BVGE 2017 V/1 - Abteilung I - Anlagevorschriften - Berufliche Vorsorge. Aufsichtsmittel. Anlagestiftu...

Berufliche Vorsorge 2017 V/1


BVGE / ATAF / DTAF V 1

2017 V/1
Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i. S. Anlagestiftung A. gegen
Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge
A–4092/2016 vom 17. März 2017
Berufliche Vorsorge. Aufsichtsmittel. Anlagestiftungen. Vorschriften
über die Anlage im Anlagevermögen. Konkrete Normenkontrolle.
Art. 53g Abs. 1, Art. 53i, Art. 53k Bst. d und Art. 71 Abs. 1 BVG.
Art. 50 und Art. 55 BVV 2. Art. 26 Abs. 1 und Art. 29 ASV.
1. Bei Art. 49‒59 BVV 2 handelt es sich um Durchführungsbestim-
mungen, welche die in Art. 71 Abs. 1 BVG statuierten Grundsätze
der Vermögensverwaltung von Vorsorgeeinrichtungen konkre-
tisieren (E. 3.1). Art. 55 BVV 2 sieht für die einzelnen Anlage-
kategorien auf das Gesamtvermögen bezogene quantitative
Begrenzungen vor (E. 3.2).
2. Die Anlagestiftung bezweckt die gemeinsame Anlage und
Verwaltung von Vorsorgegeldern verschiedener ihr unterstellter
Vorsorgeeinrichtungen. Diese überlassen der Anlagestiftung das
Vermögen treuhänderisch zu Eigentum. Das Gesamtvermögen der
Anlagestiftung teilt sich in das Stammvermögen und das
Anlagevermögen auf (E. 4.1 f.).
3. Bei gemischten Anlagegruppen von Anlagestiftungen findet die
mit dem übergeordneten Recht in Einklang stehende Verweisung
von Art. 26 Abs. 1 ASV auf Art. 55 BVV 2 Anwendung, weshalb
bei diesen Anlagegruppen die in der letzteren Bestimmung
genannten Kategoriebegrenzungen einzuhalten sind (E. 9 f.).
Prévoyance professionnelle. Moyens de surveillance. Fondations de
placement. Prescriptions sur les placements dans la fortune de
placement. Contrôle concret des normes.
Art. 53g al. 1, art. 53i, art. 53k let. d et art. 71 al. 1 LPP. Art. 50 et
art. 55 OPP 2. Art. 26 al. 1 et art. 29 OFP.
1. Les art. 49–59 OPP 2 constituent des dispositions d'exécution qui
concrétisent les principes de l'administration de fortune des
institutions de prévoyance que pose l'art. 71 al. 1 LPP
(consid. 3.1). L'art. 55 OPP 2 prévoit la part maximale de la
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fortune globale pouvant être placée dans les différentes catégories
de placement (consid. 3.2).
2. Le but de la fondation de placement est le placement et
l'administration des fonds de prévoyance issus des différentes
institutions de prévoyance qui lui sont subordonnées. Ces
dernières cèdent à la fondation la propriété de leur patrimoine à
titre fiduciaire. La fortune totale de la fondation de placement se
compose d'une fortune de base et d'une fortune de placement
(consid. 4.1 s.).
3. En cas de groupes de placement mixtes des fondations de
placement le renvoi, conforme au droit supérieur, de l'art. 26 al. 1
OFP à l'art. 55 OPP 2 trouve application. Les limites par catégorie
prévues par cette dernière disposition doivent par conséquent être
respectées (consid. 9 s.).
Previdenza professionale. Strumenti di vigilanza. Fondazioni d'inve-
stimento. Prescrizioni applicabili alla collocazione del patrimonio
d'investimento. Controllo concreto delle norme.
Art. 53g cpv. 1, art. 53i, art. 53k lett. d e art. 71 cpv. 1 LPP. Art. 50 e
art. 55 OPP 2. Art. 26 cpv. 1 e art. 29 OFond.
1. Gli art. 49‒59 OPP 2 costituiscono delle norme d'esecuzione che
concretizzano i principi definiti all'art. 71 cpv. 1 LPP sulla
gestione patrimoniale degli istituti di previdenza (consid. 3.1).
L'art. 55 OPP 2 fissa limiti quantitativi riferiti al patrimonio
complessivo per le singole categorie di investimento (consid. 3.2).
2. Lo scopo di una fondazione d'investimento consiste nell'investire
e gestire in comune i fondi di previdenza dei vari istituti ad essa
assoggettati. Questi ultimi cedono alla fondazione la proprietà dei
loro averi a titolo fiduciario. Il patrimonio complessivo della
fondazione d'investimento si suddivide in patrimonio di base e
patrimonio d'investimento (consid. 4.1 seg.).
3. Ai gruppi d'investimento misti delle fondazioni d'investimento è
applicabile il rinvio all'art. 55 OPP 2, previsto all'art. 26 cpv. 1
OFond e conforme al diritto superiore. Pertanto i limiti di
categoria previsti nella succitata disposizione devono essere
rispettati anche da quest'ultimi (consid. 9 seg.).

