Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme 2018 IV/12
BVGE / ATAF / DTAF IV 159
2018 IV/12
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. X. AG gegen Wettbewerbskommission
B–3099/2016 vom 17. September 2018
Kartellsanktionsverfahren. Einvernahme eines ehemaligen Mitarbei-
ters beziehungsweise Organs eines Unternehmens als Zeuge in einem
gegen dieses Unternehmen gerichteten kartellrechtlichen Untersu-
chungsverfahren. Zulässigkeit mit Blick auf das Recht zu schweigen
und sich nicht selbst belasten zu müssen (nemo-tenetur-Grundsatz).
Art. 31, Art. 32 BV. Art. 6, Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG. Art. 39,
Art. 40, Art. 42 KG. Art. 6 EMRK.
1. Nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1
Bst. a VwVG durch allenfalls unzulässige Einvernahme als Zeuge
beziehungsweise Verletzung des Verbots des Selbstbelastungs-
zwangs (E. 1.5).
2. Als Zeuge kommt grundsätzlich jedermann infrage, der nicht Ver-
fahrenspartei ist (E. 3.2.2).
3. Ist eine juristische Person Partei in einem (Kartell-)Verwaltungs-
verfahren, so sind deren Organe ebenfalls Partei und nicht Dritte.
Den übrigen Angehörigen juristischer Personen fehlt es hingegen
regelmässig an einer Parteistellung, weshalb sie grundsätzlich als
Zeugen einzuvernehmen sind und als solche der Zeugnispflicht
unterstehen (E. 3.2.4).
4. Für die Beurteilung der verfahrensrechtlichen Rolle ist auf die
aktuellen beziehungsweise die Verhältnisse zum Zeitpunkt der
Einvernahme abzustellen (E. 3.4).
5. Geltungsbereich des nemo-tenetur-Grundsatzes im verwaltungs-
rechtlichen Kartellsanktionsverfahren (E. 4.3).
6. Der nemo-tenetur-Grundsatz schliesst eine Einvernahme ehemali-
ger Organe als Zeugen im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren
nicht per se und zum Voraus aus (E. 4.5.3).
7. Aus dem nemo-tenetur-Grundsatz fliessende Schranken einer sol-
chen Zeugeneinvernahme (E. 4.5.5).
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Procédure en vue du prononcé d'une sanction en matière de cartels.
Audition d'un ancien collaborateur respectivement d'un organe d'une
entreprise dans le cadre d'une procédure d'enquête en droit des car-
tels dirigée contre ladite entreprise. Licéité eu égard au droit de garder
le silence et de ne pas s'auto-incriminer (principe nemo tenetur).
Art. 31, art. 32 Cst. Art. 6, art. 46 al. 1 let. a PA. Art. 39, art. 40, art. 42
LCart. Art. 6 CEDH.
1. Préjudice irréparable au sens de l'art. 46 al. 1 let. a PA du fait de
l'audition le cas échéant illicite en qualité de témoin ou d'une vio-
lation du droit de ne pas s'auto-incriminer (consid. 1.5).
2. Peut en principe être entendu en qualité de témoin quiconque n'est
pas partie à la procédure (consid. 3.2.2).
3. Si une personne morale est partie à une procédure administrative
(en droit des cartels), ses organes sont également des parties et non
des tiers. En revanche, la qualité de partie est en règle générale
déniée aux autres individus relevant de la personne morale, de
sorte que ceux-ci doivent en principe être entendus en qualité de
témoins et sont, à ce titre, soumis à l'obligation de témoigner
(consid. 3.2.4).
4. Pour déterminer le rôle procédural, il convient de considérer res-
pectivement la situation actuelle et/ou celle au moment de l'audi-
tion (consid. 3.4).
5. Champ d'application du principe nemo tenetur dans la procédure
de droit administratif tendant au prononcé d'une sanction en
matière de cartels (consid. 4.3).
6. Le principe nemo tenetur n'exclut pas en soi ni a priori l'audition
d'un ancien organe en qualité de témoin dans une procédure
tendant au prononcé d'une sanction en droit des cartels
(consid. 4.5.3).
7. Limitations à une telle audition de témoins découlant du principe
nemo tenetur (consid. 4.5.5).
Procedura di sanzione in materia di cartelli. Audizione di un ex colla-
boratore rispettivamente un ex organo di un'impresa in qualità di te-
stimone nell'ambito di una procedura di inchiesta in materia di car-
telli avviata nei confronti della stessa impresa. Liceità dell'audizione
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dal profilo della facoltà di non rispondere e del diritto di non auto-
incriminarsi (principio nemo tenetur).
Art. 31, art. 32 Cost. Art. 6, art. 46 cpv. 1 lett. a PA. Art. 39, art. 40,
art. 42 LCart. Art. 6 CEDU.
1. Pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 46 cpv. 1 lett. a PA,
derivante da un'audizione eventualmente illecita come testimone,
ossia dalla violazione del divieto dell'obbligo di autoincriminarsi
(consid. 1.5).
2. Di principio può deporre in qualità di testimone chiunque non sia
parte alla procedura (consid. 3.2.2).
3. Se una persona giuridica è parte in causa in una procedura ammi-
nistrativa (in materia di cartelli), hanno qualità di parte – e non di
terzi – anche i suoi organi. Di regola, invece, gli altri appartenenti
a persone giuridiche non hanno qualità di parte, e quindi devono
di principio essere sentiti come testimoni e soggiacciono in quanto
tali all'obbligo di testimoniare (consid. 3.2.4).
4. Per valutare il ruolo procedurale occorre basarsi rispettivamente
sulla situazione attuale o quella esistente al momento dell'audi-
zione (consid. 3.4).
5. Campo d'applicazione del principio « nemo tenetur » nell'ambito
nella procedura amministrativa di sanzione in materia di cartelli
(consid. 4.3).
6. Il principio « nemo tenetur » non esclude in linea di principio e a
priori l'audizione di ex organi in veste di testimoni nell'ambito di
una procedura di sanzione in materia di cartelli (consid. 4.5.3).
7. Restrizioni poste all'audizione di testimoni derivanti dal principio
« nemo tenetur » (consid. 4.5.5).
Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-
sion (WEKO, nachfolgend auch: Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem
Mitglied des Präsidiums gegen die X. AG (nachfolgend: Beschwerde-
führerin) sowie gegen weitere im Unterengadin tätige Unternehmen der
Baubranche eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG (SR 251) wegen des
Verdachts auf unzulässige Wettbewerbsabreden in der Baubranche im
Unterengadin.
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Mit Schreiben vom 19. April 2016 lud die Vorinstanz Herrn Y. als Zeugen
vor und setzte die Zeugeneinvernahme auf den 27. Mai 2016 an. Y. war
bis zu seiner Pensionierung Ende Februar 2014 bei der Beschwerde-
führerin als Bauführer angestellt und führte die Zweigniederlassung in A.
Für Letztere war er gemäss Handelsregister bis zum 13. Februar 2015 kol-
lektiv zu zweien zeichnungsberechtigt.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2016 stellte die Beschwerdeführerin bei der
Vorinstanz den Antrag, Y. sei in dem infrage stehenden Verfahren und un-
ter Berücksichtigung des Gegenstands der Einvernahme als Vertreter der
Beschwerdeführerin (Parteibefragung) und nicht als Zeuge zu befragen.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Mai 2016 wies die Vorinstanz den
Antrag der Beschwerdeführerin, auf die Zeugeneinvernahme von Y. zu
verzichten, ab, entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung und auferlegte die Kosten für die Zwischenverfügung der Be-
schwerdeführerin.
Mit Eingabe vom 10. Juni 2016 erhob die Beschwerdeführerin beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Zwischenverfügung der
Vorinstanz vom 13. Mai 2016 und beantragt, diese sei teilweise aufzu-
heben und es sei der Vorinstanz zu untersagen, Y. im Untersuchungsver-
fahren der WEKO als Zeugen einzuvernehmen.
Mit Zwischenverfügung vom 25. August 2016 stellte das Bundesverwal-
tungsgericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Zwi-
schenverfügung der Vorinstanz vom 13. Mai 2016 wieder her.
Mit Vernehmlassung vom 29. August 2016 beantragt die Vorinstanz, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde ab-
zuweisen.
Mit Replik vom 30. September 2016 hält die Beschwerdeführerin unver-
ändert an den bisher gestellten Anträgen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
1.5
1.5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Zwi-
schenverfügung beziehungsweise die Durchführung der vorgesehenen
Zeugeneinvernahme könne durchaus einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil zulasten der Beschwerdeführerin bewirken. Zwar treffe es zu,
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dass die Aussagen von Y. im Rahmen der geplanten Zeugeneinvernahme
nicht verwertbar sein würden, falls sich nachträglich herausstellen sollte,
dass die Befragung nicht als Zeugeneinvernahme hätte durchgeführt wer-
den dürfen. Jedoch könnten die Aussagen auch dann nicht einfach aus den
Köpfen der Verfahrensbeteiligten « gelöscht » werden. Zudem würde das
Verwertungsverbot nicht nur die Aussagen von Y. betreffen, sondern da-
rüber hinaus sämtliche Beweise unverwertbar machen, von denen nicht
ausgeschlossen werden könne, dass sie ohne die Aussagen von Y. nicht
gefunden oder erhoben worden wären. Diese Bedenken könnten nur be-
seitigt werden, wenn vor der Einvernahme von Y. die Frage geklärt werde,
ob dieser im vorliegenden Fall überhaupt als Zeuge einvernommen werden
dürfe. Dies gelte umso mehr, als die Vorinstanz sich vorliegend gerade er-
hoffe und auch beabsichtige, gestützt auf die Aussagen von Y. weitere
Beweiserhebungen vornehmen zu können. Die Voraussetzungen für eine
selbstständige Anfechtung der Zwischenverfügung seien daher erfüllt. Im
Übrigen müsse auch aus verfahrensökonomischen Gründen vor einer all-
fälligen Einvernahme von Y. die Frage geklärt werden, in welcher Form
die Einvernahme stattfinden könne. Schliesslich habe das Bundesverwal-
tungsgericht im vorliegenden Verfahren bereits mit der Zwischenverfü-
gung vom 25. August 2016 entschieden, dass die Beschwerdeführerin
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil erleide, wenn die Zwischen-
verfügung nicht angefochten werden könne, und habe damit klargemacht,
dass auf die Beschwerde einzutreten sei.
