2018 IV/2 Öffentliches Beschaffungswesen
14 IV BVGE / ATAF / DTAF
2018 IV/2
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. X. AG gegen Schweizerische Bundesbahnen
B‒4387/2017 vom 8. Februar 2018
Öffentliches Beschaffungswesen. Zulässigkeit der Rüge gegen Aus-
schreibungsunterlagen in der Beschwerde gegen die Ausschreibung.
Anforderungen an die Bewertungsmethode in Bezug auf qualitative
Zuschlagskriterien.
Art. 21, Art. 29 BöB. Art. 27 VöB.
1. Die Verfahrensökonomie gebietet es, im Rahmen der Beschwerde
gegen die Ausschreibung auch Rügen betreffend Mängel der
gleichzeitig zur Verfügung stehenden Ausschreibungsunterlagen
zu hören in Bezug auf Vorgaben, welche zwar aus der Ausschrei-
bung nicht ersichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfolgen-
den Vergabeverfahrens betreffen (E. 1.1).
2. Eine rechtswidrige Diskrepanz zwischen der in der Ausschreibung
bekannt gegebenen Gewichtung und der « effektiven » Gewich-
tung durch die gewählte Bewertungsmethode kann sich nicht nur
hinsichtlich Preis, sondern auch in Bezug auf qualitative Zu-
schlagskriterien ergeben (E. 6.2 i.V.m. E. 7.4 und 7.6).
Marchés publics. Recevabilité des griefs relatifs aux documents d'ap-
pel d'offres invoqués dans le recours dirigé contre l'appel d'offres.
Exigences concernant la méthode d'évaluation des critères qualitatifs
d'adjudication.
Art. 21, art. 29 LMP. Art. 27 OMP.
1. Il découle du principe de l'économie de la procédure que, dans le
cadre d'un recours dirigé contre un appel d'offres, des griefs
puissent également être invoqués qui sont en lien avec des défauts
inhérents aux documents d'appel d'offres, lorsque ceux-ci étaient
disponibles au moment de la publication de l'appel d'offres et
contenaient des indications, qui ne ressortaient pas de celui-ci mais
qui portaient sur des aspects centraux de la procédure d'adjudi-
cation subséquente (consid. 1.1).
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2. Il peut exister un décalage, contraire à la loi, entre la pondération
indiquée dans l'appel d'offres et la pondération « effective » res-
sortant de la méthode d'évaluation choisie non seulement en ce qui
concerne le prix, mais également en ce qui concerne les critères
qualitatifs d'adjudication (consid. 6.2 en relation avec consid. 7.4
et 7.6).
Acquisti pubblici. Ammissibilità di una censura, formulata con il ri-
corso contro il bando di concorso, concernente la documentazione del
bando. Esigenze relative al metodo di valutazione dal profilo dei cri-
teri di aggiudicazione qualitativi.
Art. 21, art. 29 LAPub. Art. 27 OAPub.
1. Il principio di economia processuale impone di ammettere,
nell'ambito del ricorso contro il bando, anche le censure vertenti
su vizi della documentazione messa a disposizione contestualmen-
te con il bando, nella misura in cui tali censure si riferiscono a cri-
teri che non risultano direttamente dal bando, ma riguardano ele-
menti centrali della successiva procedura di aggiudicazione
(consid. 1.1).
2. Una discrepanza illecita tra la ponderazione prevista nel bando e
la ponderazione in base al metodo di valutazione effettivamente
scelto (ponderazione « effettiva »), può risultare non solo in rela-
zione al prezzo, ma anche ai criteri di aggiudicazione qualitativi
(consid. 6.2 in combinazione con i consid. 7.4 e 7.6).
Am 18. Juli 2017 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB,
Konzerneinkauf Verbrauchsgüter (nachfolgend: Vergabestelle), einen Lie-
ferauftrag mit dem Projekttitel « Reinigungs- und Pflegeprodukte zur In-
nenreinigung von Schienenfahrzeugen und Immobilien » im offenen Ver-
fahren auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) aus.
Mit Eingabe vom 7. August 2017 reichte die X. AG Beschwerde ein und
beantragte, die Ausschreibung sei aufzuheben und nach Vornahme der not-
wendigen Verbesserungen erneut zu publizieren. Zudem sei der Beschwer-
de die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
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Zur Begründung ihrer materiellen Anträge führte die X. AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) unter anderem aus, die Bewertungsmethode der qua-
litativen Zuschlagskriterien, welche sich aus den gleichzeitig mit der Aus-
schreibung publizierten Ausschreibungsunterlagen ergab, verstosse gegen
das Gebot der Transparenz.
Die Ausschreibungsunterlagen sahen ein separates Beschränkungsverfah-
ren der Anbieter für die Grossversuche vor, welches die mit 25 % gewich-
tete Qualität nicht berücksichtigte. Sodann sollten die verbleibenden drei
Anbieter im Rahmen der Grossversuche für ihre Qualität drei, vier bezie-
hungsweise fünf Punkte erhalten, unabhängig von ihrer tatsächlichen Qua-
litätsspanne.
Mit Zwischenverfügung vom 23. August 2017 wurde der Vergabestelle
einstweilen untersagt, die zu erwartenden Offerten nach Eingang zu öff-
nen. Im Übrigen wurde der Antrag auf aufschiebende Wirkung definitiv
abgewiesen.
Nach Abschluss des Hauptverfahrens hiess das Bundesverwaltungsgericht
die Beschwerde gut, wies die Ausschreibung zur Verbesserung und er-
neuten Publikation zurück und verpflichtete die Vergabestelle, die zwi-
schenzeitlich eingegangenen Angebote ungeöffnet an die jeweiligen An-
bieter zurückzuschicken.
Aus den Erwägungen:
1.1 Gegen Verfügungen über die Ausschreibung steht die Beschwer-
de an das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 27 Abs. 1 i.V.m.
Art. 29 Bst. b BöB [SR 172.056.1]). Einwände, welche die Ausschrei-
bung betreffen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen
einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorge-
bracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anord-
nungen ohne Weiteres erkennbar waren (Zwischenentscheid des BVGer
B‒738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 m.H.; Entscheid der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom
16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: Verwaltungspraxis der
Bundesbehörden [VPB] 66.38 E. 2c/aa m.H.; MARC STEINER, Das Verfah-
ren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Festschrift für
Alfred Bühler, 2008, S. 412 m.H.). Dagegen sind behauptete Mängel ge-
gen die Ausschreibungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundes-
verwaltungsgerichts grundsätzlich nicht selbstständig, sondern mit dem
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nächstfolgenden Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzu-
fechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 m.H.; Urteil des BVGer B‒4743/2015 vom
9. Dezember 2015). Die Verfahrensökonomie gebietet es aber, im Rahmen
der Beschwerde gegen die Ausschreibung auch gerügte Mängel gegen die
gleichzeitig zur Verfügung stehenden Ausschreibungsunterlagen zu hören,
welche zwar aus der Ausschreibung selbst nicht ersichtlich sind, aber zen-
trale Punkte des nachfolgenden Vergabeverfahrens betreffen (vgl. dazu Ur-
teil des Verwaltungsgerichts Aargau WBE.2008.122 vom 25. November
2008, in: Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE]
2008, S. 183 ff., nicht publizierte E. I/3.3.2 f.). In casu rügt die Beschwer-
deführerin unter anderem, das in der Ausschreibung publizierte Zuschlags-
kriterium der Qualität werde durch die Ausschreibungsunterlagen « ver-
wässert » (vgl. E. 7). Dabei handelt es sich zweifelsfrei um einen zentralen
Punkt des gesamten Vergabeverfahrens, weshalb die Rüge auch gegen die
Ausschreibungsunterlagen zu hören ist.
1.2‒5. (…)
6. Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin, das in Kap. 2.8 der Aus-
schreibungsunterlagen formulierte Verfahren zur Bewertung der Angebote
(Evaluationsverfahren) sei nicht transparent und bleibe unklar.
6.1 Die Vergabestelle widerspricht dieser Darstellung. Die Aus-
schreibung sei mit ihren « Muss-Kriterien », den genauen Abläufen der
« Klein- und Grossversuche » und der « Beurteilungsmatrix » vorgängig
bekannt gegeben worden. Die « Ausschreibungsbedingungen » (Aus-
schreibungsunterlagen) seien klar und vollständig. Aus ihnen gehe im Üb-
rigen auch hervor, dass die gesamte Produktepalette einer Anbieterin die
Kleinversuche bestehen müsse.
6.2 Die Zuschlagskriterien und ihre Beurteilungsmatrix sind gemäss
Art. 27 Abs. 1 VöB (SR 172.056.11) im Voraus bekannt zu geben. Dazu
gehört auch die Bekanntgabe von Subkriterien, soweit diese nicht aus-
schliesslich dazu dienen, ein publiziertes Kriterium zu konkretisieren (Ur-
teil des BVGer B‒6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2). Die Formu-
lierung von sogenannten « Muss-Kriterien » ist grundsätzlich zulässig,
entspricht aber nicht dem Konzept der relativen Natur von Zuschlagskri-
terien (Urteil des BVGer B‒4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 m.H.;
Zwischenentscheid des BVGer B‒7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.4;
HANS RUDOLF TRÜEB, in: Kommentar Wettbewerbsrecht II, 2011, N. 12
zu Art. 21 BöB m.H.; PETER GALLI et al., Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 863). Soweit in der Evaluierung Versuche
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mit Mustern zur Qualitätsüberprüfung vorgenommen werden, sind auch
diese Abläufe vorgängig bekannt zu geben (vgl. dazu GALLI et al., a.a.O.,
Rz. 383). Ausserdem dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die
Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen
Sinne versteht (BVGE 2017 IV/3 E. 4.5; vgl. auch PETER RECHSTEINER,
« Überschiessende » Offertangaben, Baurecht 2001, S. 60).
6.3 Das Verfahren zur Bewertung der Angebote ist in Kap. 2.8 in
Verbindung mit Kap. 2.4 der Ausschreibungsunterlagen geregelt. Nach
Kap. 2.8.3.1 muss der Anbieter zusichern, dass sämtliche Produkte die
« Muss-Zuschlagskriterien » erfüllen (Gesetzeskonformität, Einhaltung
der technischen Lieferbedingungen, Anforderungen an die Dosiersta-
tionen und Wartung). Zudem muss er die Sicherheits- und Produktdaten-
blätter sämtlicher Produkte vorlegen. Nur wenn der jeweilige Anbieter die
Eignungskriterien erfüllt und die Produkte die Muss-Kriterien erfüllen,
werden die Produkte zu den Kleinversuchen zugelassen.
6.3.1 Sofern die Produkte die « Muss-Zuschlagskriterien » erfüllen,
werden die Muster der Kleinversuche untersucht/plausibilisiert. Gemäss
Kap. 2.8.3.1 in Verbindung mit Kap. 2.4 der Ausschreibungsunterlagen
handelt es sich bei den Mustern der Kleinversuche um insgesamt 11 der
33 ausgeschriebenen Produkte: Glasreiniger, Bodenreiniger, Textilreini-
ger, Entkalker, Rolltreppenreiniger, Steinboden-Produkt, Scheuermilch,
saurer Schaumreiniger, Glas- und Oberflächenreiniger, Boden- und Sani-
tärreiniger. Dabei wird die Identitätsprüfung der Produkte (Dokumenten-
kontrolle auf Plausibilität, ggf. Überprüfung im Zweifelsfall), die Analyse
der Prüfzertifikate (Dokumentenkontrolle) und die Plausibilisierung der
Spezifikation gemäss Anhang 6.4 und 6.5 (Dokumentenkontrolle) vorge-
nommen. Darüber hinaus werden gemäss Kap. 2.8.3.1 die Sicherheits- und
Produktdatenblätter aller anzubietenden Produkte auf ihre Plausibilität und
Vollständigkeit überprüft. Produktetests hinsichtlich der Reinigungswir-
kung sind zu diesem Zeitpunkt keine vorgesehen.
6.3.2 Sofern mehr als drei Anbieter die Kleinversuche bestehen, behält
sich die Vergabestelle die Möglichkeit vor, in einem separaten Beschrän-
kungsverfahren die Zahl der zu den Grossversuchen zugelassenen An-
bieter auf drei zu reduzieren. Dabei werden die Produkte, welche in den
Kleinversuchen in einem ersten Schritt beurteilt wurden, in einem Zwi-
schenschritt anhand der Zuschlagskriterien ZK1 Preis (70 %) und ZK3
Nachhaltigkeit/Umweltschutz (5 %), das heisst ohne Berücksichtigung
des mit 25 % gewichteten ZK2 Qualität/Grossversuche bewertet, analog
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zu dem in Ziff. 2.8.3.2 der Ausschreibungsunterlagen beschriebenen Vor-
gehen in Bezug auf die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien. Für die
Grossversuche zugelassen werden die drei Anbieter, welche bei dieser
Bewertung die höchste Punktzahl erreicht haben.
6.3.3 In den darauffolgenden Grossversuchen werden gemäss
Kap. 2.8.3.1 in Verbindung mit Kap. 2.4 insgesamt 15 der 33 Produkte
(Glasreiniger, Bodenreiniger, Textilreiniger, Entkalker, Steinboden-Pro-
dukt, Scheuermilch, saurer Schaumreiniger, Sprayemulsion, Beschich-
tung, Klebeentferner, Ablaufreiniger, chemischer Kaugummilöser,
Glas- und Oberflächenreiniger, Bodenreiniger und Sanitärreiniger) an ver-
schiedenen Standorten während jeweils zwei Tagen intensiv getestet.
Dabei soll die Reinigungswirkung nach Vorgabe der Spezifikationen
« Reinigungs- und Pflegeprodukte » (Anhang 6.4) bewertet werden. Je-
des Produkt wird dabei anhand von « Spezifikationskriterien » (Sub-
kriterien zum Zuschlagskriterium Qualität) bewertet und erhält dabei eine
Note von 1 bis 5. Die Noten aller getesteten Produkte eines Anbieters
werden am Schluss mittels des « Evaluationsbogens der Grossversuche »
(Ziff. 2.8.3.2 der Ausschreibungsunterlagen) zusammengezählt. Der beste
Durchschnittswert erhält dabei für das mit 25 % gewichtete Zuschlags-
kriterium ZK2 Qualität/Grossversuche fünf Punkte, der zweitbeste vier
Punkte und der schlechteste drei Punkte (Ziff. 2.8.3.2.1 der Ausschrei-
bungsunterlagen).
6.4 Gemäss Kap. 2.8.3.1, Abs. 4 der Ausschreibungsunterlagen wer-
den während der Kleinversuche auch die « Muss-Kriterien » Sicherheits-
und Produktdatenblätter sämtlicher Produkte auf ihre Plausibilität und
Vollständigkeit überprüft. Die eigentlichen Kleinversuche finden hingegen
gemäss Ausschreibung nur mit den nach Kap. 2.4 eingereichten elf Mus-
tern statt.
6.5 Soweit sich die Vergabestelle auf den Standpunkt stellt, mit dem
Verweis im zweitletzten Absatz des Kap. 2.8.3.1 der Ausschreibungsun-
terlagen würde auf die gesamte Musterpalette verwiesen, wäre dieser
Sichtweise zu widersprechen. Aus dem Titel « Ablauf Kleinversuche » im
Kap. 2.8.3.1 und der Aufteilung des Kap. 2.4 (erster Teil mit Überschrift
« Muster für Kleinversuche », zweiter Teil mit Überschrift « Muster für
Grossversuche ») kann und darf geschlossen werden, dass für die Klein-
versuche nur die genannten 11 von 33 Produkten der « Muster für Klein-
versuche » geprüft werden. Dieser Punkt erweist sich indessen mit Blick
auf die nachfolgenden Ausführungen als nicht fallentscheidend.
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7. In der Hauptsache rügt die Beschwerdeführerin, nachdem sie vor-
ab die hohe Gewichtung des Preises mit 70 % beanstandet hat, durch das
Verfahren zur Bewertung der Angebote werde das mit 25 % gewichtete
Zuschlagskriterium ZK2 Qualität/Grossversuche insgesamt verwässert.
Das ergebe sich namentlich aus dem Konzept der Vergabestelle betreffend
die Bewertung der Grossversuche (vgl. E. 6.3.3). Nach diesem würden die
im Rennen verbleibenden Angebote so bewertet, dass « selbst qualitativ
unbrauchbare Produkte » noch drei von fünf Punkten erhalten. Das sei irre-
führend und stehe im Widerspruch zum Transparenzgebot.
7.1 Die Vergabestelle führt dazu aus, im Grossversuch würden die
Produkte von maximal drei Anbietern auf ihre Qualität überprüft, wobei
die beste Qualität die höchste Punktzahl (fünf Punkte) und die niedrigste
Qualität die geringste Punktzahl (drei Punkte) erhalte. Die Zuschlagskri-
terien seien dargelegt und mit der Ausschreibung bekannt gegeben wor-
den. Das sei nicht irreführend und auch ausreichend transparent.
7.2 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21
Abs. 1 BöB ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt
werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebs-
kosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und tech-
nischer Wert. Anhand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirt-
schaftlich günstigsten Angebots konkretisiert; diese sind im Einzelfall zu
bestimmen und unter Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile
des BVGer B‒891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 und B‒4288/2014
E. 4.3; MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP
2001 S. 1406; GALLI et al., a.a.O., Rz. 831). Die Vergabestellen verfügen
bei der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien über einen erheb-
lichen Spielraum (Urteil B‒4288/2014 E. 4.2). Dasselbe gilt auch in Be-
zug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode (Zwischenentscheid
B‒7216/2014 E. 10.5; vgl. auch Art. 31 BöB und dazu wiederum GALLI et
al., a.a.O., Rz. 1388 und 1390 m.H.).
7.3 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung genügt bei der
Bewertung der Angebote anhand des Zuschlagskriteriums « Preis » die
blosse Bekanntgabe der Gewichtung noch nicht, um sicherzustellen, dass
die Angebotspreise im Verhältnis zu den anderen Zuschlagskriterien in
vergaberechtskonformer Weise bewertet werden. Je nachdem, wie hoch
die Bewertungsabzüge für höhere Angebotspreise im Verhältnis zum
billigsten erfolgen, kann die gewählte Bewertungsmethode im Ergebnis
die bekannt gegebene Gewichtung der Zuschlagskriterien verfälschen. Mit
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anderen Worten kann durch die Art der Bewertung der Offerten
beziehungsweise durch die Preiskurve ein tatsächliches Gewicht bezie-
hungsweise eine « effektive Gewichtung » resultieren, welche nicht der
publizierten Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis entspricht (BGE
130 I 241 E. 6; GALLI et al., a.a.O., Rz. 884; vgl. zum Zusammenhang
zwischen der Gefahr der Verzerrung der Gewichtung und der Frage nach
der vorherigen Bekanntgabe der Preiskurve etwa TRÜEB, a.a.O., N. 18 zu
Art. 21 BöB m.H.). Trägt die gewählte Preisbewertungsmethode der
publizierten Gewichtung nicht genügend Rechnung, beispielsweise weil
entgegen der bekannt gegebenen (gleich hohen) Gewichtung zweier
Zuschlagskriterien beim Preis im Vergleich zum wichtigsten qualitativen
Kriterium sehr unterschiedliche Maximalpunktzahlen erreicht werden
können, liegt ein rechtswidriger Verstoss gegen das Transparenzgebot vor
(Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2015.00202 vom
16. Juli 2015 E. 4; vgl. zum Ganzen auch das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2016/168 vom 26. Oktober
2016 E. 3.1 m.H.).
7.4 Eine rechtswidrige Diskrepanz zwischen bekannt gegebener Ge-
wichtung und « effektiver Gewichtung » aufgrund der gewählten Bewer-
tungsmethode kann sich nicht nur in Bezug auf das Zuschlagskriterium
« Preis » ergeben. Vielmehr erweist sich das Vorgehen der Vergabestelle
generell dann als unzulässig, wenn den Zuschlagskriterien durch die ver-
wendete Bewertungsskala nicht die bekannt gegebene Gewichtung zu-
kommen würde (Zwischenentscheid B–7216/2014 E. 10.5 m.H.; DANIELA
LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Aktuelles Ver-
gaberecht 2008, 2008, S. 237). Die Bewertungsmatrix soll ausserdem da-
zu dienen, die Qualität differenziert zu beurteilen (Zwischenentscheid
B‒7216/2014 E. 10.10; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
St. Gallen B 2016/116 vom 24. November 2016 E. 5.2). Das für die Preis-
bewertung geltende Verbot einer « effektiven Gewichtung » durch die Be-
wertungsmethode, welche der bekannt gegebenen Gewichtung im Ergeb-
nis widerspricht beziehungsweise diese verwässert, gilt somit auch für die
Methode, welche zur Bewertung der Qualität angewandt wird (CHRISTOPH
JÄGER, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von
Qualitätskriterien, Baurecht 4/2017 S. 233 Ziff. 2c; GALLI et al., a.a.O.,
Rz. 914). Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob im vorliegenden Fall von
einer solchen Verwässerung der Gewichtung des ZK2 auszugehen ist.
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7.5
7.5.1 Die in Ziff. 2.8.3.2 der Ausschreibungsunterlagen beschriebene
Punktevergabe, wonach die drei selektierten Anbieterinnen unter dem ZK2
Qualität/Grossversuche drei, vier und fünf Punkte erhalten, führt dazu,
dass jeder der drei zum Grossversuch zugelassenen Anbieter gewichtet un-
abhängig von der offerierten Qualität mindestens 75 von 125 Punkten er-
hält. Davon profitiert ‒ worauf die Beschwerdeführerin zutreffend hin-
weist ‒ eine Anbieterin mit einem qualitativ unbefriedigenden Angebot,
das zwar realistischerweise unter dem ZK2 mit zwei oder weniger Punkten
bewertet werden müsste, aber aufgrund der Vorgaben der Vergabestelle
mindestens drei Punkte erhält. Andererseits kann auch in Bezug auf drei
besonders nahe beieinanderliegende sehr gute Anbieterinnen, welche in
Bezug auf die Qualität Notendurchschnitte von 4.7, 4.8 und 4.9 erreicht
haben, durch die Vorgabe der Vergabestelle eine nicht sachgerechte Diffe-
renzierung entstehen, weil der Anbieter mit dem Durchschnitt von 4.7 auf-
grund der Vorgaben der Vergabestelle lediglich mit drei Punkten bewertet
wird. So oder anders kann die vorgegebene Spannbreite der Punktevergabe
zu einer in der Sache allenfalls nicht sachgerechten mangelnden oder über-
steigerten Differenzierung zwischen den Angeboten in Bezug auf die Be-
wertung der Qualität führen.
7.5.2 Kommt dazu, dass auch das in Kap. 2.8.3.1 der Ausschreibungs-
unterlagen erwähnte Verfahren zur Beschränkung der Teilnehmerzahl das
Zuschlagskriterium ZK2 Qualität/Grossversuche wesentlich tangiert: Die
Vergabestelle behält sich vor, nach den Kleinversuchen die Anbieter für
die Grossversuche auf drei zu beschränken. Dabei sollen für sämtliche An-
bieter, welche die Kleinversuche bestanden haben, in einem Zwischen-
schritt die Produkte der Kleinversuche anhand von ZK1 Preis (75 %) und
ZK3 Nachhaltigkeit (5 %) analog zu Kap. 2.8.3.2, aber eben ohne Berück-
sichtigung der Qualität, bewertet werden (vgl. E. 6.3.2).
7.5.3 Die Vergabestelle führt dazu aus, das besagte Beschränkungsver-
fahren sei zulässig; immerhin würde es ihr, der Vergabestelle, auch zuste-
hen, den Preis mit 100 % zu gewichten, da es sich bei den Reinigungs- und
Pflegeprodukten um Standardprodukte handle. Diese könnten bekanntlich
nach Art. 21 Abs. 3 BöB ausschliesslich zum niedrigsten Preis beschafft
werden.
7.5.4 Ob die Voraussetzungen für einen standardisierten Einkauf gege-
ben sind, ist eine Rechtsfrage. Die Behörden haben jedoch, weil es sich
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um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, einen Beurteilungsspiel-
raum (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2003.00116
vom 11. September 2003 E. 3c; vgl. zum Ganzen MARC STEINER, Nach-
haltige öffentliche Beschaffung, in: Aktuelles Vergaberecht 2014, 2014,
S. 167). Dabei kommt es bei der Frage der Zulässigkeit der Vergabe auf-
grund des niedrigsten Preises nicht auf die nachgefragte Leistung selbst,
sondern auf die Möglichkeit ihrer Standardisierung an (Urteil des Verwal-
tungsgerichts Aargau vom 6. Juli 2005, in: AGVE 2005 Nr. 50 E. 2.3).
7.5.5 In casu kann offengelassen werden, ob es sich um standardisierte
Produkte handelt. Die Vergabestelle hat sich im Rahmen ihres Ermessens
gegen die Beschaffung allein nach dem Kriterium des niedrigsten Preises
im Sinne von Art. 21 Abs. 3 BöB entschieden: ZK2 Qualität/Grossver-
suche und ZK3 Nachhaltigkeit werden mit 25 % beziehungsweise 5 %
berücksichtigt. Damit hilft ihr der Umstand, dass sie allenfalls allein nach
dem Preis hätte beschaffen können, jedenfalls nicht.
7.6 Somit ist festzuhalten, dass das erwähnte Verfahren zur Beschrän-
kung der Teilnehmerzahl auf drei Anbieterinnen (vgl. E. 6.3.2 und 7.5.2)
eine Selektion ohne Berücksichtigung der Qualität vorsieht, ohne dass dies
übrigens der Ausschreibung, welche ohne weitere Angaben von einem
« offenen Verfahren » und den beschriebenen Zuschlagskriterien unter
Einschluss der Qualität ausgeht, entnommen werden könnte. Die Kombi-
nation einer derart knappen Beschreibung im Rahmen der Ausschreibung,
verbunden mit dem beschriebenen Selektionsverfahren, wird damit sui
generis der Zielsetzung des Transparenzgebots nicht gerecht. Zugleich ist
aber eine reelle Bewertung der Qualität in der letzten Phase umso wichti-
ger, womit die Vergabestelle ihr Ermessen im vorliegenden Fall jedenfalls
überschreitet, wenn sie ‒ wie in E. 7.5.1 hiervor ausgeführt ‒ festschreibt,
dass die letzten drei im Rennen verbliebenen Anbieterinnen mit drei, vier
und fünf Punkten bewertet werden. Demnach erweist sich die entsprechen-
de Rüge der Beschwerdeführerin als begründet. Dabei handelt es sich, wie
die Vergabestelle im Ergebnis zutreffend ausführt, jedenfalls insoweit
nicht um ein Transparenzproblem, als die Ausschreibungsunterlagen den
Anbietenden gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung gestanden
haben.