BVGE 2018 V/3 - Abteilung III - Zulassung von Spitälern (Kanton) - Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung. Zulä...

2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


44 V BVGE / ATAF / DTAF

2018 V/3
Auszug aus dem Urteil der Abteilung III
i.S. Spital Bülach AG gegen Regierungsrat des Kantons Zürich
C–5603/2017 vom 14. September 2018
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung. Zulässigkeit der
Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur
sowie eines Qualitätscontrollings im Rahmen eines Spitallistenbe-
schlusses.
Art. 39 Abs. 1 Bst. a und b, Art. 39 Abs. 2ter, Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG.
Art. 58b Abs. 5 Bst. b und c KVV.
1. Im Rahmen einer Beschwerde gegen einen Spitallistenbeschluss ist
die Rüge der Unangemessenheit nicht zulässig (E. 4.1).
2. Die Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Ope-
rateur als Qualitätsauflage zu bestimmten Leistungsaufträgen ba-
siert auf einer hinreichenden Grundlage im Bundesrecht (E. 7).
3. Die Anforderung der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder
Operateur richtet sich an das Listenspital und ist als Auflage im
Rahmen eines erteilten Leistungsauftrags zu erfüllen (E. 8).
4. Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur liegen im öf-
fentlichen Interesse und sind verhältnismässig. Sie halten vor dem
Willkürverbot und dem Rechtsgleichheitsgebot stand. Zur Ange-
messenheit der Höhe der Mindestfallzahlen hat sich das Bundes-
verwaltungsgericht nicht zu äussern (E. 12).
5. Die Einführung eines Qualitätscontrollings durch Zertifizierun-
gen ist bundesrechtskonform (E. 14).
Assurance-maladie. Planification hospitalière cantonale. Admissibi-
lité de l'introduction, dans le cadre de l'établissement de la liste
hospitalière cantonale, de l'exigence d'un nombre minimal de cas par
chirurgien, ainsi que d'un contrôle qualitatif.
Art. 39 al. 1 let. a et b, art. 39 al. 2ter, art. 53 al. 2 let. e LAMal.
Art. 58b al. 5 let. b et c OAMal.
1. Le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans le cadre d'un
recours contre une décision fixant la liste hospitalière (consid. 4.1).
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2. L'introduction d'un nombre minimal de cas par chirurgien
comme condition de qualité pour l'attribution de certains mandats
de prestations repose sur une base légale fédérale suffisante
(consid. 7).
3. L'exigence d'un nombre minimal de cas par chirurgien s'adresse
à l'hôpital admis sur la liste des hôpitaux; il s'agit d'une charge qui
doit être remplie dans le cadre du mandat de prestations attribué
(consid. 8).
4. L'exigence d'un nombre minimal de cas par chirurgien répond à
un intérêt public et constitue une mesure proportionnelle. Elle est
conforme aux principes de l'interdiction de l'arbitraire et de
l'égalité de traitement. Il n'appartient pas au Tribunal adminis-
tratif fédéral de se prononcer sur l'opportunité des minima requis
(consid. 12).
5. L'introduction d'un contrôle qualitatif par le biais de certifications
est conforme au droit fédérale (consid. 14).
Assicurazione malattie. Pianificazione ospedaliera cantonale. Ammis-
sibilità dell'introduzione di un numero minimo di casi per medico
chirurgo e di un controllo di qualità nell'ambito di un decreto concer-
nente gli elenchi ospedalieri.
Art. 39 cpv. 1 lett. a e b, art. 39 cpv. 2ter, art. 53 cpv. 2 lett. e LAMal.
Art. 58b cpv. 5 lett. b e c OAMal.
1. Nell'ambito di un ricorso interposto contro un decreto concer-
nente gli elenchi ospedalieri non può essere invocata l'inadegua-
tezza (consid. 4.1).
2. L'introduzione di un numero minimo di casi per medico chirurgo
a titolo di requisito di qualità per determinati mandati di pre-
stazione poggia su una base legale sufficiente di diritto federale
(consid. 7).
3. L'esigenza di un numero minimo di casi per medico chirurgo è
riferita all'ospedale iscritto nella lista e si tratta di un requisito
che va adempiuto nell'ambito del mandato di prestazione
conferito (consid. 8).