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Die Anlagestiftung A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist eine Anlage-
stiftung gemäss Art. 53g BVG (SR 831.40). Ihr Stiftungsrat erliess am
13. April 2015 die « Anlagerichtlinie Anlagegruppe Mischvermögen
dynamisch » (nachfolgend: Anlagerichtlinie), die für die Anlagegruppe
« Mischvermögen dynamisch » gilt (vgl. Art. 1 und Art. 7 Abs. 1 Anlage-
richtlinie). Diese Anlagegruppe investiert ihr Vermögen « in zulässige
Anlagen nach Art. 53 BVG » (recte: Art. 53 der Verordnung vom 18. April
1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
[BVV 2, SR 831.441.1]) mit Ausnahme von Bargeld, Immobilien sowie
alternativen Anlagen (Art. 2 Abs. 1 Anlagerichtlinie). Gemäss Art. 2
Abs. 2 Satz 3 Anlagerichtlinie werden von der Anlagegruppe « die
Kategoriebegrenzungen von Art. 55 BVG [recte: Art. 55 BVV 2] » nicht
angewendet.
Nach reger Korrespondenz mit der Beschwerdeführerin stellte die
Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (nachfolgend: Vorinstanz)
mit Verfügung vom 30. Mai 2016 fest, dass die Anlagerichtlinie gegen die
Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Anlagestiftungen (ASV,
SR 831.403.2) und die BVV 2 verstosse. Ferner wies die Vorinstanz die
Beschwerdeführerin an, bis zum 30. November 2016 die Anlagerichtlinie
an die Vorschriften der ASV sowie der BVV 2 anzupassen und zur
Genehmigung einzureichen. Schliesslich auferlegte die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin die Kosten für den Erlass der Verfügung von
Fr. 3 000.‒.
Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, aufgrund von
Art. 26 Abs. 1 ASV dürften Anlagestiftungen bei gemischten Anlagegrup-
pen nicht von der 50-Prozent-Limite für Anlagen in Aktien gemäss Art. 55
Bst. b BVV 2 beziehungsweise von der 30-Prozent-Limite für Anlagen
in Fremdwährungen ohne Währungsabsicherung gemäss Art. 55 Bst. e
BVV 2 abweichen. Die Beschwerdeführerin habe deshalb bei der Anlage-
gruppe « Mischvermögen dynamisch » die Aktienquote auf maximal 50 %
und die Quote für Fremdwährungen ohne Währungssicherung auf 30 % zu
beschränken. Es bestehe im Übrigen kein Grund, eine Abweichung von
den erwähnten Vorschriften gestützt auf Art. 26 Abs. 9 ASV zuzulassen.
Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht vom 30. Juni 2016 lässt
die Beschwerdeführerin in der Hauptsache beantragen, unter Aufhebung
der Verfügung der Vorinstanz vom 30. Mai 2016 und Kosten- und
Entschädigungsfolgen sei festzustellen, « dass die Anlagerichtlinien nicht
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gegen die Bestimmungen der beruflichen Vorsorge und die […] ASV […]
verstossen ».
Zur Begründung führt sie insbesondere aus, das BVG sehe keine
Einschränkung betreffend die Art der Vermögensanlage innerhalb der
Anlagestiftung vor, weshalb die ASV « weit » auszulegen sei. Zu
berücksichtigen sei dabei, dass der Gesetzgeber « ganz offensichtlich »
nicht alle Anlagevorschriften der BVV 2 für die Anlagestiftungen habe
übernehmen wollen. Es komme hinzu, dass Art. 29 ASV eine
eigenständige Regelung für gemischte Anlagegruppen vorsehe und diese
Bestimmung weder eine Regelung zu Kategoriebegrenzungen enthalte
noch auf Art. 55 BVV 2 verweise. Aus letzterem Grund bestehe kein
Raum, gestützt auf Art. 26 Abs. 1 ASV, dessen Gesetzmässigkeit ohnehin
fraglich sei, die Vorschriften der BVV 2 ergänzend anzuwenden. Selbst
wenn es sich aber bei Art. 29 ASV um eine nicht abschliessende Regelung
handeln sollte, könne bei gemischten Anlagegruppen keine zwingende
Einhaltung der Begrenzungen von Art. 55 Bst. b und e BVV 2 verlangt
werden. Zum einen sehe nämlich Art. 26 Abs. 1 ASV lediglich eine
sinngemässe Anwendung von Art. 49‒56a BVV 2 vor. Zum anderen
ergebe sich aus Art. 26 Abs. 2 ASV, wonach die Angemessenheit der
Risikoverteilung nur im Rahmen der Fokussierung der Anlagegruppe
gelte, dass im Rahmen dieser sinngemässen Anwendung Art. 55 BVV 2
nicht massgebend sei.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf
eintritt und das Rechtsmittel nicht als gegenstandslos geworden abge-
schrieben wird.
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG verwalten die Vorsorgeeinrich-
tungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der
Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des
voraussehbaren Bedarfs an flüssigen Mitteln gewährleistet sind. Die
Anlagevorschriften von Art. 49‒59 BVV 2 konkretisieren als Durchfüh-
rungsbestimmungen die in Art. 71 Abs. 1 BVG statuierten Grundsätze
(vgl. BGE 138 V 420 E. 3.1.1; Urteil des BVGer C‒6106/2009 vom
20. Oktober 2011 E. 5.1; ARTER/KOLLER, Vermögensanlage von
Pensionskassengeldern, AJP 2007 S. 622).
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3.2 Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig
auswählen, bewirtschaften und überwachen (Art. 50 Abs. 1 BVV 2). Sie
muss bei der Anlage des Vermögens darauf achten, dass die Sicherheit der
Erfüllung der Vorsorgezwecke gewährleistet ist. Die Beurteilung der
Sicherheit erfolgt insbesondere in Würdigung der gesamten Aktiven und
Passiven sowie der Struktur und der zu erwartenden Entwicklung des
Versichertenbestands (Art. 50 Abs. 2 BVV 2). Die Vorsorgeeinrichtung
muss bei der Anlage des Vermögens den Grundsatz der angemessenen
Risikoverteilung einhalten; die Mittel müssen insbesondere auf
verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige verteilt
werden (Art. 50 Abs. 3 BVV 2).
Gemäss Art. 50 Abs. 4 BVV 2 kann die Vorsorgeeinrichtung, sofern sie die
Einhaltung der Art. 50 Abs. 1‒3 BVV 2 im Anhang der Jahresrechnung
schlüssig darlegt, gestützt auf ihr Reglement die Anlagemöglichkeiten
nach Art. 53 Abs. 1‒4, Art. 54, Art. 54a, Art. 54b Abs. 1, Art. 55, Art. 56,
Art. 56a Abs. 1 und 5 sowie Art. 57 Abs. 2 und 3 BVV 2 erweitern.
In Art. 53 Abs. 1 BVV 2 werden die zulässigen Anlagekategorien auf-
gelistet. Danach sind als Anlagen für das Vermögen einer Vorsorgeein-
richtung unter anderem Bargeld (vgl. Bst. a) sowie Beteiligungen an
Gesellschaften wie Aktien (vgl. Bst. d) zulässig.
Art. 55 BVV 2 sieht für die einzelnen Anlagekategorien bezogen auf das
Gesamtvermögen quantitative Begrenzungen vor, und zwar insbesondere
die Begrenzung auf 50 % für Anlagen in Aktien (Bst. b) und die Begren-
zung auf 30 % für Fremdwährungen ohne Währungssicherung (Bst. e).
3.3 Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat zu Art. 55
BVV 2 insbesondere ausgeführt, dass mit den in dieser Vorschrift vorge-
sehenen Anlagerestriktionen eine möglichst ideale Diversifikation ermög-
licht werden soll, welche die diversifizierbaren, unsystematischen Risiken
wesentlich reduziert (BSV, Mitteilungen über die berufliche Vorsorge
Nr. 108 vom 27. Oktober 2008, S. 20, Ziff. 2.7 Abs. 2).
4.
4.1 Nach Art. 53g Abs. 1 BVG können zur gemeinsamen Anlage und
Verwaltung von Vorsorgegeldern Stiftungen nach den Art. 80 ff. ZGB
gegründet werden. Solche Anlagestiftungen sind Einrichtungen, die der
beruflichen Vorsorge dienen (Art. 53g Abs. 2 Satz 1 BVG). Sie unter-
stehen dem BVG (Art. 53g Abs. 2 Satz 2 BVG). Soweit dieses Gesetz und
seine Ausführungsbestimmungen keine auf die Anlagestiftung anwend-
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bare Regelung vorsehen, sind auf sie subsidiär die allgemeinen Bestim-
