BVGE 2016/37 - Abteilung III - Rentenanspruch - Unentgeltliche Verbeiständung im sozialversicherun...

Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37


BVGE / ATAF / DTAF 607

8 Gesundheit – Arbeit – Soziale Sicherheit
Santé – Travail – Sécurité sociale
Sanità – Lavoro – Sicurezza sociale
37
Auszug aus dem Teilurteil der Abteilung III
i.S. A. gegen Invalidenversicherungs-Stelle für Versicherte im Ausland
C‒4032/2014 und C‒7520/2014 vom 3. November 2016
Unentgeltliche Verbeiständung im sozialversicherungsrechtlichen
Beschwerdeverfahren. Zulassung in der Schweiz tätiger Anwältinnen
und Anwälte aus der EU/EFTA zum unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Art. 29 Abs. 3 BV. Art. 2 und Art. 5 Abs. 1 FZA. Art. 5, Art. 17 Bst. a,
Art. 19 und Art. 22 Abs. 4 Anhang I FZA. Art. 12 Bst. g, Art. 21
Abs. 1 und 2, Art. 25 und Art. 26 BGFA.
1. Bundesgerichtliche Praxis zur interkantonalen Freizügigkeit bei
unentgeltlicher Rechtsverbeiständung (E. 2.13).
2. Bedingter Anspruch des Rechtsverbeiständeten auf die Berück-
sichtigung der Wahl der Anwältin oder des Anwalts (E. 2.14).
3. Voraussetzungen für die Bestellung von dienstleistungserbringen-
den Anwältinnen und Anwälten der EU/EFTA zum unentgeltli-
chen Rechtsbeistand im sozialversicherungsrechtlichen Beschwer-
deverfahren. Erfordernis der Eintragung in einem kantonalen
Anwaltsregister (E. 3.1‒3.6).
4. Das Erfordernis der Eintragung in einem kantonalen Anwalts-
register ist mit dem Freizügigkeitsabkommen vereinbar (E. 3.8).
5. Voraussetzungen für den Verzicht auf das Erfordernis der Ein-
tragung in einem kantonalen Anwaltsregister (E. 3.9).
Assistance judiciaire dans la procédure de recours en matière d'assu-
rances sociales. Autorisation pour les avocats de l'UE/AELE exerçant
en Suisse de pratiquer comme conseil juridique dans le cadre de la
libre prestation des services.
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Art. 29 al. 3 Cst. Art. 2 et art. 5 al. 1 ALCP. Art. 5, art. 17 let. a, art. 19
et art. 22 al. 4 annexe I ALCP. Art. 12 let. g, art. 21 al. 1 et 2, art. 25 et
art. 26 LLCA.
1. Pratique du Tribunal fédéral en matière de libre circulation inter-
cantonale en matière d'assistance judiciaire (consid. 2.13).
2. Droit conditionnel de la personne au bénéfice de l'assistance judi-
ciaire au respect du choix de l'avocat (consid. 2.14).
3. Conditions pour la désignation d'avocats de l'UE/AELE en exer-
cice comme conseil juridique dans une procédure de recours en
matière d'assurances sociales. Inscription à un registre cantonal
des avocats requise (consid. 3.1‒3.6).
4. L'exigence de l'inscription à un registre cantonal des avocats est
compatible avec l'accord sur la libre circulation des personnes
(consid. 3.8).
5. Conditions permettant de renoncer à l'exigence de l'inscription à
un registre cantonal des avocats (consid. 3.9).
Gratuito patrocinio nell'ambito della procedura di ricorso in materia
di assicurazioni sociali. Ammissione al patrocinio d'ufficio di avvocati
dell'EU/AELS attivi in Svizzera.
Art. 29 cpv. 3 Cost. Art. 2 e art. 5 cpv. 1 ALC. Art. 5, art. 17 lett. a,
art. 19 e art. 22 cpv. 4 allegato I ALC. Art. 12 lett. g, art. 21 cpv. 1 e 2,
art. 25 e art. 26 LLCA.
1. Prassi del Tribunale federale sulla libera circolazione intercanto-
nale in materia di gratuito patrocinio (consid. 2.13).
2. Il diritto del beneficiario del gratuito patrocinio al rispetto della
scelta del patrocinatore è condizionato (consid. 2.14).
3. Presupposti per la nomina a titolo di patrocinatori d'ufficio di av-
vocati prestatori di servizi dell'UE/AELS nell'ambito della proce-
dura di ricorso in materia di assicurazioni sociali. Requisito dell'i-
scrizione in un registro cantonale degli avvocati (consid. 3.1‒3.6).
4. Il requisito dell'iscrizione in un registro cantonale degli avvocati è
compatibile con l'Accordo sulla libera circolazione delle persone
(consid. 3.8).
5. Presupposti per la rinuncia al requisito dell'iscrizione in un regi-
stro cantonale degli avvocati (consid. 3.9).
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Am 29. April 1999 sprach die IV-Stelle für Versicherte im Ausland
(nachfolgend: Vorinstanz) dem in Deutschland wohnhaften deutschen
Staatsangehörigen A. (nachfolgend: Beschwerdeführer) rückwirkend ab
1. August 1997 eine halbe IV-Rente nebst einer halben Kinderrente und
am 25. September 2001 ab 1. Juni 2000 eine ganze IV-Rente nebst einer
ganzen Kinderrente zu. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2010 sistierte
die Vorinstanz die Rentenleistungen des Beschwerdeführers mit sofortiger
Wirkung und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine vom Beschwerde-
führer gegen die sofortige (vorsorgliche) Renteneinstellung erhobene
Beschwerde ab. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
wurden sodann keine Verfahrenskosten erhoben, und Rechtsanwalt B.
wurde für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht aus der
Gerichtskasse mit Fr. 1 200.‒ entschädigt.
Mit Verfügungen vom 11. Juni 2014 und vom 4. Juli 2014 hob die Vor-
instanz ‒ nach Durchführung eines Rentenrevisionsverfahrens mit
polydisziplinärer Begutachtung des Beschwerdeführers ‒ die ab 1. August
1997 zugesprochenen IV-Renten rückwirkend auf und entzog einer allfäl-
ligen Beschwerde gegen diese Verfügungen die aufschiebende Wirkung.
Gegen diese Verfügungen erhob der Beschwerdeführer am 18. Juli 2014
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, die
Verfügungen seien aufzuheben und der Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung wieder zu erteilen. Nachdem der Beschwerdeführer am
5. November 2014 aufgefordert worden war, einen Kostenvorschuss von
Fr. 600.‒ zu leisten, liess er mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom
20. November 2014 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung stellen. Am 26. Dezember 2014 reichte der Rechtsver-
treter des Beschwerdeführers beim Bundesverwaltungsgericht das vervoll-
ständigte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich entspre-
chender Beweismittel ein und teilte dem Gericht mit, dass er nicht in einem
kantonalen Anwaltsregister eingetragen sei.
Ebenfalls mit Eingabe vom 26. Dezember 2014 reichte der Beschwerde-
führer durch seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde gegen eine Verfügung der Vorinstanz vom 10. Dezember
2014 ein, womit diese von ihm einen Betrag von Fr. 17 917.‒ unter dem
Titel zu Unrecht bezogener IV-Renten zurückgefordert hatte. Darin stellte
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er auch für dieses Beschwerdeverfahren den Antrag auf Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Gesuche um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung gut und ordnet ihm Rechtsanwalt B. als
amtlich bestellten Anwalt bei.
Aus den Erwägungen:
2.13 In der bisherigen (älteren) Rechtsprechung hat das Bundesgericht
Bestimmungen, wonach nur im eigenen Kanton domizilierte Anwälte mit
amtlichen Mandaten betraut werden können, wiederholt unter dem Aspekt
der Rechtsgleichheit geprüft. Als sachliche Gründe für eine solche Rege-
lung wurden die bessere Kenntnis des kantonalen Prozessrechts, die Un-
terwerfung unter die kantonale Disziplinarhoheit, der Zwang zur Über-
nahme unentgeltlicher Mandate und der finanzielle Aspekt (Einarbeitung
in fremdes Prozessrecht, Reisekosten) anerkannt (vgl. BGE 60 I 12 E. 2;
67 I 1 E. 2; 95 I 409 E. 5; 113 Ia 69 E. 5c).
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Einschränkung
der unentgeltlichen Verbeiständung auf im Zuständigkeitsbereich des
urteilenden Gerichts registrierte Anwälte sind die beiden Argumente der
Verpflichtung zur Übernahme amtlicher Mandate sowie der Überwa-
chungs- und Disziplinargewalt des Kantons nach wie vor massgeblich: Mit
Urteil 5A_175/2008 vom 8. Juli 2008 hat das Bundesgericht § 81 Abs. 2
des thurgauischen Gesetzes vom 23. Februar 1981 über die Verwaltungs-
rechtspflege auf seine Vereinbarkeit mit dem übergeordneten Recht
überprüft. Nach dieser Bestimmung kann einem Beteiligten, sofern es die
Umstände erfordern, namentlich im Verfahren vor Verwaltungsgericht, ein
für ihn unentgeltlicher, im Anwaltsregister des Kantons Thurgau einge-
tragener Anwalt bewilligt werden. In diesem Zusammenhang hat das
Bundesgericht ausgeführt, der Beschränkung auf Armenrechtsanwälte, die
im eigenen Kanton registriert seien, und der ausschliesslich diesen
obliegenden Pflicht zur Übernahme amtlicher Mandate wohne ein enger
Zusammenhang inne, denn einem innerkantonalen Anwalt sei es im
Gegensatz zum ausserkantonalen verwehrt, nur die ihm genehmen
Mandate herauszupicken und die restlichen einem der Verpflichtung
unterliegenden anderen Anwalt zu überlassen (vgl. Urteil 5A_175/2008
E. 5.1).
Was die Überwachungs- und Disziplinarfunktion betreffe, so sei diese bei
Offizialanwälten insofern akzentuierter, als nicht nur ein privatrechtliches
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BVGE / ATAF / DTAF 611

