BVGE 2017 I/5 - Abteilung I - Responsabilité de l'Etat (Confédération) - Haftung des Bundes. Ausschreibung im SIS II. Einre...

2017 I/5 Responsabilité de la Confédération
(indemnité à titre de réparation morale)


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2017 I/5
Extrait de l'arrêt de la Cour I
dans la cause A., B. & C. contre Département fédéral des finances
A–7042/2015 du 12 décembre 2017
Responsabilité de la Confédération. Signalement dans le SIS II. Déci-
sion d'interdiction d'entrée. Notification de la décision. Indemnité
pour détention illicite. Indemnité pour des mineurs détenus avec leurs
parents.
Art. 19a LRCF. Art. 5 par. 1 let. f, art. 5 par. 5 CEDH. Art. 431 CPP.
Art. 5, art. 38 PA. Art. 4 CC. Art. 43 CO.
1. Examen de l'application de l'art. 5 CEDH (consid. 3).
2. Notification de la décision. La notification irrégulière d'une déci-
sion ne doit entraîner aucun préjudice pour les parties. Protection
des parties réalisée lorsque la notification atteint son but malgré
son irrégularité. Distinction avec l'absence totale de notification.
Une décision n'existe légalement qu'une fois qu'elle a été officielle-
ment communiquée aux parties (consid. 4).
3. Conditions d'application de l'art. 19a LRCF. Un agent de la
Confédération agit sans droit lorsqu'il signale une interdiction
d'entrée dans le SIS II sur la base d'une décision qui n'a pas été
régulièrement notifiée. Condition de l'acte illicite réalisée et exis-
tence d'un lien de causalité adéquate admise lorsque la personne
concernée est mise en détention sur la seule base de ce signalement
illégal (consid. 5.3‒5.5).
4. Existence d'un tort moral objectivé (consid. 5.6).
5. Fixation de l'indemnité pour détention illicite (consid. 5.8‒5.9).
Haftung des Bundes. Ausschreibung im SIS II. Einreiseverbot. Eröff-
nung der Verfügung. Entschädigung für unrechtmässige Haft. Ent-
schädigung für Minderjährige, die mit ihren Eltern inhaftiert werden.
Art. 19a VG. Art. 5 Abs. 1 Bst. f, Art. 5 Abs. 5 EMRK. Art. 431 StPO.
Art. 5, Art. 38 VwVG. Art. 4 ZGB. Art. 43 OR.
1. Prüfung der Anwendbarkeit von Art. 5 EMRK (E. 3).
2. Eröffnung der Verfügung. Aus mangelhafter Eröffnung einer Ver-
fügung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen. Dem Schutz
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der Parteien wird Genüge getan, wenn die Eröffnung trotz ihres
Mangels ihren Zweck erreicht. Abgrenzung zur gänzlich feh-
lenden Eröffnung. Eine Verfügung wird erst mit der offiziellen
Mitteilung an die Parteien rechtswirksam (E. 4).
3. Anwendungsvoraussetzungen von Art. 19a VG. Ein Angestellter
des Bundes handelt widerrechtlich, wenn er gestützt auf eine nicht
ordnungsgemäss eröffnete Verfügung ein Einreiseverbot im SIS II
ausschreibt. Die Bedingung der Widerrechtlichkeit ist erfüllt und
der adäquate Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn die betrof-
fene Person einzig auf der Grundlage dieser widerrechtlichen Aus-
schreibung inhaftiert wird (E. 5.3‒5.5).
4. Vorhandensein einer objektivierten seelischen Unbill vorliegend
bejaht (E. 5.6).
5. Festsetzung der Entschädigung für unrechtmässige Haft (E. 5.8‒
5.9).
Responsabilità della Confederazione. Segnalazione nel SIS II. Decisio-
ne di divieto d'entrata. Notificazione della decisione. Indennità per de-
tenzione ingiustificata. Indennità per dei minorenni detenuti insieme
ai genitori.
Art. 19a LResp. Art. 5 par. 1 lett. f, art. 5 par. 5 CEDU. Art. 431 CPP.
Art. 5, art. 38 PA. Art. 4 CC. Art. 43 CO.
1. Esame dell'applicazione dell'art. 5 CEDH (consid. 3).
2. Notificazione della decisione. La notificazione irregolare di una
decisione non deve causare alcun pregiudizio alle parti. La tutela
delle parti è garantita se la notificazione, benché irregolare, rag-
giunge comunque il proprio scopo. Distinzione rispetto all'assenza
totale di notificazione. Una decisione esiste legalmente soltanto se
è stata comunicata ufficialmente alle parti (consid. 4).
3. Condizioni di applicazione dell'art. 19a LResp. Un funzionario
della Confederazione agisce illecitamente se segnala un divieto
d'entrata nel SIS II basandosi su una decisione che non è stata no-
tificata regolarmente. La condizione dell'atto illecito è realizzata e
l'esistenza del nesso causale adeguato è ammessa se la persona in
causa viene incarcerata esclusivamente sulla base di questa segna-
lazione illegale (consid. 5.3‒5.5).
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4. Esistenza di un torto morale oggettivato (consid. 5.6).
5. Calcolo dell'indennità per detenzione ingiustificata (consid. 5.8‒
5.9).

