BVGE 2017 VII/2 - Abteilung VI - Interdiction d'entrée - Einreiseverbot. Bedingungen für die Anordnung eine...

2017 VII/2 Interdiction d'entrée


8 VII BVGE / ATAF / DTAF

2017 VII/2
Extrait de l'arrêt de la Cour VI
dans la cause A. et B. contre Secrétariat d'Etat aux migrations
F‒3233/2015 du 13 janvier 2017
Interdiction d'entrée. Conditions auxquelles une telle mesure peut
être prononcée après l'introduction d'une procédure de régularisation
des conditions de séjour.
Art. 67 al. 2 let. a LEtr.
Dès lors qu'une interdiction d'entrée en Suisse ne déploie ses effets
qu'à partir du moment où l'étranger concerné a quitté la Suisse,
une telle mesure d'éloignement est contraire au droit lorsque l'in-
téressé a introduit une procédure tendant à la régularisation de ses
conditions de séjour, qu'il n'apparaît pas vraisemblable que celui-
ci quittera la Suisse de son propre chef avant l'issue de cette procé-
dure et que rien au dossier ne permet de conclure qu'une décision
de renvoi de Suisse sera rendue prochainement à son encontre
(consid. 6.4).
Einreiseverbot. Bedingungen für die Anordnung einer solchen Mass-
nahme nach Einleitung eines Verfahrens zur Regularisierung des Auf-
enthalts.
Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG.
Da ein Einreiseverbot seine Wirkungen erst ab dem Zeitpunkt
entfaltet, in dem die Ausländerin oder der Ausländer die Schweiz
verlassen hat, ist die Anordnung einer solchen Fernhaltemassnah-
me rechtswidrig, wenn der Betroffene bereits ein Aufenthaltsver-
fahren eingeleitet hat, es unwahrscheinlich scheint, dass er die
Schweiz vor dem Abschluss dieses Verfahrens aus eigenem Antrieb
verlassen wird, und sich aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür
ergeben, dass demnächst eine Wegweisungsverfügung gegen ihn
ergehen wird (E. 6.4).
Divieto d'entrata. Condizioni per la pronuncia di una tale misura do-
po l'introduzione di una procedura di regolarizzazione delle condizio-
ni di soggiorno.
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Art. 67 cpv. 2 lett. a LStr.
Siccome un divieto d'entrata in Svizzera diviene effettivo soltanto
dal momento in cui lo straniero interessato ha lasciato il territorio
svizzero, una tale misura di allontanamento è contraria al diritto
quando l'interessato ha introdotto una procedura tendente alla re-
golarizzazione delle sue condizioni di soggiorno, non è verosimile
che lasci spontaneamente la Svizzera prima della conclusione di
questa procedura e agli atti non vi sono elementi che consentono
di prevedere l'adozione a breve termine nei suoi confronti di una
decisione di allontanamento dalla Svizzera (consid. 6.4).

A. et B. (ci-après: recourants), des ressortissants brésiliens qui se sont ma-
riés au cours de la procédure, sont entrés en Suisse respectivement en 2007
et en 2008 et y sont demeurés illégalement, tout en y exerçant une activité
lucrative au noir.
En novembre 2012, ils ont déposé des demandes tendant à la régularisation
de leurs conditions de séjour auprès de l'autorité cantonale compétente. En
février 2013, ladite autorité leur a délivré une autorisation provisoire de
travail, révocable en tout temps.
Par décisions séparées du 21 avril 2015, le Secrétariat d'Etat aux migra-
tions (SEM), constatant que les intéressés avaient été condamnés pénale-
ment à deux reprises pour séjour et travail sans autorisation, a prononcé à
leur endroit des interdictions d'entrée en Suisse d'une durée de deux ans et
signalé celles-ci dans le Système d'information Schengen (SIS).