mungen des Stiftungsrechts anwendbar (Art. 53g Abs. 2 Satz 3 BVG; s.
zum Ganzen Urteil des BVGer A‒3537/2014 vom 16. März 2016 E. 3.1;
MARC HÜRZELER, Neue Regelungen über die Anlagestiftungen [Invest-
mentstiftungen], HAVE 2012 S. 335 f.).
Die Anlagestiftung bezweckt die gemeinsame Anlage und Verwaltung von
Vorsorgegeldern verschiedener ihr unterstellter Vorsorgeeinrichtungen.
Diese überlassen der Anlagestiftung das Vermögen treuhänderisch zu
Eigentum. Die Anlagestiftung selbst erbringt so keine Versicherungs-
leistungen, sondern eigentliche Dienstleistungen zu Gunsten der ihr
« angeschlossenen » Destinatäre respektive Vorsorgeeinrichtungen
(GABRIELA RIEMER-KAFKA, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht,
4. Aufl. 2014, N. 6.33a). Die Anlagestiftung ist demnach eine Hilfsein-
richtung, welche den Vorsorgeeinrichtungen ermöglichen soll, ihre
Zwecksetzung zu erreichen (ARMIN KÜHNE, Recht der kollektiven
Kapitalanlagen in der Praxis, 2. Aufl. 2015, Rz. 1332; UTTINGER/ULMER,
Die Anlagestiftung, AJP 2012 S. 1517 und 1521; s. zum Ganzen Urteil
A‒3537/2014 E. 3.1).
4.2 Das Gesamtvermögen der Anlagestiftung teilt sich in das Stamm-
vermögen und das Anlagevermögen auf (Art. 53i Abs. 1 Satz 1 BVG).
Gemäss Art. 53i Abs. 2 Satz 1 BVG besteht das Anlagevermögen aus den
von Anlegern zum Zwecke der gemeinsamen Vermögensanlage
eingebrachten Geldern. Es bildet eine Anlagegruppe oder gliedert sich in
mehrere Anlagegruppen (Art. 53i Abs. 2 Satz 2 BVG). Die Anlagegruppen
werden rechnerisch selbstständig geführt und sind wirtschaftlich
voneinander unabhängig (Art. 53i Abs. 2 Satz 3 BVG).
4.3 Mit Bezug auf die Anlagestiftungen erlässt der Bundesrat gemäss
Art. 53k BVG Bestimmungen über:
a. den Anlegerkreis;
b. die Äufnung und Verwendung des Stammvermögens;
c. die Gründung, Organisation und Aufhebung;
d. die Anlage, Buchführung, Rechnungslegung und Revision;
e. die Anlegerrechte.
Gestützt auf Art. 53k BVG erliess der Bundesrat die ASV.
4.4 Soweit die ASV keine besonderen Regelungen enthält, gelten für
das Anlagevermögen nach Art. 26 Abs. 1 ASV die Art. 49‒56a BVV 2,
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ausgenommen Art. 50 Abs. 2, 4 und 5 BVV 2, sinngemäss (vgl. zu
Art. 49 ff. BVV 2 E. 3.2 f.). Gemäss Art. 26 Abs. 2 ASV gilt für alle
Anlagegruppen der Grundsatz angemessener Risikoverteilung im Rahmen
ihrer Fokussierung.
4.5 Art. 29 ASV enthält für gemischte Anlagegruppen
- in Abs. 1 Verteilungsgrundsätze für Obligationen (Bst. a), Aktien
(Bst. b) und Immobilienanlagen (Bst. c),
- in Abs. 2 (zusammen mit dem damit für sinngemäss anwendbar
erklärten Art. 27 ASV) eine ergänzende Sonderregelung für
Immobilienanlagen sowie
- in Abs. 3 eine Regelung, mit welchen Instrumenten « alternative
Anlagen » zulässig sind.
4.6 Die Anlegerversammlung erlässt Bestimmungen namentlich über
die Anlagen des Anlagevermögens (vgl. Art. 53i Abs. 1 Satz 2 BVG; s.
dazu auch Art. 13 Abs. 1 ASV). Die Statuten können vorsehen, dass diese
Befugnis durch den Stiftungsrat ausgeübt wird (Art. 53i Abs. 1 Satz 3
BVG; vgl. auch Art. 13 Abs. 3 Bst. d ASV).
Gemäss Art. 14 ASV erlässt die Anlagestiftung für jede Anlagegruppe
Anlagerichtlinien, welche den Anlagefokus, die zulässigen Anlagen sowie
die Anlagerestriktionen für die Anlagegruppe vollständig und klar
darlegen.
5.
5.1 In seinen Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 123 vom
19. Juli 2011 (nachfolgend: Mitteilungen Nr. 123) publizierte das BSV
insbesondere seinen erläuternden Bericht vom Juni 2011 zu den
Änderungen der Verordnungen im Rahmen der Strukturreform in der
beruflichen Vorsorge sowie der Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen
öffentlich-rechtlicher Körperschaften (Mitteilungen Nr. 123 S. 45 ff.). Zur
ASV wird in Ziff. 1.2 und 5 dieses Berichts (im Abschnitt « Einleitende
Bemerkungen ») insbesondere ausgeführt, dass die darin enthaltenen
Bestimmungen eine erstmalige Kodifizierung darstellen, sich aber im
Wesentlichen an der bisherigen Praxis orientieren würden. Ferner enthält
der Bericht folgende allgemeine Ausführungen zum Anlagevermögen von
Anlagestiftungen (Mitteilungen Nr. 123 S. 90 f.):
« Massgeblicher Artikel zur Anlage der Vorsorgegelder von Anlage-
stiftungen war bislang Artikel 59 BVV 2, der am 1. Januar 2009 in
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Kraft gesetzt wurde. Danach ist für die Anlagetätigkeit von Anlage-
stiftungen, als Annexeinrichtung der beruflichen Vorsorge, die sinnge-
mässe Anwendung der Anlagebestimmungen von Artikel 49 ff. BVV 2
vorgeschrieben. Die Aufsicht kann nach Artikel 59 Absatz 2 BVV 2
zwar Ausnahmen davon gewähren. Indes liess diese Bestimmung eine
weitgehende Liberalisierung, etwa von der Diversifikation, nicht zu.
Der Verordnungsgeber wollte ferner, dass für die ‹ sinngemässe
Anlage › an die bisherige, bewährte Praxis angeknüpft wird […], die
aus den Anlagebestimmungen der BVV 2 in Verbindung mit Artikel 4b
[a]BVV 1 [= frühere Verordnung vom 29. Juni 1983 über die Beauf-
sichtigung und die Registrierung der Vorsorgeeinrichtungen in der
Fassung vom 18. August 2004, AS 2004 4279 4653] abgeleitet wurde.
Auch in den eidgenössischen Räten wurde die Funktion der Anlage-
stiftung als Hilfseinrichtung im Bereich der beruflichen Vorsorge
betont. Dabei wurde ebenfalls davon ausgegangen, dass die Anlagen
auf die BVV 2-Anlagevorschriften auszurichten sind. Der Gesetzgeber
hat den Verordnungsgeber in Artikel 53k Buchstabe d BVG beauftragt,
für diese Anlagehilfseinrichtungen der beruflichen Vorsorge eine Anla-
geregelung zu treffen. Nach dem Gesagten muss diese auf die BVV 2-
Anlagevorschriften ausgerichtet sein. Die Anlagestiftungen stellen für
Vorsorgeeinrichtungen im Vergleich zu anderen kollektiven Kapital-
anlagen einen Mehrwert für die Anlagetätigkeit dar. Sie erleichtern den
Vorsorgeeinrichtungen, die sich innerhalb des Rahmens der Anlagebe-
stimmungen von Artikel 53 ff. BVV 2 bewegen, ihre Anlagetätigkeit.
Die Anlehnung an die BVV 2-Vorschriften trägt sodann zur Risikore-
duktion und Verlustbegrenzung bei. Vor diesem Hintergrund und im
Sinne der Rechtssicherheit wurde vorliegend eine auf die BVV 2-
Anlagevorschriften ausgerichtete Regelung getroffen. »
Im Bericht wird weiter erklärt, dass die Generalklausel von Art. 26 Abs. 1
ASV « aufgrund des Anlagehilfseinrichtungscharakters der Anlagestif-
tungen » an die Anlagebestimmungen der BVV 2 anknüpfe. Gemäss dem
Bericht bedeutet die Einschränkung des Grundsatzes der Diversifikation
in Art. 26 Abs. 2 ASV sodann, dass Anlagegruppen auch Nischenprodukte
sein dürften. Nischenprodukte mit enger Fokussierung seien vorab jene
Anlagegruppen, welche sich lediglich auf ein bestimmtes Land (Ausland)
oder eine bestimmte Branche (wie Pharma, Technologie usw.) ausrichten
würden. Obschon solche Anlagegruppen Ausnahmen bilden würden,
sollten sie nach dem Bericht nicht verboten sein.
Zu den gemischten Anlagegruppen wird im genannten erläuternden Be-
richt Folgendes erklärt (Mitteilungen Nr. 123 S. 96):
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« Für die Anlagen in gemischte Anlagegruppen gelten gestützt auf
Artikel 26 Absatz 1 die Vorschriften nach Artikel 50 ff. BVV 2,
namentlich auch die Kategoriebegrenzungen von Artikel 55 BVV 2. »
5.2 Der hiervor aus dem erläuternden Bericht des BSV vom Juni 2011
