BVGE 2017 IV/3 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Prüfprogramm im Rahmen der Beurteilung des Antrags...

2017 IV/3 Öffentliches Beschaffungswesen. Aufschiebende Wirkung


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2017 IV/3
Auszug aus dem Zwischenentscheid der Abteilung II
i. S. X. gegen Schweizerische Bundesbahnen
B–7753/2016 vom 1. Februar 2017
Prüfprogramm im Rahmen der Beurteilung des Antrags auf Erteilung
der aufschiebenden Wirkung im öffentlichen Beschaffungswesen.
Berücksichtigung des relevanten Marktes bei der Interpretation von
Anforderungen an das Produkt.
Art. 1 Abs. 1 Bst. b, Art. 9 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 28 Abs. 2 und
Art. 31 BöB. Art. 16a VöB.
1. Erscheint eine Beschwerde prima facie nicht offensichtlich unbe-
gründet und fehlt es nicht aller Voraussicht nach an den Eintre-
tensvoraussetzungen, so hat eine Beurteilung des Gesuchs um
aufschiebende Wirkung mittels Interessenabwägung zu erfolgen
(E. 3.3).
2. Es ist zu unterscheiden zwischen anbieterbezogenen Eignungs-
kriterien und produktbezogenen technischen Spezifikationen,
im vorliegenden Falle betreffend ein akustisches Warnsignal
(E. 4.3.1).
3. Bei der Festlegung der technischen Spezifikationen verfügt die
Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, wobei
jene im Regelfall nicht derart eng umschrieben werden dürfen,
dass nur ein ganz bestimmtes Produkt beziehungsweise nur
wenige Anbieter in Frage kommen (E. 4.3.3 f.).
4. Besteht aufgrund der Ausschreibungsunterlagen keine vollstän-
dige Klarheit in Bezug auf die Frage, ob ein Warnton von zwei
Sekunden zwingend vorgegeben war, kann der Vergabestelle kein
Vorwurf gemacht werden, dass sie mit Blick auf die Wettbewerbs-
zielsetzung des Vergaberechts die Vorgabe so interpretiert hat,
dass ein ohnehin schon beschränkter Markt nicht noch enger wird
(E. 4.7.3).
Schéma d'examen dans le cadre de l'appréciation d'une demande
d'octroi de l'effet suspensif dans le domaine des marchés publics. Prise
en considération du marché déterminant pour l'interprétation des
exigences imposées au produit.
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Art. 1 al. 1 let. b, art. 9 al. 1, art. 12 al. 1, art. 28 al. 2 et art. 31 LMP.
Art. 16a OMP.
1. Si un recours n'apparaît prima facie ni manifestement infondé ni
selon toute vraisemblance irrecevable, il y a lieu de procéder à une
pondération des intérêts en présence pour juger de la demande
d'octroi de l'effet suspensif (consid. 3.3).
2. Il convient de distinguer les critères de qualification liés aux
soumissionnaires et les spécifications techniques liées au produit,
en l'occurrence un signal d'alarme acoustique (consid. 4.3.1).
3. Quand bien même le pouvoir adjudicateur dispose d'un large
pouvoir d'appréciation dans la définition des spécifications
techniques, celles-ci ne sauraient en règle générale être décrites de
manière si précise que seul un produit bien déterminé ou seul un
cercle restreint de soumissionnaires entrent en considération
(consid. 4.3.3 s.).
4. Lorsque les documents d'appel d'offres ne permettent pas de
déterminer clairement en quoi un signal d'avertissement de deux
secondes était une condition impérative, il ne saurait être reproché
à l'adjudicateur d'avoir, eu égard à l'objectif du renforcement de
la concurrence, interprété la prescription de façon à ne pas
restreindre encore davantage un marché en soi déjà limité
(consid. 4.7.3).
Programma d'esame nell'ambito della valutazione di una domanda di
conferimento dell'effetto sospensivo in materia di acquisti pubblici.
Presa in considerazione del mercato rilevante nell'ambito dell'inter-
pretazione dei requisiti posti al prodotto.
Art. 1 cpv. 1 lett. b, art. 9 cpv. 1, art. 12 cpv. 1, art. 28 cpv. 2 e art. 31
LAPub. Art. 16a OAPub.
