BVGE 2017 VII/5 - Abteilung VI - Familiennachzug nach Auflösung der Familiengemeinschaft - Aufenthaltsbewilligung. Verlängerung einer Aufenth...

Aufenthaltsbewilligung 2017 VII/5


BVGE / ATAF / DTAF VII 35

2017 VII/5
Auszug aus dem Urteil der Abteilung VI
i.S. A. gegen Staatssekretariat für Migration
F‒7291/2016 vom 15. Dezember 2017
Aufenthaltsbewilligung. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung,
auf die ein gesetzlicher Anspruch besteht, durch ein kantonales Ver-
waltungsgericht. Zulässigkeit des Zustimmungsverfahrens vor dem
Staatssekretariat für Migration (SEM).
Art. 85 VZAE.
1. Übersicht über die Regelung des Zustimmungsverfahrens vor und
nach dem Grundsatzurteil BGE 141 II 169 (E. 3).
2. Das Zustimmungsverfahren erweist sich als unzulässig, weil die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen eines kan-
tonalen Rechtsmittelverfahrens erfolgte und die Sache unter keine
der Konstellationen fällt, für welche die Verordnung des EJPD
vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unter-
liegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide
ein solches vorsieht (E. 4.2).
3. Das Zustimmungsverfahren erweist sich ferner als unzulässig,
weil dem SEM gegen das Urteil des kantonalen Verwaltungsge-
richts die Behördenbeschwerde offenstand (E. 4.3).
4. Vorrang der Behördenbeschwerde gegenüber dem Zustimmungs-
verfahren kann nicht auf Verordnungsebene beseitigt werden
(E. 4.3.2).
Autorisation de séjour. Prolongation par un tribunal administratif
cantonal d'une autorisation de séjour, à laquelle la loi donne un droit.
Admissibilité de la procédure d'approbation devant le Secrétariat
d'Etat aux migrations (SEM).
Art. 85 OASA.
1. Résumé du régime de la procédure d'approbation, avant et après
l'arrêt de principe ATF 141 II 169 (consid. 3).
2. La procédure d'approbation n'est pas admissible dès lors que la
prolongation de l'autorisation de séjour a été accordée dans le
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cadre d'une procédure de recours cantonale et que la cause ne re-
lève d'aucun des cas prévus par l'ordonnance du DFJP du 13 août
2015 relative aux autorisations soumises à la procédure d'appro-
bation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des
étrangers (consid. 4.2).
3. La procédure d'approbation est d'autant moins admissible que le
SEM n'a pas exercé le droit de recours des autorités contre la dé-
cision du tribunal administratif cantonal (consid. 4.3).
4. La primauté du recours des autorités par rapport à la procédure
d'approbation ne peut être éludée par une disposition du niveau
de l'ordonnance (consid. 4.3.2).
Permesso di dimora. Proroga da parte di un tribunale amministrativo
cantonale di un permesso di dimora al quale un diritto legale sussiste.
Ammissibilità della procedura di approvazione davanti alla Segreteria
di Stato della migrazione (SEM).
Art. 85 OASA.
1. Panoramica del regime della procedura di approvazione prima e
dopo la sentenza di principio DTF 141 II 169 (consid. 3).
2. La procedura di approvazione risulta inammissibile, poiché la
proroga del permesso di dimora è stata concessa nell'ambito di
una procedura di ricorso cantonale e la fattispecie non rientra nel-
la casistica prevista dall'ordinanza del DFGP del 13 agosto 2015
concernente i permessi sottoposti alla procedura di approvazione
e le decisioni preliminari nel diritto in materia di stranieri
(consid. 4.2).
3. La procedura di approvazione risulta ancora più inammissibile in
quanto la SEM avrebbe potuto esercitare il diritto di ricorso
dell'autorità contro la sentenza del tribunale amministrativo can-
tonale (consid. 4.3).
4. La prevalenza del diritto di ricorso dell'autorità rispetto alla pro-
cedura di approvazione non può essere elusa a livello di ordinanza
(consid. 4.3.2).

Die ghanaische Staatsangehörige A., geboren 1984 (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin), heiratete am 26. Juli 2011 in Ghana den in der Schweiz
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niederlassungsberechtigten Landsmann B. Am 20. Juni 2012 reiste sie in
die Schweiz ein und erhielt im Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib beim Ehemann.
