BVGE 2016/31 - Abteilung II - Geldwäscherei - Aufsichtsabgabe 2014 eines der FINMA direkt unters...

2016/31 Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe


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Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. X. AG. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
B‒3592/2015 vom 19. September 2016
Aufsichtsabgabe 2014 eines der FINMA direkt unterstellten Finanz-
intermediärs. Konkrete Normenkontrolle.
Art. 15 FINMAG. Art. 11 ff., Art. 32, Art. 33 und Art. 34 FINMA-
GebV, insbesondere Art. 33 aAbs. 3 FINMA-GebV (in der Fassung
vom 21. November 2012).
1. Art. 15 FINMAG bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage
für die Erhebung der Aufsichtsabgabe (E. 3.4.4). Die vollständige
Kostenüberwälzung auf die Beaufsichtigten entspricht dem Will-
len des Gesetzgebers und ist für das Bundesverwaltungsgericht
massgebend (E. 3.4.4, 3.5 und 4.3.2).
2. Kognition des Bundesverwaltungsgerichts bei der vorfrageweisen
Überprüfung von unselbstständigen Verordnungen des Bundes-
rates (E. 4.1).
3. Bemessung der Zusatzabgabe: die in Art. 33 aAbs. 3 FINMA-
GebV vorgesehene starre Begrenzung der Zusatzabgabe auf
Fr. 20 000.– verstösst gegen die gesetzlichen Bemessungskriterien
von Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG und führt zu einer sachlich
nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung bei der Abgabenerhe-
bung. Die Bestimmung ist daher nicht anzuwenden (E. 5.5).
Taxe de surveillance 2014 d'un intermédiaire financier directement
assujettis à la FINMA. Contrôle concret des normes.
Art. 15 LFINMA. Art. 11 ss, art. 32, art. 33 et art. 34 Oém-FINMA,
notamment art. 33 anc. al. 3 Oém-FINMA (dans sa version du 21 no-
vembre 2012).
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1. L'art. 15 LFINMA constitue une base légale suffisante pour la
perception de la taxe de surveillance (consid. 3.4.4). La répercus-
sion intégrale des coûts sur les assujettis à la surveillance des
marchés financiers correspond à la volonté du législateur et lie le
Tribunal administratif fédéral (consid. 3.4.4, 3.5 et 4.3.2).
2. Pouvoir d'examen du Tribunal administratif fédéral lors de l'exa-
men préjudiciel d'ordonnances dépendantes du Conseil fédéral
(consid. 4.1).
3. Calcul de la taxe complémentaire: la limite supérieure de 20 000
francs prévue à l'art. 33 anc. al. 3 Oém-FINMA est contraire aux
critères de calcul légaux de l'art. 15 al. 2 let. d LFINMA et entraîne
une inégalité de traitement non justifiée objectivement lors de la
perception de la taxe. La disposition ne doit par conséquent pas
être appliquée (consid. 5.5).
Tassa di vigilanza per il 2014 a carico di un intermediario finanziario
direttamente sottoposto alla FINMA. Controllo concreto delle norme.
Art. 15 LFINMA. Art. 11 segg., art. 32, art. 33 e art. 34 Oem-FINMA,
in particolare art. 33 vcpv. 3 Oem-FINMA (nella versione del
21 novembre 2012).
1. L'art. 15 LFINMA costituisce una base legale sufficiente per la
riscossione della tassa di vigilanza (consid. 3.4.4). L'accollamento
completo dei costi agli assoggettati alla vigilanza corrisponde alla
volontà del legislatore ed è determinante per il Tribunale
amministrativo federale (consid. 3.4.4, 3.5 e 4.3.2).
2. Potere d'esame del Tribunale amministrativo federale nell'ambito
del controllo pregiudiziale di ordinanze dipendenti del Consiglio
federale (consid. 4.1).
3. Calcolo della tassa complementare: il limite massimo di
20 000 franchi previsto dall'art. 33 vcpv. 3 Oem-FINMA contrav-
viene ai criteri di calcolo legali stabiliti all'art. 15 cpv. 2 lett. d
LFINMA e causa una disparità di trattamento oggettivamente
ingiustificata nella riscossione della tassa. Pertanto, la disposizione
non deve essere applicata (consid. 5.5).

Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA stellte der X. AG am
11. November 2014 eine Rechnung für die Aufsichtsabgabe 2014 in der
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Höhe von Fr. 20 500.– zu. Daraus geht hervor, dass sich dieser Betrag wie
folgt zusammensetzt:
Grundabgabe, direkt unterstellter Finanzintermediär Fr. 500.–
Zusatzabgabe Anzahl Geschäftsbeziehungen Fr. 5 000.–
Zusatzabgabe Bruttoertrag Fr. 15 000.–
Total Rechnung Fr. 20 500.–
Im Begleitschreiben vom November 2014 informierte die FINMA über die
Berechnungsgrundlagen für die Aufsichtsabgaben 2014 der Beaufsichtig-
ten im Aufsichtsbereich der direkt unterstellten Finanzintermediäre (nach-
folgend auch DUFI), worin sie auch die Gründe für die in diesem Bereich
erfolgte Kostensteigerung erklärt.
Mit E-Mail vom 18. November 2014 ersuchte die X. AG (nachfolgend
auch Beschwerdeführerin) die FINMA um Erlass einer anfechtbaren Ver-
fügung. Die FINMA kam diesem Ersuchen mit Verfügung vom 8. Mai
2015 nach. Darin wurde für die X. AG die Aufsichtsabgabe 2014 auf
Fr. 20 500.– festgesetzt und ihr wurden die Verfahrenskosten in der Höhe
von Fr. 800.– auferlegt.
Gegen die Verfügung der FINMA (nachfolgend auch Vorinstanz) vom
8. Mai 2015 erhob die X. AG mit Eingabe vom 4. Juni 2015 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
« 1. Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 8. Mai 2015
aufzuheben.
2. Die Aufsichtsabgaben 2014 sind von der Beschwerdeführerin in
einem angemessenen, verhältnismässigen und geringeren Rahmen
zu erbringen.
3. Die Höhe der von der Beschwerdeführerin zu erbringenden Auf-
sichtsabgaben sollen künftig in einem angemessenen Verhältnis zu
den von der FINMA erbrachten Leistung stehen.
4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen gehen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin. »
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und
setzt die Aufsichtsabgabe für das Jahr 2014 fest.