Au mois de mai 2015, les intéressés ont recouru contre ces décisions. Ils
ont notamment fait valoir que celles-ci étaient injustifiées ou, à tout le
moins, inopportunes, dès lors qu'elles avaient été rendues alors qu'ils
avaient déjà introduit une procédure tendant à la régularisation de leurs
conditions de séjour et que l'autorité cantonale compétente les avait provi-
soirement autorisés à travailler en Suisse dans l'attente de l'issue de cette
procédure.
Le Tribunal administratif fédéral admet les recours et annule les décisions
d'interdiction d'entrée querellées.

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Extrait des considérants:
4.
4.1 L'interdiction d'entrée, qui permet d'empêcher l'entrée ou le retour
en Suisse (respectivement dans l'Espace Schengen) d'un étranger dont le
séjour y est indésirable, est régie par l'art. 67 LEtr (RS 142.20), dans sa
teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011.
4.2 En vertu de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr, le SEM peut interdire l'entrée
en Suisse à un étranger lorsque ce dernier a attenté à la sécurité et à l'ordre
publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger.
L'interdiction d'entrée est prononcée pour une durée maximale de cinq ans.
Elle peut toutefois être prononcée pour une plus longue durée lorsque la
personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre
publics (cf. art. 67 al. 3 LEtr). Si des raisons humanitaires ou d'autres mo-
tifs importants le justifient, l'autorité appelée à statuer peut s'abstenir de
prononcer une interdiction d'entrée ou suspendre provisoirement ou défini-
tivement une interdiction d'entrée (cf. art. 67 al. 5 LEtr).
4.3 S'agissant des notions de sécurité et d'ordre publics auxquelles se
réfère l'art. 67 al. 2 let. a LEtr, il convient de préciser que ces notions
constituent le terme générique des biens juridiquement protégés. L'ordre
public comprend l'ensemble des représentations non écrites de l'ordre, dont
le respect doit être considéré comme une condition inéluctable d'une coha-
bitation humaine ordonnée. La sécurité publique, quant à elle, signifie l'in-
violabilité de l'ordre juridique objectif, des biens juridiques des individus
(notamment la vie, la santé, la liberté et la propriété), ainsi que des institu-
tions de l'Etat (cf. Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étran-
gers, FF 2002 3469, 3564 art. 61 [ci-après: Message LEtr]).
En vertu de l'art. 80 al. 1 let. a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative
à l'administration, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA,
RS 142.201), il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en
cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités. Tel est
le cas, en particulier, lorsqu'il y a eu violation importante ou répétée de
prescriptions légales (y compris de prescriptions du droit en matière
d'étrangers) ou de décisions d'autorités (cf. Message LEtr, FF 2002 3469,
3564 art. 61 et 3568 art. 66).
4.4 L'interdiction d'entrée au sens du droit des étrangers (art. 67 LEtr)
ne constitue pas une peine sanctionnant un comportement déterminé. Il
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s'agit d'une mesure (administrative) de contrôle visant à prévenir une at-
teinte à la sécurité et à l'ordre publics, en empêchant – durant un certain
laps de temps – un étranger dont le séjour en Suisse (ou dans l'Espace
Schengen) est indésirable d'y pénétrer ou d'y retourner à l'insu des autorités
et d'y commettre à nouveau des infractions (cf. ATAF 2008/24 consid. 4.2;
arrêts du TF 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 2.3; 2C_36/2009 du
20 octobre 2009 consid. 3.4; Message LEtr, FF 2002 3469, 3568 art. 66).
Le prononcé d'une interdiction d'entrée implique par conséquent que l'au-
torité procède à un pronostic en se fondant sur l'ensemble des circons-
tances du cas concret et, en particulier, sur le comportement que l'adminis-
tré a adopté par le passé. La commission antérieure d'infractions constitue
en effet un indice de poids permettant de penser qu'une nouvelle atteinte à
la sécurité et à l'ordre publics sera commise à l'avenir (cf. ATAF 2008/24
consid. 4.2; arrêt du TAF C–6383/2014 du 6 juin 2016 consid. 5.2 et
réf. cit.). Dans ce contexte, il sied de relever que le critère du risque de
récidive, qui constitue un élément d'appréciation central en présence de
ressortissants d'Etats parties à l'ALCP (RS 0.142.112.681), a une portée
moindre en présence de ressortissants d'Etat tiers (cf. ATF 139 II 121
consid. 6.1; 136 II 5 consid. 4.2; arrêt du TAF C–1542/2015 du 27 janvier
2016 consid. 3.2), tels les recourants.