Mit Verfügung vom 17. Juni 2015 lehnte die Migrationsbehörde des Kan-
tons Zürich eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, da
sie gestützt auf eine Reihe von Indizien davon ausging, dass die Beschwer-
deführerin und ihr Ehemann eine Scheinehe eingegangen waren.
Das nachfolgend angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich be-
kundete in seinem Urteil vom 19. Juli 2016 erhebliche Zweifel am Vor-
liegen einer Scheinehe. Es hiess daher die Beschwerde gut und wies die
kantonale Migrationsbehörde an, die Aufenthaltsbewilligung der Be-
schwerdeführerin zu verlängern.
Am 26. August 2016 gelangte die kantonale Migrationsbehörde an das
Staatssekretariat für Migration (SEM, nachfolgend auch Vorinstanz) und
ersuchte um Prüfung einer Behördenbeschwerde an das Bundesgericht
durch das SEM.
Am 7. September 2016 teilte das SEM der Beschwerdeführerin mit, dass
die kantonale Migrationsbehörde die Verlängerung der Aufenthaltsbewil-
ligung zur Zustimmung unterbreitet habe und dass erwogen werde, diese
wegen Scheinehe zu verweigern. Der Beschwerdeführerin wurde Gele-
genheit zur Stellungnahme gegeben.
Mit Eingabe vom 4. Oktober 2016 gelangte die Rechtsvertreterin der Be-
schwerdeführerin an das SEM und beantragte, die Zustimmung zur Verlän-
gerung der Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 2016 verweigerte das SEM die Zustim-
mung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies die Be-
schwerdeführerin aus der Schweiz weg.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 24. November 2016 focht die Beschwerde-
führerin diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an und bean-
tragte, der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton
Zürich sei die Zustimmung zu erteilen.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.

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Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 40 Abs. 1 AuG (SR 142.20) sind die Kantone
zuständig für die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen.
Vorbehalten ist unter anderem die Zuständigkeit des Bundes im
Zustimmungsverfahren nach Art. 99 AuG. Nach der letzteren Bestimmung
legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts-
und Niederlassungsbewilligungen (sowie kantonale arbeitsmarktliche
Vorentscheide) dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten sind. Das SEM
kann die Zustimmung verweigern oder den kantonalen Entscheid
einschränken. Aus der Ermächtigung des Art. 99 AuG resultiert Art. 85 der
Verordnung vom 24. Okto-ber 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201), der als Folge einer
Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichts auf den 1. September 2015
eine neue Fassung erhielt. Darauf ist nachfolgend einzugehen.
3.2 Soweit für die vorliegende Streitsache von Bedeutung, enthielt
Art. 85 VZAE in seiner ursprünglichen, bis 31. August 2015 geltenden
Fassung (AS 2007 5497, nachfolgend: aArt. 85 VZAE) die folgende Re-
gelung: Abs. 1 bestimmte, dass das SEM (u.a.) zuständig ist für die Zu-
stimmung zur Erteilung der Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlas-
sungsbewilligung sowie zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,
wenn es (das SEM) ein Zustimmungsverfahren zur Koordination der Pra-
xis im Rahmen des Gesetzesvollzugs für bestimmte Personen- und Ge-
suchskategorien als notwendig erachtet (Bst. a) oder wenn es die Un-
terbreitung zur Zustimmung in einem Einzelfall verlangt (Bst. b). Nach
Abs. 3 konnte die kantonale Migrationsbehörde dem SEM zudem einen
kantonalen Entscheid für die Überprüfung der bundesrechtlichen Voraus-
setzungen zur Zustimmung unterbreiten. Die Umschreibung der zustim-
mungspflichtigen Fallkategorien gemäss aArt. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE
nahm das SEM in seinen Weisungen vor.
3.3 Das dargestellte Regelungsgefüge wurde vom Bundesgericht in
seiner langjährigen, ständigen Rechtsprechung ohne Einschränkungen als
ausreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Zustim-
mungsverfahrens durch das SEM betrachtet. Ohne Bedeutung war, ob die
Bewilligung durch eine kantonale Migrationsbehörde im Rahmen des erst-
instanzlichen Verwaltungsverfahrens erteilt oder ob die Erteilung der Be-
willigung nach Inanspruchnahme des Rechtsmittelwegs durch eine kanto-
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nale Rechtsmittelinstanz angeordnet wurde. Falls dem SEM eine Behör-
denbeschwerde gegen den kantonalen Rechtsmittelentscheid offenstand,
so überliess es die Rechtsprechung dem SEM, ob es von dieser Möglich-
keit Gebrauch machte oder aber ein Zustimmungsverfahren durchführte
(vgl. zum Ganzen die ausführlichen Belege zur bisherigen Rechtsprechung
in BGE 141 II 169 E. 4.4.3 und 4.4.5).