Verhältnis mit dem Mandanten, sondern parallel auch ein öffentlich-
rechtliches mit dem finanzierenden Staat bestehe und dieses verschiedene
Konfliktpunkte aufweisen könne. Auch wenn das disziplinarische
Tätigwerden der Aufsichtsbehörde nicht davon abhänge, dass der Anwalt
im Register des eigenen Kantons eingetragen sei (vgl. Art. 16 des Anwalts-
gesetzes vom 23. Juni 2000 [BGFA, SR 935.61]), so seien doch die
betreffenden Behörden am besten in der Lage, über die Eignung von
Anwälten zur Übernahme amtlicher Mandate zu entscheiden, weil allein
bei ihnen alle Informationen gebündelt zur Verfügung stünden. So verfüge
der Registerkanton über eine verfahrensunabhängige allgemeine Auf-
sichtskompetenz, bestehe diesem gegenüber eine Meldepflicht (Art. 15
BGFA), werde dieser über die Eröffnung ausserkantonaler Disziplinar-
verfahren informiert, zur Stellungnahme eingeladen und über das Ergebnis
orientiert (Art. 16 BGFA) und enthalte das jeweilige Register alle nicht
gelöschten Disziplinarmassnahmen (Art. 5 Abs. 2 Bst. e BGFA). Insoweit
bestehe an der Aufrechterhaltung ein öffentliches Interesse und würden
sachliche Gründe für die angefochtene kantonale Regelung sprechen
(Urteil 5A_175/2008 E. 5.1; vgl. dazu auch BOHNET/MARTENET, Droit de
la profession d'avocat, 2009, Rz. 1701‒1704, mit kritischer Würdigung der
laut Bundesgericht weiterhin für eine Beschränkung auf innerkantonale
Anwälte sprechenden Argumente). Nach dieser Rechtsprechung bleibt es
weiterhin Sache der Kantone, die Voraussetzungen für die Ernennung
eines unentgeltlichen Prozessbeistands zu umschreiben und eine solche
auf im Register ihres Kantons registrierte Anwälte zu beschränken.
Nach der geltenden Praxis des Bundesgerichts zur interkantonalen Freizü-
gigkeit rechtfertigt sich die Beschränkung auf im Registerkanton regis-
trierte Anwältinnen und Anwälte dementsprechend einerseits durch die
bessere Gewährleistung der Überwachungs- und Disziplinarfunktion.
Andererseits legitimiert nach dieser Praxis auch die gesetzlich verankerte
Verpflichtung zur Übernahme von Pflichtverteidigungen und unentgelt-
lichen Verbeiständungen (Art. 12 Bst. g BGFA) ‒ im Sinne einer Reflex-
wirkung ‒ eine Beschränkung dieser Mandate auf im Kanton registrierte
Anwälte.
2.14 Art. 29 Abs. 3 BV gewährt dem (unentgeltlich) Verbeiständeten
grundsätzlich nicht ein Recht auf freie Wahl des Rechtsvertreters (BGE
139 IV 113 E. 1.1; 135 I 261 E. 1.2; 126 I 207 E. 2b). Die Rechtsprechung
anerkennt indessen gestützt auf den Anspruch auf ein gerechtes Verfahren
in besonderen Fällen ein Wahlrecht des Verbeiständeten auf seinen Rechts-
vertreter (Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. auch Art. 29a BV; Art. 8 i.V.m. Art. 13
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612 BVGE / ATAF / DTAF

EMRK). Dies ist namentlich der Fall, wenn ein besonderes Vertrauens-
verhältnis zwischen Mandant und Anwalt besteht oder der Anwalt sich
bereits in einem vorangegangenen Verfahren mit der Sache befasst hat,
und ferner, wenn der Mandant die Sprache des Gerichts und des ihm
bestellten Anwalts nicht versteht, sodass er sich in der Wahrung seiner
Rechte beeinträchtigt vorkommen müsste (BGE 113 Ia 69 E. 5c; 95 I 409
E. 5; Urteile des BGer 5A_623/2010 vom 26. November 2010 E. 2;
5A_175/2008 E. 5.1). Eine kantonale Bestimmung, wonach grundsätzlich
ausschliesslich im Anwaltsregister des betreffenden Kantons eingetragene
Anwältinnen und Anwälte für die unentgeltliche Verbeiständung bestellt
werden, kann der Einsetzung eines ausserkantonalen unentgeltlichen
Rechtsbeistands, zu dem bereits ein besonderes Vertrauensverhältnis im
Sinne der Rechtsprechung besteht, nicht entgegenstehen (BGE 113 Ia 69
E. 5c; Urteile des BGer 2C_835/2014 vom 22. Januar 2015 E. 6.2;
2C_79/2013 vom 26. August 2013 E. 2.2.2; 5A_623/2010 E. 2;
5A_175/2008 E. 5.1). Entsprechend dieser Praxis wird auch in der Lehre
die Berücksichtigung des Wahlrechts des Verbeiständeten unterstützt (vgl.
dazu z.B. MARTIN KAYSER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 65 N. 35). So befürwortet
MEICHSSNER (STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche
Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 2008, S. 194 f. und 197 f.) gestützt auf
Art. 29 Abs. 3 BV ein grundsätzliches Wahlrecht des Mittellosen unter
sämtlichen in der Schweiz zur Parteivertretung legitimierten Anwälten,
welches allerdings unter Umständen durch die staatliche Überwachungs-
pflicht beschränkt werde.
3. Mit Blick auf die vorstehend dargelegten Rechtsgrundlagen und
die entsprechende Gerichtspraxis ist nachfolgend zu prüfen, ob die im
Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs tätigen Angehörigen von Mit-
gliedstaaten der EU oder EFTA, welche den Anwaltsberuf im Herkunfts-
staat unter einer der im Anhang zum BGFA aufgeführten Berufsbezeich-
nungen ausüben dürfen, auf Bundesebene zur Rechtsvertretung im
Rahmen der unentgeltlichen Prozessführung im sozialversicherungs-
rechtlichen Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht zuzu-
lassen sind.
3.1 Wie vorstehend dargelegt, wird die unentgeltliche Verbei-
ständung im sozialversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren nach
Art. 61 Bst. f ATSG (SR 830.1) gewährt, wenn die Verhältnisse dies recht-
fertigen. Diese Bestimmung regelt allerdings die Frage nicht, wer zur
unentgeltlichen Vertretung zugelassen ist (UELI KIESER, ATSG-
Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37