Par décision du 14 mars 2012, l'Office fédéral des migrations (ODM,
aujourd'hui Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]) a prononcé une inter-
diction d'entrée en Suisse d'une durée de trois ans à l'encontre de A., ressor-
tissante brésilienne. Cette décision précisait qu'elle entraînait une publica-
tion de refus d'entrée dans le Système d'information Schengen (SIS II),
ayant pour effet d'étendre l'interdiction d'entrée à l'ensemble du territoire
des Etats Schengen. Elle n'a toutefois pas pu être notifiée à l'intéressée.
Le 13 mai 2014, A. et ses deux enfants B. et C. ont voyagé depuis Sao
Paulo pour gagner la Suisse, en effectuant une escale à Paris. A leur arrivée
à l'aéroport, les autorités françaises leur ont interdit l'entrée dans l'espace
Schengen, au vu de leur signalement dans le SIS II. Ils ont été arrêtés et
placés en détention dans la zone d'attente de l'aéroport. A. et ses enfants
ont été libérés le 18 mai 2014, par ordonnances judiciaires du 17 mai 2014.
Le 4 juin 2014, la décision du 14 mars 2012 a finalement pu être notifiée
à A. Par arrêt du 26 février 2015, le Tribunal administratif fédéral a admis
le recours interjeté le 2 juillet 2014 contre cette décision et a annulé celle-
ci.
En date du 11 mai 2015, A. et ses deux enfants ont déposé une demande
d'indemnité pour tort moral auprès du Département fédéral des finances
(DFF) pour la détention illégale dont ils avaient fait l'objet entre le 13 et le
18 mai 2014. Par décision du 30 septembre 2015, le DFF a rejeté cette de-
mande.
Par mémoire du 2 novembre 2015, les intéressés ont interjeté recours
contre la décision du DFF du 30 septembre 2015. Ils ont conclu à titre
principal à l'annulation de ladite décision et à l'octroi d'une indemnité de
6 000 francs à titre de réparation morale, sous suite de frais et dépens.
Le Tribunal administratif fédéral admet partiellement le recours.