1. Qualora un ricorso non appaia prima facie manifestamente
infondato né con ogni verosimiglianza inammissibile, occorre
procedere ad una ponderazione degli interessi per statuire sulla
domanda di conferimento dell'effetto sospensivo (consid. 3.3).
2. I criteri d'idoneità riguardanti l'offerente vanno distinti dalle
specifiche tecniche riguardanti il prodotto, nella fattispecie un
segnale acustico d'allarme (consid. 4.3.1).
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3. L'autorità aggiudicatrice dispone di un ampio margine
discrezionale nel definire le specifiche tecniche, ma di norma
queste non devono essere formulate in maniera restrittiva al punto
da consentire di prendere in considerazione solo un prodotto ben
preciso o soltanto pochi offerenti (consid. 4.3.3 seg.).
4. Qualora dalla documentazione del bando di concorso non risulti
chiaramente se un segnale d'allarme di due secondi costituiva una
condizione imperativa, non si può rimproverare all'autorità aggiu-
dicatrice, nell'ottica dell'obbiettivo di rafforzare la concorrenza in
materia di acquisti pubblici, di avere interpretato tale esigenza nel
senso di non restringere ulteriormente un mercato già di per sé
limitato (consid. 4.7.3).

Die Schweizerischen Bundesbahnen SBB (nachfolgend: Vergabestelle)
schrieben am 17. Juni 2016 auf der Internetplattform SIMAP (Informa-
tionssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter
dem Projekttitel « 16‒431 Miete mobile Warnanlagen » einen Dienstleis-
tungsauftrag im offenen Verfahren aus. Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschrei-
bung umfasst die Vergabe die Projektierung, Lieferung, Montage, Miete
und Störungsbehebung von mobilen Warnanlagen bei Bauarbeiten im
Gleisbereich.
In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der X. und der
Z.
In der Zuschlagsverfügung vom 16. November 2016 wurde die Z. (nach-
folgend: Zuschlagsempfängerin) als berücksichtigte Anbieterin mit der
Bemerkung « Rang 1 in sämtlichen Losen » und die X. als berücksichtigte
Anbieterin mit der Bemerkung « Rang 2 in sämtlichen Losen » aufgeführt.
Gegen die Zuschlagsverfügung erhob die X. (nachfolgend: Beschwerde-
führerin) mit Eingabe vom 14. Dezember 2016 beim Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde. Sie beantragt, es sei der angefochtene Vergabeent-
scheid aufzuheben und « der Zuschlag für Rang 1 » in sämtlichen Losen
der Beschwerdeführerin zu erteilen; eventualiter sei die Vorinstanz zu
verpflichten, die Ausschreibung zu wiederholen. In prozessualer Hinsicht
sei der Beschwerde, vorab superprovisorisch, die aufschiebende Wirkung
zu erteilen. Als Begründung führt die Beschwerdeführerin namentlich an,
dass die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien nicht eingehalten
habe. Die Zuschlagsempfängerin biete mobile Warnanlagen an, welche
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von der Beschwerdeführerin entwickelt und hergestellt würden. Das bis
anhin produzierte automatische Warnsystem verfüge über ein akustisches
Signal von drei Sekunden, welche jedoch für die Einhaltung der Sicher-
heitsanforderungen der vorliegenden Ausschreibung nicht geeignet seien.
Weiter habe die Beschwerdeführerin das wirtschaftlich günstigste Angebot
eingereicht. In Bezug auf die Erteilung der aufschiebenden Wirkung macht
die Beschwerdeführerin geltend, sie sei wegen der geltenden Vertragssi-
tuation aus der früheren Submission der bevorzugte Vertragspartner und
habe ein erhebliches Interesse daran, dass der bestehende Zustand auf-
rechterhalten bleibe.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 15. Dezember 2016 untersagte
der Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den
Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin.
