Autorisation de séjour et renvoi de Suisse en matière d'ALCP 2017 VII/3
BVGE / ATAF / DTAF VII 17
2017 VII/3
Extrait de l'arrêt de la Cour VI
dans la cause A. contre le Secrétariat d'Etat aux migrations
F‒2386/2015 du 21 février 2017
Autorisation de séjour et renvoi de Suisse en matière d'ALCP. Notions
de travailleur au sens de l'ALCP ainsi que d'activité réelle et effective.
Droit de demeurer en Suisse. Admission partielle du recours et renvoi
à l'autorité inférieure pour nouvel examen.
Art. 4 et art. 6 annexe I ALCP.
1. Refus de renouvellement de l'autorisation de séjour de courte du-
rée du recourant en raison de la cessation de son activité lucrative,
suite à une incapacité de travail permanente.
2. Notion de travailleur au sens de l'art. 6 annexe I ALCP
(consid. 4.4, 4.8, 4.10 et 6.1‒6.3).
3. Notion d'activité réelle et effective (consid. 4.5, 4.7 et 6.4‒6.6).
4. Définition du droit de demeurer en Suisse en application de l'art. 4
annexe I ALCP (consid. 5).
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz im Bereich
des FZA. Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des FZA sowie der ech-
ten und tatsächlichen Tätigkeit. Verbleiberecht. Teilgutheissung der
Beschwerde und Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
Art. 4 und Art. 6 Anhang I FZA.
1. Nichterneuerung der Kurzaufenthaltsbewilligung des Beschwer-
deführers, der seine Erwerbstätigkeit infolge dauernder Arbeits-
unfähigkeit eingestellt hat.
2. Begriff des Arbeitnehmers im Sinne von Art. 6 Anhang I FZA
(E. 4.4, 4.8, 4.10 und 6.1‒6.3).
3. Begriff der echten und tatsächlichen Tätigkeit (E. 4.5, 4.7 und 6.4‒
6.6).
4. Definition des Verbleiberechts im Sinne von Art. 4 Anhang I FZA
(E. 5).
2017 VII/3 Autorisation de séjour et renvoi de Suisse en matière d'ALCP
18 VII BVGE / ATAF / DTAF
Permesso di soggiorno e allontanamento dalla Svizzera in materia di
ALC. Nozioni di lavoratore ai sensi dell'ALC e di attività reale ed ef-
fettiva. Diritto di rimanere in Svizzera. Accoglimento parziale del ri-
corso e rinvio all'autorità inferiore per nuovo esame.
Art. 4 e art. 6 allegato I ALC.
1. Rifiuto del rinnovo del permesso di soggiorno di breve durata del
ricorrente a causa della cessazione della sua attività lucrativa a se-
guito di un'incapacità al di lavoro permanente.
2. Nozione di lavoratore ai sensi dell'art. 6 allegato I ALC
(consid. 4.4, 4.8, 4.10 e 6.1‒6.3).
3. Nozione di attività reale ed effettiva (consid. 4.5, 4.7 e 6.4‒6.6).
4. Definizione del diritto di rimanere in Svizzera in applicazione
dell'art. 4 allegato I ALC (consid. 5).
A. (ci-après: recourant), ressortissant portugais né en 1952, a effectué un
premier séjour sur le territoire helvétique entre 1985 et 1998.
Le 13 octobre 2008, le recourant est revenu en Suisse où l'autorité canto-
nale compétente l'a mis au bénéfice d'une autorisation de séjour CE/AELE
de courte durée, afin de lui permettre d'exercer une activité lucrative sur le
sol helvétique. Cette autorisation a régulièrement été renouvelée par la
suite.
Après avoir été informé du fait que le recourant était en arrêt de travail
depuis le 7 octobre 2010, le Service de la population du canton de Vaud
(ci-après: SPOP) a invité A., par courrier du 22 octobre 2010, à lui fournir
des renseignements complémentaires sur sa situation professionnelle, mé-
dicale et financière. Le recourant a donné suite à la requête du SPOP en
date du 4 novembre 2010.
Par courrier du 7 janvier 2011, le SPOP a fait savoir à A. qu'en l'absence
de contrat de travail portant sur une activité lucrative durable, il ne pouvait
prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 6 al. 1 an-
nexe I ALCP (RS 0.142.112.681). L'autorité cantonale a toutefois décidé
de lui octroyer une autorisation de courte durée pour destinataire de ser-
vices. Celle-ci a été prolongée jusqu'au 9 octobre 2012.