1.5.2 Die Vorinstanz ihrerseits bringt im Rahmen ihres Hauptstand-
punkts vor, Anfechtungsobjekt bilde vorliegend eine Zwischenverfügung,
welche keine materielle Rechtskraft entfalte. Die angefochtene Zwischen-
verfügung regle die Frage der Zulässigkeit der Zeugeneinvernahme von Y.
nicht endgültig. Die WEKO sei nicht daran gebunden. Vielmehr werde die
WEKO die Frage der Verwertbarkeit der Zeugeneinvernahme von Y. er-
neut prüfen können. Zudem stehe es der Beschwerdeführerin vorliegend
frei, die Frage der Verwertbarkeit der Zeugeneinvernahme in ihrer schrift-
lichen Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats an die WEKO aufzu-
werfen sowie in einem allfälligen Beschwerdeverfahren gegen die End-
verfügung erneut zu rügen. Entscheidungsbehörde in kartellrechtlichen
Untersuchungen sei die WEKO, welche in ihre Beurteilung wiederum nur
verwertbare Beweismittel einbeziehen dürfe. Falls sie zum Schluss kom-
men sollte, dass die Einvernahme von Y. nicht verwertbar sei, werde sie
ihrem Entscheid ausschliesslich die zulässig erhobenen Beweismittel zu-
grunde legen dürfen. Daher habe es für die Beschwerdeführerin keine ir-
reparablen Nachteile oder präjudizierende Wirkungen zur Folge, wenn die
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WEKO Kenntnis von den Aussagen von Y. erlange. Auch nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts könne von der in der Sache entscheidenden
Instanz erwartet werden, dass sie in der Lage sei, die unzulässigen Beweise
von den zulässigen zu unterscheiden und sich bei der Würdigung aus-
schliesslich auf letztere zu stützen. Das Gleiche gelte auch für die von der
Beschwerdeführerin geltend gemachte Fernwirkung eines allfälligen Be-
weisverbots. Auch das Argument, eine selbstständige Anfechtbarkeit sei
aus verfahrensökonomischen Gründen zu bejahen, greife nicht, da gerade
Beschwerden gegen die Anordnung von Beweismassnahmen das erstin-
stanzliche Verfahren der Wettbewerbsbehörden verzögern würden. Zudem
müsse sich das Bundesverwaltungsgericht bei Beschwerden gegen Be-
weismassnahmen unter Umständen mehrfach mit dem gleichen Fall
auseinandersetzen. Schliesslich habe das Bundesverwaltungsgericht sich
bereits in einem anderen kartellrechtlichen Verfahren (Urteil B–8093/2015
vom 17. Februar 2016) mit den gleichen Fragen auseinandergesetzt und
sei auf die Beschwerde nicht eingetreten. Es gebe für das Bundesverwal-
tungsgericht vorliegend keinen Anlass, von seiner eigenen Praxis abzu-
weichen.
1.5.3 Vorab ist mit Bezug auf die von der Beschwerdeführerin an-
geführte Zwischenverfügung vom 25. August 2016 festzuhalten, dass
diese einzig die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde betraf. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in den
Erwägungen zu den Eintretensvoraussetzungen in der genannten Verfü-
gung sind entsprechend auch einzig in diesem Zusammenhang zu verste-
hen. Wie die Vorinstanz richtig anmerkt, wurde die Verfügung daher vom
Instruktionsrichter und nicht vom Gericht in Dreierbesetzung erlassen
(Art. 21 i.V.m. Art. 23 VGG) und im Dispositiv wurde auch in keiner Wei-
se festgehalten, dass auf die Beschwerde in der Hauptsache einzutreten sei.
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist die Frage, ob auf die
Beschwerde der Beschwerdeführerin in der Hauptsache einzutreten ist,
somit weiterhin offen und entsprechend zu prüfen.
1.5.4 Strittig ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob ehemalige
Mitarbeiter und Organe eines Unternehmens mit Blick auf das aus Art. 6
EMRK sowie Art. 31 und Art. 32 BV hergeleitete Recht zu schweigen und
sich nicht selbst belasten zu müssen (Verbot des Selbstbelastungszwangs
bzw. Grundsatz « nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare ») in einem
gegen dieses Unternehmen gerichteten Kartellverwaltungsverfahren als
Zeugen einvernommen werden können. Obwohl auf diese Frage grund-
sätzlich erst im Rahmen der materiellen Prüfung näher einzugehen ist (vgl.
Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme 2018 IV/12
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E. 3 und 4), ist jedoch bereits im Hinblick auf die Eintretensfrage vorab zu
prüfen, ob eine allenfalls unzulässige Einvernahme als Zeuge und damit
ein allenfalls unzulässiger Selbstbelastungszwang vorliegend einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a
VwVG bewirken könnte.
1.5.5 Mit der Vorinstanz ist diesbezüglich grundsätzlich festzuhalten,
dass die angefochtene Zwischenverfügung die Frage der Zulässigkeit der
Zeugeneinvernahme von Y. tatsächlich nicht endgültig regelt. Die Be-
schwerdeführerin kann die von ihr geltend gemachte Unzulässigkeit der
Zeugeneinvernahme auch noch später vor der WEKO im Rahmen der Stel-
lungnahme zum Antrag des Sekretariats (Art. 30 Abs. 2 KG) sowie nach-
träglich auch in einem allfälligen Beschwerdeverfahren gegen die Endver-
fügung rügen und verlangen, dass die entsprechenden Aussagen und die
daraus gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertet werden. Dabei ist ins-
besondere mit Blick auf den Einwand der Beschwerdeführerin, wonach
einmal gemachte Aussagen später nicht einfach aus den Köpfen der Ver-
fahrensbeteiligten « gelöscht » werden könnten, zu berücksichtigen, dass
gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts von der in der Sache ent-
scheidenden Behörde beziehungsweise der Rechtsmittelinstanz grundsätz-
lich erwartet werden darf, dass sie in der Lage ist, die unzulässigen Be-
weise von den zulässigen zu unterscheiden und sich bei der Würdigung
ausschliesslich auf letztere zu stützen (vgl. Urteil des BGer 2C_578/2017
vom 8. August 2017 E. 2.1 m.w.H.). In der Praxis wurde daher in Fällen
einer verweigerten Entfernung von bereits erhobenen Beweismitteln aus
den Akten ein nicht wiedergutzumachender Nachteil entsprechend ver-
neint (vgl. Urteil des BVGer B–1286/2016 vom 15. August 2017 E. 2.5;
Urteil 2C_578/2017 E. 2.1).
1.5.6 Im vorliegenden Fall wendet die Beschwerdeführerin sich jedoch
– im Gegensatz zu den soeben zitierten Fällen – nicht gegen die verwei-
gerte Entfernung eines bereits erhobenen Beweismittels aus den Akten,
sondern vielmehr gegen die Zeugeneinvernahme an sich und damit gegen
die Beweiserhebung selbst. Das von der Beschwerdeführerin hierbei ange-
rufene selbstständige Recht auf Auskunfts- und Editionsverweigerung,
welches allenfalls auch mit Blick auf die Befragung oder Einvernahme von
ehemaligen Organen beziehungsweise Mitarbeitern berücksichtigt werden
muss (hierzu materiell E. 4), darf dabei nicht als subsidiär zu der nachge-
lagerten Möglichkeit der Verwertungseinrede aufgefasst werden. Andern-
falls würde das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Ergebnis auf ein
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166 IV BVGE / ATAF / DTAF
blosses Verwertungsverbot reduziert, was sich kaum mit der Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ver-
trüge (vgl. Urteil des BVGer B–6595/2017 vom 24. Mai 2018 E. 1.2.3;
[…]) und letztlich einem effektiven Rechtsschutz zuwiderlaufen würde.
Dies gilt zumindest dann, wenn es um die grundsätzliche Frage der Zuläs-
sigkeit einer Einvernahme als Zeuge an sich geht und nicht – anknüpfend
hieran – lediglich um die Zulässigkeit der konkreten Fragen im Einzelnen
(vgl. E. 4.5.3 ff.).
Sodann ist bei der vorliegend zu beurteilenden Konstellation zu berück-
sichtigen, dass im Falle, dass die Einvernahme als Zeuge, das heisst die
Beweiserhebung, durch die Vorinstanz im späteren Verlauf des Verfahrens
als per se und damit vollumfänglich unzulässig beurteilt würde, mögli-
cherweise alle früheren Verfahrensschritte und Beweismassnahmen zu
wiederholen wären. Dies wäre für die Beschwerdeführerin mit einem er-
heblichen (Vertretungs-)Aufwand verbunden, der bei einer früheren ge-
richtlichen Überprüfung vermieden werden könnte (vgl. Urteil des BVGer
B–6513/2015 vom 18. Februar 2016 E. 2.4). Dieser Umstand wird vor-
liegend noch dadurch verstärkt, dass es sich bei der Frage, in welcher Art
und Weise ehemalige Mitarbeiter und ehemalige Organe eines Unter-
nehmens im Kartellverwaltungsverfahren einzuvernehmen sind, um eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelt (so auch die Vorin-
stanz […]), welche in der Praxis noch nicht entschieden wurde und in der
Lehre stark umstritten ist (vgl. E. 4).
Zwar macht die Vorinstanz mit Verweis auf das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B–8093/2015 geltend, dass das Bundesverwaltungsgericht
sich bereits in einem anderen kartellrechtlichen Verfahren mit den gleichen
Fragen auseinandergesetzt habe und auf die Beschwerde nicht eingetreten
sei. Jedoch hat das Bundesverwaltungsgericht in jenem Urteil sein Nicht-
eintreten im Wesentlichen damit begründet, dass die Beschwerdeführe-
rinnen in dem damals zu beurteilenden Fall ihrer Begründungslast nicht
nachgekommen seien (vgl. Urteil B–8093/2015 E. 3.4). Ebendies kann der
Beschwerdeführerin vorliegend jedoch nicht vorgeworfen werden, wes-
halb das von der Vorinstanz zitierte Urteil nicht mit dem hier zu beurteilen-
den Fall vergleichbar ist.