Mit Vernehmlassung vom 28. Dezember 2016 beantragt die Vergabestelle
die Abweisung der Beschwerde sowie die Abweisung des Antrags auf
Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Der Beschwerde sei die super-
provisorisch gewährte aufschiebende Wirkung mit Blick auf die
offensichtlich unbegründete Beschwerde, aber auch wegen der Dringlich-
keit der Beschaffung zu entziehen. Zur Rüge der Beschwerdeführerin, die
Zuschlagsempfängerin erfülle die Anforderung an die Länge des Warntons
nicht und hätte deshalb keinen Zuschlag erhalten dürfen, führt die
Vergabestelle aus, dass die Länge des Warntons nicht als Eignungskrite-
rium bestimmt worden sei. Nicht zutreffend sei weiter, dass die Vergabe-
stelle die Anforderung betreffend Länge des Warntons im Vergleich zur
früheren Ausschreibung geändert habe. Bei den angegebenen zwei Sekun-
den handle es sich um einen Richtwert im Sinne einer Mindestanforde-
rung.
Mit Verfügung vom 29. Dezember 2016 wurde der Vergabestelle vorbe-
hältlich anders lautender Anträge der Beschwerdeführerin gestattet, bis
zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung die in Frage stehenden
Leistungen von der bisherigen Leistungserbringerin weiter zu beziehen.
Mit Eingabe vom 5. Januar 2017 modifiziert die Beschwerdeführerin den
Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung dahingehend, dass es
der Vergabestelle zu gestatten sei, bis zum rechtskräftigen Entscheid über
die Beschwerde die in Frage stehenden Leistungen von der bisherigen
Leistungserbringerin weiter zu beziehen.
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Mit Verfügung vom 6. Januar 2017 wurde festgehalten, dass die Vergabe-
stelle ausdrücklich auf eine weitere Stellungnahme verzichtet.
Am 10. Januar 2017 reichte die Vergabestelle sämtliche Akten des vorlie-
genden Vergabeverfahrens ein.
Mit Zwischenentscheid vom 1. Februar 2017 weist das Bundesverwal-
tungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung ab.
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der
Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu
Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB (SR 172.056.1) vor, dass
der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung
zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf
Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die
Beschwerde ein entsprechendes Begehren.
3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewäh-
rung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen
sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Recht-
sprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt
haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die
Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind
als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE
129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B‒6837/2010 vom
16. November 2010 E. 2.1 m.H. « Lüftung Belchentunnel »). Dass der
Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG
nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung
dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle
Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen
nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den
Zwischenentscheid des BVGer B‒3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 2.1
‒ m.H. « Microsoft », nicht publ. in: BVGE 2009/19).
3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor,
so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in
einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon
auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist
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dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu
gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller
Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des
BVGer B‒5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 « E-Mail-Services für
Ratsmitglieder »). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen
zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um
aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu
befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis
der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs-
wesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid
BVGE 2007/13 (E. 2.2) « Vermessung Durchmesserlinie » im Grundsatz
zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an
der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei
zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effekti-
ven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B‒6177/2008
vom 20. Oktober 2008 E. 2 « Hörgeräte »). Diesen gegenüber stehen die
öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So
wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich fest-
gehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr
von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950, 1197,
1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B‒3402/2009 E. 2.1
« Microsoft », nicht publ. in: BVGE 2009/19). Entsprechend hält das
Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkan-
tonalen Vereinbarung vom 15. März 2001 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (IVöB, AS 2003 196) fest, dass dem öffentlichen Interesse an
einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids von vornherein
ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom
29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3
« Prestations de planification à Grolley/FR »). Auch allfällige Interessen
Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteilig-
ten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt
muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von
Art. XX Ziffer 2 und 7 Bst. a des Übereinkommens vom 15. April 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA, SR 0.632.231.422) – die
Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von
Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE
2007/13 E. 2.2 m.H. « Vermessung Durchmesserlinie »).
4.
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4.1 Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, dass die
Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien nicht erfüllt habe. Gemäss
Pflichtenheft habe die Vergabestelle ein akustisches Warnsignal von zwei
Sekunden verlangt. Die Zuschlagsempfängerin setze mobile Warnanlagen
ein, welche von der Beschwerdeführerin entwickelt und hergestellt
würden. Dieses bis anhin produzierte automatische Warnsystem verfüge
über ein akustisches Signal von drei Sekunden, welches jedoch für die
Einhaltung der Sicherheitsanforderungen der vorliegenden Ausschreibung
nicht geeignet sei. Sie, die Beschwerdeführerin, sei sich der verlangten
sicherheitsrelevanten Anpassung bewusst gewesen und habe deshalb die
Kosten für die erforderlichen Softwareanpassungen und Entwicklungs-
tätigkeiten bestimmt und in die Berechnung des Angebots miteinbezogen.
