BVGE 2017 VI/9 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren) - Charakterisierung eines Verwaltungsakts als Zwisch...

Asyl. Nichteintreten und Wegweisung (Dublin-Verfahren) 2017 VI/9


BVGE / ATAF / DTAF VI 83

2017 VI/9
Auszug aus dem Urteil der Abteilung V
A., B., C. und D. gegen Staatssekretariat für Migration
E–1998/2016 vom 21. Dezember 2017
Charakterisierung eines Verwaltungsakts als Zwischenverfügung.
Voraussetzungen für dessen Rücknahme. Direkte Anwendbarkeit der
Zuständigkeitskriterien der Dublin-III-VO. Grundsatzurteil.
Art. 5 Abs. 3, Art. 9 BV. Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO.
1. Die Mitteilung des Staatssekretariats für Migration (SEM), mit
welcher dieses einer asylsuchenden Person den Abschluss des
Dublin-Verfahrens und die Aufnahme des nationalen Asyl- und
Wegweisungsverfahrens anzeigt, ist als Zwischenverfügung zu
qualifizieren (E. 4.1.1–4.1.4). Die verfahrensleitende Behörde
kann auf eine solche Zwischenverfügung zurückkommen, wenn
nicht ausnahmsweise der Grundsatz von Treu und Glauben
(Art. 5 Abs. 3 BV) oder das Willkürverbot (Art. 9 BV) dagegen
sprechen (E. 4.2.1).
2. Weil durch die Mitteilung des SEM weder die rechtliche Stellung
der asylsuchenden Person verändert noch gegenüber dem zustän-
digen Staat ein Selbsteintritt erklärt wird, ist ein Zurückkommen
möglich (E. 4.2.2 und E. 4.3.1–4.3.3).
3. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union
(EuGH) zur Dublin-III-VO impliziert, dass es Asylsuchenden in
Beschwerdeverfahren gegen Dublin-Überstellungsentscheide
möglich sein muss, die falsche Anwendung sämtlicher zur Zu-
ständigkeit beitragenden Bestimmungen der Dublin-III-VO zu
rügen. Dies gilt auch dann, wenn der ersuchte Mitgliedstaat einem
Aufnahme- oder Wiederaufnahmeersuchen stattgegeben hat
(E. 5.1–5.2).
4. Weil keine triftigen Gründe gegen die Übernahme dieser Recht-
sprechung des EuGH sprechen, ist die Praxis des Bundesverwal-
tungsgerichts dahingehend anzupassen, dass Asylsuchende sich im
Beschwerdeverfahren auf die richtige Anwendung sämtlicher ob-
jektiver Zuständigkeitskriterien der Dublin-III-VO berufen kön-
nen (E. 5.3–5.4).
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Qualification d'un acte administratif en tant que décision incidente.
Conditions pour son retrait. Applicabilité directe des critères de com-
pétence du règlement Dublin III. Arrêt de principe.
Art. 5 al. 3, art. 9 Cst. Art. 27 al. 1 règlement Dublin III.
1. La communication du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM)
par laquelle ce dernier indique à un requérant d'asile la conclusion
de la procédure Dublin et l'admission de la procédure nationale
d'asile et de renvoi doit être qualifiée de décision incidente
(consid. 4.1.1–4.1.4). L'autorité instruisant la procédure peut ré-
voquer une telle décision incidente à moins que le principe de la
bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.) ou l'interdiction de l'arbitraire (art. 9
Cst.) ne s'y opposent exceptionnellement (consid. 4.2.1).
2. La communication du SEM est révocable dans la mesure où elle
ne modifie pas le statut juridique de la personne requérant l'asile
ni ne contient une déclaration d'entrée en matière à l'égard de
l'Etat compétent (consid. 4.2.2 et consid. 4.3.1-4.3.3).
3. La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne
(CJUE) relative au règlement Dublin III implique qu'il doit être
possible pour le requérant d'asile d'invoquer la mauvaise applica-
tion de l'ensemble des dispositions dudit règlement concernant la
détermination de l'Etat membre responsable dans une procédure
de recours contre des décisions de transfert Dublin. Ceci vaut éga-
lement lorsque l'Etat membre requis a donné suite à une requête
aux fins de prise ou de reprise en charge (consid. 5.1–5.2).
4. En l'absence de motif fondé s'opposant à la reprise de cette juris-
prudence de la CJUE, il convient d'adapter la pratique du Tri-
bunal administratif fédéral dans ce sens que les requérants d'asile
peuvent, durant la procédure de recours, invoquer l'application
correcte de tous les critères de responsabilité objectifs contenus
dans le règlement Dublin III (consid. 5.3–5.4).
Qualifica di un atto amministrativo quale decisione incidentale. Pre-
supposti per la sua revoca. Applicabilità immediata dei criteri di com-
petenza del regolamento Dublino III. Sentenza di principio.
Art. 5 cpv. 3, art. 9 Cost. Art. 27 cpv. 1 regolamento Dublino III.
1. La comunicazione con cui la Segreteria di Stato della migrazione
(SEM) informa un richiedente l'asilo in merito alla conclusione
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della procedura Dublino e all'avvio della procedura nazionale in
materia di asilo e di allontanamento deve essere qualificata come
decisione incidentale (consid. 4.1.1–4.1.4). L'autorità che instrui-
sce la procedura può revocare una simile decisione incidentale,
salvo nel caso in cui vi si oppongano eccezionalmente il principio
della buona fede (art. 5 cpv. 3 Cost.) o il divieto dell'arbitrio (art. 9
Cost.; consid. 4.2.1).
2. Poiché non modifica né lo statuto giuridico del richiedente l'asilo,
né contiene una dichiarazione di entrata in materia nei confronti
dello Stato competente, la comunicazione della SEM è revocabile
(consid. 4.2.2 e 4.3.1–4.3.3).
3. La giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea
(CGUE) inerente il regolamento Dublino III implica che in una
procedura di ricorso contro una decisione di trasferimento Dub-
lino il richiedente l'asilo deve poter censurare l'errata applicazione
di tutte le disposizioni del regolamento Dublino III che concorrono
alla determinazione dello Stato competente. Questo principio vale
anche nel caso in cui lo Stato membro richiesto ha accolto una ri-
chiesta di presa o ripresa in carico (consid. 5.1–5.2).
4. In assenza di validi motivi che si oppongono al recepimento di que-
sta giurisprudenza della CGUE, la prassi del Tribunale ammini-
strativo federale deve essere adattata nel senso di permettere ai
richiedenti l'asilo di invocare nella procedura di ricorso la corretta
applicazione di tutti i criteri di competenza oggettiva del regola-
mento Dublino III (consid. 5.3–5.4).

