2017 I/2 Récusation (collaborateurs SEM)
4 I BVGE / ATAF / DTAF
2017 I/2
Extrait de l'arrêt de la Cour V
dans la cause A. contre Secrétariat d'Etat aux migrations
E–1213/2017 du 3 avril 2017
Récusation de collaborateurs du Secrétariat d'Etat aux migrations
(SEM). Décision incidente fixant au recourant un délai pour s'ac-
quitter d'une avance de frais.
Art. 10 al. 1 et 2 PA. Art. 111d al. 2 et 3 LAsi.
1. Récusation d'un membre d'une autorité administrative: portée et
conditions d'application de l'art. 10 PA (consid. 2.2–2.3).
2. En cas de demande de récusation visant des collaborateurs du
SEM, il appartient en principe à l'autorité de surveillance (en l'oc-
currence, le Département fédéral de justice et police [DFJP]) ou, à
certaines conditions, au supérieur hiérarchique, de se prononcer
sur cette demande. La personne visée par la demande de récusa-
tion ne peut pas trancher elle-même cette question (consid. 2.3–
2.4).
3. Rappel et confirmation de la jurisprudence de la Commission
suisse de recours en matière d'asile (JICRA 2001 no 6); application
par analogie aux personnes membres de l'administration fédérale
appelées à rendre ou à préparer une décision administrative
(consid. 2.4.3).
4. Les prises de position qui s'inscrivent dans les attributions nor-
males de l'autorité partie à la procédure ne permettent pas de
conclure à l'apparence de la partialité et ne justifient pas la récusa-
tion (consid. 2.4.3).
5. Lorsqu'il applique l'art. 111d al. 2 et 3 LAsi, le collaborateur du
SEM doit, sur la base des pièces à sa disposition, procéder à une
appréciation anticipée et sommaire des preuves pour déterminer
quelle pourrait être l'issue vraisemblable de la cause. Un tel pro-
cédé relève de l'instruction normale d'une demande de réexamen
et ne permet pas à lui-seul de conclure à l'apparence de partialité
du collaborateur visé (consid. 2.4.4–2.4.6).
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Ausstand von Mitarbeitenden des Staatssekretariates für Migration
(SEM). Zwischenverfügung, mit welcher dem Beschwerdeführer eine
Frist zur Leistung des Gebührenvorschusses gesetzt wird.
Art. 10 Abs. 1 und 2 VwVG. Art. 111d Abs. 2 und 3 AsylG.
1. Ausstand eines Mitglieds einer Verwaltungsbehörde: Tragweite
und Anwendungsvoraussetzungen von Art. 10 VwVG (E. 2.2–2.3).
2. Über Ausstandsbegehren gegen Mitarbeitende des SEM hat
grundsätzlich die Aufsichtsbehörde (in diesem Fall das Justiz- und
Polizeidepartement [EJPD]) oder unter bestimmten Vorausset-
zungen der oder die Vorgesetzte zu befinden. Die Person, deren
Ausstand verlangt wird, darf nicht selber darüber befinden
(E. 2.3–2.4).
3. Hinweis auf die Rechtsprechung der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission (EMARK 2001 Nr. 6), welche bestätigt wird; analoge
Anwendung auf Mitglieder der Bundesverwaltung, die eine Ver-
waltungsverfügung zu treffen oder vorzubereiten haben (E. 2.4.3).
4. Aus den Stellungnahmen, die im Rahmen der üblichen Befugnisse
der Behörden abgegeben werden, kann nicht auf den Anschein
von Parteilichkeit geschlossen werden; sie rechtfertigen keinen
Ausstand (E. 2.4.3).
5. Bei der Anwendung von Art. 111d Abs. 2 und 3 AsylG hat der oder
die Mitarbeitende des SEM gestützt auf die vorhandenen Akten
eine antizipierte und summarische Beweiswürdigung zum voraus-
sichtlichen Ausgang des Verfahrens vorzunehmen. Ein solches
Vorgehen ist Teil der Instruktion eines Wiedererwägungsgesuchs
und vermag für sich alleine nicht den Anschein der Parteilichkeit
der betreffenden Mitarbeitenden zu begründen (E. 2.4.4–2.4.6).