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Extrait des considérants:
2.4 (…) dans un premier temps, le Tribunal administratif fédéral
commencera par traiter la question de l'application de l'art. 5 CEDH au cas
d'espèce (consid. 3). Par la suite, il s'agira de déterminer si la décision de
l'ODM du 14 mars 2012 a été notifiée valablement au moment de la déten-
tion des recourants. En outre, le Tribunal administratif fédéral rappellera
les règles générales applicables en matière de responsabilité de la Confédé-
ration (consid. 5) et examinera la règle spéciale du traitement des données
dans le SIS II (consid. 5.3), et, enfin, déterminera si la prétention des re-
courants est fondée (consid. 5.4 ss).
3. Les recourants invoquent une violation de l'art. 5 CEDH à la
charge de la Confédération.
3.1 Aux termes de l'art. 5 CEDH toute personne a droit à la liberté et
à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas expressé-
ment prévus par la Convention et selon les voies légales.
3.1.1 Consacrant un droit fondamental qui participe de l'essence de
l'Etat de droit (habeas corpus), le but de cette disposition est d'empêcher
que des personnes soient détenues par l'Etat de manière arbitraire et sans
fondement légal (cf. arrêt de la CourEDH McKay contre Royaume-Uni du
3 octobre 2006, 543/03, Recueil CourEDH 2006-X p. 351 § 30). La notion
de privation de liberté à ce titre comporte un aspect objectif et subjectif
(cf. arrêt de la CourEDH Storck contre Allemagne du 16 juin 2015,
61603/00, Recueil CourEDH 2005-V p. 165 § 74). Il s'agit d'une part du
fait d'interner une personne dans un endroit fermé pendant une période
conséquente; et, d'autre part, du fait que cette personne n'ait pas consenti
à cette situation (cf. arrêt de la CourEDH Stanev contre Bulgarie du 17 jan-
vier 2012, 36760/06, Recueil CourEDH 2012-I p. 1 § 117).
Selon la Cour européenne des droits de l'homme, les termes « selon les
voies légales », qui ressortent de l'art. 5 par. 1 CEDH, renvoient pour l'es-
sentiel à la législation nationale et consacrent l'obligation d'en observer les
normes de fond comme de procédure lorsqu'une personne doit être mise
en détention (cf. arrêt de la CourEDH Del Río Prada contre Espagne du
21 octobre 2013, 42750/09, Recueil CourEDH 2013-VI p. 63 § 125). S'il
incombe au premier chef aux autorités nationales, notamment aux tribu-
naux, d'interpréter et d'appliquer le droit interne, il en est autrement lorsque
l'inobservation de ce dernier est susceptible d'emporter violation de la
Convention. Tel est le cas, notamment, des affaires dans lesquelles l'art. 5
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par. 1 CEDH est en jeu et la Cour doit alors exercer un certain contrôle
pour rechercher si le droit interne – dispositions législatives ou jurispru-
dence – a été respecté de manière à se conformer à la CEDH (cf. arrêts de
la CourEDH Minjat contre Suisse du 28 octobre 2003, 38223/97, § 39;
Baranowski contre Pologne du 28 mars 2000, 28358/95, Recueil
CourEDH 2000-III p. 265 § 50 et § 54).
Enfin, les mesures de confinement dans les zones de transit d'aéroports
entrent dans le champ d'application de l'art. 5 par. 1 CEDH (cf. arrêts de la
CourEDH Riad et autres et Idiab et autres contre la Belgique du 21 sep-
tembre 2006, 29787/03 et 29810/03, p. 28; Shamsa contre Pologne du
27 novembre 2003, 45355/99 et 45357/99, § 44 ss). Une telle détention,
pour qu'elle soit considérée comme régulière, doit reposer sur une décision
judiciaire conforme au droit national du pays dans lequel la personne est
incarcérée (cf. arrêt Del Río Prada § 125).
3.1.2 Pour sa part, le Tribunal fédéral a précisé, au sujet de l'art. 5 par. 5
CEDH, que la personne victime d'une détention illicite ne peut pas en dé-
duire des garanties plus étendues que celles prévues par l'art. 431 du Code
de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP, RS 312.0) et n'accorde pas
un droit particulier de choisir le mode de dédommagement (cf. ATF 142
IV 245 consid. 4.2). Toutefois, il n'est pas exclu de s'inspirer des règles
générales des art. 41 ss CO pour en déterminer le montant.
3.2
3.2.1 Les recourants allèguent que l'unique raison de leur détention dé-
coulerait de l'introduction à tort dans le SIS II de l'interdiction d'entrée
prononcée à leur égard. Ainsi, l'art. 5 par. 5 CEDH qui concerne l'indemni-
sation des victimes en cas de détention illicite serait directement applicable
et leur donnerait droit à une réparation pour les six jours de détention subis
indépendamment de toutes autres règles.
3.2.2 L'autorité inférieure, quant à elle, indique que l'art. 5 CEDH per-
mettrait uniquement d'actionner l'Etat qui a procédé à l'arrestation, respec-
tivement qui a mis les recourants en détention, à savoir la France.
3.3 Le Tribunal administratif fédéral retient que l'affaire relèverait de
l'art. 5 par. 1 let. f CEDH (arrestation ou détention régulières d'une per-
sonne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou
contre laquelle une procédure d'expulsion ou d'extradition est en cours).
Toutefois, il s'agit de déterminer si cette disposition trouve application ou
non dans le cas d'espèce.
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En effet, les recourants ont été placés en détention pendant six jours par
les autorités françaises. En principe, les Etats condamnés sur la base de
cette disposition dans les affaires portées par devant la Cour sont ceux qui
ont effectivement mis en détention des personnes sans fondement légal, et
non un éventuel Etat tiers qui aurait effectué un signalement, ce qui vaut
également pour la Suisse (cf. arrêt de la CourEDH H.M. contre Suisse du
26 février 2002, 39187/98, Recueil CourEDH 2002-II, p. 27 § 10 ss). De
plus, comme indiqué précédemment (consid. 3.1.1), la condition « selon
les voies légales » s'applique au pays qui a placé une personne en déten-
tion. Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée, l'art 5
CEDH ne donne pas droit à des garanties plus étendues que l'art. 431 CPP,
lequel s'applique aux personnes mises en détention en Suisse. Certes, en
référence à la jurisprudence de la Cour relative à l'application de l'art. 3
CEDH (cf. arrêt de la CourEDH Al-Adsani contre Royaume-Uni du 21 no-
vembre 2001, 35763/97, Recueil CourEDH 2001-XI p. 117 § 39), la ques-
tion peut se poser d'une application indirecte de l'art. 5 CEDH, même s'il
ne s'agit pas d'une norme de jus cogens, au pays contractant dont l'acte/le
signalement a eu pour résultat direct le fait d'exposer quelqu'un à une dé-
tention illicite dans un autre pays.
Cela étant, la question d'une application indirecte de l'art. 5 CEDH dans le
cas d'espèce peut demeurer ouverte au vu des considérants qui suivent,
dans la mesure où cette disposition ne constitue pas le fondement de la
responsabilité de la Suisse.
4. A ce stade, il convient de déterminer si, lors de l'arrestation des
recourants par les autorités françaises, la décision de l'ODM du 14 mars
2012 leur avait été notifiée valablement.
4.1 La notion de décision présente deux acceptions, l'une matérielle
et l'autre formelle (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd.
2011, p. 344; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administra-
tive fédérale, 2013, no 28).
Matériellement, la décision, en tant que mesure qui s'impose par la seule
volonté de son auteur, est définie par l'art. 5 al. 1 PA. Au sens de cette dis-
position, sont considérées comme décisions les mesures prises par les au-
torités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et qui ont
pour objet, respectivement, de créer, de modifier ou d'annuler des droits
ou des obligations (let. a); de constater l'existence, l'inexistence ou l'éten-
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due de droits ou d'obligations (let. b); ou de rejeter ou de déclarer irrece-
vables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des
droits ou obligations (let. c; cf. aussi art. 25 PA). Les conditions formelles
d'une décision sont régies par les art. 34 ss PA. Elles doivent être désignées
comme telles, être motivées et indiquer les voies de droit (art. 35 al. 1 PA).
Les décisions doivent être notifiées aux parties par écrit (art. 34 al. 1 PA).
La notification est seule susceptible de déclencher le délai de recours à
l'égard de leur destinataire (art. 50 al. 1 PA).
En l'espèce, si l'existence d'une décision préalable n'est pas contestée, sa
notification constitue l'objet du litige.
4.2 D'après la jurisprudence, la nullité d'une décision n'est admise que
si le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, est manifeste
ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nul-
lité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit (cf. ATF 132 II
342 consid. 2.1; 122 I 97 consid. 3a/aa). Des vices de fond n'entraînent
qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision; en revanche, de graves
vices de procédure, ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a
rendu la décision sont des motifs de nullité (cf. ATF 132 II 342 consid. 2.1;
122 I 97 consid. 3a/aa; 116 Ia 215 consid. 2c). Lorsqu'une décision est en-
tachée de vices de forme, en particulier de notification, celle-ci est en prin-
cipe considérée comme irrégulière. Conformément à un principe général
du droit administratif, la notification irrégulière d'une décision ne doit en-
traîner aucun préjudice pour les parties (art. 38 PA). Cependant, la juris-