Der Beschwerdeführer A. reiste am 26. Oktober 2015 in die Schweiz ein,
wo er gleichentags ein Asylgesuch stellte. Am 30. Oktober 2015 wurde er
vom Staatssekretariat für Migration (SEM, nachfolgend auch: Vorinstanz)
in der Befragung zur Person (nachfolgend: BzP) unter anderem zu seinem
Reiseweg befragt. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 teilte das SEM
dem Beschwerdeführer A. mit, in seinem Fall werde aufgrund der Akten-
lage, wie sie sich darstelle, das Verfahren nach der Verordnung (EU)
Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni
2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit-
gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen
oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio-
nalen Schutz zuständig ist (Neufassung), ABl. L 180/31 vom 29.6.2013
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(nachfolgend: Dublin-III-VO), beendet. Stattdessen werde das nationale
Asyl- und Wegweisungsverfahren durchgeführt.
Die Beschwerdeführerin B. – die Ehefrau des Beschwerdeführers A. –
reiste am 24. November 2015 mit den beiden gemeinsamen Töchtern C.
und D. in die Schweiz ein und stellte hier gleichentags für alle drei ein
Asylgesuch. Eine Abfrage des SEM bei der europäischen Fingerabdruck-
datenbank Eurodac am 7. Dezember 2015 ergab, dass die Beschwerdefüh-
rerin B. bereits am 22. November 2015 in Deutschland ein Asylgesuch ge-
stellt hatte. Am 8. Dezember 2015 wurde sie im Rahmen der BzP zu ihrem
Reiseweg befragt. Sie bestätigte in diesem Zusammenhang ihre Reiseroute
über Deutschland sowie die dortige Abnahme von Fingerabdrücken. Ihr
wurde anlässlich der BzP das rechtliche Gehör gewährt zur mutmasslichen
staatsvertraglichen Zuständigkeit Deutschlands für die Prüfung ihres An-
trags auf internationalen Schutz sowie zur Möglichkeit eines Nichteintre-
tensentscheids des SEM und einer Wegweisung nach Deutschland.
Am 4. Februar 2016 stellte das SEM bei den deutschen Behörden ein Auf-
nahmeersuchen für die Beschwerdeführerin B. und ihre beiden Töchter so-
wie ein gesondertes Aufnahmeersuchen für den Beschwerdeführer A. Mit
zwei Antwortschreiben vom 8. Februar 2016 anerkannten die deutschen
Behörden ihre staatsvertragliche Zuständigkeit für die Prüfung aller vier
Anträge auf internationalen Schutz.
Am 4. Februar 2016 sowie ein zweites Mal am 25. Februar 2016 gewährte
das SEM dem Beschwerdeführer A. nachträglich das rechtliche Gehör zur
mutmasslichen staatsvertraglichen Zuständigkeit Deutschlands sowie zu
einem möglichen Nichteintretensentscheid des SEM und einer Wegwei-
sung nach Deutschland.
Mit undatierter Eingabe – beim SEM eingegangen am 4. März 2016 –
wendete der Beschwerdeführer A. gegen die staatsvertragliche Zuständig-
keit Deutschlands ein, er sei weder durch Deutschland gereist noch habe
er dort ein Asylgesuch gestellt. Zudem sei das Dublin-Verfahren in der
Schweiz schon per 2. Dezember 2015 beendet worden. Gegen eine Weg-
weisung nach Deutschland brachte er vor, er wolle weiterhin mit seiner
Frau und seinen Töchtern in der Schweiz bleiben und nicht von ihnen ge-
trennt werden. Ausserdem wohnten zwei seiner Schwestern ebenfalls in
der Schweiz, weshalb die Schweiz immer sein Zielort gewesen sei.
Mit Verfügung vom 7. März 2016 trat das SEM auf die Asylgesuche der
Beschwerdeführenden nicht ein und wies sie nach Deutschland als zu-
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ständigen Dublin-Mitgliedstaat weg. Zudem beauftragte es den zuständi-
gen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung und wies darauf hin, dass
einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme.
Mit Eingabe vom 31. März 2016 liessen die Beschwerdeführenden durch
ihren Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhe-
ben. Materiell beantragten sie die Aufhebung des Nichteintretensent-
scheids und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das SEM.
Eventualiter sei die Zuständigkeit der Schweiz festzustellen und das Asyl-
gesuch materiell zu prüfen.
Aus den Erwägungen:
4. Das vorliegende Verfahren wirft die Frage auf, welche Rechtswir-
kungen vom Schreiben des SEM vom 2. Dezember 2015 ausgehen, mit
welchem dem Beschwerdeführer A. der Abschluss des Dublin-Verfahrens
und die Aufnahme des nationalen Asyl- und Wegweisungsverfahrens mit-
geteilt wurde. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen den Rechtswirkungen
des Schreibens aus Sicht des nationalen allgemeinen Verwaltungsrechts
(vgl. E. 4.1 und E. 4.2) und den Rechtswirkungen des Schreibens aus völ-
kerrechtlicher Sicht (vgl. E. 4.3).
4.1 Im Hinblick auf die Frage, welche Rechtswirkungen vom
Schreiben des SEM vom 2. Dezember 2015 ausgehen, ist zunächst zu
klären, welche Rechtsnatur dem Schreiben zukommt (vgl. E. 4.1.1–4.1.4).
Sodann ist aufgrund der Rechtsnatur des Schreibens zu bestimmen, unter
welchen Voraussetzungen auf das Schreiben zurückgekommen werden
kann (vgl. E. 4.2.1).
4.1.1 Nach Lehre und Rechtsprechung setzt die Charakterisierung ei-
nes Verwaltungsakts als Verfügung unter anderem voraus, dass dieser auf
einen rechtlichen Erfolg abzielt (vgl. BVGE 2009/43 E. 1.1.4 und aus der
Literatur statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 866 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 25 ff.) oder eine
Person zumindest in schutzwürdigen Interessen berührt (BERNHARD
RÜTSCHE, Was sind öffentliche Rechte und Pflichten?, Überlegungen zum
Rechtscharakter der Verfügung, in: Festschrift für Tobias Jaag, 2012,
S. 75). Von Verfügungen abzugrenzen sind behördliche Anordnungen, die
nicht auf einen rechtlichen Erfolg abzielen (grundlegend zum Begriff der
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Anordnung ohne Verfügungscharakter BERNHARD WALDMANN, Anord-
nungen ohne Verfügungscharakter, ZSR 133/2014 I S. 489 ff.). Als Ab-
grenzungskriterium zwischen Anordnungen mit Verfügungscharakter und
Anordnungen ohne Verfügungscharakter hat die Lehre die sogenannte
Sphärentheorie entwickelt. Nach der Sphärentheorie gelten namentlich
jene behördlichen Anordnungen als Verfügungen, die in erster Linie auf
einen rechtlichen Erfolg im Aussenverhältnis ausgerichtet sind (PIERRE
TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008,
Rz. 135). Auf behördliche Anordnungen ohne Verfügungscharakter kann
formlos zurückgekommen werden, wobei teilweise vertreten wird, dass
Anordnungen, welche ihre Adressaten in ihrer Rechtsstellung unmittelbar
beeinträchtigen, in Verfügungsform ergehen müssen, damit die Verfah-
rensgarantien von Art. 29 BV zur Anwendung kommen (WALDMANN,
a.a.O., S. 506 f.).
4.1.2 Zwischenverfügungen weisen grundsätzlich alle Elemente des
Verfügungsbegriffs auf (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 863 ff.). Sie
sind allerdings akzessorisch zu einem Hauptverfahren, in dem ein End-
oder Teilentscheid ergeht, und haben nur für die Dauer dieses Verfahrens
Bestand (MARTIN KAYSER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 2 zu Art. 45 VwVG; KÖLZ/
HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 905). Zwischenverfügungen stellen als rein
organisatorisches Instrument zur Verfahrensführung lediglich Schritte auf
dem Weg zur materiellen Erledigung eines Verfahrens dar (BGE 136 V
131 E. 1.1.2 [S. 134]; KAYSER, a.a.O., N. 2 zu Art. 45 VwVG m.w.H.). Zu
unterscheiden sind bei den Zwischenverfügungen prozessuale Zwischen-
verfügungen (etwa Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen oder den
Ausstand) von den materiellen Zwischenverfügungen, die vorweg eine
rechtliche Teilfrage beantworten, ohne bereits materielle Rechte oder
Pflichten anzuordnen (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrens-
recht, 2. Aufl. 2015, Rz. 450 ff.). Zwischenverfügungen entfalten grund-
sätzlich keine materielle Rechtskraft, binden jedoch die erlassende Behör-
de (BGE 128 III 191 E. 4a [S. 194]; siehe ferner UHLMANN/WÄLLE-BÄR,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 45).
4.1.3 Das Schreiben des SEM vom 2. Dezember 2015 hatte gegenüber
dem Beschwerdeführer A. in erster Linie informativen Charakter. Es gibt
Auskunft darüber, dass zukünftige Verfahrenshandlungen im nationalen
Asylverfahren situiert sind. Hingegen verändert es seine rechtliche Stel-
lung nicht. Ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz besteht sowohl während
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der materiellen Prüfung eines Asylgesuchs als auch während der Zustän-
digkeitsprüfung nach der Dublin-III-VO durch das SEM (Art. 42 AsylG
[SR 142.31]). Auch in Bezug auf die Ausstellung eines sogenannten N-
Ausweises (Art. 30 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Ver-
fahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]), auf die Erwerbstätigkeit (Art. 43
AsylG) und auf die Fürsorgeleistungen (Art. 80 und Art. 81 AsylG) unter-
scheidet die schweizerische Rechtsordnung nicht zwischen Asylsuchen-
den, die sich im nationalen Asylverfahren befinden, und Asylsuchenden,
die sich im vorgelagerten Verfahren der Prüfung der staatsvertraglichen
Zuständigkeit für die Durchführung des Asylverfahrens nach der Dublin-
III-VO befinden. Im Übrigen besitzen Asylsuchende nach gefestigter
Rechtsprechung kein rechtlich geschütztes Interesse, dass die Prüfung
ihres Antrages auf internationalen Schutz durch einen bestimmten Dublin-
Mitgliedstaat vorgenommen wird. Die Dublin-III-VO geht vielmehr
grundsätzlich von der Gleichwertigkeit der diesbezüglichen nationalen
Verfahren aus und einer der Hauptzwecke des Dublin-Systems besteht
nach wie vor darin, das sogenannte « forum shopping » zu unterbinden
(vgl. Urteil des EuGH vom 7. Juni 2016 C–63/15 Mehrdad Ghezelbash,
veröffentlicht in der digitalen Sammlung, Rn. 54–55).
4.1.4 Das Schreiben vom 2. Dezember 2015 schliesst das Asylverfah-
ren des Beschwerdeführers A. nicht ab. Ausserdem verändert es seine ma-
terielle Rechtsstellung wie eben dargelegt nicht. Dementsprechend kann
es sich nicht um eine (End-)Verfügung im materiellen Sinne handeln, son-
dern allenfalls um eine Zwischenverfügung, welche die verfahrensrecht-
liche Stellung des Beschwerdeführers betrifft. Man könnte aber auch die
Auffassung vertreten, dass es sich dabei um eine Anordnung ohne Ver-
fügungscharakter handelt, welche lediglich bezweckt, innerhalb des SEM
die Prüfungszuständigkeit für das Dossier eines Asylsuchenden festzu-
legen. Die besseren Argumente sprechen jedoch für die Qualifikation des
Schreibens als Zwischenverfügung: Als Zwischenschritt zu einem Endent-
scheid, welcher im Falle der Dublin-Zuständigkeit eines anderen Staates
in Form eines Nichteintretensentscheids ergeht (Art. 31a Abs. 1 AsylG),
bestimmt das Schreiben über die weitere Gestaltung des Verfahrens. So
sind bei einer Person im ordentlichen Asylverfahren neben der Befragung
zur Person (vgl. Art. 26 Abs. 2 AsylG) namentlich eine ausführliche An-
hörung zu den Asylgründen (Art. 29 AsylG) und gegebenenfalls weitere
Instruktionshandlungen zur Feststellung des asylrelevanten Sachverhalts
durchzuführen. Für die Qualifikation als Zwischenverfügung spricht über-
dies, dass der Gesetzgeber für die Wiederaufnahme des Asylverfahrens
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90 VI BVGE / ATAF / DTAF