Ricusazione di collaboratori della Segreteria di Stato della migrazione
(SEM). Decisione incidentale che impartisce al ricorrente un termine
per il versamento di un anticipo dell'emolumento.
Art. 10 cpv. 1 e 2 PA. Art. 111d cpv. 2 e 3 Lasi.
1. Ricusazione di un membro di un'autorità amministrativa: portata
e condizioni di applicazione dell'art. 10 PA (consid. 2.2–2.3).
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2. La decisione in merito alle domande di ricusazione riguardanti
collaboratori della SEM spetta di principio all'autorità di sorve-
glianza (nello specifico il Dipartimento federale di giustizia e
polizia [DFGP]) oppure, a determinate condizioni, al superiore ge-
rarchico. La persona interessata dalla domanda di ricusazione non
può pronunciarsi sulla stessa (consid. 2.3–2.4).
3. Richiamo e conferma della giurisprudenza della Commissione
svizzera di ricorso in materia d'asilo (GICRA 2001 n. 6); applica-
zione per analogia agli impiegati dell'amministrazione federale
incaricati di preparare o emanare una decisione amministrativa
(consid. 2.4.3).
4. Le prese di posizione che rientrano nelle competenze dell'autorità
coinvolta, non permettono di fondare un'apparenza di parzialità e
non giustificano quindi la ricusazione (consid. 2.4.3).
5. Quando applica l'art. 111d cpv. 2 e 3 LAsi il collaboratore della
SEM deve procedere, sulla base degli atti a sua disposizione, ad un
apprezzamento anticipato e sommario delle prove per stabilire
quale potrebbe essere l'esito probabile della causa. Tale apprezza-
mento rientra nell'ambito della normale istruzione di una doman-
da di riesame e non permette di per sé di creare un'apparenza di
parzialità del collaboratore interessato (consid. 2.4.4–2.4.6).
Par décision du 9 octobre 2015, le Secrétariat d'Etat aux migrations
(SEM), se fondant sur l'art. 31a al. 1 let. b LAsi (RS 142.31), n'est pas
entré en matière sur la demande d'asile déposée en Suisse le 9 septembre
2015 par l'intéressé, a prononcé son transfert vers l'Italie, et a ordonné
l'exécution de cette mesure. En l'absence de recours interjeté contre cette
décision, cette dernière est entrée en force.
Le 6 janvier 2017, A. a déposé une demande de réexamen de la décision
du SEM du 9 octobre 2015.
Par décision incidente du 10 janvier 2017, considérant que, sur la base d'un
examen prima facie, les motifs invoqués par l'intéressé dans sa demande
de réexamen n'apparaissaient manifestement pas de nature à remettre en
cause la décision du 9 octobre 2015, le SEM a fixé au recourant un délai
pour s'acquitter d'une avance de frais de 600 francs, en application de
l'art. 111d LAsi, sous peine d'irrecevabilité de la demande de réexamen.
Le 13 janvier 2017, l'intéressé s'est acquitté du montant requis.
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Par courrier du 16 janvier 2017, l'intéressé a complété sa demande de
réexamen et a demandé la récusation des deux personnes ayant rendu la
décision incidente du 10 janvier 2017, à savoir B. et C., en se fondant sur
l'art. 10 al. 1 let. d PA. Il a fait valoir que, dans leur décision du 10 janvier
2017, les personnes susvisées avaient préjugé la cause au fond et n'avaient
laissé subsister aucun doute sur la manière dont elles statueraient sur
l'affaire.