prudence n'attache pas nécessairement la nullité à l'existence de vices dans
la notification; la protection des parties est suffisamment réalisée lorsque
la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité. Il y a
donc lieu d'examiner, d'après les circonstances du cas concret, si la partie
intéressée a réellement été induite en erreur par l'irrégularité de la notifica-
tion et a, de ce fait, subi un préjudice (cf. ATF 122 I 97 consid. 3a/aa). Il
convient toutefois de distinguer la notification irrégulière de l'absence to-
tale de notification. En tant que manifestation de volonté du juge ou d'une
autorité, la décision doit être déclarée. Elle n'existe légalement qu'une fois
qu'elle a été officiellement communiquée aux parties. Tant qu'elle ne l'a
pas été, elle est inexistante (cf. ATF 142 II 411 consid. 4.2; 141 I 97
consid. 7.1; 122 I 97 consid. 3a/bb; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in:
Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, no 2 ad. art. 34; CANDRIAN, op. cit.,
no 32).
4.3
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4.3.1 La recourante avance que la décision de l'ODM du 14 mars 2012
ne lui a jamais été notifiée quand bien même l'autorité inférieure disposait
des informations nécessaires pour lui adresser ladite décision. A cet égard,
la recourante précise que l'ODM avait reçu une copie de l'ordonnance pé-
nale du Ministère public (…) du 30 janvier 2012, qui avait été notifiée à
son domicile (…). Les recourants estiment ainsi que l'inscription de l'inter-
diction d'entrée dans le SIS II a été effectuée en toute connaissance de
cause qu'ils n'en seraient pas informés.
4.3.2 L'autorité inférieure, quant à elle, invoque que la décision a été
notifiée en date du 4 juin 2014. En outre, elle précise que la recourante a
recouru contre ladite décision et obtenu son annulation par décision du
Tribunal administratif fédéral (cf. arrêt du TAF C–3694/2014 du 26 février
2015).
4.4 Le Tribunal administratif fédéral retient que la décision du
14 mars 2012 n'a pas été notifiée avant le 4 juin 2014, alors que l'ODM
disposait pourtant des coordonnées de la recourante lors de son prononcé
(cf. arrêt C–3694/2014 consid. 4.4). Or, l'arrestation des recourants en date
du 13 mai 2014 à l'aéroport (…) est survenue avant la notification de ladite
décision. Par ailleurs, il ne fait aucun doute que le signalement dans le
SIS II découle de la décision de l'ODM.
Il convient ainsi d'admettre que le signalement dans le SIS II a eu lieu sur
la base d'une décision qui n'avait pas été notifiée. Le Tribunal administratif
fédéral relève enfin qu'il incombait à l'autorité qui a rendu la décision d'in-
terdiction d'entrée, d'apporter la preuve de sa notification (cf. ATF 142 IV
125 consid. 4.3; MOOR/POLTIER, op. cit., p. 352), ce que l'ODM n'a pas pu
démontrer vu la notification du 4 juin 2014.
4.5 Il résulte de ce qui précède, et quand bien même la recourante a
obtenu de la part du Tribunal administratif fédéral l'annulation de la déci-
sion de l'ODM du 14 mars 2012 pour violation du droit d'être entendu (cf.
arrêt C–3694/2014), que, au moment de la détention des recourants en
France, la décision de l'ODM n'avait pas fait l'objet d'une notification de
sorte qu'elle était inexistante. Ainsi, cette constatation soulève la question
du fondement de la condition de l'illicéité à la base de la responsabilité de
la Confédération invoquée (consid. 5.4.3).
5. Les conditions auxquelles la responsabilité de la Confédération
est engagée sont déterminées par la loi sur la responsabilité du 14 mars
1958 (LRCF, RS 170.32).
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5.1 Aux termes de l'art. 3 al. 1 LRCF, la Confédération répond du
dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice
de ses fonctions. La responsabilité de la Confédération fondée sur cette
disposition est de nature causale, ce qui signifie que le lésé n'a pas à établir
l'existence d'une faute de l'agent responsable (arrêt du TAF A–7101/2014
du 16 février 2017 consid. 3.1); il lui suffit de faire la preuve d'un dom-
mage, d'un acte illicite, ainsi que d'un rapport de causalité adéquate entre
ces deux éléments. Ces conditions sont cumulatives; si l'une d'elles fait
défaut, l'action en responsabilité doit être rejetée (cf. arrêt du TF
2C_518/2008 du 15 octobre 2008 consid. 2.1; ATAF 2010/4 consid. 3; ar-
rêts du TAF A–112/2017 du 31 août 2017 consid. 3.2; A–7101/2014
consid. 3.1; A–1072/2014 du 8 mars 2016 consid. 4.1).
5.1.1 L'acte illicite, au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF, ne se distingue fonda-
mentalement pas de l'illicéité au sens de l'art. 41 al. 1 CO. Il présuppose
soit la lésion d'un droit absolu, soit un dommage économique résultant
d'une atteinte à un (autre) droit protégé par une norme de protection spé-
cifique. Le patrimoine comme tel n'est pas un droit absolu et, dès lors,
un préjudice économique n'est pas en soi illicite; il y a illicéité seule-
ment si l'atteinte est consécutive à la violation d'une norme destinée
à protéger de telles atteintes (cf. ATF 133 III 323 consid. 5.1; 132 II 305
consid. 4.1; arrêts du TF 2C_1059/2014 du 25 mai 2016 consid. 6.2;
2C_834/2009 du 19 octobre 2010 consid. 2.2; arrêts du TAF A–112/2017
consid. 3.3; A–1072/2014 consid. 5.1.1 et A–5172/2014 du 8 janvier 2016
consid. 9.1.1). Non seulement un acte mais également une omission de
l'autorité peuvent fonder une responsabilité de l'Etat. Dans ce cas, l'illicéité
présuppose que l'Etat ait eu une obligation d'agir basée sur une norme
protectrice (arrêts du TAF A–1072/2014 consid. 5.1.2; A–5172/2014
consid. 9.1.1 et A–2526/2011 du 7 août 2012 consid. 7.1.1). Il en va ainsi
lorsqu'une norme prévoit un devoir de garant de l'Etat à l'égard du lésé,
concrétisé par des mesures à adopter en faveur de ce dernier (cf. ATF 132
II 305 consid. 4.1). Une obligation d'agir n'est ainsi pertinente que si elle
vise la protection des intérêts du lésé (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2b; arrêts
2C_834/2009 consid. 2.2; A–5172/2014 consid. 9.1.1).
L'illicéité est envisagée de manière restrictive lorsqu'elle est invoquée en
relation avec la décision d'un fonctionnaire. D'une part, selon l'art. 12
LRCF, la légalité des décisions ayant force de chose jugée ne peut pas être
revue dans une procédure en responsabilité. L'idée à la base de cette dispo-
sition est d'éviter que le destinataire d'une décision qui lui est défavorable,
mais qui est entrée en force, utilise la voie d'une action en responsabilité
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pour l'attaquer à nouveau. Celui qui a recouru sans succès contre une déci-
sion jusque devant les instances supérieures, ou qui n'a pas recouru, ou
alors qui a déposé un moyen irrecevable, ne peut la contester une nouvelle
fois et faire vérifier le bien-fondé de cette décision dans un procès en res-
ponsabilité dont ce n'est pas l'objet (cf. ATAF 2009/57 consid. 2.3.3 et les
réf. cit.; arrêt A–112/2017 consid. 3.4).
D'autre part, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, toute illégalité ne
peut pas être qualifiée d'acte illicite lorsque l'on a affaire non pas à un acte
matériel, mais à une décision administrative ou judiciaire. La respon-
sabilité d'une collectivité publique en raison de l'illicéité d'une décision
n'est admise qu'à des conditions restrictives. Ainsi, le comportement d'un
magistrat ou d'un agent n'est illicite que lorsque celui-ci viole un devoir
essentiel à l'exercice de sa fonction ou commet une erreur grave et ma-
nifeste qui n'aurait pas échappé à un homologue consciencieux (cf. ATF
132 II 449 consid. 3.3; arrêt du TF 2C_1135/2012 du 23 janvier 2013
consid. 4.3.1; arrêt A–112/2017 consid. 3.4). Si l'autorité a interprété la loi,
fait usage de son pouvoir d'appréciation ou de la latitude que lui laisse une
notion juridique imprécise, d'une manière conforme à ses devoirs, son acti-
vité ne peut pas être tenue pour illicite du seul fait que son appréciation ou
son interprétation n'est pas retenue par une autorité supérieure ou de re-
cours saisie du cas par la suite (ATAF 2009/57 consid. 2.3.3). Le simple
fait qu'une décision se révèle par la suite inexacte, contraire au droit ou
même arbitraire ne suffit pas (cf. ATF 123 II 577 consid. 4d/dd; arrêts du
TF 2C_275/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.2; 2C_852/2011 du
10 janvier 2012 consid. 4.3.1; arrêt A–112/2017 consid. 3.4).
5.1.2 Le dommage se définit comme la diminution involontaire de la
fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patri-
moine du lésé et le montant que ce même patrimoine atteindrait si l'événe-
ment dommageable ne s'était pas produit (cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2
et réf. cit.; arrêt A–7101/2014 consid. 3.4). Il peut se présenter sous la
forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-
augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (cf. ATF 133 III
462 consid. 4.4.2 et réf. cit.; arrêt A–7101/2014 consid. 3.4).
5.1.3 Comme en droit de la responsabilité civile – la jurisprudence rela-
tive à l'art. 41 CO est applicable par analogie (ATAF 2010/4 consid. 3) –,
l'exigence de causalité comporte deux volets. Tout d'abord, il faut qu'il
existe entre l'acte du fonctionnaire et le dommage causé un lien de causali-
2017 I/5 Responsabilité de la Confédération
(indemnité à titre de réparation morale)