zitierte Abschnitt zu den gemischten Anlagegruppen fand sich schon im
« Erläuternde[n] Bericht für die Vernehmlassung über die Änderungen der
Verordnungen im Rahmen der Strukturreform in der beruflichen Vor-
sorge » des BSV vom 12. November 2010 S. 57, ch/d/gg/pc/documents/1908/d_Bericht.pdf >, abgerufen am 28.02.2017.
5.3 Im Bericht des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI)
vom 15. April 2011 über die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens
betreffend die Verordnungen zur Umsetzung der Strukturreform in der
beruflichen Vorsorge wird zum Entwurf der Vorschriften von Art. 26 und
Art. 29 ASV namentlich Folgendes festgehalten, S. 22 f., /newsd/message/attachments/23317.pdf >, abgeru-
fen am 28.02.2017:
« Zu Art. 26 (allg. Bestimmungen):
KGAST [= Konferenz der Geschäftsführer von Anlagestiftungen]
schreibt, die Absätze 1 und 2 von Art. 26, welche die sinngemässe
Anwendung der Anlagevorschriften der BVV 2 für die Anlagestif-
tungen und eine angemessene Risikoverteilung für Anlagegruppen
verlangen, würden die eigentliche Natur der Anlagestiftungen verken-
nen und müssten als konzeptionell falsch bezeichnet werden. Sie lehnt
die Diversifikationsvorschriften auf Stufe Anlagestiftung ab, eine
solche sei auf Stufe Vorsorgeeinrichtung ausreichend. Auch Schuldner-
und Gesellschaftsbegrenzungen der BVV 2 sollen überschreitbar sein
(zu Abs. 3). Ein Vorgehen gemäss Tracking Error wird abgelehnt. Auch
die Vorschrift von Abs. 4 zur Limitierung des Gegenparteienrisikos
wird verworfen. Ebenso soll Abs. 6, welcher die Kreditaufnahme und
damit einen Hebel (das ‹ leveragen ›) von Anlagegruppen weitgehend
untersagt, gestrichen werden. Im Grundsatz unterstützt auch ASIP [=
Schweizerischer Pensionskassenverband] die KGAST (ohne ins Detail
zu gehen). Swisscanto ist gegen die Einhaltung der BVV 2 Diver-
sifikationsvorschriften bei Anlagegruppen und möchte den Schuldner-
anteil von Abs. 4 nicht limitieren. Auch der SFA [= Swiss Funds Asso-
ciation] lehnt die Diversifikationsregeln ab und möchte eine engere
Anlehnung an die Fondsregeln. HIG [= HIG Immobilien Anlage
Stiftung] kritisiert Art. 26 bis 34 als zu einschränkend. Die Treuhand-
kammer möchte Artikel 26 überarbeiten. Sie ist für eine angemessene
Risikoverteilung im Rahmen der Fokussierung. Sie betont die Wichtig-
keit der Transparenz, damit die Anleger die Einhaltung der BVV 2
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Anlagevorschriften selbst beurteilen können. Sie will Anlagegruppen
ermöglichen, welche von der Schuldner- und Gesellschaftsbegrenzung
abweichen können, und spricht sich für die weitgehende Limitierung
der Kreditaufnahme von Anlagestiftungen aus. »
« Art. 29 (Gemischte Anlagegruppen):
Hier möchte KGAST eine Unterscheidung in Anlagegruppen, welche
die Vorschriften der BVV 2 vollständig einhalten (inkl. Diversifikati-
onsvorschriften) und solche, welche davon abweichen. Ansonsten
bemerkt sie zu Absatz 3, dass diese Vorschrift zu öffnen ist, indem auch
Alternativanlagen zugelassen werden, welche von einer der Finma
gleichwertigen ausländischen Aufsichtsbehörde beaufsichtigt werden.
Ähnlich beurteilt Abs. 3 auch die SFA. »
6.
6.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Inhaltlich
verlangt das Legalitätsprinzip, dass staatliches Handeln insbesondere auf
einem generell-abstrakten Rechtssatz von hinreichender Normstufe und
genügender Bestimmtheit beruht. Werden Rechtsetzungskompetenzen des
Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber übertragen, spricht man von
Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im (formellen)
Gesetz die Exekutive zum Erlass von unselbstständigen (d.h. nicht kraft
einer Ermächtigung durch die Verfassung vom Verordnungsgeber in
eigener Kompetenz erlassenen) gesetzesvertretenden Verordnungen.
Solche unselbstständigen, der weitmaschigen, sich auf das Grundsätzliche
beschränkenden Regelung im Gesetz neue Normen hinzufügenden und
damit Gesetzesfunktion übernehmende Verordnungen (vgl. ULRICH
HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 96) sind
nur zulässig, wenn die Voraussetzungen einer Gesetzesdelegation an die
Exekutive erfüllt sind. Eine Gesetzesdelegation an die Exekutive gilt als
zulässig, wenn sie nicht durch die Verfassung ausgeschlossen ist, in einem
Gesetz im formellen Sinn enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau
umschriebenes Sachgebiet beschränkt und die Grundzüge der delegierten
Materie, das heisst die wichtigen Regelungen, im delegierenden Gesetz
selbst enthalten sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 BV; BGE 134 I 322 E. 2.4 und
2.6.3; 133 II 331 E. 7.2.1; Urteile des BVGer A‒7561/2015 vom
8. November 2016 E. 7.4; A‒2895/2014 vom 17. Dezember 2014 E. 4.2;
vgl. HÄFELIN ET AL., a.a.O., N. 334 ff.).
6.2 Wird dem Bundesrat durch eine gesetzliche Delegation ein sehr
weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe
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eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesver-
waltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei einer vorfrage-
weisen Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die
Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern hat seine Prüfung darauf
zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der delegierten Kompe-
tenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder ver-
fassungswidrig ist (BGE 136 II 337 E. 5.1; 131 II 562 E. 3.2; 130 I 26
E. 2.2.1; 128 IV 177 E. 2.1; Urteil des BVGer A‒3043/2011 vom 15. März
2012 E. 5.3). Die Zweckmässigkeit der Verordnungsregelung hat das Bun-
desverwaltungsgericht nicht zu beurteilen (vgl. BGE 136 II 337 E. 5.1; 131
II 162 E. 2.3; 131 V 256 E. 5.4; Urteil des BGer 6P.62/2007 vom 27. Okto-
ber 2007 E. 3.1; Urteile des BVGer A‒3537/2014 E. 4.5; A‒1225/2013
vom 27. März 2014 E. 1.2.3; A‒573/2013 vom 29. November 2013
E. 4.3).
7. (…)
8.
8.1 Im vorliegenden Fall hat der Stiftungsrat der Beschwerdeführerin
die Anlagerichtlinie zur « Anlagegruppe Mischvermögen dynamisch »
erlassen. Zwar steht die Kompetenz zum Erlass von Bestimmungen über
die Anlage des Anlagevermögens nach dem Gesetz grundsätzlich der
Anlegerversammlung zu. Der Stiftungsrat konnte sich beim Erlass der
Anlagerichtlinie jedoch auf eine – in der nach dem Gesetz und der ASV
geforderten Weise (vgl. E. 4.6) – statutarisch verankerte Delegation dieser
Kompetenz stützen, nämlich auf Art. 7 Abs. 4 der Stiftungsurkunde der
Beschwerdeführerin. Nach dieser Vorschrift kann der Stiftungsrat ohne
Zustimmung der Anlegerversammlung das Reglement der Beschwerde-
führerin ergänzende Anlagerichtlinien für die Anlagegruppen erlassen. Es
ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass die streitbe-
troffene Anlagerichtlinie über eine blosse Ergänzung des Reglements der
Beschwerdeführerin hinausgeht.
Vor diesem Hintergrund wird beim hier zu beurteilenden Fall zu Recht
nicht in Abrede gestellt, dass der Stiftungsrat grundsätzlich befugt war, die
Anlagerichtlinie zu erlassen. Im Streit liegt jedoch, ob die Anlagerichtlinie
(namentlich Art. 2 Abs. 2 Satz 3 Anlagerichtlinie) dahingehend angepasst
werden muss, dass die Kategoriebegrenzungen für Anlagen in Aktien und
Fremdwährungen ohne Währungssicherung von Art. 55 Bst. b und e
2017 V/1 Berufliche Vorsorge