1.5.7 Insgesamt kann demnach nicht ausgeschlossen werden, dass eine
allenfalls unzulässige Einvernahme von Y. als Zeuge und eine allfällige
Verletzung des Auskunftsverweigerungsrechts der Beschwerdeführerin
für Letztere einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG zur Folge haben könnte (zur Anfechtbarkeit
Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme 2018 IV/12
BVGE / ATAF / DTAF IV 167
einer Zwischenverfügung über die Verpflichtung, ein Zeugnis abzulegen,
und im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ebenfalls bejahend vgl.
WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 14 N. 90, nachfolgend: Praxiskommentar). Zwecks Sicherstellung
eines effektiven Rechtsschutzes ist auf die Beschwerde gegen die selbst-
ständig eröffnete Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 13. Mai 2016
deshalb einzutreten.
2. (…)
3. Die Beschwerdeführerin macht vorliegend geltend, Y. sei in dem
gegen sie gerichteten Untersuchungsverfahren der Vorinstanz nicht als
Zeuge, sondern als Partei einzuvernehmen, weshalb er sich ebenfalls auf
das der Beschwerdeführerin als juristische Person zustehende Aussagever-
weigerungsrecht berufen könne.
3.1
3.1.1 Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, dass zur Be-
urteilung der Stellung der einzuvernehmenden Person auf die Verhältnisse
zum Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung, das heisst vorliegend auf
den 30. Oktober 2012, abzustellen sei. Ein anderes Vorgehen hätte zur Fol-
ge, dass die Anzahl der zur Verfügung stehenden Zeugen mit fortschrei-
tender Dauer des Verfahrens steigen würde. Dies könne in Anbetracht der
den Unternehmen selbst zuzugestehenden Verteidigungsrechte offensicht-
lich nicht richtig sein. Darüber hinaus sei im Bereich des Zivilrechts nach
höchstrichterlicher Rechtsprechung der Eintritt der Rechtshängigkeit der
massgebliche Zeitpunkt, um festzustellen, ob einer Person Organfunktion
zukomme oder nicht. Übertragen auf den vorliegenden Fall würde dies be-
deuten, dass die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Eröffnung der Untersu-
chung, das heisst am 30. Oktober 2012, massgebend seien.
Vorliegend habe Y. bis zum 13. Februar 2015 eine Kollektivprokura zu
zweien für die Zweigniederlassung in A. innegehabt und sei bis zum
28. Februar 2014 Leiter der Niederlassung gewesen. Er habe in diesem
Zeitraum über wesentliche Entscheidungsbefugnisse verfügt. Deshalb sei
er zum Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung ohne Zweifel als Par-
teivertreter und nicht als Zeuge zu befragen gewesen. Dabei sei zu berück-
sichtigen, dass die Fragen, die Y. im Rahmen der Zeugeneinvernahme
gestellt würden, sich vorliegend ausschliesslich auf Sachverhalte bezögen,
die dieser im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin wahr-
genommen habe. Wäre er zur fraglichen Zeit nicht Bauführer und Leiter
der Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin im Engadin gewesen, so
2018 IV/12 Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme
168 IV BVGE / ATAF / DTAF
hätte er die Fragen schlicht nicht beantworten können. Deshalb könne er
auch kein Dritter im Sinne von Art. 42 KG sein. Hinzu komme, dass Y.
zwar mittlerweile nicht mehr täglich für die Beschwerdeführerin tätig sei,
er jedoch weiterhin den aktuellen Bauführer der Beschwerdeführerin bei
Bedarf unterstütze und im Falle von Abwesenheiten auch dessen Stellver-
tretung übernehme.
3.1.2 Die Vorinstanz ihrerseits stellt sich auf den Standpunkt, dass Y. in
dem infrage stehenden Verfahren nicht als Organ beziehungsweise Ver-
treter einer Verfahrenspartei zu betrachten sei, weshalb er als Zeuge und
nicht als Partei einzuvernehmen sei. Sie führt aus, dass die Beschwer-
deführerin eine Aktiengesellschaft und damit eine juristische Person sei,
welche durch ihre Organe handle. Y. habe spätestens seit Mitte Februar
2015 (Löschung Kollektivprokura zu zweien im Handelsregister) keine
Organstellung mehr bei der Beschwerdeführerin innegehabt – auch keine
faktische. Einzig aktuelle formelle und faktische Organe könnten gegen-
über den Wettbewerbsbehörden für das Unternehmen handeln und aussa-
gen. Gemäss Art. 15 VwVG unterliege jedermann der Zeugnispflicht. Nur
die Parteien würden grundsätzlich nicht der Zeugnispflicht unterstehen.
Sei eine juristische Person Partei, so dürften ihre Organe nicht als Zeugen
einvernommen werden, sondern sie seien als Partei zu befragen. Als Zeu-
gen zu befragen seien dagegen Mitarbeiter ohne Organfunktion. Die Un-
terscheidung zwischen Partei und Zeugen bei juristischen Personen gründe
darin, dass die Organe die juristische Person repräsentierten und daher
nicht als Drittperson, sondern als Partei zu betrachten seien. Nicht zu be-
rücksichtigen seien die Nähe, welche die zu befragende Person zum Streit-
gegenstand habe, und ihr Interesse am Verfahrensausgang. Diesen Aspek-
ten sei vielmehr im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen.
Da Y. in dem infrage stehenden Verfahren weder als Organ noch als Ver-
treter einer Verfahrenspartei zu betrachten sei, gelte er als Drittperson,
welche gemäss Art. 42 KG als Zeuge einvernommen werden könne. Diese
Rechtslage gelte nicht nur im Kartellrecht, sondern auch in anderen
Rechtsgebieten.
Darüber hinaus sei die verfahrensrechtliche Stellung der zu befragenden
Person auch in der Sache gerechtfertigt. Wäre Y. nämlich als Partei zu
behandeln, wären seine Aussagen der Beschwerdeführerin zuzurechnen.
Würde er die Beschwerdeführerin nun mit seinen Aussagen als Partei be-
lasten, so wäre dies als Geständnis der Beschwerdeführerin zu werten.
Dass ein ehemaliger Mitarbeiter für seine frühere Arbeitgeberin ein Ge-
ständnis ablegen könne, würde jedoch den Verteidigungsrechten der
Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme 2018 IV/12
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betreffenden Verfahrenspartei zuwiderlaufen. Denn die Beschwerdefüh-
rerin habe keine rechtliche Handhabe mehr, das Aussageverhalten ihres
ehemaligen Mitarbeiters zu beeinflussen oder ihn von belastenden Aussa-
gen abzuhalten.
3.2 Das Kartellgesetz selbst definiert den Begriff der Partei im
Kartellverfahren nicht. Ob jemandem Parteistellung zukommt, ist daher
grundsätzlich anhand des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu bestimmen
(Art. 39 KG), wobei zwischen dem Verwaltungsverfahrensgesetz und dem
Kartellgesetz eine Wechselwirkung besteht (vgl. Urteil des BGer
2C_1054/2012 vom 5. Juni 2013 E. 4.1; ASTRID WASER, Verfahrensrechte
der Parteien – neueste Entwicklungen, in: Wettbewerbsrecht: Entwick-
lung, Verfahrensrecht, Öffnung des schweizerischen Marktes, 2014,
S. 82). Gemäss Art. 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren Rechte
oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organi-
sationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung
zusteht, mithin gemäss Art. 48 VwVG diejenigen Personen, welche durch
die drohende Verfügung in schutzwürdigen Interessen betroffen sind und
daher über ein Rechtsschutzinteresse verfügen (vgl. statt vieler ISABELLE
HÄNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], 2008, Art. 6 N. 1 f. und 5, nachfolgend: Kommentar VwVG;
MARANTELLI/HUBER, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 6 N. 2 f.; KIENER/
RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, N. 555 ff.).
3.2.1 Wie bereits ausgeführt ([…]), kann die Vorinstanz nach Art. 42
Abs. 1 KG « Dritte » als Zeugen einvernehmen und « die von einer Unter-
suchung Betroffenen » zur Beweisaussage verpflichten. Auch das VwVG
sieht in Art. 12 Bst. c Auskünfte oder Zeugnisse von « Drittpersonen » als
Beweismittel vor. Auch wenn die Bezeichnung « die von einer Untersu-
chung Betroffenen » in Art. 42 KG vom Wortlaut her nicht ganz eindeutig
ist, so ist doch davon auszugehen, dass darunter einzig Verfahrensbetei-
ligte mit Parteistellung zu verstehen sind (vgl. u.a. SIMON BANGERTER, in:
Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, Art. 42 N. 13, nachfolgend: BSK-
KG; BOVET/SABRY, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence,
2. Aufl. 2013, Art. 42 N. 19, nachfolgend: CR-LCart; BICKEL/WYSSLING,
in: Kommentar KG, 2018, Art. 42 N. 25; in fine auch PETER REINERT, in:
Handkommentar zum KG, 2007, Art. 42 N. 9). Dies ergibt sich einerseits
durch einen Vergleich mit dem diesbezüglich doch eindeutiger formulier-
ten französischen und italienischen Gesetzestext, welcher hierbei klar von
« les parties à l'enquête » beziehungsweise « le parti all'inchiesta »
spricht. Zudem entspricht eine solche Auslegung auch Art. 64 BZP (SR
2018 IV/12 Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme
170 IV BVGE / ATAF / DTAF
273), welcher gemäss Art. 42 Abs. 1 KG hier sinngemäss anwendbar ist
und ebenfalls vorsieht, dass eine « Partei » zu einer Beweisaussage ver-
pflichtet werden kann.
3.2.2 Entsprechend der in Art. 42 KG vorgenommenen und im Übrigen
auch dem VwVG immanenten funktionalen Zweiteilung von Verfahrens-
beteiligten in « von der Untersuchung Betroffene beziehungsweise Par-
teien » und « Dritte » (vgl. hierzu WASER, a.a.O., S. 82; KIENER/RÜTSCHE/
KUHN, a.a.O., N. 583 ff.; RHINOW et al., Öffentliches Prozessrecht,
3. Aufl. 2014, Rz. 848 ff.; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rz. 262 ff.) hat daher je-
dermann, der nicht der Pflicht zur Beweisaussage – jedoch unter Umstän-
den der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG – unterliegt, als Dritter im Sinne
von Art. 42 KG zu gelten. Als Zeuge kommt demnach grundsätzlich jeder-
mann infrage, der nicht als Partei im Verfahren gilt, das heisst alle, welche
die Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 6 in Verbindung mit Art. 48
VwVG nicht erfüllen und daher kein schutzwürdiges rechtliches oder tat-
sächliches Interesse am Verfahrensausgang haben (vgl. BANGERTER, in:
BSK-KG, a.a.O., Art. 42 N. 29; BOVET/SABRY, CR-LCart, a.a.O., Art. 42
N. 35; BICKEL/WYSSLING, a.a.O., Art. 42 N. 25; REINERT, a.a.O., Art. 42
N. 4 f.; WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 14
N. 5).
3.2.3 Ist eine juristische Person Verfahrenspartei, so stellt sich die
Frage, welche natürlichen Personen die juristische Person im Verfahren
vertreten. Weder das KG noch das VwVG enthalten diesbezüglich eine
Regelung. Die Partei- und Prozessfähigkeit bestimmt sich im Verwal-
tungsverfahrensrecht jedoch grundsätzlich nach dem Zivilrecht (vgl.