Par pli du 8 octobre 2012, A. a une nouvelle fois sollicité, auprès de l'auto-
rité cantonale compétente, la transformation de son autorisation de courte
durée en autorisation de séjour. A l'appui de sa requête, le recourant s'est
Autorisation de séjour et renvoi de Suisse en matière d'ALCP 2017 VII/3
BVGE / ATAF / DTAF VII 19
prévalu du droit de demeurer consacré à l'art. 4 annexe I ALCP, en esti-
mant qu'il remplissait les conditions posées par cette disposition, puisqu'il
souffrait d'une incapacité de travail permanente suite à un accident profes-
sionnel, ainsi que d'une maladie professionnelle.
Le 28 mars 2013, le SPOP a informé le recourant qu'il était favorable à
l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur, tout en précisant que cette
décision demeurait soumise à l'approbation de l'Office fédéral des migra-
tions (ODM, aujourd'hui Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]), à qui
le SPOP a transmis le dossier du recourant, le 12 juin 2014.
Par décision du 17 mars 2015, le SEM a refusé de donner son approbation
à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de A. et a prononcé son
renvoi de Suisse.
Dans la motivation de son prononcé, l'autorité de première instance a en
particulier retenu que le recourant ne pouvait pas se prévaloir du droit de
demeurer prévu par l'art. 4 annexe I ALCP, dès lors qu'il n'avait jamais ac-
quis la qualité de travailleur en Suisse, puisqu'en deux ans, il n'avait effec-
tué que trois missions temporaires d'une durée de trois mois chacune.
Par acte daté du 15 avril 2015, A. a formé recours auprès du Tribunal admi-
nistratif fédéral contre la décision du SEM.
Le Tribunal administratif fédéral admet partiellement le recours et annule
la décision du SEM au motif que le recourant ‒ contrairement à l'apprécia-
tion du SEM ‒ a bien acquis la qualité de travailleur durant son séjour sur
le sol helvétique et qu'il bénéficiait par ailleurs de ce statut lors de la surve-
nance de son accident de travail. L'affaire est renvoyée au SEM qui, dès
lors qu'il avait refusé de lui reconnaître la qualité de travailleur, devra se
déterminer sur un droit du recourant à se voir délivrer une autorisation de
séjour fondée sur le droit de demeurer consacré à l'art. 4 annexe I ALCP.
Extrait des considérants:
4.4 Selon la jurisprudence constante de la Cour de Justice, la notion
de travailleur, qui délimite le champ d'application du principe de la libre
circulation des travailleurs, doit être interprétée de façon extensive, tandis
que les exceptions et dérogations à cette liberté fondamentale doivent, au
contraire, faire l'objet d'une interprétation stricte. Doit ainsi être considérée
comme un « travailleur » la personne qui accomplit, pendant un certain
temps, en faveur d'une autre personne et sous la direction de celle-ci, des
2017 VII/3 Autorisation de séjour et renvoi de Suisse en matière d'ALCP
20 VII BVGE / ATAF / DTAF
prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération (exis-
tence d'une prestation de travail, d'un lien de subordination et d'une rému-
nération; cf. ATF 141 II 1 consid. 2.2.3 et réf. cit.; notamment EPINEY/
BLASER, in: Code annoté des droit des migrations, vol. III, 2014, art. 4
ALCP no 23 p. 47 s. et réf. cit.; voir également KADDOUS/GRISEL, Libre
circulation des personnes et des services, 2012, p. 197 s.).
4.5 Cela suppose l'exercice d'activités réelles et effectives, à l'ex-
clusion d'activités tellement réduites qu'elles se présentent comme pure-
ment marginales et accessoires. Ne constituent pas non plus des activités
réelles et effectives celles qui ne relèvent pas du marché normal de l'em-
ploi, mais sont destinées à permettre la rééducation ou la réinsertion de
personnes diminuées sur le plan physique ou psychique. En revanche, ni
la nature juridique de la relation de travail en cause au regard du droit na-
tional (p. ex. contrat de travail sui generis), ni la productivité plus ou moins
élevée du travailleur, ni son taux d'occupation (p. ex. travail sur appel), ni
l'origine des ressources pour le rémunérer (privées ou publiques), ni même
l'importance de cette rémunération (p. ex. salaire inférieur au minimum
garanti) ne sont, en eux-mêmes et à eux seuls, des éléments décisifs pour
apprécier la qualité de travailleur au sens du droit communautaire (cf. ar-
rêts du TF 2C_761/2015 du 21 avril 2016 consid. 4.2.1 et 2C_835/2015 du
31 mars 2016 consid. 3.3; voir également KADDOUS/GRISEL, op. cit.,
p. 198; ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse
et l'UE, 2010, no 129 s. p. 65 s.).