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Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde die Verletzung
von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens (Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts (Bst. b) sowie Unangemessenheit (Bst. c)
gerügt werden. Dabei sind an die Begründung einer Beschwerde,
insbesondere wenn sie von einem juristischen Laien erhoben wird, keine
allzu hohen Anforderungen zu stellen. Die Begründung braucht nicht
zuzutreffen, muss aber immerhin sachbezogen sein und zumindest
sinngemäss auf einen zulässigen Beschwerdegrund schliessen lassen (vgl.
Urteil des BVGer B–1050/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 1.2 m.w.H.;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.219).
Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere, die in der angefochtenen
Verfügung festgesetzte Aufsichtsabgabe 2014 und die Verfahrenskosten
seien unverhältnismässig und unangemessen, womit sie nach Art. 49
VwVG zulässige Beschwerdegründe geltend macht.
3. In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz die Aufsichts-
abgabe der Beschwerdeführerin für das Jahr 2014 auf Fr. 20 500.– fest-
gesetzt. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen diese Festsetzung und
beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Aufsichts-
abgabe 2014 sei von ihr in einem angemessenen, verhältnismässigen und
geringeren Rahmen zu erbringen.
3.1
3.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt im Einzelnen, der Betrag von
Fr. 20 500.– sei ungerechtfertigt im Verhältnis zu der von der Vorinstanz
erbrachten Leistung und daher als unangemessen zu qualifizieren. Die
Kosten für die Bewilligung und der aus der Bewilligung resultierende
Mehrwert selbst stünden in keinem Verhältnis zueinander. Daher sei die
Aufsichtsabgabe auch unverhältnismässig. Das zeige sich insbesondere
durch einen Vergleich mit den Aufsichtsabgaben für die Jahre 2012 und
2010 (…). Die Aufsichtsabgabe habe sich im Vergleich zu 2012 mehr als
verdoppelt, obwohl sich die geschäftlichen Gegebenheiten der Beschwer-
deführerin im diesem Zeitraum kaum verändert hätten. Es sei kein Grund
für die exorbitante Steigerung der Kosten ersichtlich. Es habe weder eine
Gesetzesänderung stattgefunden noch habe sich am Aufgabenbereich der
Vorinstanz etwas geändert. Nach Aussagen der Vorinstanz seien ihr jedoch
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immer weniger Vermögensverwalter direkt unterstellt. Es müsse daher an-
genommen werden, dass es die Vorinstanz verpasst habe, ihren Apparat
rechtzeitig der verringerten Nachfrage anzupassen und dass sie heute ver-
suche, die verbleibenden DUFI-Unterstellten entsprechend übermässig zu
belasten. Auch ein Vergleich mit der von der Vorinstanz anerkannten
Selbstregulierungsorganisation (SRO) PolyReg zeige, dass die Kosten der
Vorinstanz überhöht seien. PolyReg verlange für Betriebe der Grösse der
Beschwerdeführerin als Mitgliedschaftskosten Fr. (…). Die Vorinstanz sei
des Weiteren verpflichtet, die Kosten möglichst verursachergerecht den
Geschäftsbereichen zu belasten, sodass jede beaufsichtigte Branche ihre
eigenen Kosten trage. Es gehe nicht an, dass die Beschwerdeführerin durch
den Anstieg der Abgaben zusätzliche Aufgaben der Vorinstanz finanziere,
die der ganzen Schweiz zugutekämen. Die Beschwerdeführerin verur-
sache im Vergleich zu anderen DUFI ein geringeres Risiko und einen mini-
malen Aufwand. So handle es sich bei den von der Beschwerdeführerin
betreuten Kunden nur zu (…) % um Kunden mit ausländischem Domizil.
Der Aufwand der Vorinstanz für diese wenigen ausländischen Kunden sei
daher völlig überschaubar. Schliesslich würden die Auflagen der Vorin-
stanz betreffend die Revision immer aufwendiger, was zu höheren Aus-
lagen führe.
3.1.2 Die Vorinstanz verweist ihrerseits auf die Berechnung in der an-
gefochtenen Verfügung und ergänzt, die Aufsichtsabgabe diene dazu,
sämtliche Kosten der Aufsichtsbehörde, welche nicht einer individuell be-
zeichneten Person und Vorkehrung zuzuweisen seien, den Beaufsichtigten
aufzuerlegen. Daher sei der Wert, den die Beschwerdeführerin der Bewil-
ligungs- und Aufsichtstätigkeit der Vorinstanz zumesse, unerheblich.
Massstab für die individuelle Kostenverteilung seien die gesetzlichen Be-
messungskriterien, welche auf den Umfang der geschäftlichen Aktivitäten
Bezug nehmen würden. Die eindeutigen und klaren Bestimmungen hätten
zur Folge, dass die Vorinstanz weder bezüglich der Rechtsanwendung
(Entschliessungsermessen) noch bezüglich der Rechtsfolge (Auswahler-
messen) einen Handlungsspielraum habe. Sie habe bei der Berechnung der
Abgaben von den massgeblichen Kennzahlen auszugehen und könne diese
weder im Hinblick auf ihre absolute Grösse noch bezüglich allfälliger Ver-
änderungen im Vergleich zu Vorjahren überprüfen. Die Berechnung der
Aufsichtskosten des Aufsichtsbereichs DUFI sowie die Berechnung der
Aufsichtsabgabe 2014 seien rechtmässig erfolgt, was auch die Beschwer-
deführerin nicht bestreite. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz werde so-
dann durch die im Aufsichtsbereich der DUFI getroffenen Massnahmen
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zur Begrenzung der Aufsichtsabgabe gewahrt. Zu der vorgebrachten Kos-
tensteigerung führt die Vorinstanz aus, diese werde in der Mitteilung be-
treffend die Berechnung der Aufsichtsabgabe 2014 vom November 2014
erklärt, welche die Beschwerdeführerin mit der Rechnung vom 11. No-
vember 2014 erhalten habe. Der Finanzsektor sei aufgrund der gegen-
wärtigen Rahmenbedingungen und Veränderungen stark gefordert. Zur
Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands würden vermehrt Fäl-
le bei den direkt unterstellten Finanzintermediären eine ressourceninten-
sive Behandlung brauchen. Zudem sei die Erhöhung der Aufsichtsabgabe
im Einzelfall auch darauf zurückzuführen, dass sich die Anzahl der
abgabepflichtigen DUFI im Jahr 2013 verringert habe und die Kosten des
Aufsichtsbereichs im Abgabejahr 2014 somit auf eine geringere Anzahl
DUFI verteilt werden müssten. Für die Vorinstanz sei es nicht möglich,
eine allfällige zahlenmässige Reduktion der « DUFI-Population » vor-
herzusehen. Entsprechende Anpassungen – beispielsweise bei den perso-
nellen Ressourcen – würden sich kostenmässig naturgemäss erst in den
Folgejahren auswirken. Hinsichtlich der Prozentanzahl Kunden mit aus-
ländischem Domizil trägt die Vorinstanz sodann vor, ein Finanzinter-
mediär müsse seine Pflichten unabhängig vom Kundendomizil einhalten.
Dieses Vorbringen sei daher in Bezug auf die Berechnung der Aufsichts-
abgabe unerheblich, was sich auch daran zeige, dass der Gesetzgeber auf
die Anzahl der Kundenbeziehungen an einem bestimmten Stichtag unab-
hängig vom Domizil abstelle.
3.2
3.2.1 Öffentliche Abgaben sind Geldleistungen, welche die Privaten
kraft öffentlichen Rechts dem Staat schulden. Werden die Abgaben als
Entgelt für bestimmte staatliche Gegenleistungen erhoben, handelt es sich
um Kausalabgaben und nicht um Steuern, welche voraussetzungslos, das
heisst ohne dass dem Abgabepflichtigen eine individuell zurechenbare
staatliche Gegenleistung erbracht wird, geschuldet sind (vgl. BGE 140 I
176 E. 5.2). Aufsichtsabgaben werden in der Praxis grundsätzlich wie
Gebühren behandelt (vgl. BGE 141 V 509 E. 6.2, wonach eine Qualifizie-
rung als Steuer nur infrage kommt, wenn die Tätigkeit der Aufsichtsbe-
hörde für die Abgabepflichtigen ohne jeglichen konkreten Nutzen ist;
Urteil des BVGer C–1410/2013 vom 23. Februar 2015 E. 6.1; HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
Rz. 2775), wobei sie teilweise als Kausalabgabe aufgrund qualifizierter
Gruppenäquivalenz charakterisiert werden (vgl. Botschaft vom 1. Februar
2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht,
BBI 2006 2829, 2867 f.; BGE 141 V 509 E. 6.2; Urteil C–1410/2013
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E. 6.1; kritisch zur Differenzierung nach Individual- und Gruppenäquiva-
lenz u.a. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2794 m.w.H.).
3.2.2 Dem Legalitätsprinzip entsprechend bedarf die Verpflichtung zu
einer öffentlich-rechtlichen Geldleistung einer formell-gesetzlichen
Grundlage, welche die Leistungspflicht mindestens in den Grundzügen
festlegt (Art. 127 Abs. 1 BV; vgl. BGE 134 I 179 E. 6.1; 133 V 402 E. 3.2;
132 I 117 E. 4.2; 132 II 371 E. 2.1). Delegiert der Gesetzgeber die Kom-
petenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, so
muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und
die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (vgl. BGE 134 I
179 E. 6.1; 132 II 371 E. 2.1; 130 I 113 E. 2.2). Die Rechtsprechung hat
diese Vorgaben für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kau-
salabgaben gelockert, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfas-
sungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) be-
grenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion
erfüllt (vgl. BGE 134 I 179 E. 6.1; 130 I 113 E. 2.2).
3.2.3 Das Kostendeckungsprinzip gilt für kostenabhängige Kausalab-
gaben, wo keine (genügend bestimmte) formell-gesetzliche Grundlage be-
steht oder wo der Gesetzgeber ausdrücklich oder sinngemäss zum Aus-
druck gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Abgabe kostenabhängig
sein soll. Es besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des
betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen
soll, was eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe
nicht ausschliesst. Das Äquivalenzprinzip wiederum konkretisiert das Ver-
hältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kau-
salabgaben (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 BV); es bestimmt, dass eine Gebühr
nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der
Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (vgl.
BGE 140 I 176 E. 5.2 m.w.H.). Der Wert der Leistung bemisst sich ent-
weder nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Bürger verschafft
(nutzenorientierte Betrachtung aus der Optik des Leistungsempfängers),
oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Ver-
hältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs (auf-
wandorientierte Betrachtung aus der Optik des Leistungserbringers; vgl.
BGE 126 I 180 E. 3a/bb; Urteil des BGer 2C_900/2011 vom 2. Juni 2012
E. 4.2, kommentiert ZBl 114/2013 S. 347). Aus Gründen der Verhältnis-
mässigkeit beziehungsweise Äquivalenz ist selbst eine gesetzes- oder reg-
lementskonforme Gebühr dann herabzusetzen, wenn die an sich reguläre
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Anwendung des Tarifs im Ergebnis zu einer nicht mehr vertretbaren Abga-
benhöhe führt (vgl. BGE 141 V 509 E. 7.1.2; Urteil 2C_900/2011 E. 4.4,
kommentiert ZBl 114/2013 S. 347).
3.3
3.3.1 Die Beschwerdeführerin ist als Unternehmen, welches Vermögen
verwaltet, Finanzintermediär im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GwG (SR 955.0)
und untersteht diesem Gesetz (Art. 2 Abs. 3 Bst. e GwG). Als solcher un-
terliegt sie den im Gesetz statuierten Sorgfaltspflichten (Art. 3 ff. GwG).
Die Aufsicht über die Einhaltung dieser Pflichten liegt gemäss Art. 12
Bst. c GwG bei den anerkannten SRO oder, sofern der Finanzintermediär
nicht einer solchen Organisation angeschlossen ist, bei der Vorinstanz.
3.3.2 Nach Art. 15 Abs. 1 FINMAG (SR 956.1) erhebt die Vorinstanz
Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen
(erster Satz). Zudem erhebt sie von den Beaufsichtigten jährlich pro
Aufsichtsbereich eine Aufsichtsabgabe für die Kosten, die durch die
Gebühren nicht gedeckt sind (zweiter Satz). Die in Art. 15 FINMAG
statuierte Finanzierungsregelung, welche weitgehend die vormaligen Re-
gelungen über die Finanzierung der ehemaligen drei Aufsichtsbehörden
übernommen hat, zeichnet sich dadurch aus, dass die gesamten Kosten der
Finanzmarktaufsicht vollständig durch die Beaufsichtigten finanziert wer-
den. Für sämtliche Kosten, welche nicht durch die Gebühreneinnahmen
für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und Dienstleistungen gedeckt sind,
wird von den Beaufsichtigten eine jährliche Pauschalabgabe, die soge-
nannte Aufsichtsabgabe, erhoben. Mit der Aufsichtsabgabe werden die
Kosten der FINMA gedeckt, die den beaufsichtigten Personen nicht indi-
viduell, sondern als Gruppe zugerechnet werden können. Dabei soll der
von der Gruppe der Beaufsichtigten verursachte Aufsichtsaufwand verur-
sachergerecht durch eine von den Beaufsichtigten erhobene Abgabe ge-
deckt werden (vgl. BBI 2006 2829, 2867 f.).
Der Begriff der durch die Aufsichtsabgabe zu deckenden Kosten ist dabei
weit zu verstehen. Die gesamten Kosten der FINMA sollen durch Abgaben
und Gebühren gedeckt werden (vgl. BVGE 2008/56 E. 4.4; Urteil des
BVGer B–199/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 4.2.1). Zu diesen Kosten
gehören daher neben den direkten Kosten zur Ausübung der Aufsicht auch
Kosten, die indirekt mit der Aufsicht in Zusammenhang stehen, nament-
lich die Vorbereitung und Mitwirkung bei der Gesetzgebung, die Wahrneh-
mung internationaler Aufgaben, Marktbeobachtung sowie angemessene
Beiträge an die Äufnung der Reserven. Die nicht durch Gebühren gedeck-
ten Kosten sollen, soweit möglich, nach den einzelnen Aufsichtsbereichen,
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das heisst nach dem Anteil der einzelnen Kategorien der Beaufsichtigten
am allgemeinen, über die Aufsichtsabgabe finanzierten Aufsichtsaufwand,
unterschieden werden (vgl. BBl 2006 2829, 2844).
3.3.3 Art. 15 Abs. 2 FINMAG führt alsdann als Kriterien, nach wel-
chen die Aufsichtsabgabe für die einzelnen Beaufsichtigten bemessen
werden, verschiedene Kennziffern für den Umfang der geschäftlichen Ak-
tivitäten auf. So wird die Aufsichtsabgabe für die der Vorinstanz direkt
unterstellten Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG nach den Kri-
terien Bruttoertrag und Betriebsgrösse bemessen (Art. 15 Abs. 2 Bst. d
FINMAG). Nach Art. 15 Abs. 3 FINMAG kann der Bundesrat zudem die
Aufteilung der Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine vari-
able Zusatzabgabe vorsehen. Die Regelung der Einzelheiten, namentlich
die Bemessungsgrundlagen, die Aufsichtsbereiche und die Aufteilung der
durch die Aufsichtsabgabe zu finanzierenden Kosten unter den Auf-
sichtsbereichen wird sodann an den Bundesrat delegiert (Art. 15 Abs. 4
FINMAG). Art. 16 FINMAG sieht schliesslich vor, dass die Vorinstanz
innert angemessener Frist für die Ausübung ihrer Aufsichtstätigkeit Reser-
ven im Umfang eines Jahresbudgets bildet.
3.4
3.4.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihren Vorbringen gegen
die – im Vergleich zu den Vorjahren – erhöhte Aufsichtsabgabe im Jahr
2014 und macht geltend, der von der Vorinstanz berechnete Betrag von
Fr. 20 500.– sei unangemessen und unverhältnismässig. Dabei macht sie
einerseits geltend, es gehe nicht an, dass sie durch den Anstieg der Abga-
ben zusätzliche Aufgaben der Vorinstanz finanziere, die der ganzen
Schweiz zugutekämen, und wirft der Vorinstanz zumindest sinngemäss
vor, sie erfülle ihre Aufgabe nicht gesetzeskonform beziehungsweise ar-
beite nicht effizient.
3.4.2 Hierzu ist vorab festzuhalten, dass Bundesgesetze für das Bun-
desverwaltungsgericht massgebend sind (Art. 190 BV). Damit ist insbe-
sondere die in Art. 15 FINMAG statuierte Finanzierungsregelung, wonach
die gesamten Kosten der Finanzmarktaufsicht vollständig durch die Be-
aufsichtigten finanziert werden, für das Bundesverwaltungsgericht ver-
bindlich (Art. 190 BV; vgl. Urteil des BGer 2C_729/2007 vom 25. Juni
2008 E. 3). Zwar handelt es sich bei Art. 190 BV nicht um ein Prüfungs-
verbot, doch besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, auf die Frage der
Verfassungsmässigkeit der umstrittenen Aufsichtsabgabe näher einzuge-
hen (vgl. bereits Urteil des BGer 2C_728/2007 vom 2. Oktober 2008
E. 4.2.2). Soweit sich die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen gegen
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die vollständige Kostenüberwälzung auf die Beaufsichtigten wendet, ist
darauf demnach nicht näher einzugehen.
3.4.3 Des Weiteren ist festzuhalten, dass Art. 15 Abs. 2 FINMAG die
Kreise der Abgabepflichtigen für die infrage stehende Aufsichtsabgabe
umschreibt; in Bst. d unter anderen die DUFI. Gegenstand der Abgabe
bilden nach Art. 15 Abs. 1 die Kosten der FINMA, die nicht durch die
Gebühren gedeckt werden. Als Bemessungskriterien nennt Art. 15 Abs. 2
Bst. d FINMAG für die DUFI – wie bereits erwähnt (E. 3.3.3) – den
Bruttoertrag und die Betriebsgrösse. Zwar können die einzelnen Pflichti-
gen gestützt hierauf ihre konkret geschuldete Abgabe nicht zum Voraus
detailliert berechnen, doch ist deren Umfang gestützt auf die gewählten
Kriterien (Bruttoertrag/Betriebsgrösse) für sie doch absehbar. Die ab-
zugeltenden Kosten können durch den formellen Gesetzgeber nicht
zum Vornherein ein für alle Mal festgeschrieben werden, da sie vom je-
weiligen tatsächlich angefallenen Aufsichtsaufwand abhängen (vgl. Urteil
2C_728/2007 E. 4.2.3). Art. 18 Abs. 1 und 2 FINMAG gibt mit Bezug auf
den Aufsichtsaufwand zudem vor, dass die Rechnungslegung der FINMA
vollständig und gemäss den allgemein geltenden Grundsätzen der Wesent-
lichkeit, Verständlichkeit, Stetigkeit und Bruttodarstellung zu erfolgen und
sich an den allgemein geltenden Standards zu orientieren hat. Die Jahres-
rechnung der FINMA wird sodann von der Eidgenössischen Finanzkon-
trolle geprüft und vom Verwaltungsrat der FINMA sowie im Rahmen des
Geschäftsberichts vom Bundesrat genehmigt (Art. 9 Abs. 1 Bst. f und
Art. 12 FINMAG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Bst. l und m des Reglements vom
18. Dezember 2008 über die Organisation der Eidgenössischen Finanz-
marktaufsicht FINMA).
3.4.4 Insgesamt kann daher festgehalten werden, dass Art. 15
FINMAG grundsätzlich eine hinreichende gesetzliche Grundlage bildet,
um die hier umstrittene Abgabe zu erheben.
Daran vermögen auch die Vorwürfe der Beschwerdeführerin, die Vorin-
stanz erfülle ihre Aufgabe nicht gesetzeskonform beziehungsweise arbeite
nicht effizient, nichts zu ändern. Die Vorinstanz führt hinsichtlich ihres
Aufgabenbereichs zu Recht aus, dass die umfassende und vielfältige Tätig-
keit der FINMA als Aufsichtsbehörde über den gesamten Finanzbereich
nicht mit dem vergleichsweise eng eingeschränkten Zuständigkeitsbereich
einer SRO verglichen werden kann. Ebenso ist mit der Vorinstanz festzu-
halten, dass der Einwand der Beschwerdeführerin, ihre Revisionen würden
durch die Auflagen der Vorinstanz immer umfangreicher und kostspieliger,
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im Zusammenhang mit der Berechnung der Aufsichtsabgabe 2014 irre-
levant ist. Die Kosten für die GwG-Prüfung haben keinen Zusammenhang
mit der Aufsichtsabgabe. Bei den Kosten für die gesetzlich vorgeschrie-
bene GwG-Prüfung handelt es sich um das Entgelt für die Tätigkeit der
Prüfgesellschaften, welches die DUFI den Prüfgesellschaften direkt zu
begleichen haben (Art. 19a GwG). Die Frage der Kosten für die GwG-
Prüfung durch eine Prüfgesellschaft wird durch die angefochtene Verfü-
gung nicht berührt und ist somit im vorliegenden Beschwerdeverfahren
nicht Anfechtungsgegenstand.
In grundsätzlicher Hinsicht bleibt bezüglich des Vorwurfs der Beschwer-
deführerin, die Vorinstanz arbeite nicht effizient und verursache unnötige
Kosten – abgesehen davon, dass diese Behauptungen nicht weiter belegt
sind –, schliesslich anzumerken, dass solche allgemeinen Vorbringen im
Hinblick auf die obgenannten gesetzlichen Vorgaben (vgl. E. 3.3.2 und
3.4.2) nicht im vorliegenden Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht zu
klären, sondern allenfalls vom Bundesrat beziehungsweise vom Parlament
im Rahmen seiner Oberaufsicht zu thematisieren wären (vgl. Art. 21 i.V.m.
Art. 9 Abs. 1 Bst. f FINMAG).
3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 15 FINMAG eine hin-
reichende gesetzliche Grundlage bildet, um die hier umstrittene Aufsichts-
abgabe zu erheben. Die vollständige Überwälzung der Kosten der FINMA
auf ihre Beaufsichtigten ist, soweit sie von der Beschwerdeführerin gerügt
wurde, nicht zu beanstanden.
Im Folgenden eingehender zu prüfen ist jedoch der Einwand der Be-
schwerdeführerin, ihre Aufsichtsabgabe von Fr. 20 500.– für das Jahr 2014
sei – im Vergleich zu den Vorjahren – exorbitant und grundlos gestiegen
und stünde in keinem Verhältnis (mehr) zu dem von ihr verursachten Auf-
wand beziehungsweise dem von der Vorinstanz in ihrem Fall erbrachten
Leistungen. Die Beschwerdeführerin macht damit nämlich zumindest
sinngemäss geltend, die Verteilung der Aufsichtskosten auf die einzelnen
Beaufsichtigten sei vorliegend nicht verursachergerecht erfolgt.
4. Gestützt auf die Kompetenzdelegation in Art. 15 FINMAG hat
der Bundesrat in der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom
15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) die Einzelheiten geregelt.
Auch wenn die Beschwerdeführerin die Gesetz- und Verfassungsmässig-
keit der vorliegend für die Berechnung der Aufsichtsabgabe 2014 ein-
schlägigen Bestimmungen der FINMA-GebV, das heisst insbesondere
Art. 11 f. und Art. 32 ff. FINMA-GebV, per se nicht explizit infrage stellt,
Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe 2016/31