12 V BVGE / ATAF / DTAF

BVV 2 eingehalten werden. Einigkeit besteht dabei unter den Verfahrens-
beteiligten darüber, dass es sich bei der « Anlagegruppe Mischvermögen
dynamisch » um eine gemischte Anlagegruppe handelt.
8.2 Art. 55 BVV 2 findet auf die Beschwerdeführerin als Anlagestif-
tung nicht ohne Weiteres Anwendung. Die in dieser Vorschrift statuierten
Kategoriebegrenzungen könnten vorliegend nur unter der Voraussetzung
relevant sein, dass beim hier zu beurteilenden Fall Art. 26 Abs. 1 ASV, der
unter Vorbehalt besonderer Regelungen der ASV (namentlich) Art. 55
BVV 2 für sinngemäss geltend erklärt, anwendbar ist.
9.
9.1 Angesichts des Umstands, dass die Beschwerdeführerin die
Übereinstimmung von Art. 26 Abs. 1 ASV mit höherrangigem Recht
grundsätzlich in Frage stellt, drängt es sich in einem ersten Schritt auf,
diese Verordnungsbestimmung vorfrageweise im Rahmen einer konkreten
Normenkontrolle zu überprüfen. Mit Blick auf die vorliegenden Gegeben-
heiten ist hier dabei freilich nur zu klären, ob Art. 26 Abs. 1 ASV mit Blick
auf das übergeordnete Recht auch dann anzuwenden wäre, wenn diese
Bestimmung für gemischte Anlagegruppen von Anlagestiftungen die
Einhaltung der Kategoriebegrenzungen von Art. 55 BVV 2 verlangen
sollte (vgl. E. 9.2 ff.). Erst und nur dann, wenn dies zu bejahen ist, ist in
einem zweiten Schritt zu prüfen, ob nach Art. 26 Abs. 1 ASV bei gemisch-
ten Anlagegruppen von Anlagestiftungen die Begrenzungen im Sinne von
Art. 55 BVV 2 einzuhalten sind (vgl. E. 10).
9.2 Vorauszuschicken ist, dass sich die ASV nicht auf eine ausdrück-
liche Ermächtigung in der Verfassung zum Erlass einer (selbstständigen)
Verordnung stützen kann und es sich dabei somit um eine unselbstständige
Verordnung des Bundesrats handelt (vgl. E. 6.1).
Eine allfällige Regelung in Art. 26 Abs. 1 ASV, wonach bei gemischten
Anlagegruppen von Anlagestiftungen die Kategoriebegrenzungen von
Art. 55 BVV 2 einzuhalten sind, wäre gesetzesvertretender Natur. Denn
damit würde der verhältnismässig offenen, sich in der Ordnung des
Grundsätzlichen erschöpfenden Regelung für Anlagestiftungen auf
Gesetzesstufe (vgl. zu dieser Regelung E. 4.1 f.) eine neue Norm zur
Anlagetätigkeit als Kernaufgabe der Anlagestiftung (vgl. UTTINGER/
ULMER, a.a.O., S. 1520) hinzugefügt. Insoweit würde die ASV also eine
gesetzesvertretende Verordnung darstellen (vgl. auch Urteil A‒3537/2014
E. 6.2; ALINE KRATZ-ULMER, Die Anlagestiftung, 2016, S. 26).
Berufliche Vorsorge 2017 V/1


BVGE / ATAF / DTAF V 13

Die (soweit hier interessierend) als gesetzesvertretend zu betrachtende
Vorschrift von Art. 26 Abs. 1 ASV wurde gestützt auf Art. 53k Bst. d BVG
erlassen, wonach der Bundesrat mit Bezug auf Anlagestiftungen unter
anderem Bestimmungen über die « Anlage » zu statuieren hat.
Die hier vorzunehmende akzessorische Normenkontrolle betrifft nach dem
Gesagten eine sich auf eine Gesetzesdelegation an die Exekutive stützende
(gesetzesvertretende) Bestimmung einer unselbstständigen Bundesrats-
verordnung.
9.3 Mit Art. 53k Bst. d BVG hat der Gesetzgeber dem Bundesrat
einen weiten Bereich des Ermessens für die Ausgestaltung der Anlage auf
Verordnungsstufe eingeräumt (vgl. auch Urteil A‒3537/2014 E. 6.3.1).
Dieser Ermessensspielraum ist nach Art. 190 BV für das Bundesverwal-
tungsgericht verbindlich (vgl. E. 6.2). Es hat seine Prüfung deshalb darauf
zu beschränken, ob Art. 26 Abs. 1 ASV – soweit hier interessierend, das
heisst soweit damit für gemischte Anlagegruppen von Anlagestiftungen
die Einhaltung der Kategoriebegrenzungen von Art. 55 BVV 2 gefordert
werden sollte – den Rahmen der delegierten Kompetenz offensichtlich
sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist
(vgl. [allerdings zu Art. 32 Abs. 1 ASV] Urteil A‒3537/2014 E. 6.3.2).
9.4 Zwar macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, dass
Art. 26 Abs. 1 ASV über den Rahmen der mit Art. 53k Bst. d BVG
delegierten Kompetenz hinausgehe, soweit damit für gemischte
Anlagegruppen von Anlagestiftungen die Einhaltung der Kategoriebe-
grenzungen von Art. 55 BVV 2 gefordert werden sollte. Indessen wird mit
Art. 53k Bst. d BVG die Kompetenz zum Erlass von Bestimmungen zur
« Anlage » ohne weitere Einschränkungen an den Verordnungsgeber
delegiert. Die delegierte Kompetenz umfasst damit ohne Weiteres auch die
Kompetenz, für die einzelnen Anlagekategorien bezogen auf das
Gesamtvermögen quantitative Begrenzungen vorzusehen. Davon, dass es
den Rahmen der mit Art. 53k Bst. d BVG delegierten Kompetenz
offensichtlich sprengen würde, wenn Art. 26 Abs. 1 ASV die Einhaltung
der Kategoriebegrenzungen von Art. 55 BVV 2 bei gemischten Anlage-
gruppen von Anlagestiftungen geböte, kann daher keine Rede sein.
9.5
9.5.1 Zu klären ist mithin, ob ernsthafte Gründe für eine mit Art. 26
Abs. 1 ASV allenfalls statuierte Verordnungsregelung, wonach bei ge-
mischten Anlagegruppen von Anlagestiftungen die Kategoriebegren-
zungen von Art. 55 BVV 2 einzuhalten sind, bestehen.
2017 V/1 Berufliche Vorsorge