3.4 Mit Grundsatzurteil vom 30. März 2015 (BGE 141 II 169) än-
derte das Bundesgericht seine Rechtsprechung in mehrfacher Hinsicht:
3.4.1 Neu sollte die bisherige Regelung nur noch genügen, wenn keine
kantonale Rechtsmittelinstanz verbindlich die Erteilung einer Bewilligung
angeordnet hatte. In diesen Fällen wird die bisherige Regelung durch die
Zuständigkeiten des SEM im Rahmen der Zusammenarbeit mit den kan-
tonalen Migrationsbehörden und kraft seiner spezifischen Aufsicht im
Ausländerrecht gedeckt (BGE 141 II 169 E. 4.4.3). Liegt dagegen ein sol-
cher kantonaler Rechtsmittelentscheid bereits vor, fehlt dem Zustim-
mungsverfahren die gesetzliche Grundlage. Denn der Bundesrat nahm mit
aArt. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE ohne formell-gesetzliche Ermächtigung und
daher unzulässigerweise eine Subdelegation von Rechtsetzungsbefugnis-
sen an ein Bundesamt vor (vgl. Art. 48 Abs. 2 des Regierungs- und Ver-
waltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010])
und kam im Übrigen seiner sich aus Art. 99 AuG ergebenden Pflicht nicht
nach, auf Verordnungsebene die zustimmungspflichtigen Fallkategorien
inhaltlich und in vorhersehbarer Weise zu umschreiben (BGE 141 II 169
E. 4.4.1 und 4.4.2). Es liegt auf der Hand, dass am selben Mangel (fehlen-
de inhaltliche Bestimmtheit, mangelnde Vorhersehbarkeit) auch aArt. 85
Abs. 3 VZAE krankte und dessen Geltung sich daher auf Situationen ge-
genseitiger Amtshilfe im Verfahren auf Erlass einer erstinstanzlichen Ver-
fügung beschränkte (Urteil des BGer 2C_634/2014 vom 24. April 2015
E. 3.1 in fine).
3.4.2 Des Weiteren schrieb das Bundesgericht im zitierten Grundsatz-
urteil erstmals, und in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung,
den Vorrang der Behördenbeschwerde gegenüber dem Zustimmungsver-
fahren fest. Ein Zustimmungsverfahren ist ausgeschlossen, wenn gegen
den kantonalen Rechtsmittelentscheid die Behördenbeschwerde ergriffen
werden kann (BGE 141 II 169 E. 4.4.3). Ist dagegen eine Behördenbe-
schwerde gegen einen kantonalen Rechtsmittelentscheid nicht gegeben,
weil es nicht um eine anspruchsgelenkte Bewilligung geht (vgl. Art. 83
Bst. c Ziff. 2 BGG), soll die Durchführung eines Zustimmungsverfahrens
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auch weiterhin möglich sein. Voraussetzung ist jedoch, dass der Bundesrat