BVGE / ATAF / DTAF 529

ist diese vorliegend vorfrageweise zu überprüfen (vgl. Urteil des BVGer
B–4592/2015 vom 14. Juli 2016 E. 4.1 m.w.H.).
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vor-
frageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfas-
sungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang der
Kognition hängt dabei davon ab, ob es sich um eine unselbstständige oder
aber um eine selbstständige Verordnung handelt (vgl. MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbstständigen Verordnungen,
die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen – und nicht wie selbst-
ständige Verordnungen direkt auf der Verfassung beruhen –, prüft das
Bundesverwaltungsgericht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm
im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Wird dem Bundesrat oder
dem mittels Subdelegation ermächtigten Departement durch die gesetz-
liche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung
auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190
BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall
bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die
Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung darauf
zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der delegierten Kom-
petenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder
verfassungswidrig ist (vgl. BGE 136 II 337 E. 5.1; 131 II 562 E. 3.2; 130
I 26 E. 2.2.1; 128 IV 177 E. 2.1; Urteil des BVGer A–3043/2011 vom
15. März 2012 E. 5.3 m.w.H.). Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich
eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV
widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidun-
gen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen
fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getrof-
fen werden sollen. Die Zweckmässigkeit hat es hingegen nicht zu beurtei-
len (vgl. BGE 136 II 337 E. 5.1; 131 II 162 E. 2.3; 131 V 256 E. 5.4; Urteil
des BGer 6P.62/2007 vom 27. Oktober 2007 E. 3.1; Urteile des BVGer
A-1225/2013 vom 27. März 2014 E. 1.2.3; A–573/2013 vom 29. Novem-
ber 2013 E. 4.3). Soweit das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der
Bundesverfassung abzuweichen, ist auch eine verfassungswidrige Verord-
nung anzuwenden (Art. 190 BV; vgl. BGE 139 II 460 E. 2.3 m.w.H.;
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015,
Rz. 1771 und 1774).
Zeigt sich, dass die Verordnungsbestimmung insgesamt oder teilweise
dem Bundesgesetz oder der Bundesverfassung widerspricht, bleibt die
angefochtene generell-abstrakte Norm zwar weiterhin in Kraft, doch ist
2016/31 Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe


530 BVGE / ATAF / DTAF

der darauf beruhende individuell-konkrete Anwendungsakt aufzuheben
(Urteile des BGer 2C_423/2014 vom 30. Juli 2015 E. 2.3.2;
2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 1.7.1 und 1.7.4, kommentiert ASA
82 S. 146 und 502 sowie ZBJV 150/2014 S. 791).
4.2 Auf Gesetzesebene ist – neben der vollständigen Kostenüberwäl-
zung in Art. 15 Abs. 1 FINMAG (vgl. E. 3.3.2) – in Art. 15 Abs. 2 Bst. d
FINMAG vorgegeben, dass die Aufsichtsabgabe der DUFI nach den Kri-
terien Bruttoertrag und Betriebsgrösse bemessen werden. Art. 15 Abs. 4
FINMAG gibt dem Bundesrat sodann die Kompetenz, die « Einzelhei-
ten », namentlich die Bemessungsgrundlagen, die Aufsichtsbereiche und
die Aufteilung der durch die Aufsichtsabgabe zu finanzierenden Kosten
unter den Aufsichtsbereichen festzulegen. Zudem sieht Art. 15 Abs. 3
FINMAG vor, dass der Bundesrat die Aufteilung der Aufsichtsabgabe in
eine fixe Grundabgabe und eine variable Zusatzabgabe vorsehen kann
(vgl. zum Ganzen: E. 3.3.2 f.).
4.3
4.3.1 Auf Verordnungsebene führt Art. 2 FINMA-GebV aus, dass sich
die Gesamtkosten der FINMA zusammensetzen aus den Kosten, die ihr
aus der Aufsichtstätigkeit in den einzelnen Aufsichtsbereichen direkt ent-
stehen, und den Kosten, die sie keinem Aufsichtsbereich direkt zuordnen
kann (Strukturkosten). Die einem Aufsichtsbereich zugeordneten Kosten
werden vorab durch die Gebühreneinnahmen aus dem betreffenden Auf-
sichtsbereich gedeckt. Die Kosten des Aufsichtsbereichs, die nicht durch
Gebühreneinnahmen gedeckt werden, und die durch den betreffenden
Aufsichtsbereich zu äufnenden Reserven sind durch die Aufsichtsabgaben
zu decken (Art. 3 i.V.m. Art. 4 FINMA-GebV). Gemäss Art. 37 FINMA-
GebV bildet die FINMA jährlich pro Aufsichtsbereich Reserven im Um-
fang von 10 % ihrer jährlichen Gesamtkosten, bis die Gesamtreserve ein
Jahresbudget erreicht oder wieder erreicht hat.
4.3.2 Wie bereits ausgeführt, entspricht es dem Willen des Gesetzge-
bers, die gesamten Kosten der Finanzmarktaufsicht – inklusive die Bil-
dung von Reserven – vollständig auf die Beaufsichtigten zu überwälzen
(Art. 15 Abs. 1 FINMAG; vgl. E. 3.3.2). Damit erübrigt sich in dieser
Hinsicht auch die Überprüfung einer allfälligen Verfassungswidrigkeit von
Art. 2 ff. FINMA-GebV. Diese Verordnungsbestimmungen setzen ledig-
lich den Willen des Gesetzgebers um, der nach Art. 190 BV massgebend
ist (vgl. BGE 107 Ib 243 E. 4; E. 3.4.2).
Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe 2016/31


BVGE / ATAF / DTAF 531

4.3.3 Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Reserveäufnung nach
Art. 37 FINMA-GebV, sieht Art. 16 FINMAG doch ausdrücklich vor, dass
die Vorinstanz innert angemessener Frist für die Ausübung ihrer Aufsichts-
tätigkeit Reserven im Umfang eines Jahresbudgets zu bilden hat. Auch un-
ter dem Blickwinkel des Kostendeckungsprinzips ist anerkannt, dass zu
dem durch die Abgabe zu deckenden Gesamtaufwand auch Reserven hin-
zuzurechnen sind (vgl. BGE 141 V 509 E. 7.1.2; 126 I 180 E. 3a/bb).
4.4 Art. 11 Abs. 2 FINMA-GebV sieht sodann vor, dass die Auf-
sichtsabgabe pro Aufsichtsbereich erhoben wird. Diese Regelung ent-
spricht der gleich lautenden Bestimmung von Art. 15 Abs. 1 zweiter Satz
FINMAG. Die nicht durch Gebühren gedeckten Kosten sollen demnach
– soweit möglich – nach dem Anteil der einzelnen Kategorien der Beauf-
sichtigten am allgemeinen, über die Aufsichtsabgabe finanzierten Auf-
sichtsaufwand unterschieden werden. Damit wird verhindert, dass die Be-
aufsichtigten aus dem einen Aufsichtsbereich den allgemeinen Aufwand
mitfinanzieren, der einem anderen Aufsichtsbereich zuzuordnen ist (vgl.
BBl 2006 2829, 2868; zum Begriff der qualifizierten Gruppenäquivalenz
vgl. E. 3.2.1).
4.5
4.5.1 Mit Bezug auf die zeitliche Bemessung bestimmen Art. 11 Abs. 1
und 3 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 FINMA-GebV sodann, dass die
Aufsichtsabgabe von der Vorinstanz jährlich erhoben wird, wobei sie sich
pro Aufsichtsbereich gestützt auf die Gesamtkosten der FINMA bezie-
hungsweise gestützt auf ihre Rechnung aufgrund des dem Abgabejahr
vorangegangenen Jahrs und der zu äufnenden Reserven bemisst. Damit
dient die Jahresrechnung der Vorinstanz des dem Abgabejahr vorangehen-
den Jahrs als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der jeweiligen
Aufsichtsabgabe.
4.5.2 Vorliegend hat sich die Anzahl der abgabepflichtigen DUFI im
Jahr 2013 verringert, womit die Kosten des Aufsichtsbereichs der DUFI
im Abgabejahr 2014 auf eine vergleichsweise geringere Anzahl DUFI ver-
teilt werden musste. Die Vorinstanz hat dem Rückgang der DUFI zwar
– entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – durchaus Rechnung ge-
tragen. So hat sie gemäss eigenen Angaben den Personalbestand, welcher
der DUFI-Aufsicht anzurechnen ist, per Anfang des Jahrs 2014 um 40 %
reduziert und per Januar 2015 10 Stellenprozente sowie per Juli 2015
nochmals 40 Stellenprozente gestrichen. Die entsprechenden Anpassun-
gen – insbesondere bei den personellen Ressourcen – wirken sich kosten-
mässig naturgemäss jedoch erst in den Folgejahren aus. Insgesamt führt
2016/31 Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe


532 BVGE / ATAF / DTAF

dies vorliegend dazu, dass die im Abgabejahr 2014 noch verbleibenden
DUFI die (noch nicht reduzierten) Kosten ihres Aufsichtsbereichs im Re-
chnungsjahr 2013 alleine tragen müssen, weshalb die Aufsichtsabgabe
2014 für die einzelnen noch verbleibenden DUFI entsprechend höher aus-
fällt.
4.5.3 Diese Auswirkung der Regelung zur zeitlichen Bemessung in
Art. 11 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 FINMA-GebV mag
für die Betroffenen vorliegend zwar unbefriedigend sein. Im konkreten
Einzelfall wäre die Berechnung der Aufsichtsabgabe zum Beispiel gestützt
auf den Durchschnitt der Kosten des Aufsichtsbereichs während mehrerer
Rechnungsjahre unter Umständen sachgerechter. Jedoch sprechen durch-
aus auch gute Gründe dafür, für die Berechnung der Aufsichtsabgabe auf
die Kosten des Vorjahrs und damit auf eine geprüfte Rechnung abzustellen
(vgl. Erläuterungsbericht des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD
vom 24. September 2010 zur Revision der Verordnung über die Erhebung
von Gebühren und Abgaben durch die FINMA, S. 3). Aus den Materialien
ergibt sich zudem, dass der Bundesrat im Rahmen von Art. 15 Abs. 4 denn
auch ausdrücklich ermächtigt werden sollte, zu entscheiden, ob jeweils auf
die Kosten des Rechnungsjahrs oder auf die Kosten des Vorjahrs abgestellt
wird (BBl 2006 2829, 2869). Schliesslich führt die vom Bundesrat getrof-
fene Regelung im Hinblick auf die Abgabenhöhe vorliegend zwar zu Un-
terschieden zwischen den verschiedenen Abgabejahren, sie trifft jedoch
alle (noch unterstellten) DUFI in gleichem Masse, weshalb nach Ansicht
des Gerichts – zumindest mit Bezug auf die Regelung zur zeitlichen Be-
messung und unter Vorbehalt der weiteren Ausführungen (vgl. E. 5) –
nicht von einer eigentlichen Ungleichbehandlung der verschiedenen DUFI
gesprochen werden kann. Art. 11 Abs. 1 und 3 sowie Art. 14 Abs. 1
FINMA-GebV zur zeitlichen Bemessung sind daher nicht zu beanstanden.
4.6
4.6.1 Art. 12 FINMA-GebV bestimmt sodann, dass sich die Aufsichts-
abgabe in allen Aufsichtsbereichen aus einer fixen Grundabgabe und einer
variablen Zusatzabgabe zusammensetzt, mit Ausnahme desjenigen der un-
gebundenen Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler (Abs. 1). Die
Zusatzabgabe deckt die Kosten, soweit diese nicht aus dem Ertrag der
Grundabgabe gedeckt sind (Abs. 2). Nach Art. 32 FINMA-GebV beträgt
die Grundabgabe bei den DUFI Fr. 500.– je direkt unterstelltem Finanz-
intermediär. Art. 33 FINMA-GebV sieht sodann vor, dass der Betrag, der
über die Zusatzabgabe gedeckt werden muss, zu drei Vierteln über die
Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe 2016/31