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 444; HÄNER, a.a.O., Rz. 469 und
500; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N. 551 ff. und 585 ff.; RHINOW et
al., a.a.O., Rz. 862 f.). Eine juristische Person wird demnach durch ihre
formellen und faktischen Organe verkörpert und handelt im Verwaltungs-
verfahren auch durch diese (Art. 54 f. ZGB; vgl. BANGERTER, in: BSK-
KG, a.a.O., Art. 42 N. 19; RHINOW et al., a.a.O., Rz. 868a; MARANTELLI/
HUBER, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 6 N. 14). Als formelle Organe
gelten bei der Aktiengesellschaft regelmässig Verwaltungsrat, Generalver-
sammlung und Revisionsstelle sowie im Rahmen der Übertragung der Ge-
schäftsführung die Geschäftsleitung (Art. 698 ff., Art. 716b OR; vgl. BGE
114 V 213 E. 4; Urteil des BVGer B–581/2012 vom 16. September 2016,
Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme 2018 IV/12
BVGE / ATAF / DTAF IV 171
« Nikon », E. 2.1.1; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Ge-
sellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 2 N. 31; PETER BÖCKLI, Schweizer Ak-
tienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 2392 f.). Faktische Organe sind sodann Per-
sonen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die
eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Ge-
sellschaft massgeblich mitbestimmen (vgl. statt vieler BGE 141 III 159
E. 1.2.2 m.w.H.; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 2 N. 31a).
3.2.4 Ist eine juristische Person Partei in einem (Kartell-)Verwaltungs-
verfahren, so sind ihre Organe daher ebenfalls Partei und nicht Dritte (vgl.
GÜNGERICH/BICKEL, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 15 N. 6; WEISSEN-
BERGER/HIRZEL, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 14 N. 7; RHINOW et al.,
a.a.O., Rz. 868a). Entsprechend dürfen die Organe auch nicht als Zeugen
einvernommen werden, sondern sind als Partei(-Vertreter) zu befragen.
Als solche können sie alle Verteidigungsrechte geltend machen, welche
der juristischen Person als Verfahrenspartei zustehen, und sich daher ins-
besondere auch auf ein allfälliges Aussageverweigerungsrecht bezie-
hungsweise Recht zu schweigen berufen (vgl. BANGERTER, in: BSK-KG,
a.a.O., Art. 42 N. 19; BOVET/SABRY, CR-LCart, a.a.O., Art. 42 N. 20 und
31; ausführlich hierzu BICKEL/WYSSLING, a.a.O., Art. 42 N. 37 ff.:
REINERT, a.a.O., Art. 42 N. 5 und 9). Den übrigen Angehörigen juristischer
Personen fehlt es hingegen regelmässig an einer Parteistellung im Sinne
von Art. 6 in Verbindung mit Art. 48 VwVG, weshalb sie grundsätzlich als
Zeugen einzuvernehmen sind und als solche der Zeugnispflicht unterste-
hen (vgl. BANGERTER, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 42 N. 19 und 35; BOVET/
SABRY, CR-LCart, a.a.O., Art. 42 N. 32 [jedoch mit der Anmerkung, dass
das Auskunftsverweigerungsrecht analog zur StPO ergänzt werden solle;
hierzu E. 4]; BICKEL/WYSSLING, a.a.O., Art. 42 N. 49 ff.; in fine wohl
auch REINERT, a.a.O., Art. 42 N. 5 ff.; MARTIN RAUBER, Verteidigungs-
rechte von Unternehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, ins-
besondere unter Berücksichtigung des « legal privilege », in: Schweizer
Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, 2010, S. 199 f.; WEISSEN-
BERGER/HIRZEL, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 14 N. 37; zur Kritik an
dieser Ausgangslage mit Blick auf den nemo-tenetur-Grundsatz vgl.
E. 4.4).
3.2.5 Diese formelle Sichtweise entspricht letztlich auch den Rege-
lungen im Zivilprozessrecht. So wird in Art. 159 ZPO (SR 272) festge-
halten, dass Organe einer juristischen Person im Beweisverfahren wie eine
Partei behandelt werden (vgl. FRANZ HASENBÖHLER, in: Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, Art. 159
2018 IV/12 Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme
172 IV BVGE / ATAF / DTAF
N. 7, nachfolgend: Kommentar ZPO; CHRISTIAN LEU, in: Schweizerische
Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 159 N. 1). Demge-
genüber werden nach Art. 169 ZPO alle Personen, welche keine Organstel-
lung innehaben, grundsätzlich als Zeugen einvernommen (vgl. HEINRICH
ANDREAS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar,
2011, Art. 169 N. 2; WEIBEL/WALZ, Kommentar ZPO, a.a.O., Art. 169
N. 1). Auch im Strafverfahren gegen ein Unternehmen wird dieses gemäss
Art. 112 Abs. 1 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR
312.0) von einer (einzigen) Person vertreten, die uneingeschränkt zur Ver-
tretung des Unternehmens in zivilrechtlichen Angelegenheiten befugt ist
(vgl. MARC ENGLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozess-
ordnung, 2011, Art. 112 N. 20). Allerdings werden im Strafprozessrecht
Vertreter eines Unternehmens, gegen welches ein Strafverfahren gerichtet
ist, allgemein als Auskunftsperson und nicht als « Partei » einvernommen
(Art. 178 Bst. g StPO). Schliesslich können auch im Bundeszivilprozess
grundsätzlich nur « Mitglieder mit Organeigenschaft » für eine juristische
Person aussagen (Art. 63 Abs. 2 BZP). Die dargelegte Regelung im Ver-
waltungsverfahrensrecht ist somit auch in rechtsvergleichender Hinsicht
und insbesondere im Hinblick auf eine einheitliche und kongruente
Rechtsordnung gerechtfertigt.
3.3 Das vorliegend infrage stehende Untersuchungsverfahren der
Vorinstanz richtet sich gegen die Beschwerdeführerin als juristische
Person. Die Beschwerdeführerin ist von der Untersuchung direkt betroffen
und ist somit Verfahrenspartei im Sinne von Art. 6 in Verbindung mit
Art. 48 VwVG. Als juristische Person in der Form der Aktiengesellschaft
(Art. 620 ff. OR) handelt sie im kartellrechtlichen Verfahren durch ihre
Organe (vgl. E. 3.2.3 f.).
Mit Bezug auf den von der Vorinstanz als Zeugen vorgeladenen Y. steht
sodann fest, dass dieser bis zu seiner Pensionierung bei der Beschwer-
deführerin als Bauführer angestellt war und die Zweigniederlassung in A.
geleitet hat ([…]). Für Letztere besass er gemäss Handelsregister eine Kol-
lektivprokura zu zweien. Er wurde indes Ende Februar 2014 pensioniert
und seine Zeichnungsberechtigung für die Beschwerdeführerin wurde per
13. Februar 2015 im Handelsregister gelöscht ([…]). Gemäss den Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin bestand jedoch auf mündlicher Basis die
Abmachung, dass die Beschwerdeführerin bei Bedarf weiterhin auf die
Unterstützung von Y. zurückgreifen kann. So sei Y. seinem Nachfolger als
Leiter der Zweigniederlassung beziehungsweise der Beschwerdeführerin
Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme 2018 IV/12
BVGE / ATAF / DTAF IV 173
auch nach seiner Pensionierung beratend und unterstützend zur Seite ge-
standen und er habe weiterhin verschiedentlich Arbeitseinsätze bei der
Beschwerdeführerin geleistet. Des Weiteren habe Y. die Ferienvertretung
seines Nachfolgers im Oktober 2014 übernommen. Die Nähe von Y. zur
Beschwerdeführerin zeige sich zudem auch dadurch, dass Ersterer die Mo-
biltelefonnummer behalten habe, die er während seiner Zeit als Nieder-
lassungsleiter der Beschwerdeführerin geschäftlich benutzt habe. Über
diese Telefonnummer habe er auch nach dem Ausscheiden als Prokurist
der Zweigniederlassung Telefonate entgegengenommen, die für die Be-
schwerdeführerin bestimmt gewesen seien. Er habe die entsprechenden In-
formationen anschliessend jeweils der Beschwerdeführerin weitergeleitet.
3.4 Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin ist für die Be-
urteilung der verfahrensrechtlichen Rolle von Y. grundsätzlich auf das
derzeitige Verhältnis beziehungsweise auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt
der Einvernahme abzustellen. Die juristische Person als Verfahrenspartei
kann nur durch ihre aktuellen Organe überhaupt im Verfahren vertreten
werden. Nur die Aussagen von aktuellen Organen beziehungsweise vertre-
tungsberechtigten natürlichen Personen können der juristischen Person als
Verfahrenspartei überhaupt zugerechnet werden, zumal ja auch nur die ak-
tuellen Organe und Mitarbeiter den internen Weisungen und Beschlüssen
der juristischen Person unterstehen (vgl. HUGUENIN/REITZE, in: Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl. 2014, Art. 54/55 N. 22 f.; MEIER-
HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 2 N. 115). Ein Abstellen auf den Zeitpunkt
der Eröffnung der Untersuchung könnte dabei zu der grotesken Situation
führen, dass nicht mehr vertretungsberechtigte natürliche Personen für ein
Unternehmen als Partei aussagen könnten, während die zum Einvernah-
mezeitpunkt eigentlich vertretungsberechtigten und auch den internen
Weisungen und Beschlüssen unterstehenden Organe dieses Unternehmens
unter Umständen als Zeugen auszusagen hätten. Das Abstellen auf die
aktuellen Verhältnisse entspricht ferner auch dem im Verwaltungsverfah-
ren herrschenden Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG), aus welchem
unter anderem die Regel fliesst, wonach selbst noch vor Bundesverwal-
tungsgericht neue tatsächliche Vorbringen und Beweismittel eingelegt
werden dürfen (vgl. hierzu RHINOW et al., a.a.O., Rz. 1612). Im Übrigen
wird auch in anderen Rechtsgebieten, namentlich im Zivil- und Strafpro-
zess, für die Beurteilung der verfahrensrechtlichen Stellung auf die aktuel-
len Verhältnisse abgestellt (vgl. MÜLLER, a.a.O., Art. 169 N. 10 und 15;
ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess-
ordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 178 N. 10).