4.6 (…)
4.7 On peut notamment tenir compte de l'éventuel caractère irrégulier
des prestations accomplies, de leur durée limitée, ou de la faible rémunéra-
tion qu'elles procurent. Ainsi, le fait qu'un travailleur n'effectue qu'un
nombre très réduit d'heures ‒ dans le cadre, par exemple, d'une relation de
travail fondée sur un contrat de travail sur appel ‒ ou qu'il ne gagne que de
faibles revenus, peut être un élément indiquant que l'activité exercée n'est
que marginale et accessoire (cf. ATF 131 II 339 consid. 3.4 et réf. cit.; voir
également KADDOUS/GRISEL, op. cit., p. 202; LAURENT MERZ, Le droit de
séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, Revue de droit
administratif (RDAF) 2009 I p. 270).
4.8 Cela étant, le fait que la personne concernée n'ait travaillé que
pendant une période limitée ou sur la base d'un contrat de durée déterminée
et qu'elle n'ait pas trouvé un travail durable ne constitue en principe pas, à
lui seul, un motif suffisant pour lui dénier la qualité de travailleur au sens
Autorisation de séjour et renvoi de Suisse en matière d'ALCP 2017 VII/3
BVGE / ATAF / DTAF VII 21
de l'art. 6 annexe I ALCP (à ce sujet, cf. notamment ATF 140 II 460
consid. 4.1.1; arrêts du TF 2C_835/2015 consid. 4.1 et 2C_406/2014 du
2 juillet 2015 consid. 3.3 et réf. cit.; voir également EPINEY/BLASER,
op. cit., art. 4 ALCP no 23 p. 48; VÉRONIQUE BOILLET, La notion de tra-
vailleur au sens de l'ALCP et la révocation des autorisations de séjour avec
activité lucrative, in: Actualité du droit des étrangers, Vol. I, 2014, p. 17;
KADDOUS/GRISEL, op. cit., p. 203).
4.9 (…)
4.10 Le Tribunal fédéral a jugé qu'un étranger au bénéfice d'une autori-
sation de séjour UE/AELE peut perdre le statut de travailleur au sens de
l'ALCP et par conséquent se voir refuser la prolongation, respectivement
se voir révoquer l'autorisation de séjour dont il est titulaire si 1) il se trouve
dans un cas de chômage volontaire; 2) on peut déduire de son comporte-
ment qu'il n'existe (plus) aucune perspective réelle qu'il soit engagé à nou-
veau dans un laps de temps raisonnable ou 3) il adopte un comportement
abusif par exemple en se rendant dans un autre Etat membre pour y exercer
un travail fictif ou d'une durée extrêmement limitée dans le seul but de
bénéficier de prestations sociales meilleures que dans son Etat d'origine ou
dans un autre Etat membre (cf. ATF 141 II 1 consid. 2.2.1 et réf. cit.).
5. A certaines conditions, le travailleur et les membres de leur fa-
mille ont le droit de demeurer en Suisse après la fin de leur activité écono-
mique.
5.1 Le droit de demeurer est régi par l'art. 4 annexe I ALCP, qui ren-
voie, conformément à l'art. 16 ALCP, au règlement (CEE) no 1251/70 de
la Commission du 29 juin 1970 relatif au droit des travailleurs de demeurer
sur le territoire d'un Etat membre après y avoir occupé un emploi (JO L
142/24 du 30.6.1970) et à la directive 75/34/CEE du Conseil du 17 dé-
cembre 1974 relative au droit des ressortissants d'un Etat membre de de-
meurer sur le territoire d'un autre Etat membre après y avoir exercé une
activité non salariée (JO L 14/10 du 20.1.1975; à ce sujet, cf. notamment
EPINEY/BLASER, op. cit., art. 7 ALCP no 20. p. 97.; BORGHI, op. cit.,
no 403 ss p. 192 ss; MERZ, op. cit., p. 273).