4.5 L'autorité compétente examine selon sa libre appréciation si une
interdiction d'entrée doit être prononcée. Elle doit donc procéder, ainsi que
le commande l'art. 96 al. 1 LEtr, à une pondération de l'ensemble des inté-
rêts (publics et privés) en présence et respecter le principe de proportionna-
lité (cf. ZÜND/ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung
und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, 2e éd. 2009, n. 8.80 p. 356).
5. A titre préliminaire, un rappel des faits déterminants ressortant du
dossier s'impose.
5.1 Par ordonnances pénales du 9 décembre 2011, le Ministère public
genevois a condamné les recourants à une peine pécuniaire de 60 jours-
amende (avec sursis et mise à l'épreuve de trois ans) et à une amende de
600 francs par le fait d'avoir séjourné et travaillé en Suisse sans autorisa-
tion, ce à tout le moins entre le mois de janvier 2008 (A.) ou d'août 2008
(B.) et le 17 octobre 2011 (date de leur interpellation), sous réserve d'une
interruption entre janvier et avril 2011. Ces ordonnances pénales sont en-
trées en force.
Selon leurs déclarations, A. et B. sont entrés en Suisse respectivement en
octobre 2007 et en mai 2008 (…). En tant que ressortissants brésiliens, les
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prénommés n'étaient pas soumis à l'obligation du visa pour pouvoir péné-
trer sur le territoire helvétique (ou dans l'Espace Schengen) en vue d'un
séjour (sans activité lucrative) n'excédant pas trois mois (cf. art. 1 par. 2
du règlement [CE] no 539/2001 du Conseil du 15 mars 2001 fixant la liste
des pays tiers dont les ressortissants sont soumis à l'obligation de visa pour
franchir les frontières extérieures des Etats membres et la liste de ceux
dont les ressortissants sont exemptés de cette obligation, JO L 81/1 du
21 mars 2001 et son annexe II, en relation avec l'art. 10 al. 1 LEtr; […]).
Dans la mesure où les intéressés – qui ont quitté le Brésil du fait qu'ils ne
parvenaient pas à subvenir à leurs besoins et à ceux de leurs enfants respec-
tifs (…) – entendaient séjourner en Suisse dans le but d'y travailler, il leur
incombait toutefois de solliciter une autorisation de séjour avec activité
lucrative dès leur prise d'emploi, même si celle-ci intervenait avant l'expi-
ration de la durée du séjour temporaire (de trois mois) non soumis à autori-
sation (cf. art. 11 al. 1 et art. 12 al. 1 LEtr; […]). En ne retenant le caractère
illégal de leur séjour en Suisse qu'à partir du mois de janvier 2008 (A.) ou
du mois d'août 2008 (B.), et ce jusqu'à leur interpellation du 17 octobre
2011 (sous réserve d'une interruption de quelques mois), le Ministère pu-
blic genevois a – à l'évidence – tenu compte de la législation susmention-
née. Par ailleurs, les intéressés ne contestent pas que, durant cette période,
ils ont exercé une activité lucrative (en qualité de maçon et de menuisier,
respectivement de coiffeuse à domicile) sans autorisation.
5.2 Malgré leur condamnation, les recourants ont toutefois continué
de séjourner et de travailler illégalement en Suisse jusqu'au 21 novembre
2012 (date de leur seconde interpellation).