BVGE / ATAF / DTAF 533

Zusatzabgabe nach Bruttoertrag und zu einem Viertel über die Zusatz-
abgabe nach der Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen gedeckt
wird (Abs. 1). Dabei berechnet sich die von einem direkt unterstellten
Finanzintermediär zu tragende Zusatzabgabe nach seinem Anteil an der
Summe der Bruttoerträge aller direkt unterstellten Finanzintermediäre
sowie an der Gesamtzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen aller di-
rekt unterstellten Finanzintermediäre (Abs. 2). Für die Anzahl der dauern-
den Geschäftsbeziehungen ist der Stand am 31. Dezember des dem Ab-
gabejahr vorangehenden Jahrs massgebend (Abs. 2bis). Nach Art. 34
FINMA-GebV umfasst der Bruttoertrag sämtlichen Erlös aus Lieferungen
und Leistungen nach Art. 959b OR, der mit nach dem GwG beauf-
sichtigten Tätigkeiten erzielt wird. Massgebend ist der Bruttoertrag ohne
Abzug von Ertragsminderungen (Abs. 1). Für Handelsunternehmen ist der
Bruttogewinn massgebend. Er umfasst den Verkaufserlös nach Abzug der
Einstandspreise ohne Abzug anderer Ertragsminderungen (Abs. 2). Mass-
gebend ist das Ergebnis des Rechnungsabschlusses des dem Abgabejahr
vorangehenden Jahrs (Abs. 3). Art. 33 aAbs. 3 FINMA-GebV in der vor-
liegend anwendbaren Fassung vom 21. November 2012 (AS 2012 6915,
6917, in Kraft bis 31. Dezember 2015) sieht sodann vor, dass die Zusatz-
abgabe eines DUFI höchstens Fr. 20 000.– beträgt.
4.6.2 Art. 15 Abs. 3 FINMAG sieht ausdrücklich vor, dass der Bundes-
rat die Aufteilung der Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine
variable Zusatzabgabe vorsehen kann. Von dieser Kompetenzdelegation
hat er vorliegend Gebrauch gemacht (…), was nicht zu beanstanden ist.
Die fixe Grundabgabe soll gemäss Botschaft den sogenannten « Sockel-
Aufwand » der Aufsicht decken, der regelmässig jährlich und ungeachtet
des Umfangs der geschäftlichen Aktivitäten für alle mehr oder weniger in
der gleichen Höhe anfällt (BBl 2006 2829, 2869; vgl. auch Erläute-
rungsbericht vom 6. März 2008 des Eidgenössischen Finanzdepartements
[EFD] zur FINMA-Gebührenverordnung, S. 9, nachfolgend: Bericht
2008). Art. 32 FINMA-GebV sieht – wie erwähnt – eine Grundabgabe von
Fr. 500.– je DUFI vor, womit diese im Vergleich zu den übrigen Aufsichts-
bereichen sehr tief bemessen ist (vgl. Art. 16, Art. 19a, Art. 20, Art. 24 und
Art. 28 FINMA-GebV). Mit der tiefen Grundabgabe hat der Bundesrat der
Heterogenität der Gruppe der DUFI Rechnung getragen, sodass die kleins-
ten unter ihnen nicht über Gebühr belastet werden (vgl. Bericht 2008 S. 9;
vgl. zur vorhergehenden Regelung Urteil 2C_729/2007 E. 5). Die Grund-
abgabe macht im vorliegenden Fall denn auch nur rund 2,5 % der von der
Beschwerdeführerin zu leistenden Aufsichtsabgabe von Fr. 20 500.– aus,
womit die Grundabgabe vorliegend nicht zu einer übermässigen Belastung
2016/31 Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe


534 BVGE / ATAF / DTAF

der Beschwerdeführerin führt. Vor diesem Hintergrund ist Art. 32
FINMA-GebV in der vorliegenden Fallkonstellation nicht zu beanstanden.
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die in Art. 33 Abs. 1–2bis und Art. 34
FINMA-GebV enthaltene Regelung zur Bemessung der Zusatzabgabe,
wonach diese zu drei Vierteln nach Bruttoertrag und zu einem Viertel nach
der Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen bemessen beziehungs-
weise gedeckt wird. Diese Regelung entspricht den in Art. 15 Abs. 2
FINMAG genannten Bemessungskriterien « Bruttoertrag » und « Be-
triebsgrösse », wobei die « Anzahl dauernde Geschäftsbeziehungen » als
Ausdruck der « Betriebsgrösse » gewertet werden kann (vgl. Bericht 2008
S. 10). Dabei scheint es sachlich gerechtfertigt, das Kriterium der Anzahl
der dauernden Geschäftsbeziehungen lediglich zu einem Viertel zu be-
rücksichtigen, da es im Verhältnis zum Bruttoertrag in Bezug auf die wirt-
schaftliche Grösse eines DUFI weniger aussagekräftig ist als der Brutto-
ertrag (vgl. Bericht 2008 S. 10).
4.6.3 Einer eingehenderen Überprüfung bedarf im Folgenden hingegen
Art. 33 aAbs. 3 FINMA-GebV (…), wonach die Zusatzabgabe eines DUFI
höchstens Fr. 20 000.– betragen darf.
5.
5.1 Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG sieht auf Gesetzesstufe einzig vor,
dass die Aufsichtsabgabe der DUFI nach den Kriterien Bruttoertrag und
Betriebsgrösse bemessen wird. Aus den Materialien ergibt sich, dass damit
bei der Zusatzabgabe der allgemeine, nicht individuell zurechenbare Auf-
sichtsaufwand in Relation zum Umfang der geschäftlichen Aktivitäten
der einzelnen Beaufsichtigten gesetzt werden sollte. Der Umfang der ge-
schäftlichen Aktivitäten ist für die individuelle Kostenverteilung insofern
relevant, als angenommen werden kann, dass die Beaufsichtigung grosser
Unternehmen im Vergleich zu kleineren Unternehmen eine aufwändigere
personelle Ausstattung der Aufsichtsbehörden erfordert (vgl. BBl 2006
2829, 2869). Die Bemessung der Zusatzabgabe in Relation zum Umfang
der geschäftlichen Aktivitäten der einzelnen Beaufsichtigten ist demnach
Ausfluss des Gebots, bei der Gebühren- und Abgabenerhebung eine mög-
lichst verursachergerechte Belastung der Aufsichtskosten zu erzielen (vgl.
BBl 2006 2829, 2844). Eine allfällige zahlenmässige Limitierung, wie sie
Art. 33 aAbs. 3 FINMA-GebV […] vorsieht, geht aus Art. 15 FINMAG
hingegen nicht hervor. Zwar hat Art. 15 Abs. 3 und 4 FINMAG dem Bun-
desrat für die Regelung der Bemessung der Aufsichtsabgabe auf Verord-
nungsstufe grundsätzlich einen weiten Bereich des Ermessens eingeräumt.
Er ist dabei indes an die gesetzlichen und abgaberechtlichen Vorgaben,
Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe 2016/31


BVGE / ATAF / DTAF 535

insbesondere an das Äquivalenzprinzip, die Rechtsgleichheit und das Will-
kürverbot, gebunden (vgl. Urteil 2C_728/2007 E. 4.2.3).
5.2 Der Bundesrat begründet die Festsetzung einer Obergrenze auf
Fr. 20 000.– damit, dass die Berechnung der Zusatzabgabe schwergewich-
tig nach Bruttoertrag aufgrund der sehr unterschiedlichen Bruttoerträge
der DUFI für die sehr grossen DUFI unverhältnismässig hohe Beiträge
bedeuten würde (vgl. Bericht 2008 S. 10). In dem Sinne führt auch die
Vorinstanz aus, dass die Begrenzung der Zusatzabgabe auf Fr. 20 000.–
dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit innerhalb des Aufsichtsbereichs
Rechnung trage. Die Begrenzung sei ein geeignetes Mittel, eine übermäs-
sige Belastung der wirtschaftlich stärkeren DUFI zu verhindern. Aufgrund
der Heterogenität der Gruppe hätten die wenigen wirtschaftlich stärkeren
DUFI ohne Begrenzung die Aufsichtskosten nach Ansicht der Vorinstanz
praktisch allein zu tragen. Dies wäre nach Auffassung der Vorinstanz nicht
sachgerecht, da der Aufwand, den ein einzelner DUFI verursacht, nicht nur
von seiner Betriebsgrösse abhänge. Mit Bezug auf den vorliegenden
Einzelfall führt die Vorinstanz sodann aus, dass vorliegend sowohl bei der
Berechnung der Zusatzabgabe nach Anzahl Geschäftsbeziehungen als
auch bei der Berechnung der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag die vorgese-
henen Limiten übertroffen worden seien, weshalb vorliegend jeweils
« nur » die Maximalbeträge erhoben worden seien.
Auch wenn diese Argumente durchaus nachvollziehbar sind, so ist im
Hinblick auf die gesetzlichen Vorgaben in Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG
sowie die verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. E. 3.2.3 und E. 5.1) im
Folgenden eingehender zu untersuchen, welche Auswirkungen die Limi-
tierung nach Art. 33 aAbs. 3 FINMA-GebV (…) auf die Berechnung der
Zusatzabgabe im vorliegenden Einzelfall tatsächlich zeitigt.
5.3 Die Vorinstanz berechnete die von der Beschwerdeführerin zu
leistende Aufsichtsabgabe – insbesondere die von ihr zu leistende Zusatz-
abgabe – wie folgt:
5.3.1 Die Gesamtkosten der FINMA für das Jahr 2013 betrugen gemäss
Jahresrechnung 2013 Fr. 139 569 906.–. Auf den Aufsichtsbereich der
DUFI entfielen hiervon gemäss Vorinstanz Gesamtkosten von insgesamt
Fr. 2 558 388.–. Von diesen Gesamtkosten des Aufsichtsbereichs der
DUFI wurden die Gebühreneinnahmen des Jahrs 2013 des Aufsichtsbe-
reichs der DUFI im Betrag von Fr. 748 509.– in Abzug gebracht. Unter
Berücksichtigung von Rundungsdifferenzen ergab dies gemäss Vorinstanz
2016/31 Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe


536 BVGE / ATAF / DTAF

einen Betrag von Fr. 1 809 787.–, welcher durch die Aufsichtsabgabe 2014
der DUFI zu decken war.
5.3.2 Die Aufsichtsabgabe der DUFI setzt sich wie bereits erläutert aus
einer fixen Grundabgabe und einer variablen Zusatzabgabe zusammen
(vgl. E. 4.2.4 f.). Die Anzahl der abgabepflichtigen DUFI per 1. Januar
2014 betrug gemäss Vorinstanz 285. Um die Einnahmen aus den fixen
Grundabgaben 2014 für den Aufsichtsbereich der DUFI zu ermitteln, mul-
tiplizierte die Vorinstanz sodann die Anzahl der DUFI mit dem fixen
Betrag von Fr. 500.– für die Grundabgabe (Art. 32 FINMA-GebV), womit
sie für die Einnahmen aus den fixen Grundabgaben 2014 für den Auf-
sichtsbereich der DUFI einen Betrag von Fr. 142 500.– ermittelte (285 x
Fr. 500.– = Fr. 142 500.–).
5.3.3 Diese Einnahmen aus den fixen Grundabgaben 2014
(Fr. 142 500.–) wurden sodann vom Totalbetrag, der aus den Aufsichtsab-
gaben 2014 der DUFI zu decken war (Fr. 1 809 787.–), in Abzug gebracht,
woraus ein Betrag von Fr. 1 667 287.– resultierte, welcher durch die
variable Zusatzabgabe 2014 der DUFI zu decken war (Fr. 1 809 787.– -
Fr. 142 500.– = Fr. 1 667 287.–).
5.3.4 Der durch die variable Zusatzabgabe zu deckende Betrag von
Fr. 1 667 287.– wurde in der Folge gemäss der in Art. 33 Abs. 1 und 2
FINMA-GebV festgelegten Anteile aufgesplittet, das heisst es wurde be-
rechnet, wie gross der Anteil ist, welcher durch die Zusatzabgabe gemäss
Bruttoertrag (= drei Viertel) und welcher durch die Zusatzabgabe gemäss
dauernde Geschäftsbeziehung (= ein Viertel) gedeckt werden muss:
Betrag zu decken durch Zusatzabgabe nach Bruttoertrag (= drei Vier-
tel): 0,75 x Fr. 1 667 287.– = Fr. 1 250 465.–
Betrag zu decken durch Zusatzabgabe nach Anzahl dauernde
Geschäftsbeziehungen (= ein Viertel): 0,25 x Fr. 1 667 287.– =
Fr. 416 822.–
5.3.5 Aufgrund von Art. 33 aAbs. 3 FINMA-GebV (…), welcher die
Zusatzabgabe eines DUFI auf maximal Fr. 20 000.– begrenzt, wurde
vorliegend für die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag von einem Maximal-
betrag pro DUFI von Fr. 15 000.– ausgegangen (0,75 x Fr. 20 000.– =
Fr. 15 000.–).
5.3.6 Für die Berechnung der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag unter
Berücksichtigung des Maximalbetrags pro DUFI von Fr. 15 000.– wendet
die Vorinstanz folgendes Berechnungssystem an:
Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe 2016/31


BVGE / ATAF / DTAF 537

Für die (erste) Berechnung der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag wurden
sämtliche von den DUFI gemeldeten Bruttoerträge addiert. Anschliessend
wurde der durch die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag zu generierende Be-
trag durch die Summe der gemeldeten Bruttoerträge (« Gesamtbrutto-
ertrag aller DUFI ») dividiert und mit tausend multipliziert. Dies ergab den
(ersten) Faktor, welcher den Wert der Zusatzabgabe pro tausend Franken
Bruttoertrag definiert (Betrag zu decken durch Zusatzabgabe nach
Bruttoertrag ÷ Gesamtbruttoertrag aller DUFI x 1 000 = Faktor pro
tausend Franken Bruttoertrag). Mit diesem Wert erfolgten die ersten « in-
dividuellen » Berechnungen der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag. Ergaben
diese Berechnungen, dass die Limite von Fr. 15 000.– bei einem oder
mehreren DUFI überschritten wird, so wurde wiederum ein neuer Faktor
berechnet. Zu diesem Zweck wurde vom ursprünglich ermittelten Gesamt-
bruttobetrag derjenige Bruttoertrag subtrahiert, welcher die Summe der
Bruttoerträge derjenigen DUFI widerspiegelt, die die Limite überschritten
haben. Zudem musste dabei der durch die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag
zu generierende Betrag um Fr. 15 000.– je DUFI, welcher die Limite über-
schreitet, gekürzt werden. Diese (Neu-)Berechnung erfolgte so lange, bis
ein Faktor ermittelt wurde, mit welchem die übrigen DUFI die Limite von
Fr. 15 000.– nicht mehr erreichten (« Endfaktor »).
5.3.7 Vorliegend betrug der gemeldete Gesamtbruttoertrag aller DUFI
gemäss Vorinstanz Fr. 848 016 501.–. Für die (erste) Berechnung nach
Bruttoertrag wurde gemäss Vorinstanz – wie soeben ausgeführt – der durch
die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag zu generierende Betrag durch die
Summe der gemeldeten Bruttoerträge dividiert und mit tausend multipli-
ziert. Gemäss Vorinstanz ergab sich damit folgende (erste) Rechnung:
Fr. 1 667 287.– ÷ Fr. 848 016 501.– x 1000 = Fr. 1,966 pro tausend
Franken Bruttoertrag
Nach erster Berechnung resultierte damit gemäss Vorinstanz ein Faktor
von Fr. 1,966 (« erster Faktor nach Bruttoertrag »; zur fehlerhaften Be-
rechnung dieses Faktors durch die Vorinstanz vgl. E. 6.2). Die ersten Be-
rechnungen nach Bruttoertrag mit diesem Faktor ergaben sodann gemäss
Vorinstanz, dass 44 DUFI mit einem Bruttoertrag von insgesamt
Fr. 767 306 713.– die Limite von Fr. 15 000.– für die Zusatzabgabe nach
Bruttoertrag erreichten beziehungsweise überschritten. Da diesen DUFI
höchstens der Maximalbetrag von Fr. 15 000.– auferlegt werden sollte,
wurde vorliegend – nach dem oben dargelegten Berechnungsschema
(E. 5.3.5) – vom ursprünglich ermittelten Gesamtbruttobetrag der Brutto-
ertrag subtrahiert, welcher die Summe der Bruttoerträge derjenigen DUFI
2016/31 Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe


538 BVGE / ATAF / DTAF

widerspiegelt, die die Limite überschritten haben. Damit ergaben sich fol-
gende Berechnungen:
Summe der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag derjeniger DUFI, die die
Limite überschritten haben: 44 x Fr. 15 000.– = Fr. 660 000.–
Restbetrag zu decken nach Bruttoertrag (d.h. ohne die 44 DUFI, die
den Maximalbetrag von Fr. 15 000.– zu bezahlen hatten):
Fr. 1 250 465.– - Fr. 660 000.– = Fr. 590 465.–
Summe der Bruttoerträge der 241 DUFI, die die Limite nicht erreich-
ten: Fr. 848 016 501.– - Fr. 767 306 713.– = Fr. 80 709 788.–
Auf der Basis dieser Berechnungen wurde sodann ein neuer Faktor berech-
net:
Fr. 590 465.– ÷ Fr. 80 709 788.– x 1 000 = Fr. 7,316 pro tausend
Franken Bruttoertrag
Gemäss Vorinstanz erreichte mit diesem Faktor kein DUFI mehr die Li-
mite von Fr. 15 000.–. Daher wurde die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag
für die « übrigen » 241 DUFI mit dem Faktor von Fr. 7,316 pro tausend
Franken Bruttoertrag berechnet (im Folgenden: « Endfaktor nach Brutto-
ertrag »).
5.3.8 Nach dem grundsätzlich gleichen Schema wurde auch die Zusatz-
abgabe nach der Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen berechnet.
Hier wurde aufgrund von Art. 33 aAbs. 3 FINMA-GebV (…) von einem
Maximalbetrag für die Zusatzabgabe nach Anzahl der dauernden Ge-
schäftsbeziehungen von Fr. 5 000.– pro DUFI (0,25 x Fr. 20 000.– =
Fr. 5 000.–) ausgegangen.
5.3.9 Sämtliche von den DUFI gemeldeten dauernden Geschäftsbe-
ziehungen wurden addiert. Der durch die Zusatzabgabe nach Anzahl der
dauernden Geschäftsbeziehungen zu deckende Betrag wurde sodann durch
die Summe der gemeldeten dauernden Geschäftsbeziehungen dividiert.
Dies ergab den (ersten) Faktor, welcher den Wert pro Geschäftsbeziehung
in Franken definiert (Betrag zu decken durch Zusatzabgabe nach Anzahl
dauernder Geschäftsbeziehungen ÷ Summe aller dauernder Geschäftsbe-
ziehungen = Faktor pro dauernde Geschäftsbeziehung). Mit diesem Wert
erfolgte die (erste) Berechnung der Zusatzabgabe nach Anzahl dauernder
Geschäftsbeziehungen. Ergab die Berechnung, dass die Limite von
Fr. 5 000.– bei einem oder mehreren DUFI überschritten wird, so wurde
wiederum ein neuer Faktor berechnet. Zu diesem Zweck wurden von der
ursprünglich ermittelten Summe aller dauernder Geschäftsbeziehungen
die gemeldeten Geschäftsbeziehungen derjenigen DUFI subtrahiert, die
Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe 2016/31