Par décision du 20 janvier 2017, le SEM a rejeté la demande de reconsidé-
ration du 6 janvier 2017. S'agissant de la demande de récusation des deux
personnes ayant rendu la décision incidente du 10 janvier 2017, il a indi-
qué qu'il ne pouvait accéder à la requête du recourant, au motif que les
deux personnes visées n'avaient pas d'intérêt personnel dans l'affaire,
qu'elles n'avaient pas de lien de parenté et ne vivaient pas en couple avec
quiconque étant partie dans cette affaire, et qu'elles n'avaient pas d'opinion
préconçue dans cette cause.
Par acte du 24 février 2017, A. a formé recours contre la décision du SEM
du 20 janvier 2017.
Le Tribunal administratif fédéral rejette le recours.
Extrait des considérants:
2.
2.1 Dans un premier temps, l'intéressé fait valoir que la décision
querellée émanerait de personnes qui auraient dû se récuser conformément
à l'art. 10 al. 1 PA.
Dans le cadre de la procédure devant l'autorité inférieure, par courrier du
16 janvier 2017 adressé au SEM, le recourant avait en effet requis la récu-
sation de B., (…), et de C., (…). Cette demande était fondée sur le contenu
de la décision incidente du SEM du 10 janvier 2017, rendue sous leurs
noms, et en particulier sur le dernier paragraphe de la page 5 de ladite
décision incidente, lequel expose que la demande de reconsidération de
l'intéressé « apparaît comme manifestement vouée à l'échec ».
Dans son recours du 24 février 2017, l'intéressé relève que, dans la déci-
sion attaquée, les personnes susmentionnées se sont contentées de « ba-
layer la demande de récusation en niant simplement la réalisation des
conditions listées à l'art. 10 al. 1 PA ». Le recourant se prévaut également
du fait que la décision sur sa demande de récusation ne pouvait être prise
par les personnes directement visées par cette demande, en application de
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l'art. 10 al. 2 PA. Il demande en conséquence au Tribunal administratif
fédéral de constater une violation de l'article précité et conclut à l'annula-
tion de la décision attaquée et au renvoi de la cause au SEM, afin que ladite
autorité applique la procédure prévue à l'art. 10 al. 2 PA.
2.2 La récusation est un incident soulevé par l'une des parties dans le
but de faire écarter les personnes appelées à rendre ou à préparer une déci-
sion de justice ou une décision administrative.
L'art. 29 al. 1 Cst. dispose que toute personne a droit, dans une procédure
judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement.
Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d'exiger la récusation
des membres d'une autorité administrative dont la situation ou le compor-
tement sont de nature à faire naître un doute sur leur indépendance ou leur
impartialité. Il tend à éviter que les circonstances extérieures à l'affaire ne
puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne
concernée. La récusation peut s'imposer même si une prévention effective
du membre de l'autorité visée n'est pas établie, car une disposition interne
de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances
donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité
partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement
doivent être prises en considération; les impressions purement indivi-
duelles d'une des personnes impliquées ne sont pas décisives (cf. ATF 127
I 196 consid. 2b; 125 I 209 consid. 8; 125 I 119 consid. 3a).
Cette garantie constitutionnelle est d'une portée comparable à ce que pré-
voit l'art. 30 al. 1 Cst. pour les autorités judiciaires (cf. ATF 127 I 196
consid. 2b; 125 I 119 consid. 3b; 114 Ia 278 consid. 3b; arrêt du TAF
A–6466/2008 du 1er juin 2010 consid. 2.2), à la différence qu'elle n'impose
pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation des
autorités (administratives) auxquelles elle s'applique. Ainsi, les fonctions
légalement attribuées à l'autorité doivent être prises en considération, en
particulier pour apprécier la portée de déclarations ou de prises de position
antérieures dans l'affaire. En règle générale, les prises de position qui s'in-
scrivent dans l'exercice normal de fonctions gouvernementale, administra-
tive ou de gestion, ou dans les attributions normales de l'autorité partie à
la procédure, ne permettent pas de conclure à l'apparence de la partialité et
ne justifient pas la récusation. A cet égard, une appréciation spécifique est
nécessaire dans chaque situation particulière (cf. ATF 125 I 119 consid. 3f;