Par ordonnances pénales du 12 décembre 2012, le Ministère public gene-
vois, constatant que les infractions commises (en état de récidive) rele-
vaient d'un « regrettable mépris » de la législation en vigueur, leur a infligé
une peine privative de liberté ferme de deux mois, renonçant néanmoins à
révoquer le sursis leur ayant été octroyé à l'exécution des peines pécu-
niaires qui leur avaient été infligées le 9 décembre 2011. Il a retenu que les
conditions d'octroi du sursis (faute de pouvoir émettre un pronostic favo-
rable) n'étaient pas réalisées et que d'autres sanctions pénales (telles une
peine pécuniaire ou un travail d'intérêt général) ne pouvaient prendre
place, puisque les intéressés n'avaient ni une activité lucrative licite, ni un
statut légal en Suisse.
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Les recourants ont formé opposition contre ces ordonnances pénales. Lors
de leur audition du 11 janvier 2013, ils ont expliqué qu'ils contestaient ex-
clusivement la peine qui leur avaient été infligée, et non les faits qui leur
avaient été reprochés.
Par jugement du 6 mai 2014, le Tribunal de police genevois, se fondant sur
les faits constatés dans les ordonnances pénales susmentionnées, a com-
mué les peines privatives de liberté prononcées à leur encontre en
240 heures (soit six semaines) de travail d'intérêt général. N'ayant pas été
contesté, ce jugement est entré en force.
6.
6.1 Ainsi qu'il ressort de ce qui précède, les recourants ont été recon-
nus coupables de séjour et de travail sans autorisation, un comportement
réprimé par le droit pénal administratif et passible d'une peine privative de
liberté pouvant aller jusqu'à un an ou d'une peine pécuniaire (cf. art. 115
al. 1 let. b et c LEtr), à savoir pour des infractions qui constituent des délits
(cf. art. 10 al. 3 CP).
6.2 Selon la jurisprudence constante, le fait d'entrer, de séjourner
et/ou de travailler en Suisse sans autorisation représente une violation
grave des prescriptions de police des étrangers susceptible de justifier le
prononcé d'une interdiction d'entrée (cf. arrêts du TAF F–2972/2015 du
4 novembre 2016 consid. 6.1; F‒6599/2015 du 30 août 2016 consid. 4.4;
F‒5574/2015 du 18 août 2016 consid. 3.2; F‒5267/2015 du 18 août 2016
consid. 4.5.3 et F‒7274/2015 du 16 août 2016 consid. 4.3.3, et réf. cit.).
Les faits reprochés (séjour et travail sans autorisation) sont d'autant plus
graves que les recourants, faisant fi de leur première condamnation pénale
et du délai d'épreuve de trois ans qui leur avait été fixé à cette occasion,
ont récidivé et que ces infractions ont été commises pendant une durée
prolongée (en l'occurrence, durant plusieurs années au total). La jurispru-
dence a d'ailleurs retenu qu'en pareilles circonstances, des infractions aux
prescriptions de police des étrangers pouvaient même justifier une inter-
diction d'entrée d'une durée de trois ans (cf. arrêts F‒2972/2015
consid. 6.1; F‒6599/2015 consid. 4.4; F‒5574/2015 consid. 3.2; F‒5267/
2015 consid. 4.5.3 et F‒7274/2015 consid. 4.3.3).
A ce propos, il importe de souligner que l'intérêt public à lutter contre le
travail au noir revêt une importance non négligeable. En effet, on ne saurait
assez insister sur la gravité de cette infraction, qui est à l'origine de nom-
breux problèmes et exerce une influence préjudiciable sur les perfor-
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mances macro-économiques d'un pays, ainsi que le Conseil fédéral l'a sou-
ligné dans son message concernant la loi sur le travail au noir du 17 juin
2005 (LTN, RS 822.41) entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Non seule-
ment le travail au noir représente une menace pour la protection des tra-
vailleurs (en termes de conditions de travail et de dumping salarial), mais
il engendre également des pertes de recettes pour l'administration fiscale
et les assurances sociales (en ce sens que les recettes fiscales et cotisations
sociales doivent être financées par une partie toujours plus réduite de la
population et que, par conséquent, ceux qui respectent les règles fiscales
et sociales en vigueur paient pour ceux qui fraudent), ainsi que des distor-
sions de la concurrence, sans compter qu'il constitue (en raison du non-
respect des lois qu'il implique) un facteur de désorganisation susceptible
d'affecter la crédibilité de l'Etat et d'alimenter la méfiance générale des
administrés à l'égard de leurs institutions. Pour ces motifs, la lutte contre
le travail au noir passe par une politique de répression accrue et systéma-
tique (cf. Message du 16 janvier 2002 concernant la LTN, FF 2002 3371,
3372 et 3375; ATF 141 II 57 consid. 5.3 et 7; 137 IV 153 consid. 1.4 et
1.7; arrêt du TF 2P.77/2005 du 26 août 2005 consid. 6.2).