BVGE / ATAF / DTAF 613

Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 61 N. 188). Nach der geltenden Praxis
kann die unentgeltliche Rechtsvertretung in diesem Bereich ausschliess-
lich durch im Anwaltsregister eingetragene Rechtsanwälte übernommen
werden (…). Damit im Einklang steht die Praxis zu Art. 65 Abs. 2 VwVG,
wonach ausschliesslich im Anwaltsregister eingetragene Anwälte oder
solche, welche die Voraussetzungen zur Eintragung erfüllen (BGE 135 I 1
E. 7.4.1), zur unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zugelassen werden
(KAYSER, a.a.O., Art. 65 N. 36). Im Zusammenhang mit den dienst-
leistungserbringenden Anwältinnen und Anwälten sieht Art. 25 BGFA
sodann vor, dass für sie die Berufsregeln nach Art. 12 BGFA mit
Ausnahme der Bestimmungen betreffend die amtliche Pflichtverteidigung
und die unentgeltliche Rechtsvertretung (Bst. g) sowie den Registereintrag
(Bst. j) gelten. Art. 12 Bst. g BGFA regelt dabei ausschliesslich die Pflicht
der im Registerkanton eingetragenen Rechtsanwälte, amtliche Vertei-
digungen und unentgeltliche Verbeiständungen zu übernehmen, ohne sich
explizit zum Recht auf Ernennung zum unentgeltlichen Beistand zu
äussern. Es stellt sich deshalb vorab die Frage, ob es sich diesbezüglich
um eine durch Richterrecht zu füllende Gesetzeslücke oder um ein quali-
fiziertes Schweigen des Gesetzgebers handelt.
3.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als
unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechts-
frage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber demgegenüber eine Rechtsfrage
nicht übersehen, sondern stillschweigend ‒ im negativen Sinn ‒ mitent-
schieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche
Lückenfüllung (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 7. Aufl. 2016, Rz. 202). Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu
füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor,
wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln
sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch
nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift
entnommen werden kann (vgl. BGE 139 II 404 E. 4.2). Ist ein lückenhaftes
Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde
liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 129 II 401 E. 2.3).
3.2.1 Ob eine Gesetzeslücke oder ein qualifiziertes Schweigen vorliegt,
ist durch Auslegung zu ermitteln. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich
selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm
zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen
Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich
vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm
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614 BVGE / ATAF / DTAF

darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte
Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen
Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei
befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und
lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierar-
chischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 141 V 355 E. 3.2; 139 II
173 E. 2.1; 129 V 95 E. 2.2; 139 V 358 E. 3.1). Die Gesetzesmaterialien
sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um
den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 139 II 404 E. 4.2; 138 II 217 E. 4.1).
Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine
besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes
Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 139 III
98 E. 3.1; 138 II 440 E. 13).
3.2.2 In der Botschaft vom 28. April 1999 zum Bundesgesetz über die
Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (nachfolgend: Botschaft zum
BGFA) wird ausgeführt, dass die Berufsregeln des BGFA grundsätzlich
auch für die dienstleistungserbringenden Anwältinnen und Anwälte gelten.
Die Ausnahme bezüglich der Pflicht zur Übernahme von amtlichen
Pflichtverteidigungen und unentgeltlichen Rechtsvertretungen wird damit
begründet, dass es unzweckmässig wäre, von Anwältinnen und Anwälten,
die nur gelegentlich in der Schweiz Parteien vertreten, zu verlangen, dass
sie unentgeltliche Vertretungen übernehmen, da sie wahrscheinlich auf
gewisse Rechtsgebiete spezialisiert seien und in der Schweiz im
Wesentlichen ausländische Klientinnen und Klienten vertreten würden
(Botschaft zum BGFA, BBl 1999 6013, 6064 f. Ziff. 234.25). In den
nachfolgenden parlamentarischen Beratungen waren die Besonderheiten
hinsichtlich der Einhaltung der Berufsregeln durch die im Rahmen des
freien Dienstleistungsverkehrs tätigen Rechtsanwältinnen und Rechtsan-
wälte nicht mehr umstritten (vgl. dazu AB 1999 N 1569 und AB 1999 S
1173). Der Hinweis in der Botschaft, wonach die ausländischen Rechtsver-
treter aufgrund ihrer Konzentration respektive Spezialisierung nicht zur
unentgeltlichen Verbeiständung verpflichtet werden sollen, lässt tenden-
ziell darauf schliessen, dass der Gesetzgeber von der entsprechenden
Verpflichtung abgesehen hat, weil er Zweifel an der Gewährleistung einer
hinreichenden Kenntnis der für die Vertretung infrage stehenden Rechts-
gebiete hatte. Eine zweifelsfreie, klare Interpretation lässt sich für die
Beantwortung der hier zur Diskussion stehenden Frage indes aus den
Materialien nicht herleiten.
Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37


BVGE / ATAF / DTAF 615

Mit Blick auf die Gesetzessystematik ist darauf hinzuweisen, dass Art. 25
BGFA unmittelbar Bezug nimmt auf den in Art. 12 BGFA aufgeführten
Katalog von anwaltlichen Berufsregeln (Art. 12 Bst. a‒j BGFA), welche
im Wesentlichen Pflichten des Anwalts regeln und keinen Bezug nehmen
auf dessen Rechte. Dementsprechend vermag auch die Auslegung mit
Rücksicht auf die Systematik der Norm keine klaren Aufschlüsse zu
geben.
Die teleologische Auslegung hat schliesslich den Sinn und Zweck und die
der Norm zugrunde liegenden Wertungen zu berücksichtigen. Unter
diesem Gesichtspunkt ist zu beachten, dass die Regelung der inter-
nationalen Freizügigkeit zwischen der Schweiz und den Angehörigen von
Mitgliedstaaten der EU und der EFTA zu den mit dem BGFA verfolgten
Zielen gehört (vgl. dazu Botschaft zum BGFA, BBl 1999 6013, 6014 und
6022 ff.; Art. 21 Abs. 1 BGFA). Dieser Grundsatz spricht zwar tendenziell
dafür, dass die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätigen Rechtsver-
treter in jeder Hinsicht ‒ und damit auch im Bereich der unentgeltlichen
Verbeiständung ‒ gleichgestellt werden sollen. Nachdem der Gesetzgeber
mit dem Erlass von Art. 25 BGFA in erster Linie die vom dienstleistungs-
erbringenden Rechtsanwalt zu beachtenden Berufspflichten festzulegen
beabsichtigte und keinen Anlass hatte, eine Differenzierung hinsichtlich
der Rechte vorzunehmen, kann aus dem Schweigen des Gesetzgebers zu
dieser Frage nicht zwingend der Schluss gezogen werden, er habe die im
Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätig werdenden Rechtsvertreter aus
dem EU-/EFTA-Raum auch im spezifischen Bereich der unentgeltlichen
Verbeiständung zulassen und gleichstellen wollen. Von einem qualifi-
zierten Schweigen ist folglich vorliegend nicht auszugehen.
3.3
3.3.1 Dass Angehörige von Mitgliedstaaten der EU und EFTA, welche
den Anwaltsberuf in ihrem Herkunftsstaat unter einer der im Anhang zum
BGFA aufgeführten Berufsbezeichnungen auszuüben berechtigt sind, im
Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs in der Schweiz Parteien vor
Gericht vertreten dürfen und dabei grundsätzlich (mit Ausnahme von
Art. 12 Bst. g und Bst. j) ‒ ungeachtet des fehlenden Eintrags in einem
kantonalen Register ‒ den gleichen Berufsregeln wie der in einem
kantonalen Anwaltsregister eingetragene Anwalt unterstehen, geht aus
dem Anwaltsgesetz klar hervor (Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. Art. 25
BGFA). Umstritten und zu prüfen ist demgegenüber, ob auch ein Recht auf
Ernennung dieser Rechtsvertreter zum unentgeltlichen Beistand besteht.
2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA


616 BVGE / ATAF / DTAF

3.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner bisherigen Recht-
sprechung Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung
bereits abgewiesen mit der Begründung, die Anwältin oder der Anwalt sei
nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragen und erfülle damit die
persönlichen Voraussetzungen im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG in
Verbindung mit Art. 6 BGFA nicht. Gelegentlich, so im Zusammenhang
mit der vom Beschwerdeführer gegen die sofortige Renteneinstellung
erhobenen Beschwerde, wurden Anwältinnen und Anwälte aus der EU
oder EFTA auch ohne Prüfung des Auslandsbezugs und ohne Begründung
als unentgeltliche Vertreter eingesetzt (Urteile des BVGer B‒860/2011
vom 8. September 2011 und C‒4506/2009 vom 28. Juli 2011 E. 7.2).
3.3.3 Für die dienstleistungserbringenden Rechtsvertreter aus dem EU-
/EFTA-Raum gelten grundsätzlich dieselben Verhaltenspflichten wie für
die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwältinnen und
Anwälte. Wie dargelegt, unterstehen die im Rahmen der Dienstleis-
tungsfreiheit nach Art. 21 ff. BGFA tätigen ausländischen Anwältinnen
und Anwälte auch der Disziplinaraufsicht der Aufsichtsbehörde des
Kantons, auf dessen Gebiet sie Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten.
3.3.3.1 Es stellt sich vorab die Frage, ob die Erwägungen des Bundes-
gerichts im Zusammenhang mit der zulässigen Beschränkung der inter-
kantonalen Freizügigkeit auch im grenzüberschreitenden Bereich
zwischen der Schweiz und der EU/EFTA sinngemäss gelten sollen. Vorab
ist folglich zu prüfen, ob Gründe wie die Vereinfachung der Disziplinar-
aufsicht bei den im Zuständigkeitsbereich des Gerichts eingetragenen
Anwälten auch aus einem internationalrechtlichen Blickwinkel einen hin-
reichenden sachlichen Grund für die Verweigerung der unentgeltlichen
Vertretung eines im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in der Schweiz
auftretenden EU- oder EFTA-Rechtsvertreters bilden.
3.3.3.2 Die dienstleistungserbringenden Anwältinnen und Anwälte
unterstehen nach Art. 26 BGFA der Aufsicht der Aufsichtsbehörde des
Kantons, auf dessen Gebiet sie Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten.
Sie verwenden dabei ihre ursprüngliche Berufsbezeichnung in der Amts-
sprache ihres Herkunftsstaats unter Angabe der Berufsorganisation, deren
Zuständigkeit sie unterliegen, oder des Gerichts, beim dem sie nach den
Vorschriften dieses Staats zugelassen sind. Die Einhaltung dieser Vor-
schrift erleichtert der Aufsichtsbehörde des zuständigen Kantons, ihrer
Pflicht zur Information des Herkunftsstaats über die Disziplinar-
massnahmen nachzukommen (DOMINIQUE DREYER, in: Kommentar zum
Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 26 N. 5).
Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37


BVGE / ATAF / DTAF 617

Allerdings gilt es zu beachten, dass auch im internationalen Verhältnis das
Argument der Bündelung aller für die Wahrung der Aufsichtsfunktion
massgeblicher Informationen relevant ist. Auch hier ist entscheidend, dass
bezüglich im Registerkanton eingetragener Rechtsvertreter eine verfah-
rensunabhängige allgemeine Aufsichtskompetenz vorliegt, diesem gegen-
über eine Meldepflicht (Art. 15 BGFA) besteht, die Aufsichtsbehörde des
Registerkantons auch über die Eröffnung ausserkantonaler Disziplinar-
verfahren informiert, zur Stellungnahme eingeladen und über das Ergebnis
orientiert (Art. 16 BGFA) wird und das jeweilige Register alle nicht
gelöschten Disziplinarmassnahmen enthält (Art. 5 Abs. 2 Bst. e BGFA).
Das Argument, wonach die Aufsichtsbehörde des Registerkantons ‒
aufgrund der gebündelten Erfassung aller relevanten Informationen der in
diesem Kanton registrierten und damit regelmässig auch tätigen
Rechtsanwälte ‒ am besten in der Lage sei, über die Eignung des zu
bestellenden Rechtsvertreters zu entscheiden, greift grundsätzlich auch im
internationalen Verhältnis. Überdies fehlt im internationalen Verhältnis
eine (im interkantonalen Verhältnis in Art. 16 BGFA vorgesehene)
Ermächtigung der Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaats, vor der Aus-
sprechung einer Massnahme eine Stellungnahme abzugeben. Vielmehr
sind hier die ausgesprochenen Disziplinarmassnahmen direkt nach Erlass
der Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaats zu melden (DREYER, a.a.O.,
Art. 26 N. 4). Die in Art. 26 BGFA geregelte Pflicht der kantonalen
Aufsichtsbehörde, den Herkunftsstaat über Disziplinarmassnahmen zu
orientieren, stellt dabei kein gleichwertiges Korrelat dar. Der Entscheid
über die persönliche und fachliche Eignung des vom Beschwerdeführer
gewünschten unentgeltlichen Beistands wird hiermit ebenfalls entspre-
chend erschwert.
Daraus folgt, dass das (für die interkantonale Freizügigkeit geltende)
Argument der besseren Gewährleistung der Überwachungs- und Diszipli-
narfunktion auch im internationalen Verhältnis relevant und zu beachten
ist. Es besteht mithin ‒ analog der vorstehend zitierten Rechtsprechung zur
interkantonalen Freizügigkeit (E. 2.13) ‒ grundsätzlich ein sachlicher
Grund für ein Festhalten am Erfordernis der Eintragung in einem
kantonalen Anwaltsregister.
3.3.4 Wie vorstehend ausgeführt, haben sich auch die dienstleis-
tungserbringenden Anwältinnen und Anwälte, mit Ausnahme der Bestim-
mungen hinsichtlich der amtlichen Pflichtverteidigung und der unentgelt-
lichen Rechtsvertretung (Art. 12 Bst. g BGFA) sowie des Registereintrags
2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA


618 BVGE / ATAF / DTAF

(Art. 12 Bst. j BGFA), vorbehaltlos an die Berufsregeln im Sinne von
Art. 12 BGFA zu halten.
3.3.4.1 Treten Anwälte aus Mitgliedstaaten der EU und EFTA im freien
Dienstleistungsverkehr auf, gelten für sie die Berufsregeln nach Art. 12
BGFA mit Ausnahme der Bestimmungen betreffend die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Art. 12 Bst. g
BGFA) und den Registereintrag (Art. 12 Bst. h BGFA). Damit trifft die
ausländischen Anwälte im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit keine
Verpflichtung, amtliche Pflichtverteidigungen oder unentgeltliche Rechts-
vertretungen zu übernehmen (Art. 12 Bst. g BGFA). Nach der vorstehend
dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil 5A_175/2008
E. 5.1) rechtfertigt die Verpflichtung der Anwältinnen und Anwälte, in
dem Kanton, in dessen Register sie eingetragen sind, amtliche Pflicht-
verteidigungen und im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege Rechts-
vertretungen zu übernehmen (Art. 12 Bst. g BGFA), im Sinne einer
Reflexwirkung eine Beschränkung der Mandate im Rahmen der unent-
geltlichen Rechtspflege respektive der Pflichtverteidigungen auf im
Kanton registrierte Anwälte. In diesem Sinn argumentiert auch KAYSER
(a.a.O., Art. 65 N. 36), wenn er ausführt, es erschiene unbefriedigend,
wenn zwar alle Patentinhaber zur unentgeltlichen Verbeiständung
berechtigt, aber aufgrund von Art. 12 Bst. g BGFA nur eingetragene dazu
verpflichtet wären.
3.3.4.2 Ein Teil der Lehre vertritt demgegenüber die Auffassung, dass
auch ein nicht in einem kantonalen Anwaltsregister (i.S.v. Art. 30 ff.
BGFA) eingetragener Anwalt aus der EU und EFTA als unentgeltlicher
Rechtsbeistand zuzulassen sei, wenn ein entsprechendes Gesuch vorliege
und die übrigen Voraussetzungen erfüllt seien. Nach MEICHSSNER (a.a.O.,
S. 190) steht der Umstand, dass der im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit
in der Schweiz tätig werdende Anwalt nicht zur Übernahme von amtlichen
Mandaten verpflichtet ist, einer bundesweiten Einsetzung als unentgelt-
licher Rechtsbeistand nicht entgegen. Sind die Voraussetzungen der
Bedürftigkeit und Nicht-Aussichtslosigkeit sowie der Notwendigkeit der
Rechtsvertretung gegeben, so ist nach DREYER (a.a.O., Art. 25 N. 7) nicht
ersichtlich, weshalb ein ausländischer Anwalt von der unentgeltlichen
Rechtsvertretung ausgeschlossen sein soll.
BOHNET/MARTENET (a.a.O., Rz. 1703) führen im Zuge ihrer kritischen
Bemerkungen zum Urteil 5A_175/2008 aus, dass Art. 12 Bst. g BGFA
nicht bezwecke, die lokalen Anwälte zu schützen, sondern sich vielmehr
darauf beschränke, den Umfang der ihnen obliegenden Verpflichtungen zu
Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37


BVGE / ATAF / DTAF 619

umschreiben. Ferner diene ein Konkurrenzdruck auch der Vermeidung von
Monopolrenten und verhindere damit im Ergebnis auch Einbussen in der
Qualität der Rechtsvertretung.
ALFRED BÜHLER (in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, 2012, Art. 118 N. 52) vertritt die Auffassung, dass die Ver-
weigerung der Ernennung eines ausserkantonalen Anwalts als unent-
geltlicher Rechtsbeistand nicht mehr einem zeitgemässen Verständnis der
unentgeltlichen Rechtspflege entspreche. FRANK EMMEL (in: Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, Art. 119
N. 10) vertritt unter Hinweis auf die Lehrmeinung von MEICHSSNER die
Auffassung, dass die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit nach
Art. 21 ff. BGFA in der Schweiz auftretenden ausländischen Anwälte auf
Gesuch hin als unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt werden könnten
(in diesem Sinne auch VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar zur ZPO,
2. Aufl. 2013, Art. 118 N. 13).
3.3.4.3 Die bisherige Gerichtspraxis zur Ernennung von Rechtsvertretern
mit Zulassung und Sitz im Raum der EU/EFTA zum unentgeltlichen
Rechtsbeistand zeigt kein einheitliches Bild.
So hat beispielsweise das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen in
einem Entscheid vom 6. Juni 2012 (UV 2011/54) dem durch einen nicht
in einem kantonalen Anwaltsregister erfassten Rechtsanwalt aus
Österreich vertretenen Beschwerdeführer die unentgeltliche Verbei-
ständung unter Hinweis auf BGE 132 V 200 E. 5.1.4 verweigert mit der
Begründung, dass Art. 21 BGFA zwar ohne Weiteres die Prozessführung
von Rechtsvertretern mit Zulassung und Domizil in einem EU- oder
EFTA-Staat erlaube. Erst mit einem Eintrag der ausländischen
Anwältinnen oder Anwälte im kantonalen Anwaltsregister (nach Art. 30
BGFA) hätten diese indes die gleichen Rechte und Pflichten wie die
Anwältinnen und Anwälte, die über ein kantonales Anwaltspatent
verfügen würden. Zwar würde die nur für die im kantonalen Anwalts-
register eingetragenen Anwälte vorgesehene Pflicht zur Übernahme
unentgeltlicher Verbeiständungen (Art. 12 Bst. g BGFA) nicht zwingend
ausschliessen, ausserhalb des Monopolbereichs auch nicht eingetragene
Anwälte zur unentgeltlichen Verbeiständung zuzulassen. Allerdings ent-
stünde dadurch ein Unterschied zwischen unentgeltlichen Rechtsbei-
ständen, die zur Übernahme verpflichtet seien, und solchen, die diese
Aufgabe freiwillig übernehmen würden ([…]; in diesem Sinne auch
Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. September 2011,
PF110030-O/U E. II/2).
2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA


620 BVGE / ATAF / DTAF

In einem Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht wurde demgegenüber
einem durch einen Rechtsanwalt des Fürstentums Liechtenstein vertre-
tenen Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung (in
Anwendung von Art. 64 Abs. 2 BGG) ‒ allerdings ohne Begründung ‒
bewilligt (Urteil des BGer 9C_681/2011 vom 9. Juli 2012 E. 5
[Beschwerde gegen vorstehend zitiertes Urteil C‒4506/2009]).
Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen ist ferner in einem jüngst
gefällten Entscheid vom 3. Februar 2015 (AK.2014.361, abrufbar unter
) zum Schluss gekommen, dass Rechtsan-
wälte aus dem EU-/EFTA-Raum grundsätzlich auch amtliche Verteidi-
gungen in der Schweiz übernehmen könnten. Zur Begründung führte die
Anklagekammer insbesondere aus, es sei heute unbestritten, dass auch
ausserkantonale Rechtsanwälte zur amtlichen Verteidigung zugelassen
würden. Hinsichtlich der Bestellung des amtlichen Verteidigers sollten
nach Möglichkeit die Wünsche der beschuldigten Person berücksichtigt
werden. Der Wunsch einer beschuldigten Person nach einem bestimmten
Verteidiger dürfe nicht willkürlich, das heisst nicht ohne sachliche Gründe,
unberücksichtigt bleiben. Als sachliche Gründe könnten etwa Interessen-
kollisionen, Überlastung, fehlende fachliche Qualifikation oder fehlende
Berufsausübungsberechtigung anerkannt werden (AK.2014.361 E. 3b/aa).
3.4
3.4.1 Das Binnenmarktgesetz richtet sich gegen öffentlich-rechtliche
Marktzugangsbeschränkungen der Kantone und Gemeinden. Es soll die
berufliche Mobilität und den Wirtschaftsverkehr innerhalb der Schweiz
erleichtern und die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Volkswirt-
schaft stärken (vgl. dazu Botschaft vom 24. November 2004 über die
Änderung des Binnenmarktgesetzes, BBl 2005 465, 470 Ziff. 1.1.1). Es
gewährleistet, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz
für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der
Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1
Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 [BGBM, SR
943.02]). Als Erwerbstätigkeit gilt dabei jede nicht hoheitliche, auf Erwerb
gerichtete Tätigkeit (Art. 1 Abs. 3 BGBM). Art. 6 Abs. 1 BGBM sieht
überdies vor, dass jede Person mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz
in Bezug auf den Zugang zum Markt mindestens die gleichen Rechte hat,
die der Bund in völkerrechtlichen Vereinbarungen ausländischen Personen
gewährt.
Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37