14 V BVGE / ATAF / DTAF

Da gemischte Anlagegruppen die Anlagetätigkeit einer Vorsorge-
einrichtung abbilden, erscheint es als sachgerecht, bei diesen Anlagegrup-
pen prinzipiell die gleichen Anlagevorschriften wie diejenigen für
Vorsorgeeinrichtungen selbst anzuwenden. Dies führt nämlich dazu, dass
für die investierende Vorsorgeeinrichtung die Prüfung der Einhaltung der
Anlagevorschriften vereinfacht wird und sie allenfalls auch ihr gesamtes
Vermögen in einer gemischten Anlagegruppe anlegen kann (vgl. zum
Ganzen UTTINGER/ULMER, a.a.O., S. 1520). Der auf diese Weise entste-
hende « Mehrwert » (UTTINGER/ULMER, a.a.O., S. 1520) betreffend die
Prüfung der Einhaltung der Anlagevorschriften darf zwar – wie die
Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht – nicht dahingehend missver-
standen werden, dass die investierende Vorsorgeeinrichtung (oder gar
deren Revisionsstelle oder Aufsichtsbehörde) von der sie treffenden
Verantwortung für die Einhaltung der Anlagevorschriften für die Vorsorge-
einrichtungen entbunden wird. Es lässt sich aber nicht mit Erfolg
abstreiten und wird denn auch von der Beschwerdeführerin in Bezug auf
kleinere Vorsorgeeinrichtungen konzediert, dass es für Vorsorgeein-
richtungen vorteilhaft sein kann, wenn die für gemischte Anlagegruppen
von Anlagestiftungen geltenden Anlagevorschriften grundsätzlich mit
denjenigen für Vorsorgeeinrichtungen übereinstimmen.
Mit Blick auf das Ausgeführte kann von ernsthaften Gründen für eine
Verordnungsregelung ausgegangen werden, wonach bei gemischten
Anlagegruppen von Anlagestiftungen die Kategoriebegrenzungen von
Art. 55 BVV 2 einzuhalten sind.
9.5.2
9.5.2.1 Wie im Folgenden aufgezeigt wird, vermögen die in der
Beschwerde enthaltenen Ausführungen zum (angeblichen) Standpunkt der
KGAST am hiervor gezogenen Schluss nichts zu ändern. Die Beschwerde-
führerin bezieht sich in diesem Zusammenhang auf folgende, vom
Geschäftsführer der KGAST an der bestehenden Reglung der ASV geäus-
serte Kritik (vgl. ROLAND KRIEMLER, Anlagestiftungen: Investieren nach
BVV 2 und ASV, Expert Focus 5/2016 S. 360 f.):
« Anders als bei den Pensionskassen, die lediglich die BVV-2-Anlage-
vorschriften einzuhalten haben, gelten für Anlagestiftungen seit dem
1. Januar 2012 zusätzliche Anlagevorschriften aus der ASV. Bei der
Verordnungsgebung blieb aber grösstenteils unberücksichtigt, dass
Anlagestiftungen nur zum geringeren Teil als Gesamtlösungs-
lieferanten für kleinere Vorsorgeeinrichtungen auftreten. Lediglich
Berufliche Vorsorge 2017 V/1


BVGE / ATAF / DTAF V 15

rund 10 % der von Anlagestiftungen verwalteten Assets sind Gesamt-
lösungen in Form von BVG-Mischvermögen. Nur bei solchen BVG-
Gesamtlösungen müssen folgerichtig die BVV-2-Anlagevorschriften
vollständig eingehalten werden […]. 90 % der Anlagegruppen sind
lediglich Bausteine (im Sinne von Modulen) für Pensionskassen, die
ihre Asset Allocation selber vornehmen. Bei solchen Bausteinlösungen
rechtfertigt sich eine Vermischung der Anlagevorschriften aus BVV 2
und ASV nicht […]. Eine Vermischung führt lediglich zu einem unge-
rechtfertigt eingeschränkten Anlageuniversum und höheren Kosten.
Leider sind aber gemäss ASV auch auf Bausteine undifferenzierte Di-
versifikationsbestimmungen anzuwenden. Solche vermischende Vor-
schriften müssen als konzeptionell falsch bezeichnet werden. Nach
einem konzeptionell richtigen Ansatz müssten Anlagegruppen ledig-
lich sicherstellen, dass eine Anlage auf Stufe Pensionskasse nicht zu
einer Verletzung der BVV-2-Anlagevorschriften führt […]. Anlage-
gruppen als Bausteine müssten konsequenterweise nur die Vorschriften
bezüglich Qualifikation von Anlageinstrumenten (‹ zulässige Anla-
gen ›) einhalten, nicht jedoch bezüglich Diversifikation (‹ Einzel-
positionenbeschränkungen ›). Wendet man die für Vorsorgeeinrichtun-
gen erlassenen ‹ Einzelpositionenbeschränkungen › sowohl auf Ebene
Pensionskasse als auch auf Ebene Anlagestiftung an, führt dies in
gewissen Bereichen zu einer unzweckmässigen, aber von der ASV
fälschlicherweise geforderten Doppeldiversifikation […]. »
9.5.2.2 Vorab ist festzuhalten, dass es sich hierbei nicht um eine von der
KGAST vertretene Auffassung, sondern einzig um die Meinung von
KRIEMLER als Vertreter der Doktrin handelt. Immerhin ist mit Blick auf die
hiervor zitierten Ausführungen im Bericht des EDI vom 15. April 2011
(E. 5.3) davon auszugehen, dass die KGAST im Rahmen des Vernehmlas-
sungsverfahrens zum Erlass der ASV in vergleichbarer Weise wie
KRIEMLER im genannten Beitrag argumentiert hat.
Es ist dem zitierten Beitrag nicht klar zu entnehmen, ob KRIEMLER (auch)
eine nicht nach Baustein- oder Gesamtpaketlösungscharakter der Anlage-
stiftung differenzierende Geltung der Kategoriebegrenzungen von Art. 55
BVV 2 bei gemischten Anlagegruppen von Anlagestiftungen als unver-
einbar mit dem seiner Meinung nach « konzeptionell richtigen Ansatz »
hält. Dagegen spricht, dass KRIEMLER in seinem Beitrag jeweils unter
« Diversifikation » lediglich die « Einzelpositionenbeschränkungen nach
Art. 54, 54a, 54b, 56, 57, 58 BVV 2 » versteht (vgl. KRIEMLER, a.a.O.,
S. 361 Abbildung 1 und S. 362 Abbildung 2).
9.5.2.3 Selbst wenn KRIEMLERs Kritik aber – wie die Beschwerdefüh-
rerin behauptet – auch die Kategoriebegrenzungen von Art. 55 BVV 2
2017 V/1 Berufliche Vorsorge


16 V BVGE / ATAF / DTAF

betreffen sollte, muss davon ausgegangen werden, dass sich eine (all-
fällige) Verordnungsregelung, wonach diese Begrenzungen bei gemisch-
ten Anlagegruppen von Anlagestiftungen einzuhalten sind, auf ernsthafte
sachliche Gründe stützen lässt:
Für kleinere Vorsorgeeinrichtungen, die Anlagestiftungen unter Verzicht
auf eine eigene Asset Allocation als « Gesamtlösungslieferanten » in
Anspruch nehmen, wäre eine solche Regelung mit dem hiervor (E. 9.5.1)
genannten « Mehrwert » betreffend die Durchführung der Prüfung der
Einhaltung der Anlagevorschriften verbunden. Darüber hinaus würde es
generell der Rechtssicherheit dienen, wenn bei gemischten Anlagegruppen
von Anlagestiftungen die Kategoriebegrenzungen von Art. 55 BVV 2
einzuhalten wären (vgl. auch E. 5.1). Die Beteiligten könnten nämlich
gegebenenfalls grundsätzlich davon ausgehen, dass Anlagestiftungen mit
gemischten Anlagegruppen die Kategoriebegrenzungen von Art. 55
BVV 2 stets beachten.
Schon mit Blick auf das Gesagte könnte nicht mit Recht behauptet werden,
dass der Verordnungsgeber in Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots sich
aufgrund der Verhältnisse aufdrängende Unterscheidungen unterlassen
würde, soweit er bei gemischten Anlagegruppen von Anlagestiftungen die
Einhaltung der Kategoriebegrenzungen von Art. 55 BVV 2 verlangen und
dabei nicht danach differenzieren würde, ob es um (nur) Anlagebausteine
verkaufende oder aber um Gesamtpaketlösungen anbietende Anlagestif-
tungen geht. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang nicht
zuletzt, dass gewisse Pauschalisierungen in der Rechtsetzung aus Praktika-
bilitätsgründen erforderlich und unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit
zulässig sind. Der Umstand, dass das Erfordernis der Einhaltung der
Kategoriebegrenzungen von Art. 55 BVV 2 den Verhältnissen des Einzel-
falls bei gemischten Anlagegruppen von Anlagestiftungen nicht immer
vollumfänglich gerecht wird, steht deshalb einer entsprechenden Regelung
ohne die genannte Differenzierung nicht entgegen. Im Übrigen ist hier
darauf hinzuweisen, dass KRIEMLERs Behauptung, wonach 90 % der
Anlagegruppen von Anlagestiftungen für die Vorsorgeeinrichtungen
einzig Bausteine für eine eigene Asset Allocation bilden, nicht belegt ist.
Es lässt sich daher vorliegend nicht annehmen, dass in 90 % der Fälle eine
« Doppeldiversifikation » auf Ebene der Vorsorgeeinrichtung und auf
Ebene der Anlagestiftung unangebracht ist.
Berufliche Vorsorge 2017 V/1