6.3 Dans ce contexte, il sied également de rappeler qu'en vertu de la
réglementation régissant la répartition des compétences en matière de po-
lice des étrangers entre la Confédération et les cantons, il revient en pre-
mier lieu aux autorités cantonales de police des étrangers de régler les
conditions de séjour des étrangers vivant sur leur territoire ‒ l'intervention
du SEM se limitant le cas échéant à l'exercice d'un droit de veto (cf. art. 40
al. 1 LEtr, en relation avec l'art. 99 LEtr et l'art. 85 OASA) ‒ et, au cas où
lesdites autorités parviendraient à la conclusion que les conditions d'octroi
d'une autorisation de séjour ne sont pas réunies, de prononcer le renvoi des
intéressés de Suisse (cf. art. 64 al. 1 LEtr; sur ce point, cf. arrêt du TAF
C‒2910/2014 du 29 juin 2016 consid. 7.2 et réf. cit.) et d'exécuter la me-
sure de renvoi (cf. art. 69 al. 1 LEtr).
Dans le cas particulier, l'autorité genevoise de police des étrangers ‒ ac-
tuellement et ci-après: l'Office cantonal de la population et des migrations
(OCPM) ‒ a jugé opportun d'entrer en matière sur les demandes d'autorisa-
tions de séjour des recourants du 27 novembre 2012 et s'est montrée dispo-
sée à tolérer la présence de ceux-ci sur son territoire jusqu'à l'issue de cette
procédure. Elle a même mis les intéressés au bénéfice d'une « autorisation
provisoire de travail », révocable en tout temps, destinée à leur permettre
d'exercer une activité lucrative dans l'attente de sa décision. Ceci n'a
d'ailleurs pas échappé au SEM. En effet, après avoir appris que le Tribunal
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de police genevois avait statué le 6 mai 2014 (sur opposition) sur les in-
fractions pénales reprochées aux recourants, le SEM a octroyé aux intéres-
sés le droit d'être entendu sur les mesures d'éloignement qu'il envisageait
éventuellement de prendre à leur endroit et s'est renseigné auprès de
l'OCPM pour savoir si celui-ci envisageait de se prononcer prochainement
sur les demandes d'autorisations de séjour dont il était saisi, l'invitant par
ailleurs à fournir des explications sur sa pratique. Or, dans sa lettre d'expli-
cation du 3 juillet 2014, l'OCPM a informé le SEM qu'il entendait « pro-
chainement prendre une décision » sur les demandes d'autorisations de sé-
jour des recourants. Finalement, constatant que l'OCPM ne s'était toujours
pas déterminé quant à l'éventuelle présence de cas de rigueur au sens de
l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, le SEM s'est résolu à prononcer les interdictions
d'entrée querellées le 21 avril 2015. Dans une lettre du même jour adressée
au recourants, il a même exhorté les intéressés à quitter le territoire suisse,
s'arrogeant ainsi une compétence qu'il n'avait pas, ainsi qu'il ressort des
considérations qui précèdent.