40 I BVGE / ATAF / DTAF

té naturelle, en ce sens que le second ne se serait pas produit sans le pre-
mier, qui en constitue l'une des conditions nécessaires (condition sine qua
non; cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2; arrêt A–7101/2014 consid. 3.5).
Lorsque la relation de causalité naturelle entre un comportement donné et
un certain résultat est retenue, il faut encore se demander si le rapport peut
être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire si le comportement en question était
propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de
la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit, de
sorte que la survenance de ce résultat paraît de façon générale favorisée
par le fait en question (cf. ATF 139 V 176 consid. 8.4.2; 123 III 110
consid. 3a; arrêts du TAF A–7101/2014 consid. 3.5; A–5172/2014
consid. 10.1; A–7063/2007 du 28 mai 2008 consid. 5.1.2).
5.2 Ces conditions (de base) sont également applicables à la répara-
tion du tort moral (art. 6 LRCF). Selon cette disposition, une telle répara-
tion peut être réclamée, d'une part, selon les circonstances, par la victime
de lésions corporelles ou par les membres de la famille en cas de mort
d'homme (al. 1); d'autre part, par celui qui subit une atteinte illicite à sa
personnalité due à une faute d'un fonctionnaire, pour autant que la gravité
de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autre-
ment (al. 2). Autrement dit, pour qu'une réparation morale soit due, il faut,
non seulement que l'auteur ait commis une faute dans l'exercice de ses
fonctions, mais encore que le dommage causé prenne la forme d'une grave
atteinte à la personnalité; à savoir, d'une atteinte à l'intégrité psychique
(p. ex. forte souffrance) dépassant, par son intensité, celle qu'une personne
ordinaire est en mesure de supporter seule sans l'intervention de l'autorité
(arrêts du TAF A–7101/2014 consid. 3.2; A–845/2007 du 17 février 2010
consid. 10.1.1).
5.3 Aux termes de l'art. 19a al. 1 LRCF, la Confédération répond du
dommage causé sans droit à un tiers lors de l'exploitation du Système d'in-
formation Schengen par une personne au service de la Confédération ou
d'un canton. Cette disposition a été adoptée sur la base de la Convention
d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouverne-
ments des Etats de l'Union économique Benelux, de la République fédérale
d'Allemagne et de la République française relatif à la suppression gra-
duelle des contrôles aux frontières communes, JO L 239 du 22.09.2000
p. 19; et, en particulier, sur les art. 96 par. 1, art. 111 par. 1 et art. 116
par. 1, dont la teneur est respectivement la suivante:
Responsabilité de la Confédération
(indemnité à titre de réparation morale)
2017 I/5