Da Anpassungen an der Software ausschliesslich von der Beschwerdefüh-
rerin vorgenommen werden dürfen und die Zuschlagsempfängerin keine
entsprechende Anfrage gestellt habe, sei davon auszugehen, dass die
Zuschlagsempfängerin diese Kosten wohl nicht einberechnet habe. Die
von ihr eingereichten Preise seien nicht gemäss Ausschreibungsbe-
dingungen ermittelt worden ([…]).
4.2 Dagegen führt die Vergabestelle aus, dass die Länge des Warntons
nicht als Eignungskriterium bestimmt worden sei und als solches auch
nicht zulässig wäre, weil es sich nicht auf die Anbieter beziehe. Nicht
zutreffend sei weiter, dass die Vergabestelle die Anforderung betreffend
Länge des Warntons im Vergleich zur früheren Ausschreibung geändert
habe. Bereits im Pflichtenheft aus dem Jahr 2011 sei die Länge des
Warntons mit zwei Sekunden abgegeben worden. Bei den angegebenen
zwei Sekunden handle es sich um einen Richtwert im Sinne einer
Mindestanforderung. Eine längere Dauer sei zulässig, da sie der Sicherheit
diene ([…]). Die Beschwerdeführerin habe ausserdem von der Fragemög-
lichkeit keinen Gebrauch gemacht. Es sei treuwidrig, mit Beschwerde zu
rügen, was bisher von allen Partnern als gängige Praxis und damit als
Mindestanforderung akzeptiert worden sei. Dabei sei zu erwähnen, dass
die Beschwerdeführerin für die Entwicklung und Herstellung der mobilen
Warnanlagen faktisch eine Monopolstellung innehabe; weltweit gebe es
nur zwei weitere Entwickler, von welchen nur einer erst seit kurzem über
die notwendige Zulassung verfüge ([…]).
4.3
4.3.1 Mittels Eignungskriterien wird ein Nachweis der finanziellen,
wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter erbracht
(Art. 9 Abs. 1 BöB). Die Eignungskriterien beziehen sich somit auf die
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Anbieterin. Die technischen Spezifikationen beziehen sich dagegen auf die
nachgefragte Leistung (vgl. Art. 12 BöB und Art. 16a Abs. 1 VöB [SR
172.056.11]). Die Beschwerdeführerin geht also fehl in der Annahme, dass
die Vorgaben in Bezug auf ein akustisches Signal als Eignungskriterium
zu qualifizieren sind.
4.3.2 Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die
erforderlichen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den
Vergabe- und den Vertragsunterlagen. Produktanforderungen sind – soweit
sich aus der Ausschreibung nichts anderes ergibt – absolute Kriterien; ihre
Nichterfüllung führt unabhängig vom Vergleich mit den anderen Ange-
boten zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Urteil des BVGer
B‒3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.2 m.H. « HP-Monitore »; HANS
RUDOLF TRÜEB, in: BöB-Kommentar, Wettbewerbsrecht II, 2011, Rz. 2 zu
Art. 12 BöB). Gemäss Art. 16a VöB beschreibt die Auftraggeberin die
Anforderungen an die geforderte Leistung (insb. deren technische
Spezifikationen) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit (Art. 16a
Abs. 1 VöB) und teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend
zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 3 VöB).
4.3.3 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien
verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in
welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraus-
setzungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der techni-
schen Spezifikationen (Zwischenverfügung des BVGer B‒822/2010 vom
10. März 2010 E. 4.2 f. m.H. « Rohre für Kühlwasser ») und entspricht
dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss
Art. 31 BöB (vgl. dazu PETER GALLI et al., Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre
spricht insoweit von trotz Vergaberecht « gesicherten Handlungsspiel-
räumen » (Urteil des BVGer B‒3526/2013 E. 6.3 « HP-Monitore » m.H.
auf HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer
2P.282/1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65).