5.2 Le travailleur a notamment un droit de demeurer en Suisse si au
moment où il cesse son activité, il a atteint l'âge prévu par la législation
suisse pour faire valoir ses droits à une pension de vieillesse et qu'en plus,
il a occupé un emploi pendant les douze derniers mois au moins et y a
résidé d'une façon continue depuis plus de trois ans. Ce droit est aussi
2017 VII/3 Autorisation de séjour et renvoi de Suisse en matière d'ALCP
22 VII BVGE / ATAF / DTAF
conféré au travailleur qui, séjournant d'une façon continue en Suisse de-
puis plus de deux ans, cesse d'y exercer son activité à la suite d'une incapa-
cité permanente de travail. Si cette incapacité résulte d'un accident de tra-
vail ou d'une maladie professionnelle ouvrant droit pour la personne
concernée à une prestation entièrement ou partiellement à charge d'une
institution suisse, aucune condition de durée de séjour n'est requise (cf.
art. 2 directive 75/34/CEE, qui reprend l'art. 2 règlement 1251/70; voir
également ATF 141 II 1 consid. 4.1 et les nombreuses réf. cit.; ainsi que
les arrêts du TF 2C_761/2015 consid. 3.1 et 2C_243/2015 du 2 novembre
2015 consid. 3.3.3).
5.3 Le droit de demeurer constitue une garantie spéciale par rapport
au droit de séjour des personnes n'exerçant pas d'activité économique
fondé sur les art. 6 ALCP et 24 annexe I ALCP. A la différence de ce der-
nier droit de séjour, le droit de demeurer ne peut cependant être invoqué
que si la personne concernée bénéficiait antérieurement du statut de tra-
vailleur salarié (cf. arrêt du TF 2C_761/2015 consid. 3.1; MERZ, op. cit.,
p. 273 s.; voir également les Directives du SEM II Libre circulation des
personnes, état à janvier 2017, ch. 8, ci-après: Directives OLCP,
fza/weisungen-fza-f.pdf >, consulté en février 2017).
5.4 La personne qui peut se prévaloir du droit de demeurer conserve
les droits acquis en qualité de travailleur. Ainsi, le droit de séjour est en
principe maintenu indépendamment du fait que la personne ait bénéficié
ou non d'éventuelles prestations de l'aide sociale (cf. ATF 141 II 1
consid. 4.1; EPINEY/BLASER, op. cit., art. 7 ALCP no 24 p. 99; voir éga-
lement Directives OLCP, ch. 8).
6. (…)
6.1 Le 13 octobre 2008, A. est entré sur le territoire helvétique. En
date du 21 novembre 2008, le recourant a signé un contrat de mission avec
Adecco Ressources Humaines SA portant sur une activité d'une durée de
trois mois en qualité de manœuvre de construction auprès d'une entreprise
située à Yverdon. Le recourant a ensuite conclu divers autres contrats de
travail portant sur des missions temporaires en qualité de grutier, à savoir
le 23 avril 2009, le 16 juin 2009, le 27 juillet 2009 (ce contrat ayant été
prolongé pour une durée indéterminée en date du 28 septembre 2009), le
22 janvier 2010, le 22 février 2010 (ce contrat ayant été prolongé pour une
durée indéterminée en date du 26 mai 2010), ainsi que le 8 septembre 2010
([…]).
Autorisation de séjour et renvoi de Suisse en matière d'ALCP 2017 VII/3
BVGE / ATAF / DTAF VII 23
Le recourant a connu plusieurs périodes d'inactivité. Compte tenu des élé-
ments figurant au dossier, il y a lieu de retenir que depuis son arrivée sur
le sol helvétique en octobre 2008 jusqu'à la survenance de son accident de
travail en octobre 2010, le recourant a exercé une activité lucrative durant
4 semaines en 2008, durant 27 semaines en 2009 (ce qui revient à une pé-
riode d'inactivité de 21 semaines sur 52 si on déduit les 2 semaines d'acti-
vité qui ne sont pas étayées par un décompte de salaire, mais qu'on ajoute
les 6 semaines de vacances auxquelles le recourant avait droit) et durant
32 semaines entre janvier et début octobre 2010 (ce qui revient à une pé-
riode d'inactivité de 4.5 semaines sur 40 si on déduit la semaine qui n'est
pas étayée par un décompte de salaire, mais qu'on ajoute les 4.5 semaines
de vacances auxquelles le recourant avait droit durant cette période).