BVGE / ATAF / DTAF I 41

96.1. Les données relatives aux étrangers qui sont signalés aux fins de
non-admission sont intégrées sur la base d'un signalement national ré-
sultant de décisions prises, dans le respect des règles de procédure pré-
vues par la législation nationale, par les autorités administratives ou les
juridictions compétentes.
111.1. Toute personne peut saisir, sur le territoire de chaque Partie
Contractante, la juridiction ou l'autorité compétentes en vertu du droit
national d'une action, notamment, en rectification, en effacement, en
information ou en indemnisation en raison d'un signalement la concer-
nant.
116.1. Toute Partie Contractante est responsable, conformément à son
droit national, de tout dommage causé à une personne du fait de l'ex-
ploitation du fichier national du Système d'Information Schengen. Il en
est également ainsi lorsque les dommages ont été causés par la Partie
Contractante signalante, celle-ci ayant intégré des données entachées
d'erreur de droit ou de fait.
L'art 19a LRCF prévoit donc que la Suisse répond des dommages causés
lorsque la légalité ou l'exactitude des signalements ne sont pas donnés (cf.
Message du 1er octobre 2004 relatif à l'approbation des accords bilatéraux
entre la Suisse et l'Union européenne, y compris les actes législatifs relatifs
à la transposition des accords [« accords bilatéraux II »], FF 2004 5593,
5881). Bien qu'il s'agisse d'une norme spécifique, les art. 3 et 6 al. 2 LRCF
sont également applicables pour déterminer la responsabilité en rapport
avec l'exploitation du SIS II (cf. FF 2004 5593, 5882; MAX B. BERGER, in:
Haftpflichtkommentar, 2016, no 12 ss ad. art. 19a LRCF; PETERS/JUNG,
Öffentlich-rechtlicher Rechtsschutz im Zusammenhang mit den Bilatera-
len II, PJA 2005 p. 965).
5.4 En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral commencera par dé-
terminer si l'inscription dans le SIS II a été faite sans droit, avant de se
prononcer sur les autres conditions découlant de la LRCF.
5.4.1 Les recourants avancent que l'art. 19a LRCF est une lex specialis
qui traite de l'exploitation du SIS. De ce fait, la faute ne serait pas une
condition nécessaire pour retenir la responsabilité. Par ailleurs, ils af-
firment que la condition de l'illicéité est donnée dès qu'un signalement a
été effectué dans le SIS II sans fondement légal. Ceux-ci estiment encore
qu'il s'agirait d'un régime juridique analogue à la responsabilité objective
aggravée existant en droit civil.
2017 I/5 Responsabilité de la Confédération
(indemnité à titre de réparation morale)


42 I BVGE / ATAF / DTAF

5.4.2 L'autorité inférieure ne conteste pas l'existence d'un acte illicite.
Elle indique toutefois que le signalement dans le SIS II a été effectué sur
la base de la décision de l'ODM du 14 mars 2012 qui a fait l'objet d'une
annulation par le Tribunal administratif fédéral (arrêt C–3694/2014).
5.4.3 Comme le Tribunal administratif fédéral l'a relevé précédemment
(consid. 4.5), la décision de l'ODM du 14 mars 2012 n'existait pas, faute
d'avoir été régulièrement notifiée, lors de l'arrestation des recourants. Il en
découle que l'agent de l'Etat qui a signalé l'interdiction d'entrée dans le
SIS II l'a fait sans fondement légal, de sorte que la condition de l'acte illi-
cite est établie. Bien que l'autorité inférieure ait également reconnu l'exis-
tence d'un acte illicite, le fondement de celui-ci découle non pas de l'annu-
lation de la décision de l'ODM, mais bien du fait que cette décision était
inexistante lors de la mise en détention des recourants.
5.5 L'art. 19a LRCF est complété par les autres conditions de respon-
sabilité, celles-ci étant cumulatives. Il convient en premier lieu de détermi-
ner l'existence du lien de causalité entre l'acte illicite et la détention des
recourants en France. La question du dommage respectivement du tort mo-
ral sera traité ci-après (consid. 5.6 ss).
5.5.1 L'autorité inférieure allègue que le lien de causalité serait rompu.
En substance elle indique que les recourants ont refusé de prendre l'un des
vols proposés par les autorités françaises, soit les 14, 15 et 16 mai 2014.
Elle relève également que la recourante a attendu le 15 mai 2014 avant de
déposer une demande pour régulariser sa situation en Suisse, alors que sa
condamnation pénale, pour séjour et travail illégal, remonte au 30 janvier
2012, soit à plus de deux ans. L'autorité inférieure estime ainsi que ces
deux éléments contribueraient à la rupture du lien de causalité.
5.5.2 Pour les recourants, l'argumentation de l'autorité inférieure n'est
pas pertinente. A l'appui de leur position, ils allèguent notamment que de-
puis le Brésil il n'y a pas besoin de visa pour voyager en Suisse et en France
et que, de ce fait, la recourante ne doit pas obligatoirement s'annoncer. En
outre, selon le cours ordinaire des choses, les recourants n'auraient jamais
fait l'objet d'une détention en France si aucun signalement n'avait été effec-
tué par un agent de l'Etat suisse dans le SIS II sur la base d'une décision
inexistante.
5.5.3 Le Tribunal administratif fédéral retient que, sans le signalement
dans le SIS II, les recourants n'auraient pas été arrêtés le 13 mai 2014 à
l'aéroport (…). En effet, lorsqu'une personne fait l'objet d'une interdiction
d'entrée introduite dans le SIS par un agent de l'Etat, il est d'ordinaire
Responsabilité de la Confédération
(indemnité à titre de réparation morale)
2017 I/5