nach Rückzug eines Asylgesuchs beziehungsweise Untertauchen einer
asylsuchenden Person ebenfalls die Handlungsform der Zwischenver-
fügung vorsieht, wenn die Dublin-Zuständigkeit der Schweiz feststeht
(Art. 35a AsylG i.V.m. Art. 29b Abs. 1 AsylV 1; vgl. dazu auch die ein-
schlägigen Passagen in der Botschaft vom 7. März 2014 über die Ge-
nehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der
Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU]
Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2013 [Weiterentwicklungen des Dublin/
Eurodac-Besitzstands], BBl 2014 2675, 2708 f.). In jenem Zusammen-
hang geht es im Unterschied zur vorliegenden Konstellation zwar um die
Wiederaufnahme eines an sich abgeschriebenen Verfahrens; auch dort
kommt der Notifikation an die asylsuchende Person jedoch die Funktion
zu, den weiteren Verlauf des Asylverfahrens zu ordnen.
4.2 Nachdem aber weder in der Lehre noch in der publizierten Praxis
des Bundesverwaltungsgerichts oder des Bundesgerichts bis anhin die Fra-
ge beantwortet wurde, unter welchen Umständen auf eine solche Zwi-
schenverfügung im Laufe eines Verfahrens zurückgekommen werden
kann, drängt es sich auf, zunächst diese Frage zu klären (vgl. E. 4.2.1).
Sodann sind die daraus folgenden Konsequenzen für die vorliegende
Beschwerde darzulegen (vgl. E. 4.2.2).
4.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht selbst hat im Urteil E–5518/2012
vom 7. November 2012 in einem vergleichbaren Fall geprüft, ob die Vo-
raussetzungen für den Widerruf einer nachträglich rechtswidrig geworde-
nen Verfügung gegeben seien (vgl. dort S. 9). Dieses Prüfschema berück-
sichtigt die dogmatischen Besonderheiten der Zwischenverfügung jedoch
nicht: Einerseits handelt es sich bei Zwischenverfügungen in der Regel
nicht um Dauerverfügungen, die nachträglich aufgrund eines massgeblich
veränderten Sachverhalts rechtswidrig werden können (z.B. der Widerruf
eines Anwaltspatents aufgrund dauernder Handlungsunfähigkeit; Ausnah-
mefälle sind denkbar, so beispielsweise beim Widerruf der einmal gewähr-
ten unentgeltlichen Rechtspflege). Anderseits ist die Situation von Verfü-
gungsadressaten einer formell rechtskräftigen Endverfügung im Hinblick
auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) nicht ver-
gleichbar mit der Situation von Verfahrensbeteiligten, die eine solche End-
verfügung erst abwarten. Aus der dogmatischen Funktion der Zwischen-
verfügung ist vielmehr abzuleiten, dass ein Zurückkommen möglich sein
muss, wenn die verfahrensleitende Behörde hierfür sachliche Gründe gel-
tend macht und der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV)
Asyl. Nichteintreten und Wegweisung (Dublin-Verfahren) 2017 VI/9