BVGE / ATAF / DTAF 621

3.4.2 Nach der derzeit geltenden Praxis des Bundesgerichts zum
Begriff der Hoheitlichkeit ist davon auszugehen, dass die Frage der Zulas-
sung ausserkantonaler Rechtsanwälte für den Bereich der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung nicht unter den Geltungsbereich des BGBM fällt
und der nicht zugelassene ausserkantonale Rechtsanwalt ‒ mit Blick auf
den hoheitlichen Charakter seiner Tätigkeit ‒ nicht unter Hinweis auf die
Grundsätze des Binnenmarktgesetzes einen Anspruch auf Ernennung
ableiten kann.
Würde der Begriff der Hoheitlichkeit demgegenüber ‒ mit Blick auf die
Berücksichtigung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen
und die europäische Rechtsprechung (BGE 139 II 393 E. 4.1.1) ‒ im
Einklang mit der Praxis des EuGH ausgelegt, so wäre ein hoheitlicher
Charakter zu verneinen (…). Diesfalls könnte sich der in einem kantonalen
Anwaltsregister eingetragene Anwalt, welcher wie ausgeführt keinen
vorbehaltlosen Anspruch auf Ernennung zum unentgeltlichen Beistand in
einem anderen als dem Registerkanton hat, bei einer vorbehaltlosen
Zulassung des EU-/EFTA-Anwalts zur unentgeltlichen Verbeiständung
auf die Verletzung des Verbots der Inländerdiskriminierung (Art. 6 Abs. 1
BGBM) berufen, denn im Ergebnis dürfen an den interkantonalen
Marktzugang keine strengeren Bedingungen geknüpft werden als an jenen
des im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in der Schweiz tätigen EU-
/EFTA-Anwalts (in diesem Sinne auch MATTHIAS OESCH, Das Binnen-
marktgesetz und hoheitliche Tätigkeiten, ZBJV 148/2012 S. 402).
3.4.3 Ungeachtet der Beantwortung der vorstehend erwähnten Quali-
fikationsfrage gilt es unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit zu beachten,
dass mit dem Eintrag in ein kantonales Anwaltsregister für die darin einge-
tragenen schweizerischen und ausländischen Anwälte (vgl. dazu Art. 6
und Art. 30 Abs. 1 BGFA) die Verpflichtung zur Mandatsführung im
Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung besteht (Art. 30 Abs. 2 i.V.m.
Art. 12 Bst. g BGFA), wobei sie sich nicht einfach auf die ihnen genehmen
Mandate beschränken können. Würde einem im EU-/EFTA-Raum
zugelassenen Rechtsanwalt das vorbehaltlose Recht zur unentgeltlichen
Verbeiständung zugestanden, ohne dieses gleichzeitig mit der konnexen
Verpflichtung zur Übernahme entsprechender Mandate zu verbinden,
würde hieraus eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung und
damit eine Verletzung des verfassungsrechtlich geschützten Anspruchs auf
Gleichbehandlung der im Register eingetragenen Anwälte resultieren, da
die geltende Rechtsprechung diesen im interkantonalen Verhältnis keinen
2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA


622 BVGE / ATAF / DTAF

vorbehaltlosen Rechtsanspruch auf Ernennung zum unentgeltlichen
Rechtsvertreter zugesteht (vgl. dazu E. 2.13).
3.5 Insgesamt erweisen sich die von einem Teil der Lehre für die
generelle Zulassung der Berufsangehörigen der EU und EFTA vorge-
brachten Gründe ‒ insbesondere mit Rücksicht auf die nach wie vor
geltende bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zulassung ausser-
kantonaler Rechtsanwälte ‒ als nicht stichhaltig.
Zwar ist zutreffend, dass mit dem Freizügigkeitsabkommen und dem
Erlass des Anwaltsgesetzes der Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit
eingeführt wurde. Allerdings kann diese Freiheit beschränkt werden,
sofern die entsprechenden Voraussetzungen (vgl. dazu E. 3.8) gegeben
sind. Im Einklang mit der Argumentation des Bundesgerichts zur
weiterhin geltenden kantonalen Autonomie, die unentgeltliche Rechts-
verbeiständung auf im eigenen Kanton registrierte Anwältinnen und
Anwälte zu beschränken, gilt es auch im Anwendungsbereich des FZA (SR
0.142.112.681) den engen Zusammenhang zwischen Verpflichtung zur
Rechtsvertretung im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege auf der
einen und zur entsprechenden Berechtigung auf der anderen Seite zu
beachten. Im Sinne einer Reflexwirkung ist es deshalb sachlich
gerechtfertigt, den vorbehaltlosen Anspruch auf Bestellung eines unent-
geltlichen Beistands davon abhängig zu machen, ob die Anwältin oder der
Anwalt aus einem Mitgliedstaat der EU oder EFTA im Sinne von Art. 30
BGFA in einem kantonalen Register eingetragen ist. Überdies gilt der
Grundsatz, dass die Aufsichtsbehörde des Registerkantons ‒ aufgrund der
gebündelten Erfassung aller relevanten Informationen der in diesem
Kanton registrierten und damit regelmässig auch tätigen Rechtsanwälte ‒
am besten in der Lage ist, über die Eignung des zu bestellenden Rechts-
vertreters zu entscheiden, auch im eurointernationalen Verhältnis.
3.6 Hinzu kommt, dass das Erfordernis der Eintragung in ein kanto-
nales Anwaltsregister ein wichtiges objektives Kriterium in Bezug auf die
Beachtung einer fachlichen Mindestqualität des Rechtsanwalts in einem
Bereich gewährleistet, wo der Staat Schuldner des Anwaltshonorars ist.
3.6.1 Durch das alternative Eintragungserfordernis des erfolgreichen
Bestehens einer Eignungsprüfung (Art. 30 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 31
BGFA) oder des Nachweises der hinreichenden Berufserfahrung im
Zusammenhang mit dem schweizerischen Recht (Art. 30 Abs. 1 Bst. b
Ziff. 1 und 2 BGFA) wird eine hinreichende Vertrautheit mit dem
schweizerischen Recht sichergestellt. In dieselbe Richtung zielt auch die
Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37