4.3.4 Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall
nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder
nur ein einzelner Anbieter beziehungsweise nur wenige Anbieter für die
Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B‒4958/2013
vom 30. April 2014 E. 2.5.3 m.H. « Projektcontrollingsystem Alp-
Transit »; GALLI et al., a.a.O., Rz. 405 ff., insb. Rz. 409). Demgegenüber
ist die eher leistungsorientierte Umschreibung (anstelle der Definition der
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Konzeption oder beschreibender Produkteigenschaften), wie sie Art. VI
Ziffer 2 Bst. a GPA favorisiert, zwar erwünscht, aber nicht zwingend
(Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00347
vom 10. Dezember 2008 E. 7.2 m.H.).
4.3.5 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und
die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich
insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungs-
grundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die
den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu
ändern (vgl. Urteil des BVGer B‒4958/2013 E. 2.5.2 m.H. « Projektcon-
trollingsystem AlpTransit »). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser
Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen
vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat,
handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteil des BVGer B‒6837/2010 vom
15. März 2011 E. 3.2 m.w.H. « Lüftung Belchentunnel »).
4.4 Nachfolgend ist zu prüfen, wie die seitens der Vergabestelle
formulierte Anforderung an die Länge des Warntons zu verstehen war,
insbesondere ob es sich dabei um eine präzis einzuhaltende Vorgabe
handelt, deren Nichteinhaltung dazu führt, dass das in Frage stehende
Angebot nicht in die Bewertung einbezogen wird.
4.5 Im Rahmen der Ausschreibung formulierte Beurteilungskriterien
sind so auszulegen, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden
werden konnten und mussten; auf den subjektiven Willen der Vergabe-
stelle beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE
141 II 14 E. 7.1 m.H.). Die Anbietenden dürfen grundsätzlich darauf ver-
trauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im
herkömmlichen Sinn versteht. Tut sie dies nicht, muss das betreffende
Kriterium entsprechend (möglichst detailliert) umschrieben werden, damit
die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie beziehungs-
weise ihre Offerten genügen müssen (Urteil des BVGer B‒4958/2013
E. 2.6.1 m.H. « Projektcontrollingsystem AlpTransit »).
4.6 Gemäss Ziffer 2.2.8 « Akustische Alarmmittel » des Pflichten-
hefts vom 15. Juni 2016 gibt die Vergabestelle Folgendes an:
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« Akustische Alarmmittel sollen eine Alarmausgabe gemäss der heute
bei den SBB gebräuchlichen akustischen Alarmmitteln erlauben,
welche den Empfehlungen ORE A124 entsprechen.
Die akustischen Alarmsignale sind von den SBB wie folgt definiert:
»
4.7
4.7.1 Die Vergabestelle formuliert die Anforderung gemäss Ziffer 2.2.8
des Pflichtenhefts vom 15. Juni 2016 dahingehend, dass die akustischen
Alarmmittel eine Alarmausgabe gemäss den heute bei den SBB
gebräuchlichen akustischen Alarmmitteln « erlauben sollen ». Die Länge
der akustischen Warnsignale « definiert » sie mittels einer Darstellung mit
zwei Sekunden. Auch wenn die Vergabestelle die akustischen Alarmsi-
gnale « definiert », verlangt sie gemäss Wortlaut des Pflichtenhefts nicht
ausdrücklich, dass die Anforderungen an die Länge des Warntons
zwingend einzuhalten sind. Sie kündigt sodann auch nicht an, dass das
Nichteinhalten dieser Angabe einen Ausschluss des Angebots aus dem
Vergabeverfahren zur Folge hat. Ausserdem entspricht die Vorgabe gemäss
Ziffer 2.2.8 des Pflichtenhefts vom 15. Juni 2016 im Wesentlichen der
Vorgabe gemäss Ziffer 2.2.7 des Pflichtenhefts vom 21. April 2011 zum
Projekt « Miete Mobile Warnanlagen » ([…]). Das spricht eher dagegen,
dass neu eine andere Vorgabe in Bezug auf die Länge des Warntons im
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Vergleich zur letzten Ausschreibung im Sinne einer Verschärfung der
technischen Spezifikationen gemacht werden sollte. Hinzu kommt, dass
auf die gebräuchlichen akustischen Alarmmittel verwiesen wird, was eher
gegen neue strengere technische Spezifikationen spricht.