4. L'introduzione di un numero minimo di casi per medico chirurgo
persegue un interesse pubblico ed è conforme al principio della
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proporzionalità. La misura rispetta i principi del divieto dell'ar-
bitrio e dell'uguaglianza di trattamento. Il Tribunale amministra-
tivo federale non è tenuto a pronunciarsi in merito all'adeguatezza
dell'importo del numero minimo richiesto (consid. 12).
5. L'introduzione di un controllo di qualità per mezzo di certifica-
zioni è conforme al diritto federale (consid. 14).

Mit Beschluss vom 23. August 2017 (RRB Nr. 746) hat der Regierungsrat
des Kantons Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) die Zürcher Spitallisten
2012 mit Leistungsaufträgen der Spitäler und Geburtshäuser in den Leis-
tungsbereichen Akutsomatik, Rehabilitation und Psychiatrie auf den
1. Januar 2018 mit dem Ziel der Qualitätssicherung aktualisiert. Im We-
sentlichen wurden unter anderem die folgenden konzeptionellen Änderun-
gen angeordnet:
- Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur
für sechs Leistungsgruppen per 1. Januar 2018;
- Festsetzung beziehungsweise Anpassung von Mindestfallzahlen pro
Spital;
- Anpassung der Qualifikationsanforderungen an die Operateurinnen
und Operateure bestimmter Leistungsgruppen;
- Präzisierung der Anforderungen an die Verfügbarkeit der Fach-
ärztinnen und Fachärzte;
- Einführung eines Qualitätscontrollings mit Qualitätssicherung durch
Fachgesellschaften oder Zertifizierung;
- Befristung der Leistungsaufträge für gewisse Leistungsgruppen bis
31. Dezember 2018.
Gegen den RRB Nr. 746 vom 23. August 2017 erhebt das Spital Bülach
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 29. September 2017
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Es beantragt, die festge-
setzten Mindestfallzahlen pro Operateurin beziehungsweise Operateur in
den betroffenen Leistungsgruppen seien aufzuheben. Eventualiter seien
die festgesetzten Mindestfallzahlen pro Operateurin beziehungsweise
Operateur auf eine bestimmte Anzahl von Eingriffen zu reduzieren.
Es beantragt zudem, den Leistungsgruppen, welche nur befristete Leis-
tungsaufträge erhalten hätten, unbefristete Leistungsaufträge zu erteilen.
Das für bestimmte Leistungsgruppen festgesetzte Qualitätscontrolling
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durch ein anerkanntes Zertifikat sei aufzuheben. Eventualiter zu vorge-
nannten Begehren sei der Beschluss des Regierungsrats des Kantons
Zürich aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
Aus den Erwägungen:
3. Zunächst ist der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens zu bestimmen.
3.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungs-
rechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die
Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstands – den aufgrund der
Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bil-
det. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und
Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten
wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des
durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht
beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver-
hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand
(BGE 125 V 413 E. 1b). Solche Teilaspekte hat das angerufene Gericht nur
zu überprüfen, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang mit dem
Streitgegenstand stehen; im Übrigen gilt der Dispositionsgrundsatz
(ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 51
zu Art. 49 VwVG, nachfolgend: Praxiskommentar).
3.2 Nach der Rechtsprechung ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui
generis zu qualifizieren. Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstands
ist wesentlich, dass die Spitalliste aus einem Bündel von Individualverfü-
gungen besteht (BVGE 2013/45 E. 1.1.1; 2012/9 E. 3.2.6). Anfech-
tungsgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren – und damit Be-
grenzung des Streitgegenstands – bildet nur die Verfügung, welche das die
Beschwerdeführerin betreffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht an-
gefochtenen Verfügungen der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE
2012/9 E. 3.3; Urteil des BVGer C–4302/2011 vom 15. Juli 2015
E. 2.2.1).
3.3 Die Beschwerdeführerin hat die sie betreffende Verfügung des
vorinstanzlichen Spitallistenbeschlusses nicht insgesamt angefochten. Sie
hat die Aufhebung beziehungsweise Abänderung des angefochtenen Be-
schlusses nur insoweit beantragt, als für die Leistungsgruppen BEW7.1,
BEW7.2, BEW7.3, GYNT und GYN2 Mindestfallzahlen pro Operateurin
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oder Operateur festgesetzt, diese Leistungsaufträge befristet, in den Leis-
tungsgruppen GYNT und GYN2 ein Qualitätscontrolling festgesetzt (…)
wurden. Den Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren bil-
den indes nicht nur die umstrittenen Nebenbestimmungen, sondern die
gesamte Anordnung, das heisst die mit den Nebenbestimmungen erteilten
Leistungsaufträge BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, GYNT und GYN2 (vgl.
im Internet publizierte Zwischenverfügung C–4231/2017 vom 28. No-
vember 2017). (…)
4.