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nicht ausnahmsweise den Verzicht auf ein Zurückkommen gebietet. An-
ders als beim Widerruf einer materiellen Endverfügung ist die Rechtswi-
drigkeit der zu widerrufenden Zwischenverfügung für ein Zurückkommen
nicht erforderlich. Auch eine umfassende Interessenabwägung ist in der
Regel entbehrlich, weil durch die Zwischenverfügung regelmässig kein
rechtlich geschütztes Vertrauen der Verfahrensbeteiligten begründet wird.
Die allgemeinen Voraussetzungen für den Widerruf von (End-)Verfügun-
gen kommen auf Zwischenverfügungen folglich – unter dem Vorbehalt des
Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) – nicht zur Anwen-
dung. Eine weitere Schranke für das Zurückkommen auf Zwischenverfü-
gungen ergibt sich aus dem Willkürverbot (Art. 9 BV). Eine Behörde
dürfte demnach nicht auf eine Zwischenverfügung zurückkommen, wenn
sie hierfür keinerlei ernsthafte, sachliche Gründe geltend machen kann
(vgl. BGE 136 I 241 E. 3.1).
4.2.2 Anders als in der Beschwerde vorgebracht, hat die Vorinstanz
nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) ver-
stossen, indem sie auf ihr Schreiben vom 2. Dezember 2015 zurückge-
kommen ist, zumal nicht aufgezeigt worden ist, dass ein rechtlich schüt-
zenswertes Vertrauen am Weiterbestand der Zwischenverfügung vorlag.
Asylsuchende haben das Recht, dass ihr Gesuch durch den zuständigen
Dublin-Mitgliedstaat entsprechend den Vorgaben der Dublin-III-VO ge-
prüft wird, nicht aber, dass dies durch einen bestimmten – allenfalls sogar
unzuständigen – Mitgliedstaat zu geschehen hat. Weiter stellt das Schrei-
ben vom 2. Dezember 2015 keinen Fall einer unwiderrufbaren Verfügung
dar. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer A. vor Erlass des Nicht-
eintretensentscheids mitgeteilt, dass wieder eine Dublin-Überstellung im
Raum stehe, und ihm dazu das rechtliche Gehör gewährt. Damit ist sie
auch ihren Verpflichtungen aus Art. 29 Abs. 2 BV nachgekommen.
4.3 Sodann stellt sich die Frage, welche Auswirkungen das Schreiben
vom 2. Dezember 2015 auf die Zuständigkeit für die Prüfung eines An-
trags auf internationalen Schutz nach der Dublin-III-VO hatte.
4.3.1 Aus dem bereits zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
E–5518/2012 (S. 8) geht hervor, dass mit der Erklärung der Beendigung
des Dublin-Verfahrens gleichzeitig der Selbsteintritt der Schweiz verfügt
worden sei, mithin ein neues Rechtsverhältnis gestaltet worden sei und die
Schweiz als nunmehr zuständiger Dublin-Staat die damit einhergehenden
Verpflichtungen der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom
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92 VI BVGE / ATAF / DTAF

18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be-
stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt-
staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig
ist, ABI. L 50/1 vom 25.2.2003 (nachfolgend: Dublin-II-VO), zu erfüllen
gehabt habe. Diese Rechtsprechung ist im Hinblick auf die hier vorlie-
gende Zwischenverfügung zu präzisieren. Das Schreiben vom 2. Dezem-
ber 2015 wurde lediglich dem Beschwerdeführer A. eröffnet. Es entfaltet
als Zwischenverfügung keine Rechtskraft (vgl. E. 4.1.2) und ist insofern
vergleichbar mit der Zulassung zum Asylverfahren in Österreich, welche
erfolgt, wenn zunächst keine Dublin-Zuständigkeit eines anderen Mit-
gliedstaats erkannt werden kann. Nach der Rechtsprechung des öster-
reichischen Bundesverwaltungsgerichts kann auch nach einer solchen Zu-
lassung noch nach der Dublin-III-VO vorgegangen werden (vgl. zur
Rechtsprechung unter der Dublin-II-VO FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-
Verordnung, Wien 2014, K12. zu Art. 17; die Rechtsprechung wurde auch
für die Dublin-III-VO übernommen, vgl. Erkenntnis des österreichischen
Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Juni 2014 W185 2007074–1/7E). Eine
Zwischenverfügung von der Art des hier infrage stehenden Schreibens
muss weder anderen Dublin-Staaten rubriziert werden noch ist ein Eintrag
im elektronischen Kommunikationsnetz DubliNet erforderlich (vgl.
Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Übrigen kann aus einer solchen Zwi-
schenverfügung nicht der Wille zum Selbsteintritt abgeleitet werden.
Schon der offenbar standardisierte Wortlaut der Verfügung lässt eine sol-
che Interpretation nicht zu (« In Ihrem Fall wurde aufgrund der Aktenlage,
wie sie sich heute darstellt, das Dublin-Verfahren beendet »), sondern
deutet vielmehr darauf hin, dass die Beendigung des Dublin-Verfahrens
gerade unter dem Vorbehalt steht, dass sich die Aktenlage bis zu einem
materiellen Entscheid nicht anders darstellt. Ein Selbsteintritt würde dem-
gegenüber das Wissen um die staatsvertragliche Zuständigkeit eines an-
deren Dublin-Staats voraussetzen (vgl. Wortlaut von Art. 17 Abs. 1
Dublin-III-VO), was dem SEM vorliegend aufgrund des Wortlauts der
Zwischenverfügung offensichtlich nicht entgegengehalten werden kann.
Die Rechtswirkungen einer solchen Zwischenverfügung sind folglich auf
das nationale Verwaltungsverfahren beschränkt und zeitigen die bereits
oben dargestellten Rechtsfolgen (vgl. E. 4.1.4). Hingegen hat eine solche
Zwischenverfügung im völkerrechtlichen Verhältnis keine rechtliche Be-
deutung und ändert namentlich nichts an der Anwendbarkeit der Zustän-
digkeitskriterien nach der Dublin-III-VO.
Asyl. Nichteintreten und Wegweisung (Dublin-Verfahren) 2017 VI/9


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4.3.2 Weil es sich bei dem Schreiben vom 2. Dezember 2015 folglich
um eine rein binnenstaatlich wirksame Anordnung handelt, die überdies
keinen völkerrechtlich wirksamen Willen zum Selbsteintritt zum Aus-
druck bringt, ergibt sich aus der Dublin-III-VO auch keine Verpflichtung,
eine solche Zwischenverfügung im Rahmen eines Aufnahmeersuchens im
Sinne von Art. 21 Dublin-III-VO einem anderen Dublin-Staat mitzuteilen.
Insofern ist das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E–5518/2012 zu
präzisieren: Entgegen den dortigen Ausführungen kann keine Verletzung
der Verpflichtung zur Wahrheit und Korrektheit von Anfragen zwischen
Mitgliedstaaten erblickt werden, wenn eine Zwischenverfügung wie die
vorliegende in einem Aufnahmeersuchen nicht erwähnt wird.
4.3.3 Die Rüge der Beschwerdeführenden, das Aufnahmeersuchen sei
fehlerhaft gewesen, weil der Selbsteintritt der Schweiz im Falle des Be-
schwerdeführers A. darin nicht erwähnt worden sei, ist vor diesem Hinter-
grund nicht begründet. Ein Selbsteintritt der Schweiz hat nicht stattgefun-
den. Im Übrigen war die Vorinstanz auch gestützt auf die Dublin-III-VO
nicht verpflichtet, den deutschen Behörden von der Zwischenverfügung
vom 2. Dezember 2015 Kenntnis zu geben. (…)
5. Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden mit ihrer Rüge
durchdringen, die Vorinstanz habe die Dublin-III-VO falsch angewendet,
indem sie Deutschland statt die Schweiz für die Prüfung ihrer Asylgesuche
für zuständig erklärt habe. Sie berufen sich in diesem Zusammenhang
einerseits darauf, bei einer richtigen Anwendung der materiellen Zustän-
digkeitskriterien des III. Kapitels der Dublin-III-VO müsse gestützt auf
Art. 10 Dublin-III-VO eine Zuständigkeit der Schweiz angenommen wer-
den; anderseits bringen sie vor, die Zuständigkeit sei auch deshalb auf die
Schweiz übergegangen, weil die Vorinstanz die Frist zur Stellung des Auf-
nahmeersuchens (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO) verpasst habe.
Diese Vorbringen werfen die Frage auf, welche Rügen im Rahmen des
durch Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO (und Art. 107a AsylG) vorgesehenen
Rechtsbehelfs zulässig sind. Der EuGH hat sich in verschiedenen kürzlich
abgeschlossenen Vorabentscheidungsverfahren und für verschiedene Kon-
stellationen mit dieser Frage auseinandergesetzt: Zunächst hat er statuiert,
unter der Dublin-III-VO bestehe – im Unterschied noch zur Dublin-II-VO
(vgl. Urteil des EuGH vom 10. Dezember 2013 C–394/12 Shamso Ab-
dullahi, veröffentlicht in der digitalen Sammlung, Rn. 62) – ein gerichtlich
durchsetzbarer Anspruch darauf, dass die materiellen Zuständigkeitskri-
terien des III. Kapitels der Dublin-III-VO richtig angewendet würden (vgl.
2017 VI/9 Asyl. Nichteintreten und Wegweisung (Dublin-Verfahren)


94 VI BVGE / ATAF / DTAF

Urteil Ghezelbash). In einem erst kürzlich ergangenen Urteil kam er über-
dies zum Schluss, im Rahmen des Rechtsbehelfs gemäss Art. 27 Abs. 1
Dublin-III-VO müsse auch gerügt werden können, dass die Frist zur
Stellung des Übernahmegesuchs (Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-VO) verpasst
worden sei und deshalb ein Zuständigkeitsübergang stattgefunden habe
(vgl. Urteil des EuGH vom 26. Juli 2017 C–670/16 Tsegezab Mengesteab,
veröffentlicht in der digitalen Sammlung).
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in der publizierten Praxis bis anhin
nicht zur Frage geäussert, ob aufgrund der Ghezelbash- und Mengesteab-
Rechtsprechung des EuGH Anpassungsbedarf für seine eigene Rechtspre-
chung besteht (vgl. in Bezug auf das Ghezelbash-Urteil und den « self-
executing »-Charakter von Art. 19 Abs. 2 Dublin-III-VO aber Urteil des
BVGer D–4133/2015 vom 10. Juli 2017; offengelassen beispielsweise im
Urteil des BVGer E–5900/2015 vom 16. Juni 2017 E. 3.2; ohne vertiefte
Begründung bejahend Urteil des BVGer D–3519/2016 vom 23. September
2016 E. 5.1).
Nachfolgend soll dies nachgeholt und zu diesem Zweck zunächst aufge-
zeigt werden, ob und inwieweit Differenzen zwischen der bisherigen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der neueren Praxis
des EuGH bestehen (E. 5.1 und 5.2). In einem zweiten Schritt ist die Frage
aufzuwerfen, ob aufgrund der allenfalls festgestellten Unterschiede eine
Praxisänderung vorzunehmen ist (E. 5.3). Schliesslich stellt sich die Frage
nach den Konsequenzen für den vorliegenden Fall (E. 5.4).
5.1 Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts kann in den Beschwerdeverfahren gegen Überstellungsent-
scheidungen nach der Dublin-III-VO nur die falsche Anwendung jener Be-
stimmungen gerügt werden, welche als « self-executing » anzusehen sind
(die gleiche Bedeutung kommt dem Begriff der « direkten Anwendbar-
keit » zu). Zu prüfen ist, ob eine Bestimmung der Dublin-III-VO sich nach
dem ihr aufgrund der allgemeinen völkerrechtlichen Auslegungsregeln zu-
kommenden Sinn darauf beschränkt, die Verhältnisse zwischen den Ver-
tragsstaaten des Dublin-Systems zu regeln, oder auch dem Schutz der
Asylsuchenden dient und insofern subjektive Rechte begründet; nur in
letzterem Fall ist es Asylsuchenden möglich, sich im Beschwerdeverfah-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht auf die fehlerhafte Anwendung
einer Bestimmung der Dublin-III-VO zu berufen (vgl. grundlegend BVGE
2010/27 E. 5.3 [zur Auslegungsmethodik] und E. 6.3.2).
Asyl. Nichteintreten und Wegweisung (Dublin-Verfahren) 2017 VI/9


BVGE / ATAF / DTAF VI 95

Im vorliegenden Verfahren stellt sich die Frage des « self-executing »-
Charakters der Bestimmungen der Dublin-III-VO nur bezüglich der
Kriterien für die materielle Prüfungszuständigkeit eines Asylgesuchs,
nicht jedoch bezüglich der Verfahrensrechte. Bisher bejaht hat das Bun-
desverwaltungsgericht diesbezüglich den « self-executing »-Charakter
von Art. 3 Abs. 2, Art. 8 Abs. 1–4, Art. 9, Art. 10, Art. 11, Art. 16 Abs. 1
und Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO; verneint hat es ihn hingegen für Art. 12,
Art. 13, Art. 14, Art. 15 und Art. 19 Dublin-III-VO (vgl. die Hinweise auf
die Rechtsprechung bei JEAN-PIERRE MONNET, La jurisprudence du Tri-
bunal administratif fédéral en matière de transferts Dublin, in: Schengen
und Dublin in der Praxis, 2015, S. 359–439, insb. 375 ff.). Kein « self-
executing »-Charakter kam darüber hinaus wohl auch Art. 21 Abs. 1 Dub-
lin-III-VO (vgl. Urteil des BVGer D–2677/2015 vom 25. August 2015
E. 6.2) und (analog) Art. 23 Abs. 2 Dublin-III-VO zu.
Im Falle des eigentlich direkt anwendbaren Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO
(damals Art. 20 Abs. 2 Dublin-II-VO) brachte das Bundesverwaltungsge-
richt zudem den Vorbehalt an, dass eine Überstellung trotz Ablaufs der
sechsmonatigen Überstellungsfrist in Ausnahmefällen zulässig sei, wenn
sich die Berufung auf die richtige Anwendung der Bestimmung angesichts
der weiterhin vorliegenden Zustimmung des ersuchten Mitgliedstaats und
der unmittelbar bevorstehenden Überstellung als rechtmissbräuchlich er-
weise; eine Ausnahme liege auch dann vor, wenn die Überstellung bereits
erfolgt und das Asylverfahren im Zielstaat aufgenommen worden sei
(BVGE 2010/27 E. 7.3 f.).
5.2 Nachfolgend ist zu untersuchen, wie sich die neuere Rechtspre-
chung des EuGH bezüglich der direkten Anwendbarkeit der materiellen
Zuständigkeitsbestimmungen der Dublin-III-VO zu der eben dargestell-
ten, ausdifferenzierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
verhält.
5.2.1 Im Ghezelbash-Entscheid kam der EuGH zum Schluss, dass eine
asylsuchende Person im Rahmen des von Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO
vorgesehenen Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung über seine Überstel-
lung die fehlerhafte Anwendung jedes in Kapitel III der Dublin-III-VO
festgelegten Zuständigkeitskriteriums geltend machen könne (vgl. Urteil
Ghezelbash, Rn. 61).
Er begründet diese von seiner früheren Abdullahi-Entscheidung abwei-
chende Rechtsprechung im Wesentlichen damit, der Unionsgesetzgeber
habe mit der Dublin-III-VO in Weiterentwicklung der Dublin-II-VO die
2017 VI/9 Asyl. Nichteintreten und Wegweisung (Dublin-Verfahren)


96 VI BVGE / ATAF / DTAF

Rechte der Asylsuchenden stärken wollen. Dieses Anliegen gehe etwa
daraus hervor, dass die Asylsuchenden am Verfahren stärker beteiligt wor-
den seien, indem in Art. 4 und Art. 5 Abs. 1, 3 und 6 Dublin-III-VO Infor-
mations- und Anhörungspflichten sowie in Kapitel IV der Dublin-III-VO
über die Dublin-II-VO hinausgehende Verfahrensgarantien normiert wor-
den seien (vgl. Urteil Ghezelbash, insb. Rn. 46–51).
In diesem Lichte zu lesen sei auch Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO, der einen
wirksamen, auf die Überprüfung von Rechts- und Sachfragen ausge-
richteten Rechtsbehelf vorsehe und bezüglich dessen Reichweite in der
Dublin-III-VO nicht zwischen einzelnen Bestimmungen derselben unter-
schieden werde. Insbesondere eine Zusammenschau von Art. 27 Abs. 1
Dublin-III-VO mit dem 19. Erwägungsgrund der Dublin-III-VO lasse kei-
nen anderen Schluss zu, als dass der Rechtsbehelf sich allgemein auf die
Prüfung der Anwendung der Verordnung beziehe, mit anderen Worten die
Kontrolle einer fehlerfreien Anwendung der Verordnung sicherstellen sol-
le (vgl. Urteil Ghezelbash, Rn. 34, 36, 37, 39, 40).
5.2.2 Die Begründung des EuGH im Ghezelbash-Entscheid legte nahe,
sämtlichen materiellen Zuständigkeitskriterien des III. Kapitels der
Dublin-III-VO « self-executing »-Charakter zuzubilligen. Der Entscheid
betraf jedoch einen Sachverhalt, in dem die erstinstanzlichen niederländi-
schen Behörden (auch nach Auffassung des vorlegenden niederländischen
Gerichts) verschiedene verfahrensrechtliche Fehler begangen hatten; diese
hatten dazu geführt, dass der Beschwerdeführer erst nach Zustimmung des
ersuchten Staats Beweise vorlegen konnte, die für eine Zuständigkeit der
Niederlande und damit die Unrechtmässigkeit der Überstellungsentschei-
dung gesprochen hätten (vgl. Urteil Ghezelbash, Rn. 26, 28).
Insbesondere aufgrund der im Urteilsdispositiv des Ghezelbash-Ent-
scheids angebrachten Beschränkung der Vorabentscheidung auf Sach-
verhalte « wie dem im Ausgangsverfahren fraglichen » blieb deshalb In-
terpretationsspielraum in zwei Richtungen: Einerseits war offen, ob eine
fehlerhafte Anwendung der Zuständigkeitskriterien des III. Kapitels ge-
nerell gerügt werden konnte; anderseits war insbesondere aufgrund der
Rn. 41–44 des Urteils nicht geklärt, ob auch die unrichtige Anwendung
von Zuständigkeitskriterien gerügt werden konnte, die sich systematisch
an anderen Stellen der Dublin-III-VO befinden (insb. jene des VI. Kapitels
zum Zuständigkeitsübergang infolge Verpassens der Frist für das Aufnah-
meersuchen und die Antwort darauf [Art. 21 Abs. 1, Art. 22 Abs. 1 und 7
Dublin-III-VO], für das Wiederaufnahmeersuchen und die Antwort darauf
Asyl. Nichteintreten und Wegweisung (Dublin-Verfahren) 2017 VI/9


BVGE / ATAF / DTAF VI 97

[Art. 23 Abs. 2, Art. 25 Abs. 1 und 2 Dublin-III-VO] und für die Über-
stellung [Art. 29 Abs. 1 Dublin-III-VO]).
5.2.3 Diese Fragen dürften mit dem nunmehr ergangenen Urteil des
EuGH im Vorabentscheidungsverfahren Mengesteab jedoch beantwortet
sein. Dem Wortlaut des Dispositivs des Urteils nach entschied der EuGH
zwar lediglich, dass sich eine asylsuchende Person im Rahmen des in
Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehenen Rechtsbehelfs auch darauf be-
rufen könne, dass die in Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-VO genannte Anfrage-
frist von drei Monaten im Zeitpunkt des Aufnahmeersuchens bereits abge-
laufen gewesen und die Zuständigkeit damit auf den ersuchenden Staat
übergegangen sei (vgl. Urteil Mengesteab, Rn. 62). Die Begründung des
Entscheids macht jedoch die Haltung des Gerichts zu den nach Ghezelbash
offengebliebenen Fragen deutlich:
Wie in Ghezelbash wies der EuGH zunächst auf den durch die Dublin-III-
VO im Vergleich zur Dublin-II-VO weiterentwickelten und verstärkten
verfahrensrechtlichen Schutz der Asylsuchenden hin. Dieser Schutz werde
ausgehöhlt, wenn der Umfang des in Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO vorge-
sehenen Rechtsbehelfs restriktiv ausgelegt werde. Art. 27 Abs. 1 Dublin-
III-VO ziele darauf ab, einen Rechtsbehelf zur Verfügung zu stellen, der
es ermögliche, die richtige Anwendung der Dublin-III-VO einschliesslich
ihrer Verfahrensgarantien überprüfen zu lassen (vgl. Urteil Mengesteab,
Rn. 42–48).
Spezifisch zum Verfahrensgegenstand äusserte er sodann, Aufnahme- und
Wiederaufnahmeverfahren nach der Dublin-III-VO müssten unter Beach-
tung einer Reihe zwingender Fristen durchgeführt werden, darunter na-
mentlich der Anfragefristen von Art. 21 Abs. 1 Unterabs. 1 und 2 Dublin-
III-VO. Der Unionsgesetzgeber habe für den Fall der Nichteinhaltung
dieser Frist in Art. 21 Abs. 1 Unterabs. 3 Dublin-III-VO die Rechtsfolge
des Übergangs der Zuständigkeit vorgesehen, was in Einklang stehe mit
dem im fünften Erwägungsgrund der Dublin-III-VO erwähnten Ziel einer
zügigen Bearbeitung der Asylanträge. Eine Überstellungsentscheidung
könne daher nicht wirksam ergehen, wenn die festgelegten Fristen nicht
eingehalten würden (vgl. Urteil Mengesteab, Rn. 50–53).
Schliesslich hielt der EuGH dafür, Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-VO unter-
scheide nicht zwischen den Zuständigkeitskriterien des III. Kapitels der
Dublin-III-VO und den Verfahrensregeln des VI. Kapitels. Aus dem Um-
stand, dass die Dublin-III-VO bei Nichteinhaltung der Frist von Art. 21
Abs. 1 Dublin-III-VO den Übergang der Zuständigkeit vorsehe, gehe
2017 VI/9 Asyl. Nichteintreten und Wegweisung (Dublin-Verfahren)


98 VI BVGE / ATAF / DTAF

vielmehr hervor, dass der Unionsgesetzgeber die Fristenfrage auch als
Zuständigkeitskriterium ansehe. Wie auch der 19. Erwägungsgrund der
Dublin-III-VO deutlich mache, ziele der durch Art. 27 Abs. 1 Dublin-III-
VO bezweckte Rechtsschutz nicht allein auf eine Überprüfung der in Ka-
pitel III niedergelegten Zuständigkeitskriterien ab, sondern diene einer
richtigen Anwendung der Dublin-III-VO als solcher. Vor diesem Hinter-
grund ändere auch eine allfällige Zustimmung des ersuchten Mitglied-
staats nichts daran, dass sich eine asylsuchende Person gegen die falsche
Anwendung von Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-VO zur Wehr setzen könne
(vgl. Urteil Mengesteab, Rn. 53, 57, 59–60).
5.2.4 Auch wenn sich der EuGH in den Urteilen Ghezelbash und Men-
gesteab dem Wortlaut nach nur mit der direkten Anwendbarkeit der
Zuständigkeitskriterien des III. Kapitels der Dublin-III-VO sowie von
Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-VO auseinandergesetzt hat, legt die Begründung
der Urteile in ihrer Zusammenschau nahe, dass der in Art. 27 Abs. 1
Dublin-III-VO vorgesehene Rechtsbehelf es Asylsuchenden nach Auffas-
sung des EuGH ermöglicht, im Rahmen der Beschwerde gegen eine Über-
stellungsentscheidung die falsche Anwendung sämtlicher zur Zuständig-
keit beitragenden Bestimmungen der Dublin-III-VO zu rügen, und zwar
auch dann, wenn der ersuchte Mitgliedstaat dem Aufnahme- beziehungs-
weise Wiederaufnahmeersuchen stattgegeben hat (vgl. insb. die vorste-
hende E. 5.2.3 in fine sowie zum deutschen Recht und Art. 23 Abs. 2
Dublin-III-VO die Entscheidung des Verwaltungsgerichts München vom
3. August 2017 M 9 K 17.50068, Entscheidungsgründe 14–16). Insoweit
widerspricht die neuere Rechtsprechung des EuGH der bisherigen Praxis
des Bundesverwaltungsgerichts, das den « self-executing »-Charakter na-
mentlich von Art. 12, Art. 13, Art. 14, Art. 15, Art. 17 Abs. 1, Art. 19,
Art. 21 Abs. 1 und Art. 23 Abs. 2 Dublin-III-VO bis anhin verneint hat
(vgl. E. 5.1) und auch die Rüge einer falschen Anwendung von Art. 29
Abs. 2 Dublin-III-VO nur unter Vorbehalten zuliess.
5.3 Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese von der bisherigen Praxis ab-
weichende Rechtsprechung des EuGH vom Bundesverwaltungsgericht zu
übernehmen ist.
5.3.1 Die Rechtsprechung des EuGH zur Dublin-III-VO ist für die
Schweiz grundsätzlich nicht verbindlich. Nach Art. 5 des Abkommens
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft vom 26. Oktober 2004 über die Kriterien und Verfahren zur
Asyl. Nichteintreten und Wegweisung (Dublin-Verfahren) 2017 VI/9