4.7.2 Weiter ist der Sicherheitsaspekt für die Vergabestelle ein wesent-
liches Ziel. So hält sie im Pflichtenheft fest, dass auf einer Arbeitsstelle die
erforderlichen Sicherheitsvorschriften einzuhalten seien; bei Arbeiten im
Gleisbereich und bei elektrischen Anlagen befolge die Firma strikt alle sie
betreffenden Sicherheitsbestimmungen sowie Weisungen der Fachdienste,
die von der Sicherheitsleitung bestimmt werden (vgl. Pflichtenheft vom
15. Juni 2016, Ziff. 2.2.1 « Sicherheit »). Der Warnton soll Personen auf
der Baustelle auf einen sich nahenden Zug aufmerksam machen. Ein
längerer Warnton als von der Vergabestelle vorgeschrieben dient – worauf
die Vergabestelle zutreffend hinweist ([…]) – demnach grundsätzlich der
Sicherheit der Bauarbeiter und anderer beteiligter Personen auf der Bau-
stelle und damit dem klaren Ziel der Vergabestelle. Vor diesem Hinter-
grund ist folglich davon auszugehen, dass die Vergabestelle mit ihrem
Verständnis, bei der Länge des Warntons von zwei Sekunden handle es
sich um eine Mindestlänge und nicht um eine präzise Vorgabe, jedenfalls
eine mögliche Auslegung vornimmt. Entscheidend ist aber in diesem
Zusammenhang die systematische Auslegung des Pflichtenhefts mit Blick
auf die Ausschreibungsbedingungen. Vorliegend wird gemäss den Aus-
schreibungsbedingungen zwischen Eignungskriterien einerseits (von
Sicherheitsleitbild bis zu Auditprozess, Qualitätsmanagementsystem und
Selbstdeklaration Arbeitsschutz) und « Mindestanforderungen an die zu
erbringende Leistung » andererseits unterschieden. Zu diesen « Mindest-
anforderungen » wird ausdrücklich festgehalten, dass das Angebot diese
zwingend erfüllen muss, ansonsten dieses « nicht in die Bewertung
einbezogen » werde (Ausschreibungsbedingungen Version Nr. 1.0 vom
25. Mai 2016, Ziff. 2.6.3, Vergabeakten Nr. 1). Die entsprechende Vorgabe
betrifft die maximale Interventionszeit bei Störungen der Anlagen. Wer
schneller intervenieren kann, wird dafür im Rahmen des Zuschlagskri-
teriums 2 « Interventionszeit » belohnt. Im Gegensatz dazu wird im
Pflichtenheft nicht darauf hingewiesen, dass die Vorgabe betreffend Länge
des Warntons zwingend einzuhalten ist beziehungsweise das Angebot im
Fall der Nichteinhaltung nicht in die Bewertung einbezogen wird. Das
spricht dafür, dass auch der auszulegende Abschnitt im Pflichtenheft nicht
im Sinne einer präzisen Vorgabe des Warntons zu interpretieren ist. Zwar
kann davon ausgegangen werden, dass ein Warnton von einer Sekunde als
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ungenügend anzusehen wäre. Aufgrund der fehlenden Angabe der
Vergabestelle, dass es sich um eine präzis einzuhaltende Vorgabe handelt,
liegt jedoch mit Blick auf die systematische Auslegung des Pflichtenhefts
nahe, dass ein Warnton von drei Sekunden nicht zum Ausschluss des
Angebots führt.
4.7.3 Die Beschwerdeführerin hat gemäss Ausführung der Vergabe-
stelle für die Entwicklung und Herstellung der mobilen Warnanlagen
faktisch eine Monopolstellung inne. Weltweit gebe es nur zwei weitere
Entwickler, von welchen nur einer erst seit kurzem über die notwendige
Zulassung des Bundesamts für Verkehr verfüge ([…]). Die Beschwerde-
führerin führt im Ergebnis damit übereinstimmend aus, dass die
Zuschlagsempfängerin die von ihr entwickelten und hergestellten Systeme
verwende und für die Softwareanpassungen nicht berechtigt sei. Nur sie
könne demnach den Alarmton so anpassen, dass dessen Länge zwei statt
wie bisher drei Sekunden betrage ([…]).