6.4 Or, force est de constater qu'à ce jour, l'OCPM n'a toujours pas
statué sur les demandes d'autorisations de séjour déposée le 27 novembre
2012 par les recourants. Dans la mesure où il n'apparaît pas qu'une décision
cantonale de renvoi sera rendue prochainement à l'encontre des intéressés
et où l'autorité cantonale compétente a clairement montré qu'elle entendait
tolérer la présence de ceux-ci sur son territoire jusqu'à l'issue de la procé-
dure de régularisation qu'ils avaient introduite (les autorisant même for-
mellement à exercer une activité lucrative pendant la durée de cette procé-
dure), les décisions d'interdiction d'entrée querellées paraissent désormais
difficilement conciliables avec le but de telles mesures d'éloignement.
En effet, on ne saurait perdre de vue qu'une interdiction d'entrée (au sens
de l'art. 67 LEtr), contrairement à une décision de renvoi (au sens de
l'art. 64 LEtr), ne crée aucune obligation à la charge de l'étranger concerné
de quitter la Suisse. Elle vise uniquement à prévenir une nouvelle atteinte
à la sécurité et à l'ordre publics en empêchant l'étranger, une fois qu'il aura
quitté le territoire helvétique, de revenir en Suisse à l'insu des autorités et
d'y commettre de nouvelles infractions (cf. consid. 4.4). Les effets d'une
interdiction d'entrée ne se déploient donc qu'à partir du moment où l'inté-
ressé a effectivement quitté la Suisse (cf. ATF 125 II 465 consid. 3a; arrêt
6B_173/2013 consid. 2.3 et réf. cit.).
Dans le cas particulier, les interdictions d'entrée querellées ne visent donc
qu'à empêcher les recourants, dans l'hypothèse où ceux-ci quitteraient le
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territoire helvétique avant l'échéance de ces mesures d'éloignement, de re-
tourner en Suisse à l'insu des autorités et d'y séjourner à nouveau illégale-
ment tout en y accomplissant du travail au noir. Or, force est de constater
que le risque que les recourants décident de quitter la Suisse sans attendre
l'issue de la procédure d'autorisation qu'ils ont introduite apparaît particu-
lièrement ténu à la lumière des pièces que les intéressés ont fait parvenir
au SEM au mois de novembre 2016, pièces que celui-ci a transmises au
Tribunal administratif fédéral et dont il ressort notamment que A. a récem-
ment créé une entreprise dans le canton de Genève, que cette entreprise est
inscrite au registre du commerce et que l'existence de celle-ci a d'ores et
déjà été portée à la connaissance des autorités fiscales. Il convient dès lors
d'admettre qu'à l'heure actuelle, les interdictions d'entrée querellées ne pré-
sentent plus qu'une portée théorique, l'intérêt public à prévenir la commis-
sion par les recourants de nouvelles infractions aux prescriptions de police
des étrangers n'étant plus d'actualité. Dans ces conditions, la question de
savoir si et à quelles conditions le SEM était habilité à prononcer des déci-
sions d'interdiction d'entrée en date du 21 avril 2015 peut demeurer indé-
cise.
6.5 Aussi, dans la mesure où le maintien des décisions d'interdiction
d'entrée querellées ne se justifie plus, il convient de les annuler.
Certes, il est difficilement compréhensible que l'autorité cantonale compé-
tente ne se soit toujours pas prononcée sur les demandes d'autorisations
déposées par les recourants au mois de novembre 2012. En effet, il n'appa-
raît pas que la cause aurait présenté des difficultés particulières sur le plan
des faits ou du droit qui auraient empêché ladite autorité de statuer dans
cette affaire dans un délai raisonnable à compter du dépôt de ces de-
mandes. Cela dit, si le SEM devait considérer que l'autorité cantonale ne
met pas correctement en œuvre le droit fédéral (tel l'art. 17 LEtr ou son
devoir de rendre des décisions dans un délai raisonnable sur les cas de
rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr qui lui sont soumis), il lui est
loisible de dénoncer le cas à l'autorité de surveillance, à savoir au Conseil
fédéral (cf. art. 124 al. 1 LEtr).