4.1 Mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 KVG (SR 832.10) kann die Verletzung von Bundesrecht
unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens
und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Un-
angemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei
der Spitalplanung und beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kanton über
einen erheblichen Ermessensspielraum (Urteile des BVGer C–401/2012
vom 28. Januar 2014 E. 3.2; C–6088/2011 vom 6. Mai 2014 E. 2.5.3.2;
C–4302/2011 E. 4.1; vgl. auch BGE 132 V 6 E. 2.4.1 m.H.).
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen
oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung be-
stätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in:
Praxiskommentar, a.a.O., N. 48 zu Art. 62 VwVG).
4.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsäch-
liche Noven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der
Beurteilung der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Re-
gel auf den bis zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzu-
stellen (zum Verhältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz
vgl. BVGE 2014/3 E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). Dieser Grundsatz gilt
allgemein in der Sozialversicherungsrechtspflege (vgl. BGE 132 V 215
E. 3.1.1; 130 V 138 E. 2.1), nicht aber für übrige Beschwerdeverfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 117 f.
Rz. 2.204 ff.; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar, a.a.O., N. 78
zu Art. 52 VwVG). In Beschwerdeverfahren nach Art. 53 Abs. 1 KVG soll
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das Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tatsachen oder Beweis-
mitteln konfrontiert werden, welche der vorinstanzlichen Beurteilung
nicht zugrunde lagen; ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a
KVG liegt vor, wenn erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt
(vgl. BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer C–195/2012 vom
24. September 2012 E. 5.1.2).
5.
5.1 Art. 39 Abs. 1 KVG bestimmt in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1
KVG, unter welchen Voraussetzungen Spitäler zur Tätigkeit zulasten der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen werden.
Demnach muss ein Spital eine ausreichende ärztliche Betreuung gewähr-
leisten (Bst. a), über das erforderliche Fachpersonal (Bst. b) und zweck-
entsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweck-
entsprechende pharmazeutische Versorgung gewährleisten (Bst. c). Im
Weiteren muss ein Spital für die Zulassung der von einem oder mehreren
Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spi-
talversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in
die Planung einzubeziehen sind (Bst. d). Bst. e setzt schliesslich voraus,
dass die Spitäler oder die einzelnen Abteilungen in der nach Leistungsauf-
trägen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind.
5.2 Art. 39 Abs. 1 Bst. a–c KVG regeln die Dienstleistungs- und In-
frastrukturvoraussetzungen, welche in erster Linie durch die Behörden des
Standortkantons zu prüfen sind. Bst. d statuiert eine Bedarfsdeckungs- und
Koordinationsvoraussetzung und Bst. e eine Publizitäts- und Transparenz-
voraussetzung (an welche Rechtswirkungen geknüpft werden). Die Vo-
raussetzungen gemäss Bst. d und e sollen eine Koordination der Leistungs-
erbringer, eine optimale Ressourcennutzung und eine Eindämmung der
Kosten bewirken (BVGE 2010/15 E. 4.1; Urteil C–401/2012 E. 6.1; Urteil
des BVGer C–6266/2013 vom 29. September 2015 E. 3.2, je m.w.H.).
5.3 Seit dem 1. Januar 2009 sind die Kantone nach Art. 39 KVG zu-
dem verpflichtet, ihre Planung zu koordinieren (Abs. 2) und im Bereich
der hochspezialisierten Medizin gemeinsam eine gesamtschweizerische
Planung zu beschliessen (Abs. 2bis). Weiter hat der Bundesrat einheitliche
Planungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit
zu erlassen, wobei er zuvor die Kantone, die Leistungserbringer und die
Versicherer anzuhören hat (Abs. 2ter). Diesem Auftrag ist der Bundesrat
mit dem Erlass der Art. 58a ff. KVV (SR 832.102; in Kraft seit 1. Januar
2009) nachgekommen.