BVGE / ATAF / DTAF 539

die Limite überschritten haben. Zudem wurde der durch die Zusatzabgabe
nach Anzahl dauernder Geschäftsbeziehungen zu deckende Betrag um
Fr. 5 000.– je betroffener DUFI gekürzt. Die Berechnung erfolgte auch
hier so lange, bis ein Faktor ermittelt wurde, mit welchem die übrigen
DUFI die Limite von Fr. 5 000.– nicht mehr erreichen.
5.3.10 Vorliegend betrug die gemeldete Anzahl dauernder Geschäfts-
beziehungen aller DUFI per 31. Dezember 2013 gemäss Vorinstanz
1 307 373. Damit wurde der erste Faktor wie folgt berechnet:
Fr. 416 822.– ÷ 1 307 373 dauernder Geschäftsbeziehungen =
Fr. 0,318 pro dauernde Geschäftsbeziehung
Die Berechnung mit dem Faktor von Fr. 0,318 pro dauernde Geschäfts-
beziehung (« ersten Faktor nach Anzahl dauernder Geschäftsbeziehun-
gen ») ergab gemäss Vorinstanz, dass 48 DUFI mit einer Anzahl dauernder
Geschäftsbeziehungen von insgesamt 1 303 062 die Limite für die Zusatz-
abgabe nach Anzahl dauernder Geschäftsbeziehungen erreichten. Da diese
DUFI nur den Maximalbetrag von Fr. 5 000.– bezahlen sollten, wurde die
Anzahl der betroffenen DUFI (48) mit dem Maximalbetrag von Fr. 5 000.–
multipliziert, was den Betrag von Fr. 240 000.– ergab (48 x Fr. 5 000.– =
Fr. 240 000.–). Der ohne die 48 DUFI, welche den Maximalbetrag erreich-
ten, zu deckende Restbetrag betrug somit Fr. 416 822.– (Fr. 416 822.– -
Fr. 240 000.– = Fr. 176 822.–). Die Summe der Anzahl dauernder Ge-
schäftsbeziehungen der 237 DUFI, welche die Limite nicht erreichten,
betrug 4 311 ( 1 307 373 - 1 303 062). Die zweite Faktorberechnung der
Zusatzabgabe nach Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen erfolgte
daher wie folgt:
Fr. 176 822.– ÷ 4 311 dauernde Geschäftsbeziehungen = Fr. 41,016
pro dauernde Geschäftsbeziehung
Mit diesem Faktor erreichte gemäss Vorinstanz kein DUFI mehr die Limite
von Fr. 5 000.–. Daher wurde die Zusatzabgabe nach Anzahl der dauern-
den Geschäftsbeziehungen für die « übrigen » 237 DUFI mit dem Faktor
Fr. 41.016 pro dauernde Geschäftsbeziehung berechnet (« Endfaktor nach
Anzahl dauernde Geschäftsbeziehungen »).
5.3.11 Die Aufsichtsabgabe 2014 der Beschwerdeführerin wurde, beru-
hend auf den von ihr gemeldeten Angaben und den wie oben dargelegt
berechneten Faktoren, wie folgt berechnet:
Bruttoertrag der Beschwerdeführerin im Jahr 2013: Fr. (…)
2016/31 Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe


540 BVGE / ATAF / DTAF

Anzahl Geschäftsbeziehungen der Beschwerdeführerin im Jahr 2013:
(…)
Zusatzabgabe nach Bruttoertrag: (…) x 7,316 ÷ 1 000 = Fr. (…)
Die Limite ist übertroffen: Beschwerdeführerin zahlt den maximalen
Betrag von Fr. 15 000.–.
Zusatzabgabe nach Anzahl Geschäftsbeziehungen: (…) x 41,016 =
Fr. (…) Die Limite ist übertroffen: Beschwerdeführerin zahlt nur den
maximalen Betrag von Fr. 5 000.–.
Grundabgabe gemäss Art. 32 FINMA-GebV: Fr. 500.–
Total Aufsichtsabgabe der Beschwerdeführerin für das Jahr 2014:
Fr. 15 000.– + Fr. 5 000.– + Fr. 500.– = Fr. 20 500.–
5.4
5.4.1 Aus dem Vorangehenden erhellt, dass die Begrenzung der Zusatz-
abgabe pro DUFI auf Fr. 20 000.– (Art. 33 aAbs. 3 FINMA-GebV) – je
nach der Höhe der durch den Aufsichtsbereich der DUFI zu tragenden
Gesamtkosten – den in Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG statuierten Kosten-
verteilschlüssel bei der Zusatzabgabe wesentlich verändert. Die Begren-
zung der Aufsichtsabgabe der grösseren beziehungsweise grössten DUFI
führt im Grundsatz zu einer Erhöhung der Abgabe der übrigen beziehungs-
weise kleineren DUFI; die grösseren DUFI werden aufgrund der Ober-
grenze von Art. 33 Abs. 3 im Verhältnis zum Umfang ihrer geschäftlichen
Aktivitäten weniger stark belastet als kleinere DUFI (vgl. sogleich
E. 5.4.2). Wie gross die Auswirkungen der Obergrenze beziehungsweise
die damit erzielte Veränderung am gesetzlichen Verteilschlüssel ist, hängt
dabei von den durch den Aufsichtsbereich der DUFI zu tragenden
Gesamtkosten sowie von der Anzahl der abgabepflichtigen DUFI ab:
Steigen die zu verteilenden Aufsichtskosten des Aufsichtsbereichs DUFI,
so wird die Kostensteigerung einzig an diejenigen DUFI weitergegeben,
welche die Obergrenze von Fr. 20 000.– noch nicht erreicht haben. Nimmt
die Anzahl der abgabepflichtigen DUFI in einem Abgabejahr ab, so wer-
den die « Mehrkosten » ebenfalls nicht von allen, sondern lediglich von
jenen DUFI aufgefangen, welche die Obergrenze (noch) nicht erreicht ha-
ben.
Letztlich hat die Obergrenze von Fr. 20 000.– somit zur Folge, dass je
höher die durch den Aufsichtsbereich der DUFI zu tragenden Gesamtkos-
ten sind (welche wiederum von den Gesamtkosten der FINMA abhängen)
und je geringer die Anzahl der abgabepflichtigen DUFI ist, desto weniger
wird bei der Bemessung der Zusatzabgabe den gesetzlichen Kriterien des
Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe 2016/31


BVGE / ATAF / DTAF 541

Bruttoertrags und der Betriebsgrösse (Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG) be-
ziehungsweise dem Umfang der geschäftlichen Aktivitäten der einzelnen
Beaufsichtigten Rechnung getragen.
5.4.2 Vorliegend wird die Limite von Fr. 15 000.– für die Zusatzabgabe
nach Bruttoertrag von 44 DUFI überschritten. Diese 44 DUFI generieren
zusammen einen Bruttoertrag von Fr. 767 306 713.–, was 90,5 % der ge-
meldeten Gesamtbruttoerträge aller DUFI (Fr. 848 016 501.–) ausmacht.
Aufgrund der Limitierung auf Fr. 15 000.– bezahlen sie jedoch nur gerade
Fr. 660 000.–, das heisst 52,8 % der über die Zusatzabgaben nach Brutto-
ertrag zu finanzierenden Kosten von insgesamt Fr. 1 250 465.–. Während
die 44 grösseren DUFI, welche die Limite von Fr. 15 000.– für die Zusatz-
abgabe nach Bruttoertrag überschritten, aufgrund der Limite durchschnitt-
lich nur gerade Fr. 0,860 pro tausend Franken Bruttoertrag bezahlen
(Fr. 660 000.– ÷ Fr. 767 306 713.– x 100 = Fr. 0,860), müssen die rest-
lichen DUFI, welche die Limite nicht überschritten, Fr. 7,316 pro tausend
Franken Bruttoertrag bezahlen (Fr. 590 465.– ÷ Fr. 80 709 788.– x 1 000
= Fr. 7,315903; vgl. E. 5.3.6).
Ähnlich gestaltet sich die Situation vorliegend bei der Zusatzabgabe nach
Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen: 48 DUFI überschreiten
hier die Limite von Fr. 5 000.– für die Zusatzabgabe nach dauernden
Geschäftsbeziehungen. Diese 48 DUFI sind mit dauernden Geschäfts-
beziehungen von 1 303 062 für 99,7 % der gemeldeten dauernden Ge-
schäftsbeziehungen von insgesamt 1 307 373 verantwortlich. Aufgrund
der Limitierung auf Fr. 5 000.– kommen sie mit Fr. 240 000.– jedoch nur
für 57,6 % der über die Zusatzabgabe nach Anzahl dauernder Geschäfts-
beziehungen zu deckenden Kosten von insgesamt Fr. 416 822.– auf. Wäh-
rend diejenigen 48 DUFI, welche die Limite von Fr. 5 000.– für die Zu-
satzabgabe nach dauernden Geschäftsbeziehungen überschritten, aufgrund
der Limite durchschnittlich nur Fr. 0,184 pro dauernde Geschäftsbezie-
hung bezahlen (Fr. 240 000.– ÷ 1 303 062 = Fr. 0,184), müssen die rest-
lichen DUFI, welche die Limite nicht überschritten, Fr. 41,016 pro dauern-
de Geschäftsbeziehung bezahlen (Fr. 176 822.– ÷ 4 311 = Fr. 41,016469;
vgl. E. 5.3.9).
5.4.3 Ein Blick auf die konkrete Berechnung der Aufsichtsabgabe 2014
der Beschwerdeführerin zeigt sodann, dass die Obergrenze nach Art. 33
aAbs. 3 FINMAG-GebV (…) auch bei ihr zu einer erheblichen Mehrbe-
lastung führt. Zwar hat die Beschwerdeführerin nach der oben dargelegten
Berechnung der Vorinstanz die vorgesehenen Limiten sowohl aufgrund
der Berechnung der Zusatzabgabe nach Anzahl Geschäftsbeziehungen als
2016/31 Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe


542 BVGE / ATAF / DTAF

auch aufgrund der Berechnung der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag über-
troffen, weshalb die Beschwerdeführerin prima vista von der Begrenzung
profitiert. Wird die Zusatzabgabe der Beschwerdeführerin jedoch ohne Be-
rücksichtigung der Obergrenze, das heisst sowohl beim Bruttoertrag als
auch bei den Anzahl Geschäftsbeziehungen nach dem von der Vorinstanz
berechneten « ersten Faktor », berechnet, so ergibt dies was folgt:
Zusatzabgabe nach Bruttoertrag: Fr. (…) x Fr. 1,966 (erster Faktor;
vgl. E. 5.3.6) ÷ 1 000 = Fr. (…)
Zusatzabgabe nach Anzahl Geschäftsbeziehungen: (…) x 0,318 (erster
Faktor; vgl. E. 5.3.9) = Fr. (…)
Grundabgabe gemäss Art. 32 FINMA-GebV: Fr. 500.–
Total Aufsichtsabgabe der Beschwerdeführerin für das Jahr 2014:
Fr. (…) + Fr. (…) + Fr. 500.– = Fr. (…) (wovon Zusatzabgabe:
Fr. […])
5.4.4 Aus dem Vorangehenden erhellt, dass die starre Obergrenze in der
Höhe von Fr. 20 000.– nach Art. 33 aAbs. 3 FINMA-GebV (…) in der vor-
liegenden Fallkonstellation dazu führt, dass die kleinen und mittleren
DUFI im Verhältnis erheblich stärker belastet werden als die grösseren be-
ziehungsweise grössten DUFI. Insbesondere haben Erstere das vorliegend
zu verzeichnende Kostenwachstum bei den Aufsichtskosten des Aufsichts-
bereichs der DUFI aufgrund der Obergrenze von Fr. 20 000.– alleine zu
tragen. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin ergibt sich, dass ihre Auf-
sichtsabgabe für das Jahr 2014 gestützt auf den Umfang ihrer Geschäfts-
tätigkeit, das heisst nach den Kriterien des Bruttoertrags und der Anzahl
der Geschäftsbeziehungen – ohne Berücksichtigung der Limite von
Fr. 20 000.– – nach den von der Vorinstanz berechneten Faktoren – nur
Fr. (…) beträgt. Die Obergrenze in Art. 33 aAbs. 3 FINMA-GebV (…) hat
für die Beschwerdeführerin somit eine Erhöhung ihrer Aufsichtsabgabe
um (…) % zur Folge.
5.4.5 Zwar ist einzugestehen, dass es in der Natur der Aufsichtsabgabe
liegt, dass die ihr zugrunde gelegten Kosten pro Aufsichtsbereich und ge-
rade nicht pro Beaufsichtigten erhoben werden können (sog. qualifizierte
Gruppenäquivalenz), weshalb bei der Festlegung der Zusatzabgabe gewis-
se Schematismen nicht zu vermeiden sind. Auch ist die Gruppe der DUFI
tatsächlich sehr heterogen und der Aufwand, den ein einzelner DUFI ver-
ursacht, hängt – wie dies die Vorinstanz geltend macht (vgl. E. 5.2) – mög-
licherweise tatsächlich nicht nur von seiner Betriebsgrösse ab, was eine
Begrenzung unter Umständen rechtfertigen mag. Jedoch trägt vorliegend
Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe 2016/31


BVGE / ATAF / DTAF 543

bereits die gesetzlich ausdrücklich vorgesehene (Art. 15 Abs. 3 FINMAG)
Unterteilung der Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine vari-
able Zusatzabgabe der Heterogenität der DUFI Rechnung, unter anderem
dadurch, dass die fixe Grundabgabe unabhängig vom Umfang der Ge-
schäftstätigkeit auferlegt wird und damit den « Sockel-Aufwand » der
Aufsicht deckt, der regelmässig jährlich und ungeachtet des Umfangs der
geschäftlichen Aktivitäten für alle mehr oder weniger in der gleichen Höhe
anfällt (vgl. BBl 2006 2829, 2869). Zudem hat das Bundesgericht bereits
in einem Urteil zur Grundabgabe festgehalten, dass sich die Abgabe den-
noch am Äquivalenzprinzip auszurichten habe, was bedeute, dass die ein-
zelnen pauschalen Abgaben im Vergleich zum allgemeinen Aufsichtsauf-
wand der betroffenen Gruppe beziehungsweise zur Abgabe der anderen
Gruppenmitglieder nicht in einem Missverhältnis stehen dürfen, sondern
sich insgesamt in einem vernünftigen, verursacheradäquaten Rahmen zu
bewegen haben (vgl. Urteil 2C_728/2007 E. 6.3.1 m.w.H.). Das Gleiche
hat vorliegend – a fortiori – für die Zusatzabgabe zu gelten.
5.4.6 Anzumerken ist schliesslich, dass der Bundesrat die Obergrenze
von Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV inzwischen auf Fr. 50 000.– erhöht hat
(… Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV in der Fassung vom 25. Nov. 2015, in
Kraft seit 1. Jan. 2016, SR 956.122). Im diesbezüglichen Erläuterungs-
bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD wird im Hinblick
auf die « bisherige » Obergrenze von Fr. 20 000.– ausdrücklich anerkannt,
dass die Erfahrungen der letzten Jahre gezeigt hätten, dass die Obergrenze
von Fr. 20 000.– « tendenziell » den leistungsstärkeren DUFI entgegen-
komme. Sodann wird weiter festgehalten, dass der Geschäftsumfang für
die Berechnung der Zusatzabgaben massgebend sein solle und dass die
leistungsstärksten DUFI angemessen in die Kostentragung eingebunden
werden sollten (Erläuterungsbericht des Eidgenössischen Finanzdeparte-
ments EFD vom 20. August 2015 zur Verordnung über die Finanzmarkt-
infrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel
[Finanzmarktinfrastrukturverordnung, FinfraV] S. 54).
5.5 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die
starre Begrenzung der Zusatzabgabe auf Fr. 20 000.– vorliegend zumin-
dest im Ergebnis zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbe-
handlung bei der Kostenwachstumsweitergabe führt beziehungsweise eine
sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der kleineren und
mittleren DUFI im Vergleich zu den grösseren beziehungsweise grössten
DUFI bewirkt; dass die Begrenzung darüber hinaus einer gesetzlichen
2016/31 Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe


544 BVGE / ATAF / DTAF

Grundlage entbehrt und dass sie für die Beschwerdeführerin im vorliegen-
den Fall eine von den gesetzlichen Bemessungskriterien abweichende
Kostensteigerung von (…) % zur Folge hat.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zum Schluss, dass die An-
wendung von Art. 33 aAbs. 3 FINMA-GebV (…) in der vorliegenden Fall-
konstellation gegen die gesetzlichen Bemessungskriterien von Art. 15
Abs. 2 Bst. d FINMAG verstösst und zu einer sachlich nicht gerecht-
fertigten Ungleichbehandlung bei der Abgabenerhebung führt. Deshalb
darf Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV vorliegend nicht angewendet werden.
Die Zusatzabgabe (als Bestandteil der Aufsichtsabgabe 2014) der
Beschwerdeführerin ist daher einzig nach den Kriterien von Art. 15 Abs. 2
Bst. d FINMAG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1–2bis und Art. 34
FINMA-GebV zu bemessen.
6.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst
oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die
Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Im vorliegenden Fall besteht
kein Anlass zu einem kassatorischen Entscheid: Die vollständige Kosten-
überwälzung entspricht dem Willen des Gesetzgebers, und die Kriterien
zur Bemessung der Aufsichtsabgabe beziehungsweise insbesondere der
Zusatzabgabe sind in Art. 15 Abs. 2 Bst. d FINMAG in Verbindung mit
Art. 32, 33 Abs. 1–2bis und Art. 34 FINMA-GebV hinreichend klar um-
schrieben. Um die Aufsichtsabgabe bei der vorliegenden Ausgangslage
auf gesetzeskonforme und verursachergerechte Weise zu berechnen, muss
für die Berechnung der Zusatzabgabe der Beschwerdeführerin auf den
« ersten Faktor », das heisst dem Faktor vor Berücksichtigung der Decke-
lung nach Art. 33 Abs. 3 FINMA-GebV, abgestellt werden.
6.2 Bei der Neuberechnung der Aufsichtsabgabe 2014 für die Be-
schwerdeführerin ist zudem zu berücksichtigen, dass der Vorinstanz bei
der Berechnung der Zusatzabgabe nach Bruttoertrag ein Fehler unter-
laufen ist:
Die Vorinstanz führt mit Bezug auf die Berechnung der Zusatzabgabe nach
Bruttoertrag nämlich zwar zu Recht aus, dass zur Berechnung des ersten
Faktors der durch die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag zu deckende Betrag
durch die Summe der gemeldeten Bruttoerträge dividiert und mit tausend
multipliziert werden müsse (vgl. E. 5.3.6 f.). Bei der von ihr gestützt
hierauf vorgenommenen Berechnung setzte sie jedoch fälschlicherweise
den Betrag von Fr. 1 667 286.– ein (vgl. E. 5.3.7), was nicht dem durch
Finanzmarktaufsicht. Aufsichtsabgabe 2016/31


BVGE / ATAF / DTAF 545

die Zusatzabgabe nach Bruttoertrag zu deckenden Anteil (dieser beträgt
Fr. 1 250 465.–; vgl. E. 5.3.4), sondern dem gesamthaften durch die
variable Zusatzabgabe zu deckenden Betrag (vgl. E. 5.3.3) entspricht. Bei
der Berechnung der Zusatzabgaben nach der Anzahl der dauernden Ge-
schäftsbeziehungen ist die Vorinstanz hingegen richtig vorgegangen und
hat zur Berechnung nicht den gesamthaften durch die variable Zusatz-
abgabe zu deckenden Betrag, sondern den durch die Zusatzabgabe nach
Anzahl Geschäftsbeziehungen zu deckenden Anteil genommen (vgl.
E. 5.3.10).
Richtigerweise berechnet sich der erste Faktor zur Berechnung der Zusatz-
abgabe nach Bruttoertrag daher wie folgt:
Fr. 1 250 465.– (Betrag zu decken durch Zusatzabgabe nach Brutto-
ertrag) ÷ Fr. 848 016 501.– (gemeldeter Gesamtbruttoertrag aller
DUFI) x 1 000 = Fr. 1,475 pro tausend Franken Bruttoertrag
Damit ergibt sich, dass der erste Faktor zur Berechnung der Zusatzabgabe
nach Bruttoertrag bei korrekter Berechnung Fr. 1,475 pro tausend Franken
Bruttoertrag beträgt, und nicht – wie von der Vorinstanz berechnet –
Fr. 1,966 pro tausend Franken Bruttoertrag.
6.3 Aufgrund des Dargelegten ist die Aufsichtsabgabe 2014 der Be-
schwerdeführerin wie folgt neu zu berechnen:
Zusatzabgabe nach Bruttoertrag: Fr. (…) (Bruttoertrag der Beschwer-
deführerin im Jahr 2013) x Fr. 1,475 (berichtigter « erster Faktor ») ÷
1 000 = Fr (…)
Zusatzabgabe nach Anzahl Geschäftsbeziehungen: (…) x 0,318 (« ers-
ter Faktor »; E. 5.3.10) = Fr. (…)
Total Aufsichtsabgabe der Beschwerdeführerin für das Jahr 2014:
Fr. (…) (Zusatzabgabe nach Bruttoertrag) + Fr. (…) (Zusatzabgabe
nach Anzahl Geschäftsbeziehungen) + Fr. 500.– (Grundabgabe) =
Fr. (…)
Die Aufsichtsabgabe der Beschwerdeführerin ist somit um Fr. (…) von
Fr. (…) auf Fr. (…) zu reduzieren.
6.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Aufsichtsabgabe der Be-
schwerdeführerin in Gutheissung ihrer Beschwerde auf Fr. (…) festzu-
setzen beziehungsweise zu reduzieren ist.