BVGE / ATAF / DTAF I 43

qu'elle risque de se faire arrêter si elle se rend dans un Etat Schengen
(condition sine qua non), d'autant plus si elle fait l'objet d'un contrôle
d'identité. Concernant la causalité adéquate, les autorités françaises ont ex-
pressément indiqué que le motif de l'arrestation de la recourante et de ses
enfants était exclusivement lié au signalement de l'interdiction d'entrée
dans le SIS II ([…]). Ainsi, il ne fait aucun doute, selon le cours ordinaire
des choses et l'expérience de la vie, que la détention des recourants n'aurait
jamais eu lieu sans le signalement dans le SIS II.
Ainsi, et contrairement aux allégations de l'autorité inférieure, le lien de
causalité est établi. En effet, le lien de causalité n'a pas été rompu du seul
fait que la recourante ait refusé de retourner au Brésil avec ses enfants,
alors que sa résidence était en Suisse, et ce indépendamment de sa situation
de séjour en Suisse.
5.6 A ce stade, il convient encore de déterminer si les recourants ont
subi une atteinte donnant droit à une réparation pour tort moral, respective-
ment s'il y a lieu de retenir l'existence d'un dommage.
5.6.1 Les recourants indiquent que le dommage découle non pas d'une
atteinte à leur personnalité, mais d'une privation de liberté injustifiée et
qu'ils détiendraient ainsi un droit direct à réparation sur la base de l'art. 5
par. 5 CEDH comme exposé ci-dessus (consid. 3). En outre, ils estiment
qu'en retournant dans leur pays d'origine, les recourants auraient subi un
dommage financier conséquent du fait qu'ils ne disposaient pas de loge-
ment au Brésil. Enfin, les enfants de la recourante se seraient retrouvés
loin de leur père qui se trouvait en Suisse.
5.6.2 L'autorité inférieure avance, quant à elle, que les recourants n'ont
pas subi d'atteinte grave à leur personnalité. A cet égard, celle-ci précise
que le refus de la recourante de prendre l'un des vols proposés par les auto-
rités françaises, les 14, 15 et 16 mai 2014, démontrerait que la souffrance
était supportable. En outre, par ce refus, la recourante n'a pas mis fin à sa
détention et celle de ses enfants de son propre chef. L'autorité inférieure
ajoute que la recourante avait, cependant, explicitement indiqué aux auto-
rités françaises, lors de son arrestation, qu'elle souhaitait repartir au plus
vite.
5.6.3 Le Tribunal administratif fédéral relève qu'il s'agit d'un cas par-
ticulier. En effet, selon la jurisprudence une détention injustifiée ouvre en
principe le droit à une indemnité de ce chef, dès lors que la Confédération
encourt une responsabilité causale face à une personne qui a subi une
2017 I/5 Responsabilité de la Confédération
(indemnité à titre de réparation morale)


44 I BVGE / ATAF / DTAF

détention injustifiée (cf. ATF 118 IV 420 consid. 2b; arrêts du TF
2C_397/2012 du 19 novembre 2012 consid. 5.2; 1C_239/2008 du 15 sep-
tembre 2008 consid. 2.2). Toutefois, les recourants n'ont pas fait l'objet
d'une détention en Suisse de sorte qu'on pourrait difficilement appliquer
directement cette jurisprudence. Cependant, il ne fait aucun doute que les
recourants ont fait l'objet d'une détention illicite en France, qui résulte uni-
quement du signalement dans le SIS II par la Suisse de l'interdiction d'en-
trée prononcé à l'encontre de la recourante. Ainsi, même dans l'hypothèse
où le Tribunal administratif fédéral retiendrait qu'il n'y a pas de grave at-
teinte à la personnalité, il y a lieu de retenir l'existence d'un tort moral
objectivé en s'inspirant de la jurisprudence précitée propre à la détention
illicite.
A toutes fins utiles, il convient encore d'observer qu'un retour au Brésil
aurait entraîné un dommage financier pour la recourante. En effet, celle-ci
aurait notamment dû déployer des moyens supplémentaires pour pouvoir
se loger. Ainsi, elle a même contribué à diminuer son dommage en refusant
de retourner au Brésil. Cet argument est également pertinent s'agissant de
l'établissement du lien de causalité, respectivement pour rejeter les alléga-
tions de l'autorité inférieure selon lesquelles celui-ci aurait été rompu
(consid. 5.5.3).
5.7 En résumé, le Tribunal administratif fédéral tient la Confédéra-
tion pour responsable de la détention illicite subie par les recourants par
suite de l'introduction dans le SIS II de l'interdiction d'entrée prononcée à
l'égard de la recourante en date du 14 mars 2012.
5.8 Les conditions de la responsabilité étant ainsi remplies, il
convient enfin de déterminer le montant du tort moral objectivé ainsi re-
connu, sans renvoyer la cause à l'autorité inférieure, qui s'est prononcée
sur la question en cas d'admission du recours par le Tribunal administratif
fédéral.
5.8.1 Afin de fixer le montant de l'indemnité, il convient de se référer
à la jurisprudence du Tribunal fédéral en lien avec les art. 429 ss CPP.
Selon cette jurisprudence, la fixation d'une indemnité en cas de détention
illicite s'inspire de raisons d'équité, en particulier pour ce qui a trait au
versement d'une indemnité pour tort moral et donc des art. 41 ss CO (cf.
ATF 128 IV 53 consid. 7a; 118 IV 420 consid. 2b; arrêt 2C_397/2012
consid. 5.3). Selon la jurisprudence rendue déjà avant l'entrée en vigueur
du CPP, le montant de l'indemnité en matière de détention injustifiée doit
être fixé en fonction de la gravité de l'atteinte portée à la personnalité (cf.
Responsabilité de la Confédération
(indemnité à titre de réparation morale)
2017 I/5