BVGE / ATAF / DTAF V 17

Vorliegend ohnehin nicht zu beurteilen ist die Zweckmässigkeit einer
Verordnungsregelung, wonach Anlagestiftungen bei gemischten Anlage-
gruppen unabhängig davon, ob sie lediglich Anlagebausteine verkaufen
oder Gesamtpaketlösungen anbieten, die Kategoriebegrenzungen von
Art. 55 BVV 2 einzuhalten haben (vgl. E. 6.2).
9.6 Im Weiteren würde sich eine Verordnungsregelung, nach welcher
die Kategoriebegrenzungen von Art. 55 BVV 2 bei gemischten Anlage-
gruppen von Anlagestiftungen einzuhalten sind, auch sonst als verfas-
sungskonform erweisen. Insbesondere würde eine solche Regelung keinen
unzulässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie oder die Wirtschaftsfrei-
heit bedeuten. Zwar würden diese Freiheitsrechte damit eingeschränkt.
Diese Einschränkungen wären aber zulässig. Zum einen stünden damit
nämlich für die Anlagestiftungen (und die Vorsorgeeinrichtungen) keine
schweren Eingriffe in die Eigentumsgarantie sowie die Wirtschaftsfreiheit
auf dem Spiel und könnte folglich auch ohne Basis auf der Stufe eines
formellen Gesetzes eine genügende gesetzliche Grundlage für diese
Einschränkungen von Freiheitsrechten bejaht werden. Zum anderen lägen
diese Einschränkungen im öffentlichen Interesse, indem sie namentlich
der Rechtssicherheit dienen würden (vgl. E. 9.5). Das Erfordernis der
Einhaltung der Kategoriebegrenzungen von Art. 55 BVV 2 bei gemischten
Anlagegruppen von Anlagestiftungen wäre auch verhältnismässig, zumal
die Erfüllung dieses Erfordernisses relativ leicht sichergestellt und über-
prüft werden kann. In diesem Zusammenhang ist erneut darauf hinzuwei-
sen, dass das Bundesverwaltungsgericht die Zweckmässigkeit der in Frage
stehenden allfälligen Verordnungsregelung, wonach die Kategoriebegren-
zungen von Art. 55 BVV 2 bei Anlagegruppen von Anlagestiftungen
einzuhalten sind, nicht zu prüfen hat (vgl. E. 6.2).
10.
10.1 Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass eine mit
Art. 26 Abs. 1 ASV allenfalls statuierte Verordnungsregelung, wonach bei
gemischten Anlagegruppen von Anlagestiftungen die Kategoriebegren-
zungen von Art. 55 BVV 2 einzuhalten sind, mit dem übergeordneten
Recht in Einklang stünde. Zu klären bleibt, ob Art. 26 Abs. 1 ASV tatsäch-
lich eine solche Regelung vorsieht.

2017 V/1 Berufliche Vorsorge


18 V BVGE / ATAF / DTAF

10.2
10.2.1 Art. 26 Abs. 1 ASV würde dann nicht vorschreiben, dass bei
gemischten Anlagegruppen von Anlagestiftungen die Kategoriebegren-
zungen von Art. 55 BVV 2 einzuhalten sind, wenn Art. 29 ASV betreffend
diese Anlagegruppen eine abschliessende Ordnung aufstellte.
Soweit hier interessierend, sieht Art. 29 (Abs. 1) ASV für Obligationen,
Aktien und Immobilien bei gemischten Anlagegruppen geltende
« Verteilungsgrundsätze » vor (vgl. E. 4.5). Die in dieser Vorschrift
genannten Verteilungsgrundsätze betreffen jedoch nicht die Verteilung des
Vermögens auf verschiedene Anlagekategorien, sondern einzig die Vertei-
lung innerhalb einzelner Anlagekategorien. Ob der Verordnungsgeber bei
Erlass von Art. 29 (Abs. 1) ASV im Sinne eines qualifizierten Schweigens
bewusst auf die Statuierung von Grundsätzen betreffend die Verteilung des
Gesamtvermögens auf die verschiedenen Anlagekategorien verzichtet hat,
ist mittels Auslegung zu ermitteln.
10.2.2 Der einleitende Passus von Art. 29 Abs. 1 ASV « Für gemischte
Anlagegruppen gelten folgende Verteilungsgrundsätze » spricht an sich
dafür, dass für gemischte Anlagegruppen keine anderen als die in dieser
Vorschrift erwähnten Verteilungsgrundsätze gelten und der Verordnungs-
geber somit hinsichtlich der Frage der Verteilung des Vermögens auf
verschiedene Anlagegruppen qualifiziert geschwiegen hat (nichts anderes
ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 29 Abs. 2 und 3 ASV). Es bestehen
jedoch triftige Gründe für die Annahme, dass dieser Wortlaut von Art. 29
ASV nicht den wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt:
Art. 29 ASV steht im gleichen Abschnitt der ASV wie Art. 26 ASV mit der
Überschrift « Allgemeine Bestimmungen », der – wie bereits erwähnt
(E. 4.4) – in dessen Abs. 1 statuiert, dass für das Anlagevermögen
sinngemäss und unter Ausnahme von Art. 50 Abs. 2, 4 und 5 BVV 2 die
Vorschriften von Art. 49‒56a BVV 2 gelten, soweit die ASV keine
besonderen Regelungen enthält. In systematischer Hinsicht spricht dies für
die Auffassung, dass nach der Regelung der ASV Raum für eine
Heranziehung von Art. 55 BVV 2 besteht, indem Art. 29 ASV in Bezug
auf die Verteilung des Vermögens auf verschiedene Anlagekategorien
keine besondere Regelung im Sinne von Art. 26 Abs. 1 ASV enthält.
Dieser Standpunkt wird bei Berücksichtigung des historischen Ausle-
gungselements dadurch gestützt, dass das BSV in seinem erläuternden
Bericht vom 12. November 2010 für das Vernehmlassungsverfahren
Berufliche Vorsorge 2017 V/1