2018 IV/12 Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme
174 IV BVGE / ATAF / DTAF
Die von der Beschwerdeführerin eingebrachte Folgerung, dass die verfah-
rensrechtliche Rolle einer natürlichen Person damit unter anderem auch
von der Dauer des Untersuchungsverfahrens abhänge, ist dabei – ge-
rade mit Blick auf eine einheitliche und kongruente Rechtsordnung –
grundsätzlich hinzunehmen. Eine Ausnahme von der formalen Betrach-
tungsweise und damit ein Aufweichen der grundsätzlichen Trennung be-
ziehungsweise Unterscheidung von natürlicher und juristischer Person
könnte sich höchstens in Fällen von offensichtlichem Rechtsmissbrauch
aufdrängen, namentlich dann, wenn auf gesellschaftsrechtlicher Ebene die
Voraussetzungen eines Durchgriffs gegeben sind (vgl. hierzu Urteile des
BGer 4A_417/2011 vom 30. November 2011 E. 2.3; 4A_58/2011 vom
17. Juni 2011 E. 2.4.1; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 2 N. 43 ff.;
PETER TUOR et al., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl. 2015,
§ 15 Rz. 12). Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch wurde von der Be-
schwerdeführerin vorliegend jedoch nicht geltend gemacht und ist auf-
grund der gesamten Umstände auch nicht ersichtlich.
3.5 Mit der Vorinstanz ist demnach festzuhalten, dass aufgrund des
Dargelegten davon auszugehen ist, dass Y. bei der Beschwerdeführerin
aktuell keine Organstellung (mehr) innehat. Diese hat er mit seiner Pen-
sionierung beziehungsweise spätestens mit der Löschung seiner Zeich-
nungsberechtigung im Handelsregister per Februar 2015 verloren. Die
Wahrnehmung von gelegentlichen, zeitlich eng begrenzten Stellvertre-
tungseinsätzen, wie sie gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin
von Y. weiterhin, das heisst über seine Pensionierung hinaus, wahrgenom-
men wurden, vermag für sich alleine ohnehin keine faktische Organstel-
lung zu begründen. Auch ein eigentliches, über die Pensionierung hinaus
bis jetzt andauerndes Arbeitsverhältnis muss gestützt auf die eingereichten
Unterlagen verneint werden: Der letzte lohnrelevante Arbeitseinsatz von
Y. bei der Beschwerdeführerin fand offenbar im Oktober 2014 statt ([…]),
also vor vier Jahren. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht (mehr).
Einzig die Tatsache, dass sich Y. offenbar mündlich bereit erklärte, seinen
Nachfolger bei Bedarf mit seiner Erfahrung zu unterstützen, sowie die
offenbar persönlich empfundene enge Verbundenheit zum ehemaligen
Arbeitgeber vermögen letztlich kein über die Pensionierung hinausdauern-
des Arbeitsverhältnis zu begründen, zumal es hierzu bereits an der Entgelt-
lichkeit mangelt (Art. 319 ff. OR; vgl. dazu JÜRG BRÜHWILER, Kommen-
tar zum Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl. 2014, Art. 319 N. 7; STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362
OR, 7. Aufl. 2012, Art. 319 N. 2; PORTMANN/STÖCKLI, Schweizerisches
Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2013, Rz. 9).
Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme 2018 IV/12
BVGE / ATAF / DTAF IV 175
3.6 Da Y. bei der Beschwerdeführerin aktuell keine Organstellung
und im Übrigen auch sonst keine Vertretungsbefugnis mehr innehat, kann
er in dem gegen sie gerichteten kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren
nach dem Gesagten grundsätzlich auch nicht als Partei(-Vertreter) einver-
nommen werden. Vielmehr hat er – zumindest nach der Konzeption des
Kartellgesetzes – als « Dritter » zu gelten, welcher von der Vorinstanz nach
Art. 42 KG grundsätzlich als Zeuge unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht
und unter Strafandrohung bei Falschaussage einvernommen werden darf.
Zwar wird in der Literatur zum VwVG darauf hingewiesen, dass eine Ein-
vernahme als Zeuge aufgrund des strafrechtlich sanktionierten Zwangs zur
Wahrheit (Art. 307 StGB) bei Personen, welche in einer besonderen Bezie-
hung zum Verfügungsadressaten stehen oder von denen gar davon auszu-
gehen ist, dass sie die Kriterien nach Art. 6 VwVG erfüllen und zur Be-
schwerde befugt sind, problematisch sei. In solchen Konstellationen wird
daher propagiert, dass von solchen Personen lediglich Auskünfte im Sinne
von Art. 12 Bst. c VwVG einzuholen seien, womit diese weder der Aus-
sagepflicht unterstünden noch einer Pflicht zur wahrheitsgetreuen Aussage
unterliegen würden (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Kommentar VwVG,
a.a.O., Art. 12 N. 36). Diese Einwände sind jedoch vor dem Hintergrund
zu verstehen, dass das allgemeine Verwaltungsverfahren auf Bundesebene
nur für « Dritte » beziehungsweise Zeugen eine Aussagepflicht unter
Strafandrohung (Zeugeneinvernahme) vorsieht, während von den Verfah-
rensparteien einzig Auskünfte ohne Strafandrohung eingeholt werden kön-
nen (Art. 12 Bst. b VwVG). Eine Befragung von Parteien und ihnen zuzu-
rechnenden Personen unter Straffolge könnte daher einem Verstoss gegen
das dem VwVG immanente Verbot des Parteiverhörs gleichkommen (vgl.
WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Praxiskommentar, a.a.O., Art. 14 N. 8). Das
Kartellrecht geht jedoch – wie bereits ausgeführt – diesbezüglich über das
VwVG hinaus, da es mit der Beweisaussage (Art. 42 KG) auch für
Parteien die Einvernahme unter Straffolge und im Übrigen eine weiterge-
hende Mitwirkungspflicht auch für Parteien vorsieht (Art. 40 KG; […]).
Die Frage nach einer allfälligen Verletzung des Verbots des Parteiverhörs
stellt sich im Kartellverfahren daher nicht. Vielmehr dürfte im Kartellsank-
tionsverfahren daher die Frage im Vordergrund stehen, ob Zeugeneinver-
nahmen unter Straffolge von Personen, die zwar selber nicht Partei im
Sinne von Art. 6 in Verbindung mit Art. 48 VwVG sind, jedoch in einer
besonderen Beziehung zu einer Verfahrenspartei und/oder zum Einvernah-
megegenstand stehen, mit den hier unter Umständen zu berücksichtigen-
den strafprozessualen Mindestgarantien von Art. 6 EMRK und Art. 32 BV
vereinbar sind.
2018 IV/12 Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme
176 IV BVGE / ATAF / DTAF
3.7 Als Zwischenfazit ist demnach festzuhalten, dass Y. als ehema-
liges Organ beziehungsweise ehemaliger Mitarbeiter der Beschwerdefüh-
rerin nach den einschlägigen kartellverfahrensrechtlichen Vorschriften
grundsätzlich als Zeuge im Sinne von Art. 42 KG einvernommen werden
kann.
Zu prüfen bleibt des Weiteren indes, ob und inwieweit allenfalls die straf-
prozessualen Mindestgarantien von Art. 6 EMRK und Art. 32 BV und ins-
besondere der hieraus abgeleitete nemo-tenetur-Grundsatz ([…]) vorlie-
gend einer Einvernahme als Zeuge unter Straffolge entgegenstehen.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Pflicht zur Mit-
wirkung nach Art. 42 KG durch das Prinzip der Selbstbelastungsfreiheit
(nemo-tenetur-Grundsatz) eingeschränkt werde. Auch Unternehmen
könnten sich auf diesen nemo-tenetur-Grundsatz berufen, wobei dieses
Recht dem Unternehmen selbst zustehe und nicht auf die Geltendmachung
durch bestimmte natürliche Personen beschränkt sei. Die Wettbewerbsbe-
hörden könnten gemäss Art. 42 KG zwar Dritte als Zeugen einvernehmen
und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflich-
ten. Wenn sich eine kartellrechtliche Untersuchung gegen ein Unterneh-
men richte, sei dabei jedoch zu beachten, dass Unternehmen ausschliess-
lich durch natürliche Personen handeln und Rechte wahrnehmen könnten.
Würden die natürlichen Personen, die für das Unternehmen handelten, als
Zeugen einvernommen, so würde dies einen negativen Einfluss auf die
Verteidigungsrechte des betreffenden Unternehmens haben. Dem Unter-
nehmen würde diesfalls im Ergebnis die Möglichkeit entzogen, sich auf
sein Aussageverweigerungsrecht zu berufen. Um dies zu vermeiden, wer-
de in der Literatur deshalb gefordert, dass sich alle aktuellen und ehemali-
gen Mitarbeiter eines Unternehmens, das eines Kartellrechtsverstosses
bezichtigt werde, auf das dem Unternehmen zustehende Aussageverwei-
gerungsrecht berufen können müssten. Die entsprechenden Personen dürf-
ten in der Folge nicht als Zeugen befragt werden. Denn als solche könnten
sie sich zwar auf ihr eigenes Aussageverweigerungsrecht berufen, nicht
jedoch auf dasjenige des Unternehmens, welches inhaltlich nicht zwangs-
läufig mit ersterem übereinstimme.
Auch das Bundesverwaltungsgericht habe kürzlich bestätigt (Urteil des
BVGer B–7633/2009 vom 14. September 2015, « Swisscom ADSL »,
Rz. 86), dass das kartellrechtliche Auskunftsverweigerungsrecht in for-
meller Hinsicht nicht auf die Geltendmachung durch bestimmte natürliche
Personen beschränkt sei, sondern das Unternehmen selbst betreffe. Das
Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme 2018 IV/12
BVGE / ATAF / DTAF IV 177
den Unternehmen zustehende Aussageverweigerungsrecht sei jedoch völ-
lig wirkungslos, wenn die für dieses Unternehmen handelnden Personen
nicht die Möglichkeit hätten, sich darauf zu berufen.