BVGE / ATAF / DTAF VI 99

Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mit-
gliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (DAA, SR
0.142.392.68) wird von den Vertragsparteien jedoch eine einheitliche An-
wendung und Auslegung der Dublin-Verordnung mit ihren Durchfüh-
rungsbestimmungen angestrebt (vgl. dazu auch MONNET, a.a.O.,
S. 370 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht hat zu einer einheitlichen
Rechtsanwendung beizutragen, indem es die Rechtsprechung des EuGH
berücksichtigt (vgl. BVGE 2015/19 E. 4.3) und nicht ohne triftige Gründe
davon abweicht (vgl. BGE 142 II 35 mit Bezug auf das Freizügigkeits-
abkommen vom 21. Juni 1999 [FZA, SR 0.142.112.681]; zum Begriff der
« triftigen Gründe » vgl. GLASER/BRUNNER, Politik in der Defensive:
Zwischen Vorrang des FZA und dynamischer Rezeption der EuGH-Recht-
sprechung, Jusletter vom 18. April 2016, Ziff. IV.1.).
5.3.2 Das schweizerische Parlament hat der Weiterentwicklung des
Dublin-Systems in Form der Dublin-III-VO im September 2014 zuge-
stimmt (AS 2015 2323); die Referendumsfrist ist ungenutzt abgelaufen
und die Dublin-III-VO für die Schweiz verbindlich geworden. Die
Schweiz hat damit auch dem durch die Dublin-III-VO ausgebauten
Rechtsschutz zugestimmt, welchen der EuGH in Ghezelbash und Men-
gesteab als massgebliche Grundlage für die Bejahung des individualrecht-
lichen Charakters sämtlicher zur Feststellung der Prüfungszuständigkeit
beitragenden Bestimmungen der Dublin-III-VO herangezogen hat. Vor
diesem Hintergrund sind keine triftigen Gründe ersichtlich, die es nahe-
legen würden, Asylsuchenden in der Schweiz im Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht die Berufung auf eine falsche Anwendung dieser
Zuständigkeitskriterien zu verwehren.
Die oben wiedergegebene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts (vgl. E. 5.1) ist daher insoweit anzupassen, als Asylsuchende sich
nunmehr in Beschwerdeverfahren gegen Überstellungsentscheidungen auf
die richtige Anwendung sämtlicher objektiver Zuständigkeitskriterien der
Dublin-III-VO berufen können (namentlich Art. 3 Abs. 2, Art. 7 i.V.m.
Art. 8 Abs. 1–4, Art. 9, Art. 10, Art. 11, Art. 16 Abs. 1; insb. aber auch jene
Bestimmungen, die einen Zuständigkeitsübergang infolge Fristablaufs
vorsehen: Art. 21 Abs. 1, Art. 22 Abs. 1 und 7, Art. 23 Abs. 2, Art. 25
Abs. 1 und 2 sowie Art. 29 Abs. 1 Dublin-III-VO [vgl. hierzu jüngst Urteil
des EuGH vom 25. Oktober 2017 C–201/16 Majid Shiri, veröffentlicht in
der digitalen Sammlung]). Auch die in BVGE 2010/27 formulierten Vor-
behalte des Rechtsmissbrauchs und der Zuständigkeitsübernahme (« at-
traction de compétence ») durch einen Drittstaat können Asylsuchenden
2017 VI/9 Asyl. Nichteintreten und Wegweisung (Dublin-Verfahren)


100 VI BVGE / ATAF / DTAF

nicht mehr entgegengehalten werden, zumal der EuGH im Mengesteab-
Entscheid nunmehr ausdrücklich die Unbeachtlichkeit einer allfälligen Zu-
stimmung des ersuchten Staats unterstrichen hat (vgl. Urteil Mengesteab,
Rn. 59–60, 62).
Nicht betroffen von der vorliegenden Praxisänderung ist die bisherige
Rechtsprechung zur Ausübung der Ermessensklausel (Art. 17 Abs. 1
Dublin-III-VO).
5.4 Für den vorliegenden Fall ist nach dem Gesagten ungeachtet der
Zustimmung Deutschlands zur Übernahme der Beschwerdeführenden zu
prüfen, ob diese zu Recht vorbringen, dass das SEM die in Art. 21 Abs. 1
Dublin-III-VO vorgesehenen Fristen zur Stellung der Aufnahmeersuchen
verpasst und deshalb ein Zuständigkeitsübergang auf die Schweiz stattge-
funden habe.
Der Beschwerdeführer A. stellte sein Asylgesuch am 26. Oktober 2015,
die Beschwerdeführerin B. und ihre Kinder am 24. November 2015. Die
Fristen von drei Monaten im Falle des Beschwerdeführers (Art. 21 Abs. 1
Unterabs. 1 Dublin-III-VO) und von zwei Monaten im Falle der Be-
schwerdeführerin und ihrer Kinder (Art. 21 Abs. 1 Unterabs. 2 Dublin-III-
VO) waren im Zeitpunkt der Aufnahmeersuchen vom 4. Februar 2016
damit abgelaufen.
Gemäss der mit dem vorliegenden Urteil geänderten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts hat dies den Übergang der staatsvertraglichen
Zuständigkeit von Deutschland auf die Schweiz zur Folge, und zwar unab-
hängig von einer allfälligen Zustimmung Deutschlands zur Übernahme
der Beschwerdeführenden. Neu ist somit die Schweiz zur Durchführung
ihres Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig. Vor diesem Hinter-
grund kann offenbleiben, ob die Vorinstanz vorliegend zu Recht von einer
Anwendbarkeit von Art. 11 Dublin-III-VO ausgegangen ist oder ob
Art. 10 Dublin-III-VO hätte angewendet werden müssen.
Die angefochtene Verfügung ist aus den vorstehenden Gründen aufzuhe-
ben und die Vorinstanz anzuweisen, die Asylgesuche im Rahmen eines
ordentlichen Asylverfahrens zu prüfen.