Familiennachzug. Einreisebewilligung 2018 VII/1
BVGE / ATAF / DTAF VII 1
2018 VII/1
Auszug aus dem Urteil der Abteilung VI
i.S. A., B. und C. gegen Staatssekretariat für Migration
F‒4002/2017 vom 16. Januar 2018
Verweigerung der Verlängerung einer Einreisebewilligung nach be-
willigtem Familiennachzug. Kassation.
Art. 85 Abs. 7 AuG. Art. 74 VZAE.
Wird ein Familiennachzugsgesuch bewilligt, kann die Einreisebe-
willigung nicht befristet werden, ohne dass bei deren Ablauf ge-
prüft wird, ob die Voraussetzungen für den Familiennachzug nach
wie vor erfüllt sind (E. 5).
Refus de prolonger une autorisation d'entrée une fois le regroupement
familial admis. Cassation.
Art. 85 al. 7 LEtr. Art. 74 OASA.
Une fois le regroupement familial admis, l'autorisation d'entrée ne
peut pas être limitée dans le temps sans examiner à son échéance
si les conditions du regroupement sont toujours remplies
(consid. 5).
Rifiuto della proroga di un'autorizzazione d'entrata dopo ammissione
del ricongiungimento familiare. Cassazione.
Art. 85 cpv. 7 LStr. Art. 74 OASA.
Una volta accolta una domanda di ricongiungimento familiare
l'autorizzazione d'entrata può essere soggetta a limiti temporali
soltanto a condizione che alla sua scadenza si verifichi che i pre-
supposti del ricongiungimento sono ancora adempiuti (consid. 5).
A. und B., ein Ehepaar aus Eritrea (nachfolgend: Beschwerdeführende),
wurden 2008 als anerkannte Flüchtlinge in der Schweiz vorläufig aufge-
nommen und ersuchten am 28. Oktober 2015 die kantonale Migrationsbe-
hörde um Familiennachzug und Einbezug ihres Sohnes C. (geboren 2004)
in die vorläufige Aufnahme der Ehefrau.
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Das Staatssekretariat für Migration (SEM; nachfolgend auch: Vorinstanz)
hiess mit Verfügung vom 11. Februar 2016 das Familiennachzugsgesuch
gut und erteilte die Einreisebewilligung zwecks Familienvereinigung zu-
gunsten von C. Gleichzeitig ermächtigte es die schweizerische Botschaft
in Addis Abeba, innerhalb der Gültigkeitsdauer vom 25. Februar 2016 bis
zum 26. Mai 2016 ein Einreisevisum für deren Sohn zu erstellen, sofern
sich dieser ausweise. Dabei machte das SEM die Beschwerdeführenden
darauf aufmerksam, dass ein allfälliges Gesuch um Verlängerung der Gül-
tigkeitsdauer vor Ablauf der Frist in schriftlicher Form einzureichen und
gehörig zu begründen sei.
Die Beschwerdeführenden haben in der Folge jeweils frühzeitig und aus-
reichend begründet (am 12. Mai 2016, 26. August 2016, 28. November
2016 und am 23. Februar 2017) ‒ somit insgesamt viermal ‒ um Verlän-
gerung der Einreisebewilligung für ihren Sohn ersucht, was vom SEM je-
weils auch bewilligt wurde.
Mit Verfügung vom 1. März 2017 verlängerte das SEM die Einreisebewil-
ligung für den Sohn abermals um drei Monate bis zum 1. Juni 2017; dies
erfolgte jedoch mit dem Hinweis, dass diese Verlängerung letztmalig sei
und keine weiteren Verlängerungen mehr gewährt würden. Weiter machte
die Vorinstanz die Beschwerdeführenden darauf aufmerksam, dass sie bei
unbenutztem Ablauf der Gültigkeitsdauer der Einreisebewilligung ein
neues Familiennachzugsgesuch zu stellen hätten, mit der Folge, dass sämt-
liche materiellen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 85 Abs. 7 AuG (SR
142.20) neu zu beurteilen wären. Diese Verfügung enthielt keine Rechts-
mittelbelehrung.
Mit Eingabe vom 30. Mai 2017 gelangten die Beschwerdeführenden wie-
derum mit einem Gesuch um Verlängerung der Einreisebewilligung für
ihren Sohn an die Vorinstanz. Sie hielten dabei fest, sie seien darüber be-
stürzt gewesen, dass die Einreisebewilligung am 1. März 2017 letztmals
verlängert worden sei, hätten sie doch vorgängig zum Verlängerungsge-
such vom 23. Februar 2017 seitens des SEM die Zusicherung erhalten,
dass die Einreisebewilligung jeweils verlängert würde. Weiter führten sie
aus, dass es ihrem Sohn bisher nicht gelungen sei, aus Eritrea auszureisen,
da die Grenzen vermehrt bewacht würden und die Ausreise für den 13-
Jährigen sehr gefährlich sei. Deshalb würden sie noch einmal ein begrün-
detes Gesuch um Verlängerung der Einreisebewilligung stellen.