6.2 S'agissant de l'étendue des activités exercées par le recourant, il
apparaît que le nombre d'heures effectuées par semaine a varié de manière
considérable. Cela étant, il ressort des décomptes de salaire versés au dos-
sier que durant les missions temporaires exercées en 2009, le recourant a
travaillé plus de 39 heures par semaine en moyenne et que durant les mis-
sions effectuées en 2010, il a travaillé près de 38 heures par semaine en
moyenne (si on fait abstraction des périodes d'inactivité, ainsi que des 3 se-
maines pour lesquelles il n'y a pas de fiche de salaire au dossier).
6.3 Compte tenu de l'ensemble des éléments qui précèdent, il y a lieu
de retenir en premier lieu que le recourant a bien accompli, en faveur d'une
autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepar-
tie desquelles il a touché une rémunération, au sens de la jurisprudence
mentionnée au consid. 4.4.
6.4 Cela étant, il sied encore d'examiner si le recourant a exercé une
activité réelle et effective, ou si au contraire, les missions exercées étaient
tellement réduites qu'elles se présentent comme purement marginales et
accessoires (cf. consid. 4.5). Pour apprécier si l'activité exercée est réelle
et effective, il y a lieu de prendre en considération toutes les circonstances
du cas concret (cf. consid. 4.7 à 4.8). Par ailleurs, il ne faut pas perdre de
vue que la notion de travailleur doit être interprétée de façon extensive,
tandis que les exceptions à cette liberté fondamentale doivent faire l'objet
d'une interprétation stricte (cf. consid. 4.4).
6.5 A ce sujet, le Tribunal administratif fédéral rappelle en particulier
qu'entre son arrivée en Suisse en octobre 2008 et la survenance de son
accident de travail en octobre 2010, le recourant a régulièrement exercé
une activité lucrative. Il y a certes lieu de prendre en considération le fait
2017 VII/3 Autorisation de séjour et renvoi de Suisse en matière d'ALCP
24 VII BVGE / ATAF / DTAF
que le recourant a connu des périodes d'inactivité importantes en 2009, soit
d'une durée totale de 21 semaines. Toutefois, force est également de
constater que dans les neuf mois précédant son accident de travail, le re-
courant a exercé une activité lucrative durant 32 semaines (ce qui revient
à une période d'inactivité de 4.5 semaines sur 40 si on déduit la semaine
qui n'est pas étayée par un décompte de salaire, mais qu'on ajoute les
4.5 semaines de vacances auxquelles le recourant avait droit durant cette
période; cf. consid. 6.1).
Sur un autre plan, il s'impose de prendre en considération le nombre
d'heures que le recourant a effectuées durant ses semaines d'activité, soit
entre 37.5 et 39.2 heures par semaine en moyenne (cf. consid. 6.2).
Par ailleurs, il y a également lieu d'observer que les salaires que le recou-
rant a perçus grâce à son travail lui ont permis de subvenir à ses besoins,
puisqu'il n'a jamais bénéficié des prestations de l'aide sociale avant la sur-
venance de son accident de travail.
Enfin, le Tribunal administratif fédéral observe qu'il ressort de l'attestation
d'Adecco Ressources Humaines SA du 4 novembre 2010 que les em-
ployeurs du recourant se sont tous déclarés entièrement satisfaits par ses
qualités professionnelles et personnelles et cela est par ailleurs corroboré
par le fait que plusieurs employeurs ont prolongé leurs rapports de travail
avec A.
6.6 Compte tenu de l'ensemble des éléments qui précèdent, le Tribu-
nal administratif fédéral estime que malgré les périodes d'inactivité non
négligeables que le recourant a connues en 2009, l'activité exercée par A.
durant son séjour en Suisse doit être qualifiée de réelle et effective.
A cet égard, il sied en effet de rappeler que durant les douze mois précédant
son accident professionnel, le recourant a travaillé durant au moins 39 se-
maines sur 52 (voire durant 41 semaines si on renonce à déduire les 2 se-
maines d'activité qui ne sont pas étayées par un décompte de salaire), ce
qui revient à une période d'inactivité de 7 semaines au plus (si l'on prend
en considération les 6 semaines de vacances auquel le recourant avait droit
par année). En outre, dans le cadre de ses emplois, le recourant a travaillé
entre 37 et 40 heures par semaine en moyenne. Dans ces conditions, le
Tribunal administratif fédéral considère qu'on ne saurait qualifier les acti-
vités exercées par recourant de marginales et accessoires.