eine den Delegationsgrundsätzen genügende Verordnung erlässt. Mit die-
ser Neuausrichtung seiner Rechtsprechung beabsichtigte das Bundesge-
richt, eine Praxis zu beenden, die unbefriedigend war, weil sie dem SEM
die Möglichkeit gab, die Zustimmung zu einer Bewilligung zu verweigern,
deren Erteilung von einer kantonalen Rechtsmittelinstanz angeordnet wur-
de, obwohl dem SEM eine Behördenbeschwerde offenstand. Dadurch
konnte es zu teilweise überlangen Verfahren kommen. Gleichzeitig sollte
die Gefahr widersprüchlicher Entscheide gleichrangiger Justizbehörden
minimiert werden, die sich verwirklicht, wenn ein kantonales Gericht die
Erteilung der Bewilligung anordnet und das Bundesverwaltungsgericht
später die zustimmungsverweigernde Verfügung des SEM schützt (BGE
141 II 169 E. 4.4.4; ferner das bereits erwähnte Urteil 2C_634/2014 E. 3.2;
vgl. dazu auch RAHEL DIETHELM, Das Bundesgericht ändert seine Recht-
sprechung zur Zulässigkeit des Zustimmungsverfahrens im Ausländer-
recht, in: Digitaler Rechtsprechungskommentar (dRSK), publiziert am
19. Juni 2015, Rz. 17 m.H.).
3.5 Der Bundesrat nahm die Änderung der höchstrichterlichen Recht-
sprechung zum Anlass, das bisherige System durch eine Neufassung von
Art. 85 VZAE per 1. September 2015 zu ändern. Er nahm in Art. 85 Abs. 2
VZAE eine durch Art. 48 Abs. 1 RVOG gedeckte und daher zulässige
Subdelegation von Rechtsetzungsbefugnissen an ein Departement vor,
indem er das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) be-
auftragte, die zustimmungspflichtigen Fallkategorien in einer Verordnung
zu definieren. Dieser Verpflichtung kam das EJPD mit der zeitgleichen
Inkraftsetzung der Verordnung vom 13. August 2015 über die dem Zu-
stimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen
und Vorentscheide (SR 142.201.1, nachfolgend: Zustimmungsverord-
nung) nach. Die Regelung von aArt. 85 Abs. 1 Bst. b VZAE, die das SEM
ermächtigte, eine Bewilligungssache im Einzelfall zur Zustimmung an
sich zu ziehen, wurde vom Bundesrat ersatzlos gestrichen. Diese Mög-
lichkeit ist neu in den Weisungen des SEM zum AuG geregelt und besteht
nur so lange, als kein kantonaler Rechtsmittelentscheid vorliegt (vgl.
Ziff. 1.3.1.2.3 der Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Wei-
sungen AuG] des SEM vom Oktober 2013, Stand 03.07.2017, > Publikationen & Service > Weisungen und Kreis-
schreiben > I. Ausländerbereich > 1 Verfahren und Zuständigkeiten, abge-
rufen am 24.10.2017). Ansonsten wiederholt Art. 85 VZAE die bisherige
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Rechtslage: Gemäss Abs. 1 ist nach wie vor das SEM zur Zustimmungs-
erteilung zuständig, und die kantonale Migrationsbehörde kann gemäss
Abs. 3 dem SEM kantonale Entscheide für die Überprüfung der bundes-
rechtlichen Voraussetzungen zur Zustimmung unterbreiten. Die letztere
Möglichkeit besteht jedoch gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung
zur inhaltlich gleichen Vorgängerregelung nur, wenn in der Sache kein
kantonaler Rechtsmittelentscheid ergangen ist.
4.
4.1 Der angefochtenen Verfügung lag das Urteil des Verwaltungsge-
richts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2016 zugrunde, mit dem die kan-
tonale Migrationsbehörde angewiesen wurde, die Aufenthaltsbewilligung
der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AuG zu verlängern. Es
tat dies, weil es die Auffassung der kantonalen Migrationsbehörde und der
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich verwarf, wonach die Beschwer-
deführerin und ihr Ehemann eine Scheinehe führten und ihr Rechtsan-
spruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, den ihr Art. 43
Abs. 1 AuG infolge ihrer Ehe mit einem niedergelassenen Ausländer
vermittelt, demzufolge kraft Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG erloschen sei. Die
Vorinstanz, der das verwaltungsgerichtliche Urteil von der kantonalen Mi-
grationsbehörde zur Prüfung eines Weiterzugs an das Bundesgericht über-
mittelt wurde, ging im Gegensatz zum Verwaltungsgericht vom Vorliegen
einer Scheinehe aus beziehungsweise von einer Täuschung der Bewilli-
gungsbehörden in einem wesentlichen Punkt (Erlöschensgrund nach
Art. 51 Abs. 2 Bst. b AuG i.V.m. Art. 62 Abs. 1 Bst. a AuG), verzichtete
jedoch auf eine Behördenbeschwerde an das Bundesgericht. Stattdessen
zog sie die Bewilligungssache an sich und verweigerte ihre Zustimmung
zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin
durch den Kanton Zürich.
4.2 Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass eine Verlängerung der Be-
willigung der Beschwerdeführerin der Zustimmungspflicht unterliegt, und
verortet die vom Bundesgericht für den Fall eines positiven kantonalen
Rechtsmittelentscheids geforderte, den Delegationsgrundsätzen genügen-
de rechtliche Grundlage in der Zustimmungsverordnung des EJPD. Dieser
Auffassung muss entschieden widersprochen werden. In der gesamten
Zustimmungsverordnung ist keine Bestimmung enthalten, die verlangen
würde, dass eine Aufenthaltsbewilligung, die gestützt auf Art. 43 Abs. 1
AuG erteilt oder verlängert wird, in einer Konstellation wie der vorlie-
genden dem SEM zur Zustimmung unterbreitet werden müsste. Es ist denn
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auch bezeichnend, dass sich die Vorinstanz unspezifisch auf die Zustim-
mungsverordnung als solche beruft, ohne die aus ihrer Sicht einschlägige
Verordnungsbestimmung zu benennen. Da zudem ein kantonaler Rechts-
mittelentscheid vorliegt, kann weder das SEM die Bewilligungssache kraft
seiner spezifischen Kompetenz als Aufsichtsbehörde zur Zustimmung an
sich ziehen, wie es seine Weisungen vorsehen (vgl. E. 3.5), noch kann die
kantonale Migrationsbehörde die Angelegenheit dem SEM gestützt auf
Art. 85 Abs. 3 VZAE für die Überprüfung der bundesrechtlichen Voraus-
setzungen zur Zustimmung unterbreiten (was im Übrigen gar nicht ge-
schah). Schon von daher erweist sich das von der Vorinstanz durchgeführte
Zustimmungsverfahren als bundesrechtswidrig.
4.3 Doch selbst wenn der Zustimmungsverordnung eine ausreichen-
de gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Zustimmungsverfah-
rens entnommen werden könnte, stünde ihm aus den nachfolgend aufge-
führten Gründen der Vorrang der Behördenbeschwerde entgegen.
4.3.1 Zum einen irrt die Vorinstanz, wenn sie argumentiert, sie habe
gegen das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts nicht Behördenbe-
schwerde führen können, weil zum Gegenstand einer solchen gemäss
Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG nur Bewilligungen gemacht werden können,
auf die ein Anspruch besteht, der sich aus Art. 43 Abs. 1 AuG ergebende
Bewilligungsanspruch der Beschwerdeführerin jedoch infolge Scheinehe
beziehungsweise rechtserheblicher Täuschung der Behörden erloschen sei
(vgl. Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG bzw. Art. 51 Abs. 2 Bst. b AuG i.V.m.
Art. 62 Abs. 1 Bst. a AuG). Die Vorinstanz übersieht, dass ihr nach höchst-
richterlicher Rechtsprechung eine Behördenbeschwerde nicht nur zusteht,
wenn ein Anspruch auf die fragliche Bewilligung gegeben ist, sondern
auch dann, wenn gerade die Frage nach Bestehen oder Nichtbestehen des
Anspruchs auf eine Bewilligung den Streitgegenstand bildet (BGE 141 II
169 E. 4.4.4). Das SEM kann daher im Rahmen einer Behördenbeschwer-
de auch geltend machen, dass die kantonale Rechtsmittelinstanz das Vor-
liegen eines Rechtsanspruchs auf die streitige Bewilligung in Verletzung
von Bundesrecht bejaht habe (BGE 130 II 137 E. 1.2), beispielsweise weil
sie, wie von der Vorinstanz in der vorliegenden Streitsache angenommen,
zu Unrecht eine Scheinehe beziehungsweise eine rechtserhebliche Täu-
schung der Behörden verneint hat. Die Möglichkeit einer Behördenbe-
schwerde stand der Vorinstanz daher ohne Zweifel offen.
4.3.2 Zum anderen beschränken sich die durch das bundesgerichtliche
Grundsatzurteil veranlassten Rechtsänderungen darauf, durch Neufassung
Aufenthaltsbewilligung 2017 VII/5


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von Art. 85 VZAE und Einführung einer Zustimmungsverordnung des
EJPD eine die Delegationsgrundsätze wahrende gesetzliche Grundlage für
das Zustimmungsverfahren zu schaffen. Die Frage, ob das SEM trotz ge-
gebener Behördenbeschwerde ein Zustimmungsverfahren durchführen
kann, wurde nicht geregelt. Eine entsprechende Befugnis besteht daher
nicht (Urteil des BVGer F‒6323/2016 vom 19. Mai 2017 E. 3.2.6 und 3.3).
Im Übrigen geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass ein Wahl-
recht des SEM zwischen der Behördenbeschwerde und dem Zustim-
mungsverfahren wegen seiner Auswirkungen nicht auf Verordnungsebene
eingeführt werden kann, sondern ‒ vorbehältlich seiner grundsätzlichen
Verfassungsmässigkeit ‒ einer formell-gesetzlichen Grundlage bedarf.