Schliesslich sei zu beachten, dass gemäss Art. 178 Bst. g StPO als Aus-
kunftsperson und nicht als Zeuge einzuvernehmen sei, wer in einem gegen
ein Unternehmen gerichteten Strafverfahren als Vertreterin oder Vertreter
des Unternehmens bezeichnet worden sei oder bezeichnet werden könnte
sowie ihre oder seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Für sie gälten ge-
mäss Art. 180 Abs. 1 StPO sinngemäss die Bestimmungen über die Ein-
vernahme der beschuldigten Person.
4.2 Die Vorinstanz ihrerseits führt aus, dass es ihrer Praxis ent-
spreche, ehemalige Mitarbeiter sowie ehemalige Organe von Verfahrens-
parteien nicht als Parteien, sondern als Zeugen zu befragen. Durch die
Befragung von Y. als Drittperson werde das Verbot zum Selbstbelastungs-
zwang (nemo-tenetur-Grundsatz) nicht tangiert. Der nemo-tenetur-Grund-
satz solle lediglich verhindern, dass die Behörden Beweismittel durch un-
zulässige Zwangsmittel gegenüber beschuldigten Personen erlangten. Bei
der Einvernahme einer nicht vertretungsbefugten Person sei aber nicht die
Verfahrenspartei selber zur Aussage beziehungsweise Selbstbelastung ver-
pflichtet, sondern der Zeuge werde als natürliche Person befragt. Belaste
der Zeuge seine (frühere) Arbeitgeberin, so würden dessen Aussagen der
Verfahrenspartei nicht als eigene Aussagen beziehungsweise als Geständ-
nis zugerechnet. Vielmehr handle es sich um belastende Zeugenaussagen
eines Dritten. Die Aussage- und Wahrheitspflicht, welche mit der Zeugen-
stellung einhergehe, beschränke sich vorliegend auf Y., welcher seinerseits
nicht mehr für die Beschwerdeführerin handeln könne. Seine eigenen Inte-
ressen könne Y. wiederum im Rahmen der Zeugnisverweigerungsrechte
geltend machen. Der nemo-tenetur-Grundsatz sei weder dazu bestimmt,
die Aufdeckung der Wahrheit zu verhindern, noch dazu, die Verfahrens-
parteien vor einer allfälligen Sanktionierung zu schützen. Vielmehr fliesse
der nemo-tenetur-Grundsatz aus den Persönlichkeitsrechten und aus dem
Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren. Der Grundsatz verlange
daher nicht, dass die Wettbewerbsbehörden den Verfahrensparteien mög-
lichst umfassenden Schutz vor belastenden Aussagen gewährten, etwa
auch vor solchen Aussagen, die von Personen gemacht würden, die ausser-
halb der Einflusssphäre einer Verfahrenspartei stünden. Vielmehr seien die
Wettbewerbsbehörden verpflichtet, die materielle Wahrheit zu erforschen
und das Kartellrecht durchzusetzen. Daran bestehe auch ein erhebliches
öffentliches Interesse.
2018 IV/12 Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme
178 IV BVGE / ATAF / DTAF
Die Normen der Strafprozessordnung seien auf kartellrechtliche Untersu-
chungen zwar nicht anwendbar. Y. sei jedoch selbst dann nicht als Zeuge
zu befragen und hätte kein Aussageverweigerungsrecht, wenn die Regeln
des Unternehmensstrafrechts im Kartellverwaltungsverfahren angewendet
würden. Es sei nicht ersichtlich und werde von der Beschwerdeführerin
auch nicht begründet, weshalb ein Unternehmen in einem Kartellverfahren
über einen weitergehenden Schutz verfügen sollte als in einem Strafver-
fahren.
4.3 Die schweizerische Praxis hat sich bis anhin – zumindest soweit
ersichtlich – noch nicht zu der vorliegend strittigen Frage geäussert. Sie
geht jedoch – gestützt auf die dargelegte Rechtsprechung des EGMR
([…]) – davon aus, dass die strafprozessualen Mindestgarantien von Art. 6
EMRK und Art. 32 BV und damit auch der nemo-tenetur-Grundsatz
grundsätzlich auch in Kartellsanktionsverfahren zu beachten sind (vgl.
BGE 139 I 72, « Publigroupe », E. 2.2.2 m.w.H.; BGE 140 II 384, « Spiel-
bank », E. 3.2; […]) und dass er grundsätzlich auch für juristische Per-
sonen gilt, da auch diese Träger verfahrensbezogener Grundrechte sind
(vgl. BGE 140 II 384, « Spielbank », E. 3.3.4; Urteile des BVGer
B–581/2012, « Nikon », E. 5.3.2; B–7633/2009, « Swisscom ADSL »,
Rz. 86, 95 ff.; B–2050/2007 vom 24. Februar 2010, « Mobilfunkterminie-
rung », E. 5.7.2).
Indes kommt dem nemo-tenetur-Grundsatz im wettbewerbsrechtlichen
Sanktionsverfahren nach der unterdessen doch bereits mehrfach bestätig-
ten Praxis keine absolute Geltung zu und er erfährt gleich in mehrerer Hin-
sicht Relativierungen (vgl. Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai
2016, « Publikation Sanktionsverfügung in Sachen Nikon », E. 8.2, nicht
publiziert in: BGE 142 II 268; BGE 140 II 384, « Spielbank », E. 3.3.5
m.w.H.; Urteile des BVGer B–829/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3;
B–581/2012, « Nikon », E. 5.1 und 8.1.1; B–7633/2009, « Swisscom
ADSL », Rz. 651; vgl. auch Urteil des EGMR Jussila gegen Finnland vom
23. November 2006, 73053/01, Ziff. 43). So hat das Bundesgericht bereits
mehrfach festgehalten, dass das Schweigerecht ausserhalb des Kernstraf-
rechts und namentlich auch im Kartellsanktionsverfahren nicht in voller
Strenge zur Anwendung gelange (vgl. Urteil 2C_1065/2014, « Publikation
Sanktionsverfügung in Sachen Nikon », E. 8.2, nicht publiziert in: BGE
142 II 268; BGE 140 II 384, « Spielbank », E. 3.3.5 m.w.H.). Ferner wird
betont, dass der nemo-tenetur-Grundsatz bei juristischen Personen diffe-
renziert zu umschreiben sei, weshalb bei juristischen Personen Einschrän-
kungen zu beachten seien, soweit sich solche aus der körperschaftlichen
Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme 2018 IV/12
BVGE / ATAF / DTAF IV 179
Rechtsnatur ergeben würden (vgl. BGE 140 II 384, « Spielbank », E. 3.3.4
und 3.3.6; Urteile B–581/2012, « Nikon », E. 5.3.2; B–7633/2009,
« Swisscom ADSL », Rz. 86, 95 ff.; B–2050/2007, « Mobilfunktermi-
nierung », E. 5.7). Hinzu kommen Einschränkungen aufgrund materieller
Offenlegungs- und Dokumentationspflichten (vgl. Urteil B–7633/2009,
« Swisscom ADSL », Rz. 104, 118 ff.). Schliesslich wird der Schutz des
Aussage- und Herausgabeverweigerungsrechts gerade auch im Kartellver-
fahren jeweils auf potenziell belastende Angaben beschränkt (vgl. BGE
140 II 384, « Spielbank », E. 3.4; Urteil B–6595/2017 E. 4.1.4).
Insgesamt ist gemäss dem Spielbankenurteil des Bundesgerichts daher ein
angemessener Ausgleich der verschiedenen Interessen anzustreben, um
auf eine faire Weise die materielle Wahrheit zu erforschen, was sach-
gerechte Anpassungen des grundsätzlich anwendbaren nemo-tenetur-
Grundsatzes an die jeweilige konkrete Situation zulässt beziehungsweise
gebietet (juristische oder natürliche Person, Auskunftspflicht über Sach-
verhaltselemente oder implizite Schuldanerkennung, Qualität der Sanktion
bei Vereitelung der Mitwirkungspflicht usw.; vgl. BGE 140 II 384, « Spiel-
bank », E. 3.3.5; kritisch zu diesem Urteil FELLMANN/VETTERLI, « Nemo
tenetur » light bei strafähnlichen Verwaltungssanktionen?, forumpoenale
1/2015 S. 43 ff.; SIMON ROTH, Zum Zweiten: Die Geltung von nemo
tenetur im Verwaltungsverfahren, Jusletter vom 24. November 2014).
4.4 In der Kartellrechtslehre werden Voraussetzungen und Umfang
eines aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 29 ff. BV hergeleiteten Rechts
zur Aussageverweigerung im Kartellverfahren kontrovers diskutiert. Dies
gilt nicht nur insbesondere für die Frage, inwieweit und in welchem Um-
fang sich juristische Personen als Unternehmensträger überhaupt auf ein
solches Recht berufen können (vgl. hierzu BANGERTER, in: BSK-KG,
a.a.O., Art. 42 N. 16 ff. m.w.H.; JÜRG BORER, Kommentar Wettbewerbs-
recht I, 3. Aufl. 2011, Art. 40 N. 4; STEFAN BILGER, Das Verwaltungs-
verfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002,
S. 238 ff., 257; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnahmen der Wett-
bewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung
und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, Jusletter vom 27. Sep-
tember 2004, Rz. 16 ff., 23 ff.; RAUBER, a.a.O., S. 166 ff. m.w.H.; DANIEL
ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der « Bonusrege-
lung » im Kartellrecht, 2007, S. 578 ff. m.w.H.), sondern – gerade in jün-
gerer Zeit – auch für die eng damit zusammenhängende Frage, welche
2018 IV/12 Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme
180 IV BVGE / ATAF / DTAF
natürlichen Personen ein dem Unternehmen allenfalls zustehendes Aus-
sageverweigerungsrecht letztlich geltend machen können (vgl. hierzu so-
gleich).