BVGE / ATAF / DTAF I 45

ATF 135 IV 43 consid. 4.1; 113 IV 93 consid. 3a; arrêts du TF
6B_437/2014 du 29 décembre 2014 consid. 3; 6B_111/2012 du 15 mai
2012 consid. 4.2; 6B_574/2010 du 31 janvier 2011 consid. 2.3; arrêt du
TPF RR.2013.368 du 5 juin 2014 consid. 2.3). Il faut tenir compte de
toutes les circonstances, notamment des effets négatifs de la détention sur
l'intégrité physique, psychique ou encore sur la réputation de l'intéressé
(cf. ATF 112 Ib 446 consid. 5b/aa; arrêt 6B_437/2014 consid. 3). L'activité
professionnelle du lésé doit également être prise en compte dans cette ap-
préciation (cf. ATF 113 IV 93 consid. 3a; arrêt 6B_437/2014 consid. 3). Il
appartient au demandeur d'invoquer et de prouver les atteintes subies (cf.
ATF 135 IV 43 consid. 4.1; 117 IV 209 consid. 4b; arrêt 6B_437/2014
consid. 3).
Le Tribunal fédéral considère en principe qu'un montant de 200 francs par
jour en cas de détention injustifiée de courte durée constitue une indemnité
appropriée, dans la mesure où il n'existe pas de circonstances particulières
qui pourraient fonder le versement d'un montant inférieur ou supérieur (cf.
arrêts du TF 6B_437/2014 consid. 3; 6B_133/2014 du 18 septembre 2014
consid. 3.2 et réf. cit.). Par ailleurs, les mineurs pourraient également pré-
tendre à une telle indemnité, sous certaines conditions, sur la base de
l'art. 431 CPP (cf. ATF 142 IV 389 consid. 5).
5.8.2 Les recourants ont conclu à ce que l'autorité inférieure soit
condamnée au paiement de 6 000 francs à titre d'indemnité. A l'appui de
leur conclusion, ceux-ci se fondent sur une jurisprudence de la CourEDH
(arrêt JUSIC contre Suisse du 2 décembre 2010, 4691/06), dans lequel la
Suisse a été condamnée à verser 10 000 euros pour 20 jours de détention
d'une personne seule, ce qui revient à un montant journalier de 500 euros.
5.8.3 Pour sa part, l'autorité inférieure estime que le montant maximum
qui peut être octroyé aux recourants serait de 250 francs par jour en se
référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. arrêt 2C_397/2012
consid. 5.3), soit un montant bien inférieur au montant demandé.
A cet égard, il convient de se référer à la jurisprudence de la CEDH quant
à la détermination des indemnités pour les mineurs en lien avec l'art. 5
CEDH, notamment les enfants en bas âge (cf. arrêts de la CourEDH A.B.
et autres contre France du 12 juillet 2016, 11593/12, § 122 ss; R.K. et
autres contre France du 12 juillet 2016, 68264/14, § 84 ss; R.M. et autres
contre France du 12 juillet 2016, 33201/11, § 85 ss; Popov contre France
du 19 janvier 2012, 39472/07 et 39474/07, § 111 ss; Mubilanzila Mayeka
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(indemnité à titre de réparation morale)


46 I BVGE / ATAF / DTAF

et Kaniki Mitunga contre Belgique du 12 octobre 2006, 13178/03, Recueil
CourEDH 2006-XI p. 223 § 102 ss). En effet, dans ces différentes affaires,
les enfants étaient notamment âgés de moins d'une année, lorsqu'ils ont fait
l'objet d'une détention avec leurs parents. A cet égard la Cour souligne que
le cadre dans lequel se trouvent alors les enfants est source d'angoisse et
de tensions pouvant leur être gravement préjudiciable.
Au cas d'espèce, les enfants recourants ont été détenus pendant six jours
avec la recourante, de sorte qu'il sied également de leur attribuer une in-
demnité compensatrice. A tout le moins, une telle indemnité pour détention
illicite des enfants de la recourante découlerait de raisons d'équité, confor-
mément à l'art. 4 CC, au vu des circonstances déterminantes selon l'art. 43
al. 1 CO (consid. 5.8.1). La détention doit être qualifiée de courte durée,
de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence du Tribunal
fédéral en la matière qui prévoit une indemnité journalière de 200 francs.
5.9 Ainsi, il y a lieu d'allouer une indemnité en réparation du tort mo-
ral objectivé pour détention illicite du 13 au 18 mai 2014, d'un montant
journalier de 200 francs par personne, soit un total de 3 600 francs.