Das Vergaberecht soll unter anderem den Wettbewerb unter den Anbiete-
rinnen stärken (Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB). Wie erwähnt sind nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Festsetzung von
technischen Spezifikationen die Auswirkungen auf den Anbieterwett-
bewerb zu berücksichtigen, sodass ein hinreichender Restwettbewerb
verbleibt (vgl. E. 4.3.4; vgl. dazu auch BVGE 2010/58 E. 6.1
« Privatisierung Alcosuisse » in Bezug auf Eignungskriterien und in
Bezug auf technische Spezifikationen die Zwischenverfügung des BVGer
B‒822/2010 E. 5.1 f. « Rohre für Kühlwasser » und das Urteil
B‒4743/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4.1 « Signalisation » beziehungs-
weise in Bezug auf Zuschlagskriterien das Urteil des BVGer B‒4288/2014
vom 25. März 2015 E. 4.6 und 4.8 « Strombeschaffung für die Post »). Die
Auslegung der Anforderung an die Länge des Warntons ist auch unter
diesem Gesichtspunkt zu prüfen. Es ist unbestritten, dass für den in Frage
stehenden Markt nur wenige Hersteller in Frage kommen und die
Beschwerdeführerin das von der Zuschlagsempfängerin verwendete
Produkt der Warnanlage an mögliche Anbieter liefert. Dementsprechend
führt sie in der Beschwerde aus, sie sei sich der verlangten sicherheits-
relevanten Anpassung des Warnsystems bewusst gewesen ([…]). Es sei
während des Ausschreibungsverfahrens aber keine Anfrage der
Verfahrensbeteiligten darüber eingegangen, zu welchen Konditionen die
Anpassungen an den Warngeräten ausgeführt werden können ([…]).
Indem die Vergabestelle davon ausgeht, dass es sich bei der Länge des
Warntons um eine Mindestangabe handelt, womit auch ein Warnton von
2017 IV/3 Öffentliches Beschaffungswesen. Aufschiebende Wirkung


34 IV BVGE / ATAF / DTAF

drei Sekunden dem Pflichtenheft entspricht, war im vorliegenden Fall
namentlich die Zuschlagsempfängerin in der Lage, ein konkurrenzfähiges
Angebot einzureichen. Besteht – wie festgestellt (E. 4.7.1 f.) – aufgrund
des Pflichtenhefts allein keine vollständige Klarheit in Bezug auf die
Frage, ob ein Warnton von zwei Sekunden zwingend vorgegeben war,
kann der Vergabestelle kein Vorwurf gemacht werden, dass sie mit Blick
auf die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts die Vorgabe so
interpretiert hat, dass ein ohnehin schon beschränkter Markt nicht noch
enger wird (vgl. E. 4.3.3). Daraus ergibt sich prima facie, dass die
Vergabestelle, indem sie das Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht aus
dem Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, in Einklang mit grundlegenden
Zwecken des Vergaberechts – die Stärkung des Wettbewerbs sowie die
Förderung des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel –
gehandelt hat.
4.7.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vergabestelle, indem
sie die Anforderung an die Länge des Warntons von zwei Sekunden als
Mindestanforderung, welcher ein solcher von drei Sekunden auch genügt,
nicht aber als präzise Vorgabe unter Ausschlussfolge bei Nichterfüllung
angesehen hat, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin prima facie
nicht vergaberechtswidrig gehandelt hat. Während in einem Anbietermarkt
mit vielen Anbietern die Frage nach der Auslegung von Ausschreibungs-
bedingungen und Pflichtenheft aufgrund der Akten mit Blick auf die
Prozessprognose möglicherweise als relativ offen hätte beschrieben
werden müssen, erweist sich die vorliegende Beschwerde vor dem Hinter-
grund des hier zu beurteilenden Anbietermarkts als offensichtlich unbe-
gründet. Die Vergabestelle hat vielmehr in Übereinstimmung mit Zielen
des anzuwendenden Gesetzes gehandelt. Sie war jedenfalls entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin befugt, auf den Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin zu verzichten.
4.7.5 (…) Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde demnach in
Bezug auf die technische Spezifikation beziehungsweise das in diesem
Zusammenhang zu beurteilende Vorgehen der Vergabestelle als
offensichtlich unbegründet.