BVGE / ATAF / DTAF V 19

ausdrücklich festgehalten hat, dass für Anlagen in gemischte Anlagegrup-
pen die Kategoriebegrenzungen von Art. 55 BVV 2 gelten (vgl. E. 5.2).
Dieser Bericht ist – soweit hier interessierend – zu den Materialien zur
ASV zu rechnen. Denn es ist nicht nur davon auszugehen, dass der
Bundesrat aufgrund des Vorliegens dieses Berichts zu Beginn des
Vernehmlassungsverfahrens bei Erlass der ASV an die Frage der Anwend-
barkeit von Art. 55 BVV 2 gedacht und ursprünglich bewusst der in
diesem Bericht vertretenen Auffassung folgen wollte. Vielmehr ist auch
anzunehmen, dass der Bundesrat von diesem Plan später nicht mehr
Abstand genommen hat. Denn bezeichnenderweise hat der Verordnungs-
geber trotz der im Vernehmlassungsverfahren am Entwurf von Art. 26 und
Art. 29 ASV geäusserten Kritik betreffend die Anwendbarkeit der
Anlagevorschriften der BVV 2 (vgl. dazu E. 5.3) die Kategoriebegren-
zungsvorschrift von Art. 55 BVV 2 nicht von der Verweisung in Art. 26
Abs. 1 ASV ausgenommen. Insbesondere hat er keine Unterscheidung in
der von der KGAST beziehungsweise von KRIEMLER geforderten Art
getroffen (vgl. E. 5.3 und 9.5.2).
Da die ASV einen neueren Erlass bildet, darf bei der Auslegung dieser
Verordnung der im Bericht des BSV vom 12. November 2010 zum
Ausdruck kommende Wille des Verordnungsgebers, wonach die
Kategoriebegrenzungen von Art. 55 BVV 2 auch bei gemischten Anlage-
gruppen von Anlagestiftungen gelten sollen, nicht übergangen werden.
Dieser Wille des Verordnungsgebers hat insofern in der ASV ihren
Niederschlag gefunden, als – wie ausgeführt – bei systematischer Ausle-
gung von Art. 29 ASV Raum für eine Heranziehung von Art. 55 BVV 2
bei gemischten Anlagegruppen von Anlagestiftungen besteht.
Aus den Materialien zur ASV beziehungsweise dem für das Vernehmlas-
sungsverfahren erstellten Bericht des BSV vom 12. November 2010 und
der Verordnungssystematik ergibt sich somit, dass trotz des Wortlauts von
Art. 29 ASV hinsichtlich der Frage nach einem bei gemischten Anlage-
gruppen zu beachtenden Gebot der Verteilung der Mittel auf verschiedene
Anlagekategorien beziehungsweise der Geltung von Art. 55 BVV 2 bei
diesen Anlagegruppen kein qualifiziertes Schweigen des Verordnungs-
gebers vorliegt. Dieser Schluss wird nicht zuletzt durch den Umstand
gestützt, dass die hiervor genannten ernsthaften sachlichen Gründe für ein
solches Gebot (E. 9.5) in Einklang mit dem Zweck von Anlagevorschriften
für Anlagestiftungen stehen, (letztlich) Ansprüche der Destinatäre auf
Vorsorgeleistungen zu schützen (vgl. zu diesem Zweck – freilich mit
Bezug auf Art. 54, 54a, 54b, 55 und Art. 57 Abs. 1‒3 BVV 2 – HANS-
2017 V/1 Berufliche Vorsorge


20 V BVGE / ATAF / DTAF

ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, N. 1787, wonach
der Verordnungsgeber mit diesen Begrenzungsvorschriften den einzelnen
Anlagen inhärenten Risiken gerecht werden wolle).
Anzumerken bleibt, dass entgegen der Auffassung der Verfahrensbeteilig-
ten offenbleiben kann, ob (auch) der erläuternde Bericht des BSV vom
Juni 2011 (vgl. E. 5.1) zu den bei der Auslegung von Art. 29 ASV zu
berücksichtigenden Materialien zu rechnen ist. Jedenfalls lässt sich diesem
Bericht – insbesondere den darin enthaltenen, hiervor zitierten allgemei-
nen Ausführungen zum Anlagevermögen von Anlagestiftungen (E. 5.1) –
nichts entnehmen, was im Widerspruch stünde zu dem, was sich (wie
dargelegt) bereits aus dem älteren Bericht des BSV vom 12. November
2010 und der Systematik der ASV ergibt.
10.2.3 Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass Art. 29 ASV – soweit hier
massgebend – keine abschliessende Ordnung aufstellt. Diese Bestimmung
steht somit einer Anwendung von Art. 26 Abs. 1 ASV in Verbindung mit
Art. 55 BVV 2 bei gemischten Anlagegruppen von Anlagestiftungen nicht
entgegen.
10.3 Zu klären bleibt, ob Art. 26 Abs. 2 ASV es ausschliesst, gestützt
auf Art. 26 Abs. 1 ASV bei gemischten Anlagegruppen von Anlagestif-
tungen die Einhaltung der Kategoriebegrenzungen von Art. 55 BVV 2 zu
verlangen.
Zwar wird in Art. 26 Abs. 2 ASV festgehalten, dass der Grundsatz
angemessener Risikoverteilung für alle Anlagegruppen « im Rahmen ihrer
Fokussierung » gelte. Dies bedeutet zwar – wie vom BSV festgehalten
(vgl. E. 5.1) –, dass Anlagegruppen auch Nischenprodukte sein dürfen,
also Anlagegruppen mit enger Fokussierung auf einzelne Themen wie
Pharma etc. zulässig sind. Mehr lässt sich aus Art. 26 Abs. 2 ASV und der
erwähnten Stelle des Berichts des BSV vom Juni 2011 (soweit vorliegend
relevant) entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin aber nicht
ableiten. Aus diesem Grund wird in der Doktrin zu Recht gefordert, dass
innerhalb einer einzelnen Anlagegruppe eine Diversifikation gegeben sein
müsse (so STAUFFER, a.a.O., N. 1551). Letzteres heisst auch, dass gemäss
Art. 26 Abs. 1 ASV in Verbindung mit Art. 55 BVV 2 die in letzterer
Vorschrift genannten Kategoriebegrenzungen zu beachten sind.
10.4 Es ist zwar nicht zu verkennen, dass Art. 26 Abs. 1 ASV nur eine
sinngemässe Geltung einzelner Vorschriften der BVV 2 vorsieht. Es
bestehen jedoch keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass diese
sinngemässe Geltung in Bezug auf Art. 55 BVV 2 bedeutet, dass die
Berufliche Vorsorge 2017 V/1


BVGE / ATAF / DTAF V 21

Kategoriebegrenzungen dieser Vorschrift in modifizierter Form auf
gemischte Anlagegruppen von Anlagestiftungen anzuwenden wären. Dies
gilt schon deshalb, weil die in Art. 55 BVV 2 enthaltenen Kategorie-
begrenzungen exakt festgelegt sind. Hätte der Verordnungsgeber bei
Erlass der ASV für gemischte Anlagegruppen von Anlagestiftungen
andere als die in Art. 55 BVV 2 genannten Grenzwerte gewollt, hätte er
dies ausdrücklich geregelt. In diesem Zusammenhang fällt nicht zuletzt ins
Gewicht, dass in den Materialien zur ASV (bzw. dem für das Ver-
nehmlassungsverfahren verfassten Bericht des BSV vom 12. November
2010) nicht von einer nur sinngemässen Geltung von Art. 55 BVV 2,
sondern von der (uneingeschränkten) Massgeblichkeit der entsprechenden
Kategoriebegrenzungen bei Anlagen in gemischte Anlagegruppen
gesprochen wird (vgl. E. 5.2).
Die Beschwerdeführerin stösst vor diesem Hintergrund ins Leere, soweit
sie behauptet, eine Heranziehung der Grenzwerte von Art. 55 BVV 2 lasse
sich vorliegend nicht mit dem Umstand vereinbaren, dass in Art. 26 Abs. 1
ASV nur eine sinngemässe Geltung von bestimmten Vorschriften der
BVV 2 statuiert werde.
11. Da die ASV nach dem Gesagten vorsieht, dass bei gemischten
Anlagegruppen von Anlagestiftungen die Kategoriebegrenzungen von
Art. 55 BVV 2 einzuhalten sind (E. 10), und diese Verordnungsregelung
mit dem höherrangigen Recht vereinbar ist (vgl. E. 9), hat die Vorinstanz
zu Recht von der Beschwerdeführerin eine Anpassung der Anlagerichtlinie
an Art. 55 BVV 2 gefordert. Entgegen der Auffassung der Beschwerde-
führerin spielt hierbei keine Rolle, ob die Bezeichnung ihrer gemischten
Anlagegruppe als Anlagegruppe « Mischvermögen dynamisch » die
« Anlagekonformität » beziehungsweise die Übereinstimmung mit
Vorschriften der BVV 2 suggeriert oder nicht. Nichts am Ergebnis der
vorstehenden Ausführungen ändern kann im Übrigen auch eine allenfalls
bevorstehende Revision der ASV. In antizipierter Beweiswürdigung ist
deshalb auf die von der Beschwerdeführerin beantragte Einholung einer
Amtsauskunft betreffend eine allfällige Revision der ASV beim BSV zu
verzichten.