125 I 209 consid. 8a).
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2.3 En procédure administrative fédérale, la clause générale de
l'art. 29 al. 1 Cst. est concrétisée par l'art. 10 PA (cf. arrêt du TAF
B–3939/2013 du 10 décembre 2014 consid. 3.1; BREITENMOSER/SPORI
FEDAIL, in: Praxiskommentar VwVG, 2ème éd. 2016, no 17 ad art. 10). Aux
termes de l'art. 10 al. 1 PA, les personnes appelées à rendre ou à préparer
une décision administrative doivent se récuser si elles ont un intérêt per-
sonnel dans l'affaire (let. a), si elles sont le conjoint ou le partenaire enre-
gistré d'une partie ou mènent de fait une vie de couple avec elle (let. b), si
elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe ou jusqu'au troi-
sième degré en ligne collatérale (let. b/bis), si elles représentent une partie
ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. c) ou si, pour d'autres
raisons, elles pourraient avoir une opinion préconçue dans l'affaire (let. d).
Ces motifs de récusation s'étendent non seulement à celui qui est appelé à
rendre formellement la décision, mais également à toute personne – colla-
borateur juridique ou scientifique, enquêteur, etc. – appelée à participer de
manière non négligeable à la préparation de cette dernière ou simplement
à l'instruction du dossier (cf. arrêts du TAF B–3939/2013 consid. 3.1;
B–6251/2007 du 1er octobre 2008 consid. 3.1.1; cf. BENJAMIN SCHINDLER,
Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, p. 74). Une telle solution est par-
ticulièrement justifiée en matière administrative, la décision étant le plus
souvent rendue par le supérieur hiérarchique (chef de service ou d'office)
mais préparée, voire matériellement prise, par l'un de ses collaborateurs,
sous réserve de son approbation (MOOR/POLTIER, Droit administratif,
vol. II, 3ème éd. 2011, n. 2.2.5.2 p. 273).
En présence de l'un des motifs de récusation de l'art. 10 al. 1 PA, la per-
sonne concernée est tenue de se récuser. Si elle ne le fait pas, sa récusation
peut être demandée par toute personne participant à la procédure. Si elle
conteste devoir se récuser, le principe veut qu'elle ne tranche pas elle-
même la question (cf. ATF 122 II 471 consid. 3a). Selon l'art. 10 al. 2 PA,
la décision à ce sujet doit être prise par l'autorité de surveillance; s'il s'agit
de la récusation d'un membre d'un collège, elle doit être prise par le collège
en l'absence de ce membre.
2.4 En l'espèce, le recourant avait demandé, dans son courrier du
16 janvier 2017, la récusation de B. et de C., toutes deux collaboratrices
du SEM. Ladite autorité est soumise à la surveillance du Département fé-
déral de justice et police (DFJP; art. 24 ss de l'ordonnance du 25 novembre
1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [OLOGA,
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RS 172.010.1]), de sorte qu'il appartenait en principe à ce dernier, confor-
mément à l'art. 10 al. 2 PA, de se prononcer sur la demande de récusation
du recourant. La doctrine et la jurisprudence ont toutefois admis des excep-
tions à ce principe: dans certains cas de figure, il se justifie en effet, pour
des raisons d'économie de procédure, que le supérieur hiérarchique direct
tranche le cas, et non l'autorité de surveillance proprement dite (cf. RETO
FELLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], 2008, no 37 ad art. 10; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, op. cit.,
no 115 ad art. 10 et réf. cit.; SCHINDLER, op. cit., p. 205). Cette solution
paraît à tout le moins pouvoir être suivie lorsqu'il s'agit, comme c'est le cas
en l'espèce, d'un grand office (ou, le cas échéant, secrétariat) et que les
fonctionnaires mis en cause exercent une fonction subalterne.