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5.4 Die Spitalplanung für eine bedarfsgerechte Versorgung im Sinne
von Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG umfasst die Sicherstellung der stationären
Behandlung im Spital für Einwohnerinnen und Einwohner der Kantone,
die die Planung erstellen. Die Kantone haben ihre Planung periodisch zu
überprüfen (Art. 58a KVV).
5.5 Gemäss Art. 58b KVV ermitteln die Kantone den Bedarf in nach-
vollziehbaren Schritten. Sie stützen sich namentlich auf statistisch aus-
gewiesene Daten und Vergleiche (Abs. 1). Sie ermitteln das Angebot, das
in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der von ihnen erlassenen
Liste aufgeführt sind (Abs. 2). Sie bestimmen das Angebot, das durch die
Aufführung von inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auf der Spital-
liste gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zu sichern ist, damit die Ver-
sorgung gewährleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach Art. 58b
Abs. 1 KVV ermittelten Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b
Abs. 2 KVV ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und Aus-
wahl des auf der Liste zu sichernden Angebots berücksichtigen die Kan-
tone insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbrin-
gung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert
nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur
Erfüllung des Leistungsauftrags (Abs. 4). Weiter werden die Kriterien fest-
gelegt, welche bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Qualität zu
beachten sind, nämlich die Effizienz der Leistungserbringung, der Nach-
weis der notwendigen Qualität und im Spitalbereich die Mindestfallzahlen
und die Nutzung von Synergien (Abs. 5).
5.6 Für die Versorgung der versicherten Personen in Spitälern zur
Behandlung von akutsomatischen Krankheiten sowie in Geburtshäusern
schreibt Art. 58c Bst. a KVV eine leistungsorientierte Planung vor.
5.7 Nach Art. 58d KVV müssen die Kantone im Rahmen der Ver-
pflichtung zur interkantonalen Koordination der Planungen nach Art. 39
Abs. 2 KVG insbesondere die nötigen Informationen über die Patienten-
ströme auswerten und diese mit den betroffenen Kantonen austauschen
(Bst. a) und die Planungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungs-
situation betroffenen Kantonen koordinieren (Bst. b).
5.8 Art. 58e KVV sieht vor, dass die Kantone auf ihrer Liste nach
Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG die inner- und ausserkantonalen Einrichtungen
aufführen, die notwendig sind, um das nach Art. 58b Abs. 3 KVV be-
stimmte Angebot sicherzustellen (Abs. 1). Auf den Listen wird für jedes
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Spital das dem Leistungsauftrag entsprechende Leistungsspektrum aufge-
führt (Abs. 2). Die Kantone erteilen jeder Einrichtung auf ihrer Liste einen
Leistungsauftrag nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG. Dieser kann insbeson-
dere die Pflicht zum Notfalldienst beinhalten (Abs. 3).
5.9 Gemäss Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des
KVG vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung [nachfolgend: UeB
KVG]) müssen die kantonalen Spitalplanungen spätestens drei Jahre nach
dem Einführungszeitpunkt der Regelungen gemäss Abs. 1 UeB KVG (d.h.
spätestens auf den 1. Januar 2015) den Anforderungen von Art. 39 KVG
entsprechen. Dabei müssen sie auf Betriebsvergleiche zu Qualität und
Wirtschaftlichkeit abgestützt sein.
6. Im Folgenden sind die von der Beschwerdeführerin vorgebrach-
ten Rügen im Zusammenhang mit der umstrittenen Einführung der Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur und der Vorschriften zum
Qualitätscontrolling (…) zu prüfen. Dabei ist zunächst zu klären, ob sich
die Einführung der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur auf
eine hinreichende gesetzliche Grundlage stützt (E. 7). Danach erfolgen
grundsätzliche Bemerkungen zur Ausgestaltung des von der Vorinstanz
eingeführten Instruments der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Ope-
rateur (E. 8). Sodann ist zu prüfen, ob die Einführung der Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur ausserhalb einer umfassenden Spi-
talplanung rechtskonform ist (E. 9) und ob sich die Beschwerdeführerin
auf den Vertrauensschutz berufen kann (E. 10). Weiter ist zu prüfen, ob der
Einführung der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur die
Wirtschaftsfreiheit der Ärztinnen und Ärzte sowie der Anspruch auf Zu-
gang zur Berufsausübung gemäss Art. 95 Abs. 2 BV entgegensteht (E. 11).