BVGE / ATAF / DTAF 623

Praxis zu Art. 65 Abs. 2 VwVG. Danach wird im Beschwerdeverfahren
generell nicht nur das Erfordernis eines Anwaltspatents postuliert, sondern
darüber hinaus verlangt, dass die Anwältin oder der Anwalt auch
tatsächlich im Register eingetragen ist. Damit soll eine minimale Qualität
der Mandatsführung sichergestellt werden (vgl. dazu KAYSER, a.a.O.,
Art. 65 N. 36 m.H. auf BGE 125 I 161 E. 3c [in Fn. 164]).
Der Eintrag in ein kantonales Anwaltsregister steht dem ausländischen
Anwalt ebenfalls offen, sofern er unter anderem bereit ist, den Nachweis
der genügenden fachlichen Anforderungen mittels bestandener
Eignungsprüfung oder entsprechender Praxiserfahrung zu erbringen. Dies
setzt aber auch die Bereitschaft voraus, die mit der Eintragung
verbundenen Verpflichtungen ebenfalls zu übernehmen.
Im Vergleich zur Frage der Zulassung von ausserkantonalen, das heisst von
zwar nicht im Kanton des zuständigen Gerichts, aber in einem anderen
Kanton registrierten, Rechtsanwälten spielt im internationalen Bereich die
Sicherstellung einer hinreichenden Qualität der gerichtlichen Rechtsver-
tretung eine noch weitaus bedeutendere Rolle. Bei den ausserkantonalen
Anwälten darf von der Kenntnis der formell- und materiell-rechtlichen
Vorschriften des Bundesrechts und der einschlägigen Praxis ausgegangen
werden; diese sind bei einer gerichtlichen Vertretung in einem von ihrem
Registerkanton verschiedenen Kanton allenfalls (nur) mit den Besonder-
heiten des ausserkantonalen Gerichts weniger vertraut. Demgegenüber ist
bei Anwälten aus Mitgliedstaaten der EU und EFTA, welche nur vorüber-
gehend in der Schweiz gerichtliche Vertretungen übernehmen, eine Ver-
trautheit mit dem schweizerischen Verfahrensrecht, den materiell-
rechtlichen Bestimmungen und der einschlägigen Rechtsprechung nicht
ohne Weiteres gewährleistet. Dies gilt insbesondere in komplexen und
verzweigten Rechtsmaterien wie dem hier zur Diskussion stehenden
Sozialversicherungsrecht, in welchem die jeweiligen Bestimmungen
häufig anspruchsvoll und kasuistisch formuliert sind und regelmässig
mehrere Erlasse auf unterschiedlichen Normierungsstufen konsultiert
werden müssen, um eine konkrete Rechtsfrage korrekt beantworten zu
können (GÄCHTER/BURCH, Nationale und internationale Rechtsquellen,
in: Recht der Sozialen Sicherheit, 2014, Rz. 1.6).
3.6.2 Die Qualität der Mandatsführung steht in einem engen Zusam-
menhang mit dem Grundsatz der Chancengleichheit (« Waffengleich-
heit ») und ist Ausdruck des Fairnessgebots. Er betrifft den Anspruch der
versicherten Person, nicht in eine prozessuale Lage versetzt zu werden, aus
der heraus sie keine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu
2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA


624 BVGE / ATAF / DTAF

unterbreiten, ohne gegenüber der anderen Partei klar benachteiligt zu sein
(BGE 135 V 465 E. 4.3.1 m.H.). Dieses Prinzip ist bereits dann verletzt,
wenn eine Partei bevorteilt wird; nicht notwendig ist, dass die Gegenpartei
tatsächlich einen Nachteil erleidet (BGE 137 V 210 E. 2.1.2.1 m.H.). Das
Bundesgericht hat zum Prinzip der prozessualen Chancengleichheit
ausgeführt, im Verfahren um Sozialversicherungsleistungen bestehe ein
relativ hohes Mass an Ungleichheit der Beteiligten (zugunsten der
Verwaltung), indem einer versicherten Person mit oftmals nur geringen
finanziellen Mitteln eine spezialisierte Fachverwaltung mit erheblichen
Ressourcen, besonders ausgebildeten Sachbearbeitern und juristischen
und medizinischen Fachpersonen gegenüberstehe (BGE 137 V 210
E. 2.1.2.2 m.H.).
Mit Blick auf das vorerwähnte Faktum hat das Gericht im Rahmen seiner
Fürsorgepflicht die prozessuale Waffengleichheit zu beachten und einen
Rechtsvertreter zu bestellen, der einer oder mehreren spezialisierten
Fachverwaltungen auf Augenhöhe gegenübertreten kann (vgl. hierzu auch
Urteil des BGer 6B_482/2012 vom 3. April 2013 E. 2.2).
Unter den gegebenen Umständen kann Waffengleichheit nur (aber
immerhin) insoweit hergestellt werden, als die im Register eingetragenen
Anwältinnen und Anwälte ‒ im Sinne eines Minimalstandards ‒ wenigs-
tens Gewähr dafür bieten, dass sie mit den materiellen und verfahrens-
rechtlichen Normen des schweizerischen Rechts ausreichend vertraut sind.
3.7 Im Einklang mit der Rechtsprechung zur interkantonalen
Freizügigkeit gilt es allerdings auch im eurointernationalen Verhältnis zu
beachten, dass dem Bedürftigen gestützt auf den Anspruch auf ein
gerechtes Verfahren in besonderen Fällen ein Wahlrecht auf seinen
Rechtsvertreter (Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. auch Art. 29a BV; Art. 8 i.V.m.
Art. 13 EMRK) einzuräumen ist. Dies trifft ‒ wie ausgeführt ‒ insbe-
sondere dann zu, wenn ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen
Mandant und Anwalt besteht oder der Anwalt sich bereits in einem
vorangegangenen Verfahren mit der Sache befasst hat, und ferner, wenn
der Mandant die Sprache des Gerichts und des ihm bestellten Anwalts
nicht versteht, sodass er sich in der Wahrung seiner Rechte beeinträchtigt
vorkommen müsste.
Das von der Rechtsprechung aus dem Grundsatz des gerechten Verfahrens
abgeleitete Wahlrecht hat ‒ bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen
‒ auch im eurointernationalen Verhältnis Platz zu greifen. Würde
gegenteilig entschieden, so würde der EU-/EFTA-Anwalt im Ergebnis
Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37


BVGE / ATAF / DTAF 625

schlechtergestellt als der ausserkantonale Rechtsanwalt. Dies liesse sich
mit dem Diskriminierungsverbot nicht vereinbaren.
3.8 Zu prüfen bleibt schliesslich, ob das Festhalten am Erfordernis
der Eintragung in ein kantonales Anwaltsregister mit dem Freizügigkeits-
abkommen und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesge-
richts und des EuGH (vgl. hierzu Art. 16 Abs. 2 FZA) vereinbar ist.
3.8.1 Vorab ist in diesem Zusammenhang zu klären, ob die Tätigkeit
als unentgeltlicher Rechtsbeistand unter die Bereichsausnahme der Aus-
übung hoheitlicher Befugnisse im Sinne von Art. 22 Abs. 1 Anhang I FZA
fällt (…).
Nachdem der unionsrechtliche Begriff der öffentlichen Gewalt ‒ in Über-
einstimmung mit der Praxis des EuGH ‒ restriktiv auszulegen ist und der
unentgeltliche Rechtsbeistand zwar eine öffentlich-rechtliche Aufgabe
wahrnimmt, ihm allerdings keine hoheitlichen Befugnisse zukommen
(vgl. […] E. 3.4.2), begründet die Ausübung eines Mandats im Rahmen
der unentgeltlichen Verbeiständung keine hoheitlichen Befugnisse im
Sinne der geltenden Praxis. Dementsprechend kann sich auch der unent-
geltliche Rechtsbeistand im Grundsatz auf die Dienstleistungsfreiheit
berufen (vgl. dazu auch RICCARDO BRAZEROL, Das schweizerische
Notariat im Fokus der Freizügigkeit, in: Jusletter vom 28. Oktober 2013,
S. 7).
In diesem Zusammenhang sei angemerkt, dass eine Beschränkung der
Zulassung von Rechtsanwälten aus dem Raum der EU/EFTA von vorn-
herein unbedenklich wäre, wenn die unentgeltliche Verbeiständung unter
dem Blickwinkel der extensiven Praxis des Bundesgerichts zum BGBM
als hoheitliche Tätigkeit im Sinne der Wahrnehmung einer öffentlichen
Aufgabe betrachtet würde; diesfalls wäre eine Beschränkung der Dienst-
leistungsfreiheit (gemäss Art. 17 Bst. a und Art. 19 Anhang I FZA) mit
Blick auf die Bereichsausnahme von Art. 22 Abs. 1 Anhang I FZA ohne
Weiteres zulässig. Die Frage braucht vorliegend allerdings nicht abschlies-
send entschieden zu werden, da ein Rechtfertigungsgrund für die
Beschränkung im Grundsatz gegeben ist (vgl. dazu E. 3.8.3).
3.8.2 Wie vorstehend dargelegt (…), gelten die Freizügigkeitsrechte
nicht uneingeschränkt; sie unterliegen vielmehr unter den genannten
Voraussetzungen der Beschränkung. Eine Einschränkung unter dem
Aspekt des « Ordre public »-Vorbehalts fällt vorliegend von vornherein
ausser Betracht, weil hier nicht ein persönliches Verhalten im Hinblick auf
2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA


626 BVGE / ATAF / DTAF

die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zur Diskussion
steht.
3.8.3 Der nur vorübergehend im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in
der Schweiz tätige Anwalt aus einem Mitgliedstaat der EU oder EFTA
kann sich nicht in einem Register eintragen lassen (Art. 21 Abs. 2 BGFA).
Wird die gerichtliche Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands
von der Eintragung in ein kantonales Anwaltsregister abhängig gemacht,
werden damit gleichzeitig alle nur sporadisch im Rahmen der Dienstleis-
tungsfreiheit vor schweizerischen Gerichten auftretenden ausländischen
EU- und EFTA-Anwälte von der unentgeltlichen Verbeiständung ausge-
schlossen. Insoweit könnte hierin eine (indirekte) Diskriminierung erblickt
werden, es sei denn, es lägen hinreichende Rechtfertigungsgründe für eine
solche Beschränkung vor.
Nach dem Gesagten ist eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit
rechtsprechungsgemäss zulässig, wenn sie erstens nicht in diskriminieren-
der Weise ausgestaltet ist, zweitens zwingende Gründe des Allgemeinin-
teresses verfolgt, drittens geeignet ist, das angestrebte Ziel zu verfolgen,
und viertens darf sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des
Ziels erforderlich ist.
3.8.3.1 Die vorstehend dargelegten Gründe, das heisst die bessere
Gewährleistung der Überwachungs- und Disziplinarfunktion (E. 3.3.3),
die Reflexwirkung der Verpflichtung zur Übernahme von Mandaten im
Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 3.3.4) sowie die im Rahmen
der richterlichen Fürsorgepflicht gebotene Sicherstellung einer Mindest-
qualität in Bezug auf die Kenntnisse des schweizerischen Rechts (E. 3.6),
stellen genügende Gründe für eine Beschränkung der hier zur Diskussion
stehenden Dienstleistungsfreiheit dar, zumal die Gewährleistung von
Interessen des Verbraucherschutzes auch im eurointernationalen Verhält-
nis als Rechtfertigungsgrund anerkannt wird. Die Verknüpfung der Bestel-
lung eines unentgeltlichen Beistands mit dem Erfordernis der Eintragung
in einem kantonalen Anwaltsregister ist demnach durch sachliche Gründe
des Allgemeininteresses gerechtfertigt.
3.8.3.2 Nachdem das Erfordernis des Eintrags im kantonalen Anwalts-
register des zuständigen Gerichts auch im binnenrechtlichen Verhältnis gilt
und es rechtsprechungsgemäss auch im interkantonalen Bereich weiterhin
in der Kompetenz der Kantone liegt, die Voraussetzungen für die Ernen-
nung eines unentgeltlichen Prozessbeistands zu umschreiben und diese
Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA 2016/37


BVGE / ATAF / DTAF 627

gegebenenfalls auf die im Register ihres Kantons registrierten Anwäl-
tinnen und Anwälte zu beschränken (vgl. E. 2.13), kann nicht von einer
diskriminierenden Ausgestaltung der Zulassungsbeschränkung gespro-
chen werden. Dies gilt jedenfalls insoweit, als für den im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit tätig werdenden Rechtsanwalt aus dem Raum der
EU/EFTA dieselben Ausnahmen für die Zulassung zur unentgeltlichen
Verbeiständung für den Fall des Vorliegens der entsprechenden Voraus-
setzungen (i.S.v. E. 2.14) eingeräumt werden.
Würde demgegenüber der im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit vor
einem schweizerischen Gericht auftretende Rechtsvertreter aus dem Raum
der EU oder EFTA ungeachtet seines fehlenden Eintrags in einem
kantonalen Anwaltsregister (nach Art. 30 Abs. 1 BGFA) vorbehaltlos
zugelassen, wäre dieser gegenüber einem (in einem kantonalen Anwalts-
register eingetragenen) ausserkantonal forensisch tätig werdenden Rechts-
anwalt bevorteilt, weil dieser nach der ‒ jedenfalls im Bereich des sozial-
versicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens ‒ weiterhin geltenden
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. dazu E. 2.13) von der unent-
geltlichen Verbeiständung ausgeschlossen werden darf. Eine ‒ im Ver-
gleich zur Zulassung im interkantonalen Bereich ‒ unterschiedliche
respektive grosszügigere Handhabung der Dienstleistungsfreiheit hätte
demnach eine Inländerdiskriminierung zur Folge. Letztere fällt zwar nicht
in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens; sie kann
jedoch unter Umständen das ‒ in Verbindung mit einer materiell-recht-
lichen EMRK-Garantie geltend zu machende ‒ Diskriminierungsverbot
von Art. 14 EMRK verletzen (vgl. dazu BREITENMOSER/WEYENETH,
Europäische Bezüge und Bilaterale Verträge, in: Fachhandbuch Ver-
waltungsrecht, 2015, Rz. 31.53).
3.8.3.3 Sodann ist das Erfordernis eines Eintrags in ein kantonales
Anwaltsregister (i.S.v. Art. 30 Abs. 1 BGFA) auch geeignet und erforder-
lich, um die angestrebten Ziele zu erreichen. Es ist namentlich nicht
ersichtlich, wie die genannten Interessen mit weniger einschneidenden
Mitteln in gleicher oder ähnlicher Weise gewahrt werden könnten.
Dementsprechend sind die Voraussetzungen für eine zulässige Beschrän-
kung des freien Dienstleistungsverkehrs erfüllt.
3.8.4 Aus dem Gesagten folgt, dass das an die Bestellung des unent-
geltlichen Rechtsbeistands geknüpfte Erfordernis der Eintragung in ein
kantonales Anwaltsregister mit dem Freizügigkeitsabkommen und der
hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EuGH
(vgl. hierzu Art. 16 Abs. 2 FZA) vereinbar ist.
2016/37 Dienstleistungsfreiheit EU/EFTA


628 BVGE / ATAF / DTAF

3.9 Mit Rücksicht auf die vorstehenden Ausführungen bleibt zu
prüfen, ob im konkreten Fall besondere Verhältnisse bestehen, welche die
Ernennung des in der EU zugelassenen Rechtsvertreters im Sinne einer
Ausnahme rechtfertigen (vgl. dazu E. 2.14).
Vorliegend ist aktenkundig, dass Rechtsanwalt B. den Beschwerdeführer
bereits seit Anfang 2011 im hier zur Diskussion stehenden Verfahren
vertritt, da er die Interessen des Beschwerdeführers auch im Beschwerde-
verfahren betreffend die am 13. Dezember 2010 von der Vorinstanz ver-
fügte sofortige Renteneinstellung wahrgenommen hatte (…). Es steht mit-
hin ein mehrjähriges Mandatsverhältnis zur Diskussion, während welchem
zwischen dem Rechtsvertreter und dem Beschwerdeführer ein Vertrauens-
verhältnis entstanden ist und Ersterer sich auch Kenntnis über das umfas-
sende Dossier und den einschlägigen Sachverhalt hat erwerben müssen.
Darüber hinaus hat der Rechtsvertreter in dieser Zeit auch spezifische
Kenntnisse des schweizerischen Sozialversicherungsrechts erworben.
Unter diesen Umständen gehen das Vorschlagsrecht der versicherten
Person und der damit verbundene Aspekt der prozessualen Fairness den
für eine Beschränkung der Zulassung generell geltenden Gründen des
Allgemeininteresses vor. Demnach ist der in Deutschland zugelassene
Rechtsanwalt im vorliegenden Beschwerdeverfahren als unentgeltlicher
Rechtsbeistand einzusetzen, sofern die allgemeinen Voraussetzungen der
unentgeltlichen Prozessführung gegeben sind.