Das scheint trotz teilweise unklarer Formulierung auch die Auffassung des
Bundesgerichts zu sein (vgl. BGE 141 II 169 E. 4.4.4; vgl. dazu auch
DIETHELM, a.a.O., Rz. 18), und davon geht offensichtlich auch die Vorin-
stanz aus, wie dem laufenden Gesetzgebungsprojekt « Änderung des Aus-
ländergesetzes (AuG): ‹ Verfahrensnormen und Informationssysteme › »
zu entnehmen ist (vgl. Art. 99 Abs. 1 AuG gemäss Vorentwurf sowie
Ziff. 1.2.1 des erläuternden Berichts,
Aktuell > Laufende Gesetzgebungsprojekte > Änderung des Ausländerge-
setzes (AuG): Verfahrensnormen und Informationssysteme, abgerufen am
25.10.2017).
4.4 An der Unzulässigkeit des von der Vorinstanz durchgeführten Zu-
stimmungsverfahrens, die sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt,
ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben im Au-
gust 2016, zwischen der Ausfällung des verwaltungsgerichtlichen Urteils
und seiner Eröffnung, den ehelichen Haushalt infolge ehelicher Gewalt
verliess, in ein Frauenhaus flüchtete und seither von ihrem Ehemann
getrennt lebt, sodass sich nunmehr die Frage einer Verlängerung ihrer Auf-
enthaltsbewilligung nach Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft gestützt
auf Art. 50 AuG stellt. Zwar unterliegt gemäss Art. 4 Bst. d Zustimmungs-
verordnung die in Art. 50 AuG geregelte Verlängerung der Aufenthaltsbe-
willigung nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft oder nach dem Tod
des schweizerischen oder ausländischen Ehegatten der Zustimmung des
SEM, falls die ausländische Person nicht aus einem Mitgliedstaat der EU
oder der EFTA stammt. Allerdings war die Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung gestützt auf Art. 50 AuG nicht Gegenstand des kantonalen
Bewilligungsverfahrens und konnte daher auch nicht Gegenstand eines
Zustimmungsverfahrens vor der Vorinstanz sein. Es wird Sache der kanto-
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44 VII BVGE / ATAF / DTAF

nalen Migrationsbehörde sein, diese Frage im Rahmen einer weiteren Ver-
längerung ihrer Aufenthaltsbewilligung zu prüfen. Gegebenenfalls wird
das SEM die Gelegenheit haben, sich im Rahmen eines Zustimmungsver-
fahrens zum Vorliegen der bundesrechtlichen Voraussetzungen zu äussern.
In letzterem Zusammenhang gilt es jedoch zu beachten, dass ein kanto-
naler Rechtsmittelentscheid, der gestützt auf Art. 50 AuG die Verlänge-
rung einer Bewilligung verbindlich anordnet, der Behördenbeschwerde
unterliegt und das SEM daher nach geltendem Recht kein Zustimmungs-
verfahren durchführen kann (vgl. oben und das zitierte Urteil F‒6323/2016
E. 3.2.6 und 3.3). Die entgegenstehende Auffassung der Vorinstanz kann
nicht geteilt werden. Wohl trifft es zu, dass die Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG in Abweichung von den ordent-
lichen Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 18–29 AuG erfolgt und
dass Fallkonstellationen des Art. 30 AuG, die gemäss Art. 5 Zustimmungs-
verordnung der Zustimmungspflicht unterliegen, unabhängig davon dem
SEM zur Zustimmung unterbreitet werden müssen, ob ein positiver kan-
tonaler Rechtsmittelentscheid vorliegt und ob ein Anspruch auf eine aus-
länderrechtliche Regelung besteht (Urteil des BGer 2C_739/2016 vom
31. Januar 2017 E. 4.1.2). Die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf Art. 50 AuG, der im Gegensatz zu Art. 30 AuG einen Rechts-
anspruch vermittelt, gehört jedoch nicht zu den in Art. 30 AuG abschlies-
send aufgezählten Fallkonstellationen. Dabei ist ohne Belang, dass ein
Lebenssachverhalt, der als nachehelicher Härtefall im Sinne von Art. 50
Abs. 1 Bst. b AuG zu qualifizieren ist, möglicherweise auch die Voraus-
setzungen von Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG an einen schwerwiegenden per-
sönlichen Härtefall erfüllt.