In der Folge wird geprüft, ob die Einführung dieser Mindestfallzahlen im
öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist sowie vor dem Will-
kürverbot und dem Rechtsgleichheitsgebot standhält (E. 12). Zu klären ist
sodann die Bundesrechtskonformität der Einführung eines Qualitätscon-
trollings, insbesondere das Erfordernis einer Zertifizierung (E. 14), sowie
der Befristung der Leistungsaufträge in den Leistungsgruppen BEW7.1,
BEW7.2, BEW7.3, GYNT und GYN2 (E. 15). (…)
7. Zu prüfen ist, ob die umstrittene Einführung von Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur auf einer hinreichenden gesetzli-
chen Grundlage beruht.
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7.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV, Legalitäts-
prinzip). Inhaltlich gebietet das Gesetzmässigkeitsprinzip, dass staatliches
Handeln insbesondere auf einem Rechtssatz (generell-abstrakter Struktur)
von genügender Normstufe und genügender Bestimmtheit zu beruhen hat
(BGE 141 II 169 E. 3.1; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 137 Rz. 2; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 77 f. Rz. 325 ff.).
Art. 164 Abs. 1 BV konkretisiert dieses Prinzip für die Bundesgesetz-
gebung. Danach sind die wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der
Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören auch die kantonalen
Vollzugszuständigkeiten (Art. 164 Abs. 1 Bst. f BV). Die grundlegenden
Bestimmungen als dem formellen Gesetzgeber vorbehaltene Befugnisse
dürfen nicht delegiert werden. Andere Rechtsetzungsbefugnisse können
jedoch durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die
Bundesverfassung ausgeschlossen wird (Art. 164 Abs. 2 BV; BGE 141 II
169 E. 3.2).
7.2 Im vorliegenden Fall ist die Gesetzmässigkeit von mit Leis-
tungsaufträgen verbundenen Nebenbestimmungen umstritten. Diese Ne-
benbestimmungen konkretisieren die mit dem angefochtenen Spital-
listenbeschluss festgelegten Rechte und Pflichten beziehungsweise die
Modalitäten der an die Spitäler erteilten Leistungsaufträge für die sechs
betroffenen Leistungsgruppen (vgl. Urteil des BVGer C–5627/2017 vom
9. Mai 2018 E. 3.5.4; Zwischenverfügung C–4231/2017 E. 1.4 m.H. auf
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 265 Rz. 90; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., S. 201 f. Rz. 906 ff. m.H.). Es handelt sich na-
mentlich um an die Beschwerdeführerin gerichtete Auflagen bezüglich
Qualitätsanforderungen, die im Rahmen von erteilten Leistungsaufträgen
zu erfüllen sind. Die Leistungsaufträge hängen nicht unmittelbar davon ab,
ob die Auflagen erfüllt werden oder nicht. Vielmehr sind das Erreichen der
Mindestfallzahlen sowie die Anforderungen an die fachliche Qualifikation
der Ärztinnen und Ärzte und die Zertifizierungen zusätzliche Verpflich-
tungen der Spitäler zu einem Tun (vgl. zur Definition der Auflage
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 203 Rz. 919 ff.). Das Gesetzmäs-
sigkeitsprinzip gilt auch für Nebenbestimmungen. Diese brauchen jedoch
nicht ausdrücklich in einem Rechtssatz vorgesehen zu sein; wo eine solche
ausdrückliche gesetzliche Grundlage fehlt, kann die Zulässigkeit der Ne-
benbestimmung aus dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck, aus dem mit
der Hauptanordnung zusammenhängenden Interesse hervorgehen. Unzu-
lässig sind hingegen Nebenbestimmungen, die sachfremd sind (HÄFELIN/
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MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 203 Rz. 926; vgl. dazu auch Urteil des
BVGer C–490/2016 vom 10. Mai 2017 E. 7.1).