Ein Teil der Lehre teilt diesbezüglich die Ansicht der Vorinstanz und geht
davon aus, dass die juristische Person im Kartellverfahren einzig durch
ihre formellen und faktischen Organe verkörpert wird. Entsprechend
könnten sich einzig natürliche Personen, welche bei der betroffenen juris-
tischen Person aktuell Organstellung hätten, sich auf das Letzterer zuste-
hende Recht zu schweigen berufen. Alle übrigen natürlichen Personen
ohne Organstellung (aktuelle Mitarbeiter, ehemalige Organe) könnten
– sozusagen unabhängig von ihrer « Nähe » zur juristischen Person – als
Zeugen unter Straffolge einvernommen werden und sich daher nur auf ihr
eigenes Aussageverweigerungsrecht berufen, nicht hingegen auf jenes der
juristischen Person. Sie könnten die Aussage daher nicht verweigern, wenn
sie dadurch nicht sich selbst oder ihr nahestehende Personen, sondern ein-
zig das Unternehmen belasten würden (vgl. BANGERTER, in: BSK-KG,
a.a.O., Art. 42 N. 19, 29 und 35; BOVET/SABRY, CR-LCart, a.a.O., Art. 42
N. 20 f., 31 f. [jedoch m.H., dass das Auskunftsverweigerungsrecht ihrer
Ansicht nach auf die direkten Mitarbeiter der Vertreter erstreckt wer-
den sollte]; BICKEL/WYSSLING, a.a.O., Art. 42 N. 49 ff.: REINERT, a.a.O.,
Art. 42 N. 5). Mit Bezug auf diese natürlichen Personen ohne Organ-
stellung wird dabei teilweise die Ansicht vertreten, dass namentlich
Arbeitnehmer, die selbst in eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung
involviert gewesen seien, sich auf das ihnen persönlich zustehende Zeug-
nisverweigerungsrecht (Art. 42 BZP) berufen könnten, da sie aufgrund
ihres Verhaltens damit rechnen müssten, dass ihr Arbeitgeber Schaden-
ersatz verlange und ihnen somit ein unmittelbarer vermögensrechtlicher
Schaden drohe (vgl. REINERT, a.a.O., Art. 42 N. 8). Andere wiederum sind
hingegen der Ansicht, dass allfällige finanzielle Folgen aus der Zeugen-
aussage für den Mitarbeiter aufgrund der fehlenden Unmittelbarkeit kei-
nen Zeugnisverweigerungsgrund darstellten (vgl. BANGERTER, in: BSK-
KG, a.a.O., Art. 42 N. 35).
Ein wiederum anderer Teil der Lehre vertritt aufgrund des strafrechts-
ähnlichen Charakters der Sanktionen nach Art. 49a KG die Ansicht, dass
zur Bestimmung der zum Recht zu schweigen berechtigten Personen im
Kartellverwaltungssanktionsverfahren auf die Grundsätze des Straf-
prozesses abzustellen sei. In Anlehnung an Art. 178 Bst. g in Verbindung
mit Art. 180 StPO wird daher propagiert, auch den direkten Mitarbeitern
von Personen mit Organfunktion ein Schweigerecht zuzugestehen (vgl.
Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme 2018 IV/12
BVGE / ATAF / DTAF IV 181
BOVET/SABRY, CR-LCart, a.a.O., Art. 42 N. 32; wohl auch MARTIN
REIMANN, Die strafrechtsähnliche Rechtsnatur der Sanktionen von
Art. 49a Abs. 1 KG, 2016, Rz. 152).
Ein nochmals anderer Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass es – an-
gesichts des strafrechtsähnlichen Charakters der direkten Kartellsank-
tionen – mit den strafprozessualen und verfassungsrechtlichen Prinzipien
insgesamt nicht vereinbar sei, Mitarbeiter eines betroffenen Unternehmens
ohne Organfunktion beziehungsweise Dritte, die in einer besonderen
Beziehung zu einer Verfahrenspartei stehen, als Zeugen einzuvernehmen
(vgl. WASER, a.a.O., S. 87 ff.; THOMI/WOHLMANN, Der Täter als Zeuge
im Kartellverfahren, Jusletter vom 13. Juni 2016, Rz. 17 f.). Es wird daher
vorgeschlagen, eine solche Person – anlehnend an die Beweisfiguren im
Strafrecht – lediglich als Auskunftsperson (vgl. Art. 178 ff. StPO) zu be-
fragen. Als solche sei sie – im Gegensatz zum Zeugen – nicht zur Aussage
verpflichtet und unterstehe nicht der für Zeugen geltenden Wahrheits-
pflicht unter Straffolge (vgl. WASER, a.a.O., S. 87 ff.). Schliesslich wird
auch die Ansicht vertreten, dass dem Unternehmen analog zur Regelung
in Art. 112 StPO die Wahl der vertretungsberechtigten Person selbst
zustehe, weshalb diese Organe wie auch andere Mitarbeiter des Unterneh-
mens als Partei zu befragen seien, wenn sie vom Unternehmen als Vertreter
bestimmt werden. Diesen komme dann das Recht zu schweigen bezie-
hungsweise das Aussageverweigerungsrecht des Unternehmens zu (vgl.
WASER, a.a.O., S. 89 f.)
4.5
4.5.1 Wie bereits ausgeführt, ist das Kartellverfahren vorab ein Verwal-
tungsverfahren. Auch wenn Sanktionen nach Art. 49a KG als strafrecht-
lich im Sinne von Art. 6 EMRK gelten, unterliegt das Verfahren vor der
Vorinstanz landesrechtlich – wie bereits ausgeführt – grundsätzlich nicht
der Strafprozessordnung, sondern dem KG und dem VwVG (vgl. BGE 140
II 384, « Spielbank », E. 3.3.1). Ausgangspunkt bildet daher die bereits
dargelegte Rechtslage nach dem Kartellgesetz (vgl. E. 3). Sie gilt – gemäss
Art. 190 BV – soweit sie nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht
steht (vgl. AUER, in: Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 13 N. 8; KÖLZ/
HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 162 f.; RAUBER, a.a.O., S. 167).
4.5.2 Dabei ist im vorliegenden Kontext zu beachten, dass ein Kartell-
verfahren zwar strafrechtsähnlichen Charakter haben kann – dies jedoch
nicht zwingend haben muss. Die Frage, ob die Einvernahme als Zeuge mit
dem nemo-tenetur-Grundsatz zu vereinbaren ist, kann sich überhaupt nur
und erst dann stellen, wenn die Vorinstanz in Betracht zieht, die hieraus
2018 IV/12 Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme
182 IV BVGE / ATAF / DTAF
resultierenden Aussagen für eine Sanktionierung der Beschwerdeführerin
nach Art. 49a KG zu verwenden. Steht eine Sanktionierung der Beschwer-
deführerin – etwa aus den in Art. 49a Abs. 2 oder Abs. 3 KG genannten
Gründen – ausser Betracht, so kann sich – zumindest mit Bezug auf Y. –
die Frage nach einem auf Art. 6 EMRK gestützten erweiterten Aussage-
verweigerungsrecht von vornherein nicht stellen. Die Einvernahme von
Y. als Zeuge tangiert den nemo-tenetur-Grundsatz demnach zumindest
so lange nicht, als eine solche Einvernahme den Wettbewerbsbehörden
einzig zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts im Sinne von
Art. 12 ff. VwVG dient. Wird eine solche Einvernahme hingegen im Hin-
blick auf eine allfällige Sanktionierung der Beschwerdeführerin durchge-
führt, so stellt sich indes die Frage nach der Vereinbarkeit einer solchen
Einvernahme als Zeuge (unter Straffolge) mit dem der Beschwerdefüh-
rerin zukommenden Recht zu schweigen.
4.5.3 Auch wenn jedoch vorliegend die Möglichkeit einer Sanktionie-
rung der Beschwerdeführerin nach Art. 49a KG bestünde, so ist ferner zu
berücksichtigen, dass ein im Wesentlichen aus Art. 6 EMRK fliessendes
erweitertes Aussageverweigerungsrecht bei einer – wie vorliegend –
grundsätzlich als Zeuge einzuvernehmenden natürlichen Person überhaupt
erst dort und in dem Umfang greifen kann, als ein solches auch der vom
Verfahren direkt betroffenen juristischen Person selbst zusteht. Ein gewis-
sermassen « absolutes » und « vorgreifendes » Verbot, ehemalige Organe
als Zeugen einzuvernehmen, entspricht daher nicht der durchaus differen-
zierten Rechtsprechung zum Geltungsbereich des nemo-tenetur-Grund-
satzes im verwaltungsrechtlichen (Kartell-)Sanktionsverfahren und wider-
spricht letztlich auch dem ebenfalls wesentlichen öffentlichen Interesse an
der Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften und damit der Ver-
hinderung von volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen
von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen (Art. 96 BV).
Der in der Lehre teilweise vertretenen Ansicht, wonach es mit den straf-
prozessualen und verfassungsrechtlichen Prinzipien insgesamt nicht ver-
einbar sei, Mitarbeiter eines betroffenen Unternehmens ohne Organfunk-
tion beziehungsweise Dritte, die in einer besonderen Beziehung zu einer
Verfahrenspartei stehen, als Zeugen einzuvernehmen (vgl. E. 4.4), kann
bereits aus diesem Grund nicht gefolgt werden.
Denn der nemo-tenetur-Grundsatz gilt – wie bereits dargelegt (vgl. […]
E. 4.3) – sowohl nach der Rechtsprechung des EGMR als insbesondere
auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht uneingeschränkt.
Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme 2018 IV/12
BVGE / ATAF / DTAF IV 183
Gerade bei Angaben rein tatsächlicher Art sind grundsätzlich Einschrän-
kungen denkbar (vgl. BGE 140 II 384, « Spielbank », insb. E. 3.3.4 f.;
Urteile des EGMR O´Halloran und Francis gegen Vereinigtes Königreich
vom 29. Juni 2007, Grosse Kammer, 15809/02 und 25624/02, Ziff. 57, und
Weh gegen Österreich vom 8. April 2004, 38544/97, Ziff. 53 f.). Zwar ist
die Praxis der europäischen Wettbewerbsbehörden, welche zwischen An-
gaben « rein tatsächlicher Art » und Angaben, die das « Eingeständnis
einer Zuwiderhandlung » enthalten, unterscheidet und nur für letztere das
Verbot des Selbstbelastungszwangs gelten lässt (vgl. Urteile des EuGH
vom 25. Januar 2007 C–407/04 P Dalmine/Kommission, Slg. 2007 I-902
Rn. 34; vom 18. Oktober 1989 C–374/87 Orkem/Kommission, Slg. 1989
Rn. 34), in der schweizerischen Lehre höchst umstritten (zustimmend:
STEFAN BILGER, in: BSK-KG, a.a.O., Art. 40 N. 19; CHRISTOPH TAG-
MANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007,
S. 119; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar, a.a.O.,
Art. 13 N. 89; die Unterscheidung ebenfalls übernehmend: Synthesebe-
richt der Evaluationsgruppe Kartellgesetz vom 5. Dezember 2008, S. 86
Rz. 302; ablehnend: NIGGLI/RIEDO, in: BSK-KG, a.a.O., vor Art. 49a
N. 260; LANG, a.a.O., Rz. 21; MICHAEL TSCHUDIN, Mitwirkungspflicht an
der eigenen Sanktionierung, AJP 2016 S. 334). Die schweizerische Praxis
scheint sich jüngst jedoch ebenfalls grundsätzlich für eine entsprechende
Differenzierung auszusprechen – wenn auch der genaue Umfang noch
nicht restlos geklärt ist (vgl. BGE 140 II 384, « Spielbank », E. 3.3.3 ff.;
Urteile B–7633/2009, « Swisscom ADSL », Rz. 110; B–6595/2017 E. 4 in
fine; kritisch FELLMANN/VETTERLI, a.a.O., S. 43 ff.; ROTH, a.a.O. [je mit
Bezug auf das Spielbank-Urteil des Bundesgerichts]). Letztlich ist auch
diesbezüglich jeweils eine Beurteilung der konkreten Umstände im Ein-
zelfall vorzunehmen (vgl. BGE 140 II 384, « Spielbank », E. 3.3.5; Urteil
B–7633/2009, « Swisscom ADSL », Rz. 110), weshalb selbst im Hinblick
auf eine allfällige Sanktionierung der Beschwerdeführerin eine Einvernah-
me von Y. als Zeuge nicht per se und zum Voraus als unzulässig gelten
kann. Die Beschwerde ist daher bereits aus diesem Grund grundsätzlich
abzuweisen.
4.5.4 Ungeachtet dessen kann der Vorinstanz jedoch nicht gefolgt wer-
den, soweit sie ausführt, dass der nemo-tenetur-Grundsatz in der vorlie-
genden Konstellation überhaupt nicht erst tangiert werden könne. Zwar
trifft es zu, dass bei der Einvernahme einer nicht vertretungsbefugten Per-
son an und für sich nicht die Verfahrenspartei selber zur Aussage bezie-
hungsweise Selbstbelastung verpflichtet wird. Vielmehr wird « nur » der
2018 IV/12 Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme
184 IV BVGE / ATAF / DTAF
Zeuge als natürliche Person befragt und dessen Aussagen können der Ver-
fahrenspartei nicht direkt zugerechnet werden. Ein Schuldeingeständnis
im eigentlichen Sinn ist aufgrund der fehlenden Zurechenbarkeit der Aus-
sage zur juristischen Person in einer solchen Konstellation in der Tat nicht
denkbar.
Diese Ansicht verkennt jedoch, dass die Einvernahme von Y. sich vor-
liegend – zumindest soweit ersichtlich – im Wesentlichen auf Sachverhalte
bezieht, die dieser im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin
wahrgenommen hat. Er steht aufgrund seiner ehemaligen Tätigkeit bei der
Beschwerdeführerin somit in einem besonders nahen Verhältnis sowohl
zur Verfahrenspartei als auch zum Einvernahmegegenstand. Dabei ist zu
beachten, dass Y. persönlich als natürliche Person nicht nach Art. 49a KG
gebüsst werden kann. Vielmehr wird sein damaliges Verhalten als Organ
beziehungsweise Mitarbeiter der Beschwerdeführerin im Rahmen der ma-
teriellen kartellrechtlichen Beurteilung der Beschwerdeführerin als juris-
tische Person zugerechnet. Als Zeuge untersteht Y. indes der Wahrheits-
pflicht, mit der Folge, dass er für falsche oder unvollständige Aussagen
mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe bestraft werden kann (Art. 307 i.V.m.
Art. 309 StGB). Der auf ihn ausgeübte Druck ist mithin also erheblich.
Dabei kann er sich zwar uneingeschränkt auf sein persönliches Zeug-
nisverweigerungsrecht berufen. Dies wäre insbesondere dort denkbar, wo
die Vorinstanz ihm Fragen zu seinem damaligen Verhalten als Organ
der Beschwerdeführerin unterbreitet und ihm allenfalls die Gefahr einer
strafrechtlichen Verfolgung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung be-
ziehungsweise Betrug droht oder Schadenersatzforderungen aus Verant-
wortlichkeit gegen ihn erhoben werden könnten (Art. 16 VwVG i.V.m.
Art. 42 BZP; vgl. hierzu statt vieler GÜNGERICH/BICKEL, Praxiskommen-
tar, a.a.O., Art. 16 N. 15 ff.). Kommt jedoch einzig eine Sanktionierung
nach Art. 49a KG in Betracht, so kann Y. sich – mangels persönlicher
Betroffenheit – nach dem Gesagten nicht auf sein persönliches Zeug-
nisverweigerungsrecht berufen. Dies namentlich im Unterschied zum Un-
ternehmensstrafrecht, wo die Verantwortlichkeit des Unternehmens im
Strafverfahren voraussetzt, dass eine natürliche Person ein Vergehen oder
Verbrechen verübt hat (Art. 102 StGB). Die involvierten natürlichen Per-
sonen werden im Strafrecht daher selber als Beschuldigte oder in Anwen-
dung von Art. 178 Bst. d und f StPO als Auskunftsperson mit Aussage-
verweigerungsrecht einvernommen, weshalb die Beschränkung des dem
Unternehmen zuzurechnenden Personenkreises auf vertretungsberechtigte
Personen und deren nächste Mitarbeiter (Art. 112 i.V.m. Art. 178 Bst. g
Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme 2018 IV/12
BVGE / ATAF / DTAF IV 185
StPO) im Hinblick auf das Aussageverweigerungsrecht weniger ins Ge-
wicht fällt (vgl. THOMI/WOHLMANN, a.a.O., Rz. 17; WASER, a.a.O., S. 90).
Der Einwand der Vorinstanz, wonach einem Unternehmen in einem Kar-
tellverfahren nicht ein weitergehender Schutz gewährt werden dürfe als in
einem Strafverfahren, greift daher nicht.
4.5.5 Eine quasi unbeschränkte Einvernahme von Y. als Zeuge wäre
vorliegend demnach durchaus geeignet, das aus Art. 6 EMRK fliessende
Schweigerecht der Beschwerdeführerin letztlich zu unterlaufen. Dies wäre
mit dem Ziel und Zweck der EMRK, praktische und effektive Rechte zu
gewährleisten (sog. Grundsatz von effet utile bzw. principle of effective-
ness; vgl. Urteile des EGMR Artico gegen Italien vom 13. Mai 1980,
6694/74, Ziff. 33; Klass u.a. gegen Deutschland vom 6. September 1978,
Cour Plénière, 5029/71, Ziff. 34; Chassagnou u.a. gegen Frankreich vom
29. April 1999, Grosse Kammer, 25088/94, 28331/95 und 28443/95,
Ziff. 100; Vereinigte Kommunistische Partei Türkei u.a. gegen die Türkei
vom 30. Januar 1998, 133/1996/752/951, Ziff. 33; MEYER-LADEWIG/
NETTESHEIM, in: Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommen-
tar, 4. Aufl. Baden-Baden 2017, Einleitung N. 26; THEODOR SCHILLING,
Internationaler Menschenrechtsschutz, 3. Aufl. Tübingen 2016, Rz. 47),
jedoch nicht vereinbar. Entsprechend darf die Vorinstanz Y. nicht unein-
geschränkt als Zeuge einvernehmen. Eine Einvernahme als Zeuge ist nach
dem Gesagten nur zulässig, solange es sich um Angaben rein tatsächlicher
Art handelt, welche sich für die Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine
allfällige Sanktionierung nicht direkt belastend auswirken können. Eine
Aussage als Zeuge unter Straffolge kommt indes nicht in Betracht im Hin-
blick auf Fragen, welche letztlich zu einer impliziten Schuldanerkennung
der Beschwerdeführerin führen könnten (vgl. BGE 140 II 384, « Spiel-
bank », E. 3.3.5). Hier böte sich – a majore ad minus – lediglich eine Be-
fragung als Auskunftsperson an (Art. 12 Bst. c VwVG; vgl. hierzu u.a.
AUER, in: Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 N. 36), das heisst eine Be-
fragung ohne Hinweis auf die Wahrheitspflicht und ohne Strafandrohung
bei Falschaussage sowie mit dem Recht, die Aussage zu verweigern.
Wo genau die Linie zwischen den im Rahmen einer formellen Zeugenbe-
fragung zulässigen und den unzulässigen Fragen verläuft, kann dabei aber
nicht zum Vornherein abstrakt beantwortet werden. Vielmehr ist hierbei
jeweils auf die konkrete Fragestellung sowie letztlich auch auf die Verwen-
dung der daraus resultierenden Aussagen im weiteren Verlauf des Verfah-
rens abzustellen. Eine abschliessende und umfassende Beurteilung der Zu-
lässigkeit einzelner Fragen kann deshalb regelmässig erst im Rahmen der
2018 IV/12 Kartellsanktionsverfahren. Zeugeneinvernahme
186 IV BVGE / ATAF / DTAF
materiellen Endverfügung beziehungsweise in einem allenfalls hiergegen
gerichteten Rechtsmittelverfahren erfolgen.
Dies mag zwar im Einzelnen – wie von einem Teil der Lehre grundsätzlich
zu Recht kritisiert (vgl. E. 4.5.3) – mit einer gewissen Rechtsunsicherheit
verbunden sein. Solange der Gesetzgeber jedoch davon absieht, im Rah-
men eines spezifischen Kartellverfahrensgesetzes präzise und klare Re-
geln für die dargelegten Spannungsverhältnisse im Kartellverfahren ein-
zuführen, bleibt der Judikative letztlich nichts anderes übrig, als jeweils
einen angemessenen Ausgleich der verschiedenen Interessen anzustreben
und dabei eine sachgerechte Anpassung des nemo-tenetur-Grundsatzes auf
die jeweilige konkrete Situation im Einzelfall vorzunehmen.