BVGE 2017 VI/2 - Abteilung V - Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl) - Erlöschen der vorläufigen Aufnahme. Grundsatzentsc...

Asyl. Erlöschen der vorläufigen Aufnahme 2017 VI/2


BVGE / ATAF / DTAF VI 7

2017 VI/2
Auszug aus dem Urteil der Abteilung V
i. S. A. gegen Staatssekretariat für Migration
E–5483/2016 vom 10. Mai 2017
Erlöschen der vorläufigen Aufnahme. Grundsatzentscheid.
Art. 84 Abs. 4 AuG. Art. 26a VVWAL.
1. Auslegung von Art. 84 Abs. 4 AuG. Die Bestimmung von Art. 84
Abs. 4 AuG ist auf alle vorläufig aufgenommenen Personen (mit
oder ohne Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft) anwendbar.
Präzisierung der Rechtsprechung (BVGE 2012/2; E. 4 und 5).
2. Anwendung auf den konkreten Fall (E. 6.1‒6.4).
Fin de l'admission provisoire. Arrêt de principe.
Art. 84 al. 4 LEtr. Art. 26a OERE.
1. Interprétation de l'art. 84 al. 4 LEtr. La disposition de l'art. 84
al. 4 LEtr est applicable à toutes les personnes admises à titre
provisoire (avec ou sans reconnaissance de la qualité de réfugié).
Précision de la jurisprudence (ATAF 2012/2; consid. 4 et 5).
2. Application au cas d'espèce (consid. 6.1‒6.4).
Estinzione dell'ammissione provvisoria. Sentenza di principio.
Art. 84 cpv. 4 LStr. Art. 26a OEAE.
1. Interpretazione dell'art. 84 cpv. 4 LStr. La norma prevista
all'art. 84 cpv. 4 LStr si applica a tutte le persone ammesse
provvisoriamente (con o senza riconoscimento della qualità di
rifugiato). Precisazione della giurisprudenza (DTAF 2012/2;
consid. 4 e 5).
2. Applicazione al caso concreto (consid. 6.1‒6.4).

Mit Verfügung vom 6. Februar 2015 wurde das Asylgesuch der Beschwer-
deführerin vom 25. Juni 2014 abgewiesen und sie wurde aus der Schweiz
weggewiesen. Die Flüchtlingseigenschaft wurde anerkannt, weshalb der
2017 VI/2 Asyl. Erlöschen der vorläufigen Aufnahme


8 VI BVGE / ATAF / DTAF

Vollzug der Wegweisung zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufge-
schoben wurde. Ihr Kind B. wurde in die Flüchtlingseigenschaft einbezo-
gen.
Mitte März 2016 reiste die Beschwerdeführerin mit ihrem Kind B. nach
Deutschland und stellte dort am 21. März 2016 ein Gesuch um Asyl. Am
9. Juni 2016 meldete sich die Beschwerdeführerin in der Schweiz zurück.
Mit Verfügung vom 10. August 2016 stellte die Vorinstanz fest, dass die
vorläufige Aufnahme erloschen sei.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
7. September 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde vollumfänglich ab.
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG (SR 142.20) regelt das
Erlöschen der vorläufigen Aufnahme und hat folgenden Wortlaut:
« Die vorläufige Aufnahme erlischt mit der definitiven Ausreise, bei
einem nicht bewilligten Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten
oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. »
Auf Verordnungsstufe wird die definitive Ausreise in Art. 26a der Verord-
nung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung
sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen (VVWAL, SR
142.281) wie folgt konkretisiert:
« Als definitive Ausreise nach Artikel 84 Absatz 4 AuG gilt eine
Ausreise insbesondere, wenn die vorläufig aufgenommene Person:
a. in einem anderen Staat ein Asylgesuch einreicht;
b. in einem anderen Staat eine Aufenthaltsregelung erhält;
c. …
d. ohne ein Rückreisevisum nach Artikel 7 der Verordnung vom
14. November 2012 über die Ausstellung von Reisedokumenten für
ausländische Personen (RDV) oder ohne einen Pass für eine auslän-
dische Person nach Artikel 4 Absatz 4 RDV in ihren Heimat- oder
Herkunftsstaat zurückgekehrt ist;
Asyl. Erlöschen der vorläufigen Aufnahme 2017 VI/2


BVGE / ATAF / DTAF VI 9

e. über die Gültigkeitsdauer eines Rückreisevisums nach Artikel 7
RDV oder eines Passes für eine ausländische Person nach Artikel 4
Absatz 4 RDV im Ausland verbleibt;
f. sich abmeldet und ausreist. »
4.2 Das Rechtsinstitut der vorläufigen Aufnahme wird im Ausländer-
gesetz geregelt. Das Asylgesetz verweist in Art. 44 AsylG (SR 142.31)
ausdrücklich auf die ausländerrechtlichen Bestimmungen über die Anord-
nung und Beendigung der vorläufigen Aufnahme (Art. 83 und 84 AuG).
Die Anordnung erfolgt für vorläufig aufgenommene Personen mit und
ohne Flüchtlingseigenschaft. Flüchtlinge, die vorläufig aufgenommen
werden, sind Personen, welche die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von
Art. 3 AsylG zwar erfüllen, aber von der Asylgewährung ausgeschlossen
sind (Art. 53 und 54 AsylG). Aufgrund des flüchtlingsrechtlichen Non-
Refoulement-Gebots ist der Vollzug der Wegweisung unzulässig (Art. 83
Abs. 3 AuG), weshalb die vorläufige Aufnahme in der Schweiz als Ersatz-
massnahme angeordnet wird. Vorläufig Aufgenommene ohne Flüchtlings-
eigenschaft werden in der Schweiz vorläufig aufgenommen, wenn der
Wegweisungsvollzug nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich ist
(Art. 83 Abs. 1 AuG). Wer als Flüchtling anerkannt ist, hat die Rechte nach
dem Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flücht-
linge (FK, SR 0.142.30). Die Flüchtlingseigenschaft kann nur nach
Massgabe der Bestimmungen der Flüchtlingskonvention entzogen werden
(Art. 1 Bst. C FK), während die Beendigung der vorläufigen Aufnahme im
Ausländergesetz geregelt ist (Art. 84 AuG).
4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat unter Berufung auf die
Flüchtlingskonvention die Bestimmung von Art. 85 Abs. 4 AuG so ausge-
legt, dass die Begriffe « vorläufig aufgenommene Person » und « vorläufig
aufgenommener Flüchtling » auf der gleichen Stufe stehen. Es kam zum
Schluss, dass sich der Anwendungsbereich von Art. 85 Abs. 4 AuG auf
vorläufig aufgenommene Personen ohne Flüchtlingseigenschaft be-
schränkt (BVGE 2012/2). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG sei auf vorläufig aufgenommene
Flüchtlinge ebenfalls nicht anwendbar. Die in BVGE 2012/2 aufgestellte
Praxis ist nachfolgend zu präzisieren.
5.
5.1 Als Ausgangspunkt jeder Auslegung gilt der Wortlaut des
Gesetzes. Das Gesetz ist so auszulegen, wie der Wortlaut nach allgemeiner
2017 VI/2 Asyl. Erlöschen der vorläufigen Aufnahme


10 VI BVGE / ATAF / DTAF

Sprach- und Rechtsauffassung verstanden wird (grammatikalische Ausle-
gung). Von einem klaren Wortlaut darf nur abgewichen werden, wenn
triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der
Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der
Entstehungsgeschichte der Gesetzesnorm (historische Auslegung), ihrem
Normzweck (teleologische Auslegung) oder dem Zusammenhang mit
anderen Normen (systematische Auslegung) ergeben (vgl. BVGE 2009/8
E. 7.2; BGE 131 II 217 E. 2.3).
5.2 Grammatikalisch ist vom Wortlaut von Art. 84 Abs. 4 AuG
auszugehen. Die Bestimmung spricht einheitlich von der « vorläufigen
Aufnahme », die unter den gesetzlichen Voraussetzungen erlischt.
Gleiches gilt für die französische Fassung (« l'admission provisoire ») und
die italienische Fassung (« l'ammissione provvisoria »). Das Gesetz nimmt
nach dem klaren Wortlaut keine Unterscheidung zwischen vorläufig
aufgenommenen Ausländern mit und ohne Anerkennung der Flüchtlings-
eigenschaft vor. Nach dem allgemeinen sprachlichen Sinn fallen unter den
Begriff « vorläufige Aufnahme » alle vorläufig Aufgenommenen. Da das
ausländerrechtliche Rechtsinstitut einen Rechtsstatus im Sinne der
Flüchtlingskonvention nicht voraussetzt, lässt sich keine planwidrige
Unvollständigkeit des Gesetzes annehmen, die erlaubte, vom klaren Wort-
laut abzuweichen (zum Begriff der planwidrigen Unvollständigkeit:
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.
2016, Rz. 213 ff.). Nach dem Wortlaut von Art. 84 Abs. 4 AuG fallen alle
vorläufig aufgenommenen Ausländer in den Anwendungsbereich dieser
Bestimmung.
5.3 Entstehungsgeschichtlich geht die Bestimmung von Art. 84
Abs. 4 AuG in der heutigen Fassung auf eine Asylgesetzrevision vom
14. Dezember 2012 zurück und ist seit 1. Februar 2014 in Kraft. Ziel der
Revision war es, die Verfahren durch Änderungen des Asyl- und Auslän-
dergesetzes insgesamt zu vereinfachen und zu beschleunigen sowie miss-
bräuchliche Verfahrensverzögerungen zu verhindern. Weder aus den
beiden Botschaften (Botschaft vom 26. Mai 2010 zur Änderung des Asyl-
gesetzes, BBl 2010 4455, sowie Zusatzbotschaft vom 23. September 2011
zur Änderung des Asylgesetzes, BBl 2011 7325) noch aus den Ratsproto-
kollen (AB 2011 S 1115 und AB 2012 N 1073) ergeben sich Hinweise, die
ein Abweichen vom Wortlaut nahelegen könnten. Die Räte diskutierten
lediglich zwei zusätzliche Tatbestandsvarianten, von denen die eine
Gesetz geworden ist (« nicht bewilligter Auslandaufenthalt von mehr als
zwei Monaten »). Die Verordnungsbestimmung von Art. 26a VVWAL war
Asyl. Erlöschen der vorläufigen Aufnahme 2017 VI/2


BVGE / ATAF / DTAF VI 11

damals bereits in Kraft. Da sie von « vorläufig aufgenommenen Perso-
nen » spricht, unterscheidet sie ebenfalls nicht zwischen vorläufig Aufge-
nommenen mit und ohne Flüchtlingseigenschaft. Wenn der Gesetzgeber
die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge von der Regelung hätte ausneh-
men wollen, wäre zu erwarten gewesen, dass er eine spezifischere Rege-
lung erlässt. Eine solche aber fehlt. Nach der Entstehungsgeschichte deutet
nichts darauf hin, dass vorläufig aufgenommene Flüchtlinge vom Anwen-
dungsbereich der Bestimmung ausgeschlossen wären.
5.4 Systematisch ist die Anwendung von Art. 84 Abs. 4 AuG vom
Geltungsbereich des Ausländergesetzes abhängig. In sachlicher Hinsicht
gilt dieses « für Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine anderen
Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene
völkerrechtliche Verträge zur Anwendung kommen » (Art. 2 Abs. 1 AuG).
Das Asylgesetz verweist seinerseits auf das Ausländerrecht. Art. 58 AsylG
hält den Grundsatz fest, dass sich « die Rechtsstellung der Flüchtlinge in
der Schweiz nach dem für Ausländerinnen und Ausländer geltenden Recht
richtet, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich dieses
Gesetzes [Asylgesetz] oder des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge, anwendbar sind. » Daraus folgt, dass die
Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG für vorläufig aufgenommene Flücht-
linge anwendbar ist, sofern sich aus dem Asylgesetz oder der Flüchtlings-
konvention nichts anderes ergibt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus
der Flüchtlingskonvention. Die Flüchtlingskonvention weist den Flücht-
lingen zwar einzelne Rechte ‒ wie Schutz vor Diskriminierung wegen
Rasse, Religion oder Herkunftsland (Art. 3 FK), Religionsfreiheit (Art. 4
FK), freier Zugang zu den Gerichten (Art. 16 FK), Freizügigkeit (Art. 26
FK), Recht auf Ausstellung eines Reiseausweises für Flüchtlinge (Art. 28
FK), Straffreiheit bei illegaler Einreise (Art. 31 FK) oder Verbot der
Ausweisung und Zurückstellung (Non-Refoulement-Prinzip, Art. 33 FK)
‒ zu, regelt aber den Aufenthaltsstatus nicht abschliessend. Vorbehältlich
der besonderen Rechte wird der ausländerrechtliche Status durch die
Flüchtlingskonvention nur insoweit geregelt, als sich die Vertragsstaaten
verpflichten, den Flüchtlingen die Behandlung zuteilwerden zu lassen, die
sie Ausländern im Allgemeinen gewähren (Art. 7 Abs. 1 FK). Nach der
systematischen Auslegung sind die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge
unter dieser Bestimmung den vorläufig aufgenommenen Personen ohne
Flüchtlingseigenschaft gleichgestellt, sodass alle vorläufig aufgenom-
menen Personen unter den Tatbestand fallen.
2017 VI/2 Asyl. Erlöschen der vorläufigen Aufnahme


12 VI BVGE / ATAF / DTAF

5.5 Teleologisch ist die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG als
Beendigung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsmassnahme auszule-
gen. Die Anordnung der vorläufigen Aufnahme beruht nicht auf einer
ordentlichen Bewilligung, sondern ist eine Ersatzmassnahme, die greift,
wenn sich der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar erweist. Die
Beendigung tritt mit der definitiven Ausreise (Variante 1), bei einem nicht
bewilligten Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten (Variante 2)
und bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung (Variante 3) ein. Der Sinn und
Zweck der Beendigung durch Erlöschen der vorläufigen Aufnahme ist
darin zu sehen, dass das Schutz- und Regelungsbedürfnis weggefallen ist.
Die Tatbestandsvarianten 1 und 2 knüpfen an das Verhalten vorläufig
aufgenommener Personen an. Wer definitiv ausreist oder sich mehr als
zwei Monate im Ausland aufhält, zeigt, dass eine Ausreise möglich und
nicht undurchführbar ist. Sie geben damit zu verstehen, dass sie den Schutz
der Schweiz nicht mehr benötigen beziehungsweise beanspruchen (PETER
BOLZLI, in: Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, N. 8 zu Art. 84 AuG; RUEDI
ILLES in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG],
2010, N. 19 zu Art. 84). Begründet durch den Wegfall des Schutzbedürf-
nisses besteht die Rechtsfolge darin, dass die vorläufige Aufnahme von
Gesetzes wegen erlischt. Der Asylwiderruf und die Aberkennung der
Flüchtlingseigenschaft verfolgen eine andere Zielsetzung. Die Flücht-
lingseigenschaft wird aberkannt und das Asyl widerrufen, wenn sich
erweist, dass die ausländische Person die Rechtsstellung durch falsche
Angaben oder Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat, oder
aus Gründen der Flüchtlingskonvention (vgl. Art. 63 AsylG und Art. 1
Bst. C FK). Die Frage, ob die Flüchtlingseigenschaft aus diesen Gründen
abzuerkennen ist, prüfen die Behörden in einem asylrechtlichen Verfahren.
Das Verfahren betreffend die Feststellung, ob eine vorläufige Aufnahme
erloschen ist, stützt sich auf das Ausländerrecht und ist von jenem
vollständig getrennt. Wenn vorläufig aufgenommene Flüchtlinge den
Ausreise- oder Aufenthaltstatbestand erfüllen, erlischt zwar die Aufent-
haltsmassnahme; die Flüchtlingseigenschaft bleibt aber unberührt (Urteil
des BVGer D‒4790/2007 vom 26. September 2007 E. 3.6). Die Anwend-
barkeit der Bestimmung auf vorläufig aufgenommene Flüchtlinge ergibt
sich auch aus der dritten Tatbestandsvariante der Aufenthaltsbewilligung.
Würde die vorläufige Aufnahme nicht erlöschen, ergäbe sich die sonder-
bare Konstellation, dass die ausländische Person zwar nunmehr über eine
ordentliche Aufenthaltsbewilligung verfügt, aber trotzdem noch als
Flüchtling vorläufig aufgenommen wäre. Das lässt sich weder mit der
legislatorischen Absicht noch mit Sinn und Zweck der Bestimmung
Asyl. Erlöschen der vorläufigen Aufnahme 2017 VI/2


BVGE / ATAF / DTAF VI 13

vereinbaren. Nach der teleologischen Auslegung fallen alle vorläufig
aufgenommenen Personen mit oder ohne Flüchtlingseigenschaft unter den
Wortlaut der Bestimmung.
5.6 Zusammenfassend ergeben sämtliche Auslegungselemente, dass
die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG auf alle vorläufig aufgenomme-
nen Personen (mit oder ohne Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft)
anwendbar ist. Für die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit
bleibt kein Raum. Wie sich aus Art. 58 AsylG ergibt, gelten die Bestim-
mungen des Ausländerrechts grundsätzlich auch für vorläufig aufgenom-
mene Flüchtlinge. Vorbehalten bleiben die Rechte, die sich aus der Flücht-
lingskonvention ergeben sowie gesetzliche Bestimmungen, die vorläufig
aufgenommene Flüchtlinge begünstigen. Soweit sich aus der in BVGE
2012/2 begründeten Rechtsprechung etwas anderes ergibt, kann daran
nicht festgehalten werden.
6.
6.1 Grundsätzlich ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es
sich beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme um eine Rechtsfolge
handelt, die von Gesetzes wegen eintritt (vgl. BOLZLI, a.a.O., N. 7 zu
Art. 84 AuG). Die Rechtsfolge kann nur eintreten, wenn einer der drei
verschiedenen Tatbestände « definitive Ausreise », « nicht bewilligter
Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten » oder « Erhalt einer Auf-
enthaltsbewilligung » erfüllt ist. In der Lehre wird die Meinung vertreten,
die in Art. 26a VVWAL konkretisierten Erlöschensgründe seien teilweise
zu restriktiv, was insbesondere für die verspätete Rückkehr aus dem Aus-
land (Art. 26a Bst. e VVWAL) anzunehmen sei (BOLZLI, a.a.O., N. 8 zu
Art. 84 AuG). Demgegenüber stelle die Einreichung eines Asylgesuchs im
Ausland aber per se einen Erlöschenstatbestand dar (vgl. ILLES, a.a.O.,
N. 20 zu Art. 84). Gleiches sei anzunehmen für den Fall des nicht bewillig-
ten Auslandaufenthalts von mehr als zwei Monaten gemäss Art. 84 Abs. 4
AuG (BOLZLI, a.a.O., N. 8 zu Art. 84 AuG).
6.2 Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass die Flüchtlings-
eigenschaft nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Zu
prüfen ist einzig das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme. Die Beschwer-
deführerin muss sich zwei Erlöschensgründe entgegenhalten lassen. So hat
sie in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht (Art. 26a Bst. a VVWAL)
und sich mehr als zwei Monate ohne Bewilligung im Ausland aufgehalten
(Art. 84 Abs. 4 AuG). Weder das eine noch das andere wird von ihr
bestritten. So führt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift
2017 VI/2 Asyl. Erlöschen der vorläufigen Aufnahme


14 VI BVGE / ATAF / DTAF

selbst aus, sie habe sich vom 19. oder 20. März 2016 bis am 9. Juni 2016
in Deutschland befunden und habe dort ein Asylgesuch gestellt ([…]). Wie
die Vorinstanz richtig ausführt, bewirken die Erlöschensgründe den
Wegfall der vorläufigen Aufnahme von Gesetzes wegen, was die Berück-
sichtigung von Härtefällen und eine Einzelfallprüfung nach dem Verhält-
nismässigkeitsgrundsatz ausschliesst. Da sich die Beschwerdeführerin für
mehr als zwei Monate ohne Bewilligung im Ausland aufgehalten und in
Deutschland ein Asylgesuch gestellt hat, ist die vorläufige Aufnahme aus
zweierlei Gründen erloschen. Was die Beschwerdeführerin dagegen
vorbringt, insbesondere die Flucht vor ihrem gewalttätigen Ehemann,
vermag daran nichts zu ändern. Die Vorinstanz hat somit zu Recht festge-
stellt, dass die vorläufige Aufnahme von ihr und ihrer Tochter B. erloschen
ist. Aus den eingereichten Beweismitteln kann die Beschwerdeführerin
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
6.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich auf Art. 8 EMRK.
Der Einwand scheitert bereits daran, dass keiner der Betroffenen über ein
gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt (vgl. BGE 130 II 281
E. 3.1), zumal sich der Ehemann der Beschwerdeführerin als Asylsuchen-
der in der Schweiz aufhält. Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin nicht
dar, inwiefern das Erlöschen Art. 8 EMRK verletzen soll, was sich auch
nicht annehmen lässt.
6.4 Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, nach Eritrea ausge-
schafft zu werden, ist ebenfalls unbegründet. Aus den Akten ergibt sich,
dass sie in Deutschland ein Asylgesuch gestellt hat. Aus diesem Grund
ersuchte die Schweiz Deutschland um Rückübernahme der Beschwerde-
führerin. Dabei haben die hiesigen Behörden Deutschland korrekt darüber
informiert, dass die Beschwerdeführerin in der Schweiz als Flüchtling vor-
läufig aufgenommen ist. In Kenntnis dessen haben die deutschen Behör-
den dem Ersuchen zugestimmt. Dafür, dass Deutschland das Refoulement-
Verbot nicht befolgt, gibt es keine Anzeichen.