2.4.1 En l'occurrence, il ressort de la décision attaquée que l'autorité
inférieure s'est, d'une part, elle-même prononcée sur ladite demande et, de
plus, de manière particulièrement succincte. D'autre part, comme le relève
avec raison le recourant, les personnes visées par la demande de récusation
ont préparé et cosigné ladite décision. Aussi, le recourant se plaint sous cet
angle à bon droit de l'irrégularité formelle de la procédure de récusation
suivie par l'autorité inférieure. La question de savoir si la cause aurait dû
être, sur ce point, renvoyée au DFJP, ou au supérieur hiérarchique de B. et
de C. (…), n'a cependant pas à être tranchée en l'espèce. En effet, en vertu
du principe d'économie de procédure, le Tribunal administratif fédéral, à
l'instar du Tribunal fédéral (voir ATF 112 V 206 consid. 2b), peut directe-
ment rendre un jugement au fond sur ce point, dans la mesure où l'état du
dossier le permet et parce que les motifs de récusation que le recourant a
fait valoir et qu'il reprend dans son recours étaient et sont toujours mani-
festement infondés (voir également arrêt du TAF B–2240/2008 du 28 mai
2008 consid. 4.2).
2.4.2 Dans sa requête du 16 janvier 2017 et dans son recours du
24 février 2017, l'intéressé déduit de la décision incidente du 10 janvier
2017 que les collaboratrices du SEM appelées à rendre la décision sur sa
demande de réexamen du 6 janvier 2017 avaient une opinion préconçue à
son sujet et auraient dû se récuser en application de l'art. 10 al. 1 let. d PA.
2.4.3 Force est toutefois de constater que le recourant n'apporte aucune
explication circonstanciée, ni aucun début de démonstration, susceptibles
de soutenir que les personnes visées seraient prévenues. Le fait que l'intér-
essé ne partage pas les arguments développés par les collaboratrices du
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SEM dans leur décision incidente du 10 janvier 2017 ne constitue aucune-
ment un motif pour justifier une demande de récusation. Une telle de-
mande n'a pas vocation à obtenir une nouvelle appréciation d'une décision,
mais a pour seule fonction d'examiner s'il existe des éléments concrets qui
permettent de conclure à une prévention (…; cf. ATAF 2007/5 consid. 3.4
p. 40 par analogie).
Il est en effet rappelé à ce titre que, selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral (cf. ATF 116 Ia 135 consid. 3a p. 138; 116 Ia 14 consid. 5b p. 20;
111 Ia 259 consid. 3b/aa p. 264) et de l'ancienne Commission de recours
en matière d'asile (cf. Jurisprudence et informations de la Commission
suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2001 no 6 consid. 7e p. 40),
des mesures de procédure ou des éléments d'appréciation, justes ou
erronés, ne sont pas, comme tels, de nature à fonder un soupçon objectif
de prévention de la part du juge qui les a pris. Seules des erreurs particuliè-
rement lourdes ou répétées, qui doivent être considérées comme des viola-
tions graves des devoirs du juge, peuvent avoir cette conséquence (cf.
arrêts du TAF D–7053/2016 du 10 février 2017 consid. 3.5; D–6625/2016
du 3 février 2017 consid. 3.2.3; D–2381/2016 du 21 septembre 2016
consid. 4.4; D–2132/2016 du 14 avril 2016). De plus, le seul fait qu'un
juge – respectivement une personne appelée à rendre ou à préparer une
décision administrative – ait été amené, à l'occasion d'une demande
d'assistance judiciaire ou de mesures provisionnelles, à préjuger les mé-
rites de la cause qui lui est soumise, n'implique pas encore une apparence
de prévention. Cette jurisprudence est applicable par analogie aux per-
sonnes membres de l'administration fédérale, appelées à rendre ou à pré-
parer une décision administrative. En présence d'une demande d'assistance
judicaire (ou d'une demande de dispense du paiement d'une avance de
frais), ou d'une demande de mesures provisionnelles, le juge – respective-
ment le collaborateur de l'autorité administrative fédérale – en charge de
l'instruction du dossier, doit procéder à une appréciation anticipée et
encore sommaire du dossier et des moyens invoqués. Dans ces cas, l'opi-
nion du juge ou du collaborateur en charge du dossier n'est pas dictée par
des facteurs étrangers à la cause elle-même (cf. par analogie arrêt du TAF
E–3189/2010 du 5 juillet 2010 consid. 2.4).
Il est en outre rappelé que les fonctions légalement attribuées à l'autorité
doivent être prises en considération, en particulier pour apprécier la portée
de déclarations ou de prises de position antérieures dans l'affaire. En règle
générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de
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fonctions gouvernementale, administrative ou de gestion, ou dans les attri-
butions normales de l'autorité partie à la procédure, ne permettent pas de
conclure à l'apparence de la partialité et ne justifient pas la récusation (cf.
ATF 125 I 119 consid. 3f; 125 I 209 consid. 8a).
2.4.4 En l'occurrence, dans leur décision incidente du 10 janvier 2017,
les collaboratrices du SEM visées par la demande de récusation ont fait
application de l'art. 111d LAsi. Selon cette disposition, lorsqu'une per-
sonne dépose une demande de réexamen, le SEM peut percevoir du requé-
rant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. A
défaut de paiement, le SEM n'entre pas en matière sur la demande de re-
considération. Si la personne qui a déposé la demande de réexamen est
indigente et que sa demande n'apparaît pas d'emblée vouée à l'échec, le
SEM peut la dispenser du paiement de l'avance de frais (cf. art. 111d al. 2
et 3 LAsi). Dans un tel cas, l'autorité doit, sur la base des pièces à sa dispo-
sition, procéder à une appréciation anticipée et sommaire des preuves pour
déterminer quelle pourrait être l'issue vraisemblable de la cause. L'élément
déterminant réside alors dans le fait que le requérant ne doit pas se lancer
dans des démarches vaines qu'une personne raisonnable n'entreprendrait
pas si, disposant de moyens suffisants, elle devait les financer de ses
propres deniers.
2.4.5 Dans leur décision incidente du 10 janvier 2017, les collabora-
trices du SEM ont ainsi été amenées à procéder à un examen sommaire de
l'état de fait et de la situation juridique de l'affaire, en application des fonc-
tions qui leur sont attribuées par la loi (cf. art. 111d LAsi). Le Tribunal
administratif fédéral constate que, dans leur décision incidente, lesdites
collaboratrices ont exposé objectivement les raisons pour lesquelles elles
ont retenu que la demande de réexamen de l'intéressé paraissait d'emblée
vouée à l'échec. Elles ont considéré qu'aucun élément du dossier ne per-
mettait de conclure à l'application de l'art. 111d al. 3 LAsi et que, partant,
il se justifiait de percevoir de l'intéressé une avance de frais de 600 francs.
Ce faisant, elles n'ont fait que tirer les conséquences juridiques d'une situa-
tion de fait appréciée prima facie, procédé qui relève de l'instruction nor-
male d'une demande de réexamen et qui exprime simplement l'opinion que
se sont forgées les personnes responsables, sur la base du dossier.
2.4.6 Un tel procédé ne permet nullement de conclure à une quelconque
partialité des collaboratrices visées. L'opinion que le collaborateur du
SEM se forge à cette occasion n'est pas dictée par des facteurs étrangers à
la cause elle-même et ne remet pas à elle seule en cause son impartialité.
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Considérer dans une telle circonstance qu'il y a prévention conduirait en
effet les collaborateurs du SEM appelés à rendre ou à préparer une décision
administrative sur une demande de reconsidération à devoir se récuser
chaque fois qu'ils ont pris une décision incidente défavorable au requérant,
ce qui ne saurait être le sens à donner à l'art. 10 PA (cf. par analogie, ATAF
2007/5 consid. 3.6 p. 41).
2.5 Dans ces conditions, une prévention des deux collaboratrices du
SEM visées, à savoir B. et C., ne saurait être retenue, aucun élément ne
permettant de mettre en doute leur impartialité. Le recours est donc mani-
festement mal fondé sur ce point.