Mit Verfügung vom 15. Juni 2017 lehnte das SEM das Gesuch vom
30. Mai 2017 ab und schrieb die Einreisebewilligung vom 1. März 2017
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als gegenstandslos geworden ab. Die Beschwerdeführenden beantragten
am 17. Juli 2017 die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung sowie die
Gutheissung des Gesuchs um Fristverlängerung der Einreisebewilligung
für ihren Sohn zwecks Familienzusammenführung.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut und weist die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurück.
Aus den Erwägungen:
5. Es bleibt demnach zu prüfen, ob die Vorinstanz das Gesuch um
Fristverlängerung der Einreisebewilligung zu Recht nicht bewilligt hat
und ob sie eine Einreisebewilligung als gegenstandslos geworden ab-
schreiben kann, ohne die ursprüngliche Verfügung (Gutheissung des Fami-
liennachzugsgesuchs) zu ändern oder zu widerrufen.
5.1 Gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und ledige
Kinder unter 18 Jahren von in der Schweiz vorläufig aufgenommenen
Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei
Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in
diese eingeschlossen werden. Vorausgesetzt wird zudem, dass sie mit die-
sen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden
(Bst. b) und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c). Das
Gesuch für Kinder unter zwölf Jahren muss innerhalb von fünf Jahren,
dasjenige für Kinder über zwölf Jahre innerhalb von zwölf Monaten nach
Ablauf der dreijährigen Karenzfrist eingereicht werden (vgl. Art. 74
Abs. 3 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Ein nachträglicher Familien-
nachzug kann nur bewilligt werden, wenn wichtige familiäre Gründe gel-
tend gemacht werden. Kinder über 14 Jahre werden zum Familiennachzug
angehört, sofern dies erforderlich ist. Die Anhörung findet in der Regel bei
der schweizerischen Vertretung am Aufenthaltsort statt (Art. 74 Abs. 4
VZAE). Wichtige familiäre Gründe im Sinne von Art. 74 Abs. 4 VZAE
liegen vor, wenn das Kindswohl nur durch den Nachzug in die Schweiz
gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 VZAE).
5.2 Die Beschwerdeführenden wurden im Jahr 2008 als Flüchtlinge
vorläufig aufgenommen. Der Beschwerdeführer hat seit November 2012
eine Aufenthaltsbewilligung. Die Beschwerdeführenden stellten ihr Ge-
such um Familiennachzug am 28. Oktober 2015. Die Fristen nach Art. 85
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Abs. 7 AuG und Art. 74 VZAE waren somit zweifelsfrei erfüllt. Gestützt
darauf erliess das SEM am 11. Februar 2016 erstmals eine befristete Ein-
reisebewilligung für den Sohn der Beschwerdeführenden.
5.3 In der angefochtenen Verfügung vom 15. Juli 2017 stellt sich die
Vorinstanz auf den Standpunkt, dass aufgrund des eingetretenen Zeitab-
laufs von rund eineinhalb Jahren nicht mehr sichergestellt sei, ob die (ma-
teriellen) Voraussetzungen, die am 11. Februar 2016 zur Bewilligung des
Familiennachzugsgesuchs geführt hätten, nach wie vor erfüllt seien. Es sei
daher sachlich erforderlich, die materiellen Bewilligungsvoraussetzungen
(nach Art. 85 Abs. 7 AuG) im Rahmen eines erneuten Gesuchs zu prüfen.
Des Weiteren sei den Beschwerdeführenden bei der Erteilung der Verlän-
gerung der Einreisebewilligung mit Verfügung vom 1. März 2017 klar und
unmissverständlich mitgeteilt worden, dass diese Verlängerung letztmals
erfolge und künftig keine weitere Verlängerung der Einreisebewilligung
für ihren Sohn mehr gewährt würde. Angesichts des Umstandes, dass die
Einreise in die Schweiz während eineinhalb Jahren nicht vollzogen wor-
den sei, hätten die Beschwerdeführenden nicht automatisch auf eine wei-
tere Verlängerung der Einreisebewilligung vertrauen dürfen. Es sei ohne-
hin fraglich, ob der Sohn, der seine Eltern mutmasslich das letzte Mal in
den Jahren 2007/2008 gesehen habe, das heisst als diese das Land verlas-
sen und ihn im Alter von rund vier Jahren in Eritrea zurückgelassen hätten,
heute noch über einen ungebrochenen Ausreisewillen beziehungsweise
einen Willen zur Familienzusammenführung verfüge. Aus diesen Gründen
sei die am 1. März 2017 ausgestellte Einreisebewilligung als gegenstands-
los geworden abgeschrieben worden.
5.4 Vorab ist festzuhalten, dass das SEM am 11. Februar 2016 das
Gesuch um Familiennachzug gutgeheissen und eine befristete Einreisebe-
willigung für den Sohn der Beschwerdeführenden ausgestellt hat, die es
letztmals am 1. März 2017 um drei Monate verlängert hat (wobei diese
letzte Verlängerung ohne Rechtsmittelbelehrung erfolgte). Die Vorinstanz
hat in den jeweiligen Bewilligungen nie angegeben, weshalb sie sie befris-
tete. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22. Februar
2017 (E‒447/2017 E. 4.3 am Ende) im Zusammenhang mit Einreisebe-
willigungen nach Art. 51 Abs. 4 AsylG (SR 142.31) festgehalten hat, wer-
den die Einreisebewilligungen zwecks Familienvereinigung in der Regel
unbefristet vergeben. Einzig das Einreisevisum, das die betroffene Person
nach Erhalt der Einreisebewilligung direkt bei der schweizerischen Bot-
schaft an ihrem Aufenthaltsort beantragen muss, wird befristet erteilt. Es
sind keine Gründe ersichtlich, die für die Einreisebewilligung nach den
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ausländerrechtlichen Vorschriften (s. E. 5.1) eine davon abweichende Be-
urteilung aufdrängen würden. Eine Befristung der Einreisebewilligung
sehen weder Art. 85 Abs. 7 AuG noch Art. 74 Abs. 3 VZAE vor. Wohl
können nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Regeln besondere
Umstände eine Befristung rechtfertigen. Davon ist jedoch zurückhaltend
Gebrauch zu machen, weil beim Familiennachzug von Kindern eine
Nichtverlängerung der befristeten Einreisebewilligung dazu führt, dass die
Betroffenen ein neues Gesuch einzureichen haben, das den Fristen nach
Art. 74 Abs. 3 VZAE untersteht, und diese Fristen durch den Zeitablauf
und das mittlerweile höhere Alter des Kindes unter Umständen verstrichen
sind. Eine Befristung kann nur dazu dienen, periodisch zu überprüfen, ob
die materiellen Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG nach wie vor er-
füllt sind; nur wenn dies nicht mehr der Fall ist, kann eine Verlängerung
der Bewilligung verweigert werden. Insoweit hat sich die Vorinstanz an
den Regeln für den Widerruf von Verwaltungsakten zu orientieren.
Ein Widerruf von Verwaltungsakten kommt infrage, wenn diese dem Ge-
setz nicht oder nicht mehr entsprechen. Dies gilt sowohl bei ursprünglicher
als auch bei nachträglicher Fehlerhaftigkeit der Verfügung. Die ursprüng-
lich fehlerhafte Verfügung ist bereits bei ihrem Erlass mangelhaft, das
heisst, sie widerspricht in diesem Zeitpunkt dem objektiven Recht. Die
nachträglich fehlerhafte Verfügung ist hingegen bei ihrem Erlass recht-
mässig und wird erst infolge veränderter Tatsachen oder Rechtsgrundlagen
mangelhaft (vgl. hierzu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1085). Falls das Gesetz die Voraus-
setzungen des Widerrufs nicht ausdrücklich regelt, hat die widerrufende
Instanz stets die sich entgegenstehenden Interessen abzuwägen: Das Inte-
resse der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts und damit die
Rechtsgleichheit ist gegen das Recht an der Wahrung der Rechtssicherheit
und den Vertrauensschutz abzuwägen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 1227).
5.5 Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, geht die
Vorinstanz fehl in der Annahme, sie hätte bei ihrem Entscheid darauf ver-
zichten können, zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden nach wie vor die
materiellen Voraussetzungen des Art. 85 Abs. 7 AuG erfüllten. Sie durfte
vielmehr die Verlängerung der Einreisebewilligung nur verweigern, wenn
die genannten materiellen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt waren. Da-
rüber hätte sie vor ihrem Entscheid entsprechende Abklärungen treffen
und die Beschwerdeführenden gebührend anhören müssen. Indem die Vor-
instanz dies unterliess und die Beschwerdeführenden dazu nicht anhörte,
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hat sie Bundesrecht verletzt. Der Umstand, dass die Vorinstanz die Be-
schwerdeführenden bei der letzten Verlängerung darauf hinwies, dass
keine weitere Verlängerung gewährt würde, vermag an diesem Ergebnis
nichts zu ändern. Abgesehen davon, dass die jeweils auf drei Monate be-
fristeten Einreisebewilligungen keine Rechtsmittelbelehrung enthalten,
konnte sich die Vorinstanz damit nicht von ihren Abklärungspflichten ent-
binden.
Im Übrigen verkennt die Vorinstanz mit ihrer Auffassung, die Beschwer-
deführenden hätten gegebenenfalls ein neues Familiennachzugsgesuch
einzureichen, dass die Fristen nach Art. 74 VZAE nicht mehr erfüllt sind.
Zum einen ist das nachzuziehende Kind in der Zwischenzeit 13 Jahre alt
und zum anderen ist auch die 5-Jahres-Frist bereits Ende 2016 abgelaufen,
womit ein Familiennachzugsgesuch nur noch aus wichtigen familiären
Gründen (Art. 74 Abs. 4 VZAE) geltend gemacht werden könnte.