7.3 Die Vorinstanz stützt sich für die Einführung von Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur auf Art. 39 Abs. 1 Bst. b und d
KVG sowie auf Art. 58b Abs. 5 KVV, insbesondere Art. 58b Abs. 5 Bst. c
KVV. Zur umstrittenen Frage, ob diese Bestimmungen eine hinreichende
gesetzliche Grundlage darstellen, führen die Verfahrensbeteiligten Folgen-
des aus:
7.3.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Kantone im Rahmen der
stationären Spitalplanung und der Festsetzung der Spitallisten gestützt auf
die genannten Bestimmungen befugt sind, Vorgaben zu Qualität und zu
Mindestfallzahlen zu machen sowie die Voraussetzungen des von einem
Spital zu stellenden « erforderlichen Fachpersonals » zu konkretisieren.
Bei der Ausgestaltung der Instrumente bezüglich Qualität und Wirtschaft-
lichkeit werde ihr ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die
Festsetzung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur sei
genauso zulässig wie jene von Mindestfallzahlen pro Spital. Beides finde
seine Rechtsgrundlage in den bundesrechtlichen Vorgaben, wonach ein
Spital über das erforderliche Fachpersonal verfügen müsse und bei der
Qualitätsbeurteilung eines Spitals auch auf die Zahl der dort behandelten
Fälle abzustellen sei. Weder der Wortlaut von Art. 58b Abs. 5 KVV noch
die Materialien dazu enthielten weitere Vorgaben über die genaue Ausge-
staltung des Instruments der Mindestfallzahlen.
7.3.2 Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, dass sich die
Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur nicht
auf eine hinreichende Rechtsgrundlage stütze. Eine kantonalrechtliche
Grundlage fehle. Aus Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV könne keine kantonale
Zuständigkeit abgeleitet werden. Weiter bringt die Beschwerdeführerin
vor, dass selbst bei Bejahung einer Regelungszuständigkeit des Kantons
Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV keine Grundlage für Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur sein könne, sondern höchstens für Min-
destfallzahlen pro Spital. Die historische und die systematische Auslegung
sprächen gegen die Zulässigkeit von Mindestfallzahlen auf der Stufe der
Operateurinnen und Operateure. Die Beschwerdeführerin beruft sich dabei
insbesondere auf den Bericht des Bundesrates vom 18. Dezember 2013
« Grundlagen der Spitalplanung und Ansätze zur Weiterentwicklung »
(nachfolgend auch: Bericht BR) sowie auf die Empfehlungen der Schwei-
zerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direk-
toren (GDK) vom 27. April 2009, woraus sich ergebe, dass Art. 58b Abs. 5
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Bst. c KVV keine Grundlage für Mindestfallzahlen pro Operateurin oder
Operateur sein könne. Namentlich der Bundesrat gehe davon aus, dass
hierfür eine gesonderte Grundlage auf Bundesebene nötig wäre. Bei Min-
destfallzahlen pro Operateurin und Operateur handle es sich im Unter-
schied zu Mindestfallzahlen pro Spital überdies nicht um einen etablierten
Standard. Es könne ausgeschlossen werden, dass der Bundesrat als Ver-
ordnungsgeber im Jahr 2008, als die KVV entsprechend geändert worden
sei, an das Instrument der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Opera-
teur gedacht habe.
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur nicht in einem Zusammenhang mit den Zulas-
sungsvoraussetzungen gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. b und d KVG stünden.
Die Anordnung von Massnahmen zur Qualitätssicherung auf Ebene des
Fachpersonals sei Aufgabe des Bundes und liege nicht im Wirkungsbe-
reich des KVG und der KVV, sondern anderer Bundesgesetze. Mit den
Mindestfallzahlen werde praktisch ein Numerus clausus eingeführt, wofür
Art. 39 Abs. 1 Bst. b KVG keine Grundlage sein könne. Art. 39 Abs. 1
Bst. d KVG wie auch die einschlägigen Planungskriterien der KVV bezö-
gen sich alle auf die Spitäler und nicht auf einzelne Personen. Das spreche
dagegen, dass sich Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV direkt auf einzelne Ärztin-
nen oder Ärzte beziehen könne. Die Vorinstanz wolle mit dem Instrument
der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur eine Qualitätsstei-
gerung erreichen. Die teleologische Auslegung von Art. 58b Abs. 5 Bst. c
KVV ergebe aber, dass eine Qualitätssteigerung über den Wettbewerb er-
folgen solle, der nach Erteilung der Leistungsaufträge stattfinde. Vor Ertei-
lung der Leistungsaufträge solle die Qualität lediglich gesichert werden.
Die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur stünden zudem in
Konflikt mit der Tragbarkeit und der dezentralen Versorgungsstruktur.
7.3.3 Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) geht davon aus, dass für
die Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur
eine hinreichende gesetzliche Grundlage vorliegt. Es führt in seinem Fach-
bericht aus, dass in Art. 58b Abs. 5 KVV die Begriffe Wirtschaftlichkeit
und Qualität präzisiert würden. Einheitliche Kriterien seien erforderlich,
weil mit der Auswahl der auf der Liste zugelassenen Einrichtungen eine
wichtige Voraussetzung geschaffen werde, um zu bestimmen, zu welchem
Preis und mit welcher Qualität Leistungen zulasten der OKP erbracht wer-
den könnten. Nach Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV müssten die Kantone unter
anderem das Kriterium der Mindestfallzahlen beachten. Der Bundesrat
nenne in der KVV keine Art von Mindestfallzahlen, die für die Festsetzung
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 55

durch die Kantone als Spezialisten infrage kämen. Weiter führte das BAG
aus, dass die Vorgabe der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Opera-
teur eine Massnahme sei, welche die qualitative Leistungserbringung be-
zwecke. Dies gelte als Kriterium für die Auswahl der auf die Spitalliste
aufzunehmenden Einrichtungen mit dem Ziel, dass das Angebot der statio-
nären Leistungen die Voraussetzungen einer qualitativen Leistungserbrin-
gung erfülle. Dass die Mindestfallzahlen zu einer bestimmten Leistungs-
konzentration führten, könne grundsätzlich nicht als Nachteil gesehen
werden. Im Gegenteil erfolge der Qualitätswettbewerb unter Spitälern, die
dank höheren Fallzahlen auch die Voraussetzungen für eine höhere Qua-
lität erfüllten. Das Vorgehen der Vorinstanz sei transparent und in Bezug
auf die Planungsaufgaben fundiert. Es handle sich nicht um einen Nu-
merus clausus, sondern um eine Massnahme, die der Qualität der Leis-
tungserbringung diene und zum gesetzlichen Zulassungsprozess mittels
Spitalplanung gehöre.
7.4 Zunächst ist zu prüfen, ob sich die Einführung der Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur auf Art. 39 Abs. 1 KVG stützen
lässt.
7.4.1 Art. 39 KVG regelt abschliessend, welchen Anforderungen Spi-
täler genügen müssen, um als krankenversicherungsrechtliche Leistungs-
erbringer (d.h. als Listenspitäler) anerkannt zu werden. Um zur Tätigkeit
zulasten der sozialen Krankenversicherung zugelassen zu werden, muss
ein Spital zunächst eine ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten,
über das erforderliche Fachpersonal und zweckentsprechende medizi-
nische Einrichtungen verfügen (Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraus-
setzung, Art. 39 Abs. 1 Bst. a–c KVG). Die Zulassung eines Spitals zur
Leistungserbringung zulasten der OKP setzt zudem voraus, dass es der
kantonalen Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entspricht
und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste
aufgeführt ist (Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e KVG; vgl. auch UELI KIESER,
Spitalliste und Spitalfinanzierung – Auswirkungen der Änderung des
Krankenversicherungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 [Spitalfinanzie-
rung], AJP 2010 S. 62).
7.4.2 Die Kantone verfügen bei der Umsetzung der offen formulierten
Voraussetzungen nach Art. 39 Abs. 1 KVG über einen relativ grossen Ge-
staltungsspielraum, dürfen aber in den Leistungsaufträgen nicht zusätz-
liche, vom KVG nicht abgedeckte Vorgaben festlegen (vgl. BERNHARD
RÜTSCHE, Spitalplanung und Spitalfinanzierung: Grundsatzurteil des Bun-
desgerichts, hill Zeitschrift für Recht und Gesundheit, 50/2012 Rz. 55,
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


56 V BVGE / ATAF / DTAF

nachfolgend: Grundsatzurteil; derselbe, Rechtsgutachten zuