BVGE 2017 IV/4 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Öffentliches Beschaffungswesen. Ausschluss von öff...

Öffentliches Beschaffungswesen 2017 IV/4


BVGE / ATAF / DTAF IV 35

2017 IV/4
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i. S. Publicom AG gegen das Bundesamt für Kommunikation
B‒3797/2015 vom 13. April 2016
Öffentliches Beschaffungswesen. Ausschluss von öffentlich-rechtlich
konstituierten Anbieterinnen bei Unterangeboten. Verpflichtung zur
Abklärung des relevanten Sachverhalts.
Art. 27 und Art. 94 BV. Art. XIII Abs. 4 Bst. a des Übereinkommens
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (GPA).
Art. 12 VwVG. Art. 11 BöB. Art. 25 Abs. 4 VöB.
1. Weder aus Art. XIII Abs. 4 Bst. a GPA noch aus Art. 11 BöB ergibt
sich eine gesetzliche Grundlage für den Ausschluss von Unteran-
geboten (E. 3.3‒3.5). Indessen ist die Aufzählung der Ausschluss-
gründe gemäss Art. 11 BöB nicht abschliessend (E. 4.1).
2. Die Teilnahme von öffentlich-rechtlich konstituierten Rechtssub-
jekten an Vergabeverfahren ist aus wirtschaftsverfassungsrechtli-
cher Sicht grundsätzlich erlaubt, solange diese nicht durch
unzulässige Quersubventionierung zu einer Wettbewerbsverzer-
rung führt (E. 4.6 und E. 4.7.1 f.).
3. Das Vermeiden von Wettbewerbsverzerrungen entspricht zwei
klassischen Zielen des Vergaberechts. Dies trifft in erster Linie auf
die Wettbewerbszielsetzung zu, aber auch auf das Gebot der
Gleichbehandlung. Damit ist in der Frage nach der Quersubven-
tionierung kein vergabefremder Aspekt zu sehen (E. 4.8).
Marchés publics. Exclusion de soumissionnaires de droit public en cas
de sous-enchères. Obligation de clarifier l'état de fait pertinent.
Art. 27 et art. 94 Cst. Art. XIII par. 4 let. a accord de l'OMC du
15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP). Art. 12 PA. Art. 11 LMP.
Art. 25 al. 4 OMP.
1. Ni l'art. XIII par. 4 let. a AMP, ni l'art. 11 LMP ne constituent une
base légale permettant d'exclure une sous-enchère (consid. 3.3–
3.5). L'énumération des motifs d'exclusion contenus à l'art. 11
LMP n'est toutefois pas exhaustive (consid. 4.1).
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2. La participation de personnes morales de droit public à des
procédures d'adjudication est en principe admise du point de vue
du droit constitutionnel économique pour autant qu'elle n'en-
traîne pas une distorsion de la concurrence en raison de subven-
tions croisées illicites (consid. 4.6 et 4.7.1 s.).
3. En empêchant les distorsions de concurrence, le droit des marchés
publics vise deux objectifs classiques: il s'agit en premier lieu de
renforcer la concurrence, et aussi de faire respecter le principe de
l'égalité de traitement. Aussi, il n'y a pas lieu de considérer la
question des subventions croisées comme un élément étranger au
droit des marchés publics (consid. 4.8).
Acquisti pubblici. Esclusione di offerenti di diritto pubblico che
presentano un'offerta sottocosto. Obbligo di chiarire i fatti rilevanti.
Art. 27 e art. 94 Cost. Art. XIII par. 4 lett. a dell'Accordo del 15 aprile
1994 sugli appalti pubblici (GPA). Art. 12 PA. Art. 11 LAPub. Art. 25
cpv. 4 OAPub.

1. Né l'art. XIII par. 4 lett. a GPA né l'art. 11 LAPub costituiscono
una base legale che permette l'esclusione di offerte sottocosto
(consid. 3.3‒3.5). L'elenco dei motivi di esclusione previsto al-
l'art. 11 LAPub non è tuttavia esaustivo (consid. 4.1).
2. La partecipazione di soggetti giuridici di diritto pubblico alle pro-
cedure di aggiudicazione è di principio ammessa dal profilo del
diritto costituzionale economico, sempreché ciò non crei distorsio-
ni della concorrenza dovute a un inammissibile sovvenzionamento
incrociato (consid. 4.6 e 4.7.1 seg.).
3. La volontà di evitare distorsioni della concorrenza combina due
obiettivi classici del diritto in materia di acquisti pubblici. Si tratta
in primo luogo della promozione della concorrenza, ma anche del-
la garanzia del principio della parità di trattamento. Il problema
del sovvenzionamento incrociato non va dunque considerato come
elemento estraneo al diritto degli appalti (consid. 4.8).

Am 28. Januar 2015 schrieb das Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM; nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP
(Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der
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Schweiz) unter dem Projekttitel « (1552) 808 Analyse des SRG Online-
Angebotes » einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Mel-
dungsnummer: 852823). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasst
der Auftrag Analysen des Online-Angebots der Schweizerischen Radio-
und Fernsehgesellschaft (SRG SSR), wobei diese sich jeweils auf ein Ka-
lenderjahr beziehen und jährlich durchgeführt werden müssen. Mit den
Analysen soll das Online-Angebot anhand quantitativer Methoden unter-
sucht werden.
In der Folge gingen fristgerecht zwei Angebote ein, nämlich dasjenige der
Publicom AG und jenes der Universität Zürich. Der Zuschlag vom 20. Mai
2015 an die Universität Zürich (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin)
wurde am 26. Mai 2015 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungs-
nummer: 868921) publiziert.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 26. Mai 2015 erhob die Publicom AG
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 15. Juni 2015 Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei die Zuschlagsverfügung
vom 26. Mai 2015 aufzuheben und der Zuschlag der Beschwerdeführerin
zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und die
Sache mit Weisungen entsprechend den Anträgen der Beschwerdeführerin
zur neuen Beurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die Be-
schwerdeführerin wirft der Zuschlagsempfängerin vor, dass diese, indem
sie deutlich unter Kosten offeriert habe, ein unzulässiges Unterangebot
eingereicht habe. Ein Unterangebot eines öffentlich-rechtlichen Anbieters
sei aus lauterkeitsrechtlicher Sicht zu beanstanden; es müsse verhindert
werden, dass Dienstleistungen der Zuschlagsempfängerin mit Steuergel-
dern quersubventioniert werden, um diese dann nicht kostendeckend am
freien Markt anzubieten (…).
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde im Sinne des Even-
tualantrages der Beschwerdeführerin gut.
[Das Bundesgericht bestätigt diesen Entscheid mit Urteil vom 22. Mai
2017 (2C_582/2016, zur Publikation vorgesehenen).]
Aus den Erwägungen:
2.3 Im Folgenden stellt sich einerseits die Frage, ob eine öffentlich-
rechtliche Anbieterin, welche ein Unterangebot einreicht, vom Vergabe-
verfahren ausgeschlossen werden kann oder gar muss. Andererseits ist zu
entscheiden, ob die Vergabestelle bei entsprechenden Anzeichen nicht nur
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befugt, sondern auch verpflichtet ist, ein ungewöhnlich niedriges Angebot
einer öffentlich-rechtlichen Anbieterin daraufhin zu prüfen, ob Grundsätze
des Vergaberechts beziehungsweise des Wirtschaftsverfassungsrechts ver-
letzt worden sind. Schliesslich ist für den Fall, dass die vorstehend aufge-
worfenen Fragen zu bejahen sind, in Bezug auf den Sachverhalt zu prüfen,
ob die Offerte der Zuschlagsempfängerin Auffälligkeiten aufweist, welche
die Vergabestelle zu weiteren Abklärungen hätten veranlassen müssen.
3.
3.1 Weder das BöB (SR 172.056.1) noch die VöB (SR 172.056.11)
in der ursprünglichen Fassung vom 11. Dezember 1995 regeln das Vorge-
hen bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten. Indessen ist Art. 25 VöB mit
dem neuen Titel « Bereinigung und Bewertung der Angebote » im Rahmen
der Revision vom 18. November 2009 durch einen entsprechenden Absatz
ergänzt worden (AS 2009 6149 ff., insb. 6154; vgl. zum Ganzen BVGE
2011/40 E. 4.1). Gemäss dem seit dem 1. Januar 2010 geltenden Art. 25
Abs. 4 VöB kann die Auftraggeberin, die ein Angebot erhält, dessen Preis
im Vergleich zu den andern Angeboten aussergewöhnlich niedrig ist, bei
der Anbieterin Erkundigungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund
nach Art. 11 BöB vorliegt. Mit dieser Bestimmung wird, wie in Bezug auf
die Offertbereinigung nach Art. 25 Abs. 1 VöB, zunächst festgehalten,
dass bei aussergewöhnlich niedrigen Angeboten die Abklärungen auch
eine Kontaktaufnahme mit dem betroffenen Anbieter zu rechtfertigen
vermögen (vgl. zur Kontaktaufnahme im Rahmen der Offertbereinigung
etwa ALEXIS LEUTHOLD, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabever-
fahren, 2009, insb. Rz. 51 und 244, oder GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 683 m.H.).
3.2 Ein « ungewöhnlich niedriges Angebot » kann als eine Offerte
aufgefasst werden, die das Vorliegen eines Unterangebots vermuten lässt
(vgl. die Definition zu Art. XIII Abs. 4 Bst. a GPA von GERHARD
KUNNERT, WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998, S. 269 ff.). Ein « Un-
terangebot » ist ein Angebot, das unter den Gestehungskosten des Anbie-
ters liegt (Zwischenverfügung des BVGer B–1057/2012 vom 29. März
2012 E. 2.6; vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, in: Wettbewerbsrecht II Kommen-
tar, 2011, N. 10 zu Art. 11 BöB, sowie GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1109 m.H.).
3.3 Unterangebote sind in Art. 11 BöB nicht als Ausschlussgrund
erwähnt. Demnach sind Unterangebote nach dem Beschaffungsrecht des
Bundes im Grundsatz zulässig, sofern die Teilnahmebedingungen und
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Eignungskriterien erfüllt sind (BVGE 2011/40 E. 4.5; TRÜEB, a.a.O.,
N. 10 zu Art. 11 BöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1110 ff.).
Auch besteht diesbezüglich kein Grund zur Annahme einer generellen
Pflicht der Vergabestelle zur Einholung zusätzlicher Informationen allein
aufgrund eines aussergewöhnlich niedrigen Angebotspreises. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wäre eine solche Pflicht
jedenfalls lediglich auf offensichtliche und krasse Fälle zu beschränken
(BVGE 2011/40 E. 4.6), in deren Kontext in aller Regel aber auch ein
Ausschlussgrund nach Art. 11 BöB und damit einhergehend die Pflicht zur
Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (Art. 12 VwVG) in Frage stehen
dürfte (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B–1332/2013 vom
12. Februar 2014 E. 3.3.3.1). Immerhin lässt sich bereits den Materialien
zur VöB entnehmen, dass ein Unterangebot zum Ausschluss eines Anbie-
ters führen kann, wenn damit eine Verletzung des UWG (SR 241) verbun-
den ist (Eidgenössisches Finanzdepartement, Erläuternder Bericht zur
Änderung der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB)
vom 1. Januar 2010, S. 17 zu Art. 25 Abs. 4 VöB, /NSBSubscriber/message/attachments/17793.pdf >, abgerufen
am 15.01.2016; vgl. zum Ganzen CHRISTOPH JÄGER, Ausschluss vom
Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz, in: Aktuelles Vergaberecht
2014, S. 342, und zum kantonalen Vergaberecht etwa das Urteil des Ver-
waltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2002.00348 vom 27. August
2003 E. 3e). Dasselbe gilt auch für den Gesetzgeber im Rahmen des
Vorentwurfs zum neuen Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungs-
wesen, wenn er von der Unzulässigkeit unlauterer Angebote im Sinne des
UWG ausgeht (Eidgenössisches Finanzdepartement, Erläuternder Bericht
zum Vorentwurf vom 1. April 2015, S. 35 zu Art. 42 Abs. 3; www.bkb./bkb/de/home/oeffentliches-beschaffungswesen/revisi
on-des-beschaffungsrechts.html >, abgerufen am 18.05.2016).
3.4 Eine unter den Gestehungspreisen liegende Offerte ist namentlich
zu rechtfertigen, wenn diese abgegeben wird in der Absicht, in einem
Markt neu Fuss zu fassen oder in einer kritischen Phase personelle Überka-
pazitäten zu überbrücken beziehungsweise Arbeitsplätze zu erhalten
(ROBERT WOLF, Der Angebotspreis: Probleme und Lösungen, Baurecht,
Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 13; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1115 und 1126, je m.H. auf die Rechtsprechung). Ökonomische
Prämisse dieser Konzeption ist das Wissen darum, dass die Risiken, die
Unterangebote für die in Frage stehenden Unternehmen mit sich bringen,
schon als solche dazu führen, dass der Anreiz für die Abgabe von
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derartigen Offerten tendenziell in einem vernünftigen Rahmen bleibt. Der
Verordnungsgeber hatte also, obwohl das in Art. 25 Abs. 4 VöB nicht
explizit gesagt wird, bei der Regelung des Umgangs mit ungewöhnlich
niedrigen Angeboten private Anbieter vor Augen, die die Folgen risikorei-
chen Verhaltens selbst zu tragen haben und einem hinreichenden « Druck
zur Wirtschaftlichkeit » beziehungsweise den Marktgesetzlichkeiten aus-
gesetzt sind (vgl. unter Betonung des Unterschieds zu den öffentlichen
Vergabestellen dazu etwa GIOVANNI BIAGGINI, Das Abkommen über be-
stimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, in: Bilaterale Ver-
träge I & II Schweiz – EU, 2007, S. 660 ff., MARTIN BEYELER, Öffentliche
Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 62 f., nachfol-
gend: Öffentliche Beschaffung).
3.5 Nichts anderes als aus dem Beschaffungsrecht des Bundes ergibt
sich auch aus Art. XIII Abs. 4 Bst. a des Übereinkommens vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA, SR 0.632.231.422).
Diese Bestimmung sieht vor, dass die Vergabestelle, wenn sie ein Angebot
erhält, das ungewöhnlich niedriger ist als andere eingereichte Angebote,
beim Anbieter Erkundigungen einziehen und sicherstellen kann, dass er
die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsmodalitäten erfüllen
kann (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/40 E. 4.2). Dabei ist diese Norm (wie
auch Art. XV Abs. 6 des revidierten GPA) im Sinne einer Mindestvorgabe
so zu verstehen, dass sie die Nachfrage beim Anbieter erlaubt, aber auch
einer nationalen Regulierung nicht entgegensteht, welche die Vergabestel-
le zur Nachfrage verpflichtet (vgl. dazu rechtsvergleichend etwa das Urteil
des EuGH vom 29. März 2012 C–599/10 SAG ELV Slovensko u.a.,
veröffentlicht in der digitalen Sammlung [Allgemeine Sammlung] unter
, Rn. 27 ff., oder zur deutschen Vergabe- und Ver-
tragsordnung für Bauleistungen Teil A [VOB/A] etwa RUDOLF WEYAND,
Vergaberecht, 4. Aufl., München 2013, N. 682 ff. zu § 16 VOB/A, wobei
die unangemessen niedrigen Angebote in der VOB/A vom 7. Januar 2016
neu in § 16d geregelt sind). KUNNERT hält dazu fest, dass « von internatio-
nal-rechtlichen Rahmengesetzen realistischerweise keine entscheidenden
Beiträge zur Problemlösung » erwartet werden können. Insofern überra-
sche es nicht, wenn sich der WTO-Vergabekodex damit begnüge, das
Thema der ungewöhnlich niedrigen Angebote « am Rande » der Zu-
schlagsentscheidung zu behandeln (KUNNERT, a.a.O., S. 270). In diesem
Sinne hat auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bereits mit
Entscheid VB.2002.00384 E. 3d erkannt, dass sich aus Art. XIII Par. 4
Bst. a GPA (wie auch aus dem einschlägigen kantonalen Vergaberecht)
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keine gesetzliche Grundlage für einen Ausschluss von Unterangeboten
ergibt. Und ebenso gilt aufgrund des soeben in Bezug auf das Regulie-
rungsziel des GPA Gesagten, dass dieses den Ausschluss von Unterange-
boten auch nicht verbietet. Damit ist davon auszugehen, dass das GPA (aus
der Sicht derjenigen Rechtsauffassung, welche die Betonung der Wettbe-
werbszielsetzung favorisiert) weniger in die « richtige Richtung » weist,
als in der Lehre teilweise angenommen wird (vgl. GAUCH/STÖCKLI, The-
sen zum neuen Vergaberecht des Bundes, 1999, S. 34 f. Ziff. 14.3 f.). Zur
Wettbewerbszielsetzung hält etwa das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich fest, dass das Verbot von Unterangeboten den Anbietern das Ein-
dringen in neue Märkte erschweren und bestehende Marktstrukturen ze-
mentieren würde. Dies wiederum würde nicht der Zielsetzung des Verga-
berechts entsprechen (vgl. etwa die Urteile des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich VB.2002.00384 E. 3d und VB.2005.00240 vom 30. Au-
gust 2006 E. 3.5.1, je m.H.).
4.
4.1 Das Fehlen von Ausschlussgründen stellt die Voraussetzung jeder
Verfahrensteilnahme und Auftragserteilung an einen Anbieter dar (JÄGER,
a.a.O., S. 331). Die Ausschluss- beziehungsweise Widerrufsgründe sind in
Art. 11 BöB umschrieben. Danach kann die Auftraggeberin den Zuschlag
widerrufen, insbesondere wenn die Anbieter: (Bst. a) die geforderten Eig-
nungskriterien nach Art. 9 nicht mehr erfüllen; (Bst. b) der Auftraggeberin
falsche Auskünfte erteilt haben; (Bst. c) Steuern oder Sozialabgaben nicht
bezahlt haben; (Bst. d) den Verpflichtungen aus Art. 8 nicht nachkommen;
(Bst. e) Abreden getroffen haben, die wirksamen Wettbewerb beseitigen
oder erheblich beeinträchtigen; (Bst. f) sich in einem Konkursverfahren
befinden. Bei den in dieser Bestimmung genannten Gründen handelt es
sich aber nicht um eine abschliessende Aufzählung, denn die Verwendung
des Begriffs « insbesondere » zeigt, dass von einer bloss beispielhaften
Aufzählung auszugehen ist (Zwischenverfügung des BVGer B–6136/2007
und B–6137/2007 vom 30. Januar 2008 E. 9 und zu Art. 19 Abs. 3 BöB
etwa das Urteil des BVGer B‒985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3;
BEYELER, Öffentliche Beschaffung, a.a.O., Rz. 366; JÄGER, a.a.O.,
S. 335). So ist namentlich per 1. Januar 2010 in Art. 21a VöB (AS 2009
6149) der durch die Rechtsprechung gestützt auf Art. VI Par. 4 GPA
entwickelte Ausschluss wegen unzulässiger Vorbefassung des Anbieters
und dem daraus resultierenden Wettbewerbsvorteil geregelt (vgl. dazu
etwa den Zwischenentscheid des BVGer B–1172/2011 vom 31. März 2011
E. 5.2; TRÜEB, a.a.O., N. 13 zu Art. 11 BöB).
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4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, um dem UWG zum
Durchbruch zu verhelfen, könne der Katalog der Ausschlussgründe auch
insoweit nicht als abschliessend verstanden werden. Konkret wirft sie der
Zuschlagsempfängerin einen « Wettbewerbsvorteil durch Rechtsver-
stoss » vor, welcher von Art. 2 UWG erfasst werde. Das UWG-widrige
Verhalten der Zuschlagsempfängerin begründet nach Auffassung der
Beschwerdeführerin einen Ausschluss- beziehungsweise Widerrufsgrund
nach Art. 11 BöB (…). Replicando führt sie ergänzend aus, dass das
Verhalten der Zuschlagsempfängerin auch am Gebot der Wettbewerbsneu-
tralität staatlichen Handelns zu messen sei. Darum gelte es, Quersubven-
tionierungen mittels Steuergeldern zu vermeiden. Ein Verzicht auf das
Unterbinden von mit Steuergeldern quersubventionierten « Dumpingprei-
sen » könne und dürfe nicht Eingang in die Rechtsprechung finden (…).
Damit wird (jedenfalls implizit) geltend gemacht, es müsse einen Aus-
schlussgrund geben, der im Ergebnis die Verletzung der Wettbewerbsneu-
tralität durch die öffentliche Hand als Anbieterin verhindere. Ansonsten
würden die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin zu
Art. 25 Abs. 4 VöB, auf welche im Einzelnen später einzugehen sein wird
(…), keinen Sinn ergeben.
Die Beschwerdeführerin weist im Zusammenhang mit ihren Ausfüh-
rungen zu Art. 2 UWG auf § 40 Abs. 3 des Gesetzes über die Universität
Zürich vom 15. März 1998 (LS 415.11) hin, wonach die Universität Zürich
Dienstleistungen in der Regel mindestens kostendeckend in Rechnung zu
stellen hat. Dazu konkretisiere § 15 des Finanzreglements der Universität
Zürich vom 16. November 2009 (LS 415.112), dass die von Dritten im
Rahmen von Dienstleistungen zu leistende Entschädigung marktkonform
und mindestens kostendeckend anzusetzen sei, wobei insbesondere direkte
Kosten, wie Lohn- und Sozialversicherungskosten des beteiligten Perso-
nals, Sachkosten, Mehrwertsteuer und die Abgeltung besonderer Risiken
sowie indirekte Kosten (Overhead) wie der Raum, die Infrastruktur- und
Administrationskosten zu berücksichtigen seien. Indem die Zuschlags-
empfängerin nicht kostendeckende Dienstleistungen angeboten habe, habe
sie gegen diese Regeln verstossen.
4.3 Die Vergabestelle bringt zur Frage des Ausschlusses der Zu-
schlagsempfängerin lediglich vor, dass keine Verdachtsmomente vorgele-
gen hätten, welche einen Ausschlussgrund nach Art. 11 BöB oder ein un-
gewöhnlich niedriges Angebot der Zuschlagsempfängerin hätten vermuten
lassen. Deren Preiskalkulation bewege sich denn auch im Rahmen früherer
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vergleichbarer Studien. Ausführungen zur Frage eines Ausschluss- bezie-
hungsweise Widerrufsgrunds nach Art. 11 BöB in Zusammenhang mit
UWG-widrigem Verhalten beziehungsweise dem Gebot der Wettbewerbs-
neutralität macht die Vergabestelle dagegen nicht.
4.4 Die Vergabestelle legt ihrer Argumentation richtigerweise die
Auffassung zugrunde, dass es nicht ihre Sache ist, den Vorgaben des
Zürcher Universitätsgesetzes betreffend die Quersubventionierung zum
Durchbruch zu verhelfen. Zutreffend ist auch, dass weder das Binnen-
marktrecht noch das Vergaberecht des Bundes die Tatsache der Subvention
von Anbietern an sich als Problem adressieren (Entscheid der Justiz-,
Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 14. April 2015
E. 6a, in: Baurecht 4/2015 S. 233 f. Nr. 326, mit Anmerkungen BEYELER;
vgl. dazu auch WOLF, a.a.O., S. 13 f.). In vergleichbarer Weise hat etwa
für das deutsche Recht das Oberlandesgericht Düsseldorf (nachfolgend:
OLG) angenommen, dass aus dem Erhalt staatlicher Fördermittel als
solchem keine für den betreffenden Bieter ungünstigen Rechtsfolgen
abgeleitet werden können (grundlegend: Beschluss des OLG vom 26. Juli
2002 Verg 22/02 E. B/3a/aa; vgl. auch Beschluss der Vergabekammer
[VK] Bund vom 24. April 2013 VK 3–20/13 E. II/2a). Inwieweit allenfalls
in der Verletzung einschlägiger Normen des Universitätsgesetzes ein
lauterkeits- und damit bundesrechtlich relevanter Rechtsbruch im Sinne
von Art. 2 UWG zu sehen ist (vgl. dazu etwa PETER JUNG, in: Bundesge-
setz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 2010, N. 107 ff. zu Art. 2
UWG), kann zudem aufgrund der nachfolgenden Ausführungen offenblei-
ben.
4.5 Das in Art. 27 BV verankerte Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit
schützt die freie Wahl des Berufs sowie die freie wirtschaftliche Entfaltung
des Individuums. Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und
Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von
diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den
Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung
vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94
Abs. 4 BV). Art. 27 BV schützt damit den individualrechtlichen Gehalt;
Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaft-
lichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung schützt die systembezo-
gene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, wobei diese
beiden Aspekte eng aufeinander bezogen sind und nicht isoliert betrachtet
werden können (BGE 138 I 378 E. 6.1 m.H.; Botschaft vom 20. November
1996 über eine neue Bundesverfassung (BBl 1997 I 175, 293, 296); KLAUS
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A. VALLENDER, in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesver-
fassung, 3. Aufl. 2014, N. 29 f. zu Art. 27 BV). Der Grundsatz der
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verbietet Massnahmen, die den
Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren beziehungsweise nicht
wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbe-
werb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen
gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 131 II 271
E. 9.2.2 m.H.). Zu vermeiden gilt es demnach die Verzerrung des
Wettbewerbs unter direkten Konkurrenten (RHINOW et al., Öffentliches
Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 5 N. 135). Auch eine faktische Massnah-
me kann gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstossen (BGE 138
I 378 E. 6.2.2).
4.6 Die Wirtschaftsfreiheit gibt auch in ihrer Ausprägung als Gebot
der Gleichbehandlung der Konkurrierenden beziehungsweise Wettbe-
werbsneutralität keinen individualrechtlichen Schutz vor staatlicher
Konkurrenz. Wird das Gemeinwesen in gleicher Weise wie ein Privater
unternehmerisch tätig, so bewirkt dies zunächst nur eine systemimmanente
Verschärfung des Konkurrenzdrucks, mit der jeder Wirtschaftsteilnehmer
jederzeit zu rechnen hat (BGE 138 I 378 E. 6.2.2 m.H.; RHINOW et al.,
a.a.O., § 18 N. 57 und 68). Dies gilt jedenfalls so lange, als ein gewisses
Mass nicht überschritten wird (STEFAN VOGEL, Der Staat als
Marktteilnehmer, 2000, S. 102 f.). Auch UHLMANN geht davon aus, dass
die gewinnorientierte staatliche Wirtschaftstätigkeit zulässig ist; gerade
die Gewinnorientierung stelle dabei die Einhaltung der Wettbewerbsneu-
tralität sicher (FELIX UHLMANN, Gewinnorientiertes Staatshandeln, 1997,
S. 216 ff.; vgl. dazu auch SCHLATTER, welche sich dieser Meinung
anschliesst, ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftli-
chen Staatshandeln, 2009, S. 38 ff.). VOGEL ist der Meinung, dass
unternehmerisch tätige Subjekte mit staatlichem Hintergrund nicht per se
in die Wirtschaftsfreiheit eingreifen, sofern diese rechtlich oder finanziell
nicht bessergestellt werden und so nicht gezielt die Wettbewerbsverhält-
nisse verzerrt werden (VOGEL, a.a.O., S. 102 ff.). Daraus ergibt sich, dass
der Grundsatz der Staatsfreiheit der Wirtschaft insoweit eher ein
wirtschaftspolitisches Leitbild als eine Rechtsregel darstellt (BGE 138 I
378 E. 6.2.2 in fine; UHLMANN, a.a.O., S. 180 f.; anders möglicherweise
VALLENDER, a.a.O., N. 55 zu Art. 27 BV, wie auch PAUL RICHLI, Grund-
riss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts, 2007, Rz. 179).
Dabei wird jedenfalls eine formell-gesetzliche Grundlage vorausgesetzt
(RHINOW et al., a.a.O., § 5 N. 149; SCHLATTER, a.a.O., S. 32), was sich
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unabhängig vom Vorliegen eines Grundrechtseingriffs im Sinne von
Art. 36 BV schon aus dem materiellen Gesetzesbegriff im Sinne von
Art. 164 Abs. 1 BV ergibt (vgl. dazu BVGE 2014/50 E. 4.3 ff. und insbe-
sondere zur marktordnenden Wirkung staatlicher Einkaufstätigkeit BVGE
2009/17 E. 8.2). Ausserdem soll sich die privatwirtschaftliche Tätigkeit
des Gemeinwesens wettbewerbsneutral beziehungsweise nicht wettbe-
werbsverzerrend zeigen und mit Blick auf die Gleichbehandlung der Kon-
kurrierenden den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterworfen werden
wie ein entsprechendes privates Unternehmen (BGE 130 I 96 E. 3.7). Aus
der Sicht des Betroffenen kann es keinen Unterschied machen, ob das
Gemeinwesen andere private Konkurrenten (namentlich im Sinne der
Schaffung gewisser regulatorischer Rahmenbedingungen) verfassungs-
widrig unterstützt oder ob es selbst, unmittelbar durch seine Teilnahme am
Marktprozess, Urheberin einer Wettbewerbsverzerrung ist (UHLMANN,
a.a.O., S. 198 ff.).
4.7
4.7.1 Für das Vergaberecht ergibt sich aus dem zur wirtschaftsverfas-
sungsrechtlichen Ausgangslage soeben Gesagten, dass die Teilnahme von
Subjekten mit staatlichem Hintergrund, namentlich von selbstständigen
öffentlich-rechtlich konstituierten Rechtssubjekten, an Vergabeverfahren
grundsätzlich erlaubt ist (Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchen-
direktion des Kantons Bern vom 14. April 2015 E. 5b, in: Baurecht 4/2015
S. 233 f. Nr. 326, mit Anmerkungen BEYELER; MARTIN BEYELER, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1382, nachfolgend: Gel-
tungsanspruch). Insoweit nimmt das Vergaberecht den Markt grundsätz-
lich so hin, wie er tatsächlich ist. Dies aufbauend auf der Prämisse, dass
die Marktteilnahme an sich dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Ge-
werbegenossen nicht widerspricht (BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O.,
Rz. 1389). Davon gehen auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER (a.a.O.,
Rz. 251) aus, wenn sie festhalten, dass einem öffentlich beherrschten
« Profitcenter », welches als Marktteilnehmerin auftritt, keine Aufträge
mittels In-house-Beschaffung zugehalten werden dürfen. In diesem Sinne
führt auch BEYELER aus, dass Akteure, welche für eine vergaberechtsfreie
In-house-, Quasi-in-house oder In-state-Vergabe infrage kämen, dieses
Privileg verlieren, sobald sie an einem öffentlichen Vergabeverfahren
teilnehmen (BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1387). In gleicher
Weise wird für das EU-Vergaberecht bereits in Form einer Begriffsbestim-
mung geklärt, dass auch eine öffentliche Einrichtung als Wirtschaftsteil-
nehmer eine Anbieterstellung im Sinne des Richtlinienrechts einnehmen
2017 IV/4 Öffentliches Beschaffungswesen


46 IV BVGE / ATAF / DTAF

kann. Art. 2 Abs. 1 Ziffer 11 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche
Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. L
94/65 vom 28.03.2014, nimmt insoweit die Konzeption früherer Defini-
tionen auf (vgl. dazu auch die Urteile des EuGH vom 18. Dezember 2014
C–568/13 Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze, veröf-
fentlicht in der digitalen Sammlung, Rn. 30 ff.; und vom 6. Oktober 2015
C–203/14 Consorci Sanitari del Maresme, veröffentlicht in der digitalen
Sammlung, Rn. 32 ff.). Davon offensichtlich inspiriert ist die vergleich-
bare Legaldefinition « Anbieterin » gemäss Art. 3 Bst. a des Vorentwurfs
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB,
sen/revision-des-beschaffungsrechts.html >, abgerufen am 18.05.2016),
nach welcher ebenfalls davon auszugehen ist, dass sich eine öffentliche
Einrichtung um öffentliche Aufträge bewerben darf.
4.7.2 Der Grundsatz der Zulässigkeit staatlichen Anbietens in öffent-
lichen Vergabeverfahren steht jedoch unter einem wichtigen Vorbehalt:
Die in Frage stehenden Subjekte müssen über eine entsprechende gesetzli-
che Marktbetätigungserlaubnis verfügen, welche namentlich sicherstellt,
dass keine faktische Quersubventionierung der Wettbewerbstätigkeit des
Subjekts aus hoheitlichen oder anderen marktfernen Tätigkeiten dieses
Subjekts stattfinden kann (BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1386).
Nach RICHLI versteht sich generell von selbst, dass öffentliche Unter-
nehmen eine allfällige privatwirtschaftliche Tätigkeit nicht aus dem Mo-
nopolbereich quersubventionieren dürfen (RICHLI, a.a.O., Rz. 334). In
gleicher Weise hält auch UHLMANN fest, dass eine Quersubventionierung
unzulässig ist. Ganz generell verbiete der Grundsatz der Wettbewerbs-
neutralität, dass Verwaltungsträger einen funktionierenden Markt durch
Finanztransfers verfälschen (UHLMANN, a.a.O., S. 213 f. und 216). Daraus
schliesst das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, dass in Bezug auf
die Kalkulation der Anbieter eine gewisse Kontrolle am Platz ist, wenn es
sich bei den Anbietern um öffentliche Gemeinwesen handelt oder um
private Organisationen, die erhebliche staatliche Finanzmittel erhalten; in
diesen Fällen ist es nach dieser Rechtsprechung gerechtfertigt, vermehrt
auf die Kalkulation der Angebote zu achten, um Quersubventionen zu
vermeiden (Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2007.00531 vom 1. Oktober 2008 E. 3.4.7 und VB.98.00319 vom
24. November 1999 E. 7c, letzteres publiziert in Baurechtsentscheide
Öffentliches Beschaffungswesen 2017 IV/4


BVGE / ATAF / DTAF IV 47

1/2000 Nr. 9; vgl. zum Ganzen mit rechtvergleichendem Fokus das Urteil
VB.2002.00384 E. 3d; s. auch WOLF, a.a.O., S. 13 f.).
4.7.3 Zum Schluss, dass Unterangebote der öffentlichen Hand für die
Vergabestelle relevant sind, führt auch ein Blick auf die Ziele des Vergabe-
rechts selbst. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB will der Bund mit diesem
Gesetz den Wettbewerb unter den Anbietern stärken. Zugleich soll der
wirtschaftliche Einsatz der öffentlichen Mittel gefördert werden (Art. 1
Abs. 1 Bst. c BöB). Die Gesetzeszwecke stehen einerseits in einem engen
Bezug zueinander (Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die
Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] not-
wendigen Rechtsanpassungen [GATT-Botschaft 2], BBl 1994 IV 950,
1176), können aber auch im Sinne von Zielkonflikten in einem Spannungs-
verhältnis stehen (Zwischenentscheid des BVGer B–562/2015 vom
21. April 2015 E. 5.6.1 m.H.). Dabei ist davon auszugehen, dass die Verga-
beerlasse keine Rangfolge festlegen beziehungsweise die Ziele gleichwer-
tig sind, womit eine Abwägung im Einzelfall erfolgen muss (MARCO FETZ,
Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Schweizerisches Bundes-
verwaltungsrecht, Bd. XI, 2. Aufl. 2007, S. 498). Damit hat das Gebot der
haushälterischen Verwendung öffentlicher Mittel keinen Vorrang im
Verhältnis zu Transparenz, Wettbewerb und Gleichbehandlung der Anbie-
ter (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008,
Rz. 359, nachfolgend: Ziele und Instrumente; a.M. STEFAN SUTER, Der
Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, S. 70 f.). Dabei besteht der Anreiz
zur Teilnahme namentlich im Vertrauen auf die Fairness des Wettbewerbs-
verfahrens (SUTER, a.a.O., S. 71). Teil der Wettbewerbszielsetzung ist
auch das Gebot der Wettbewerbsneutralität (BEYELER, Ziele und Instru-
mente, a.a.O., S. 27 ff.). Des Weiteren führt das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich zutreffend aus, dass eine gewisse Aufmerksamkeit in
Bezug auf die Frage der Quersubventionierung auch der Gleichbehand-
lung der Anbieter dient (Urteil VB.98.00319 E. 7c). Zusammenfassend
ergibt sich demnach, dass das Verbot der Quersubventionierung auch aus
der Sicht der Ziele des Vergaberechts nicht als irrelevanter beziehungs-
weise vergabefremder Gesichtspunkt erscheint.
4.8 Zusammenfassend ist ein öffentlich-rechtliches Subjekt grund-
sätzlich berechtigt, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen. Indessen
muss bei einer derartigen Teilnahme darauf geachtet werden, dass das un-
ternehmerisch tätige Subjekt nicht wettbewerbsverzerrend auftritt. Als
Konsequenz daraus muss die Vergabestelle jedenfalls die Möglichkeit
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48 IV BVGE / ATAF / DTAF

haben, wenn nicht gar verpflichtet sein, ein Angebot eines öffentlichen An-
bieters, welches aufgrund von Quersubventionierung nicht kostendeckend
ist, gestützt auf Art. 11 BöB auszuschliessen. Das sagt BEYELER in aller
Klarheit, wenn er für den Fall einer unzulässigen Quersubventionierung
davon ausgeht, dass ein « Teilnahmerecht » auszuschliessen ist (BEYELER,
Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1386). In gleicher Weise geht auch FETZ
von der unzulässigen Quersubventionierung als möglichem (wohl fakulta-
tivem) Ausschlussgrund aus, wenn er in diesem Zusammenhang auf die
nicht abschliessende Aufzählung der Ausschlussgründe in Art. 11 BöB
hinweist (FETZ, a.a.O., S. 507 mit Fn. 113; vgl. zum Ganzen E. 4.1). Aus
rechtsvergleichender Sicht ist auch die Rechtsprechung des EuGH zu be-
rücksichtigen, wonach ein Mitgliedstaat im Hinblick auf die Möglichkeit,
ein Angebot einer öffentlichen Einrichtung abzulehnen, eine öffentliche
Finanzierung berücksichtigen darf, die eine solche Einrichtung erhält
(Urteil Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze, Rn. 30 ff.).
An dieser Stelle ist ausserdem darauf hinzuweisen, dass im Bereich des
öffentlichen Beschaffungswesens die Anforderungen an die erforderliche
Normstufe und Normdichte nicht überspannt werden dürfen (vgl. dazu
spezifisch zu Art. 11 BöB JÄGER, a.a.O., S. 337). Richtig ist zwar, dass der
Ausschluss mit Blick auf Rechtsgüter, die nicht aus den Zielsetzungen des
Vergaberechts abgeleitet werden, eine Verordnung oder gar eine formell-
gesetzliche Grundlage voraussetzt (JÄGER, a.a.O., S. 337 f.; oder mit Blick
auf die Umweltschutzgesetzgebung MARC STEINER, Nachhaltige öffent-
liche Beschaffung – ein Blick auf das Vergaberecht des Bundes und die
Perspektiven, in: Aktuelles Vergaberecht 2014, S. 154; vgl. in Bezug auf
Zuschlagskriterien BGE 140 I 285 E. 7.2 m.H.; sowie das Urteil des
BVGer B–4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.4). Demgegenüber ist das
Ziel der Wahrung der verfassungsrechtlich gebotenen Wettbewerbsneutra-
lität beziehungsweise der Gleichbehandlung der Konkurrierenden dem
Vergaberecht als konkretisiertem Wirtschaftsverfassungsrecht vergleich-
bar der Vermeidung gewisser Verstösse gegen das UWG (vgl. dazu E. 3.3)
inhärent. Der zu vermeidende Wertungswiderspruch ergibt sich mit ande-
ren Worten aus dem Regulierungsziel der Stärkung des Anbieterwettbe-
werbs selbst (Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB; vgl. E. 4.7.3). Damit steht die feh-
lende gesetzliche Grundlage einem Ausschluss eines öffentlich-rechtlich
konstituierten Subjekts als Anbieter zur Vermeidung von Quersubventio-
nierung nicht im Wege. Mit anderen Worten dürfen unternehmerisch tätige
Subjekte mit staatlichem Hintergrund in Bezug auf die Frage nach der Zu-
lässigkeit von Unterangeboten aufgrund ihrer Ungleichheit in Bezug auf
Öffentliches Beschaffungswesen 2017 IV/4


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das unternehmerische Risiko beziehungsweise die Möglichkeit der Quer-
subventionierung nicht mit privaten Anbietern gleichgestellt werden,
welchen es nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht verwehrt ist,
Unterangebote einzureichen (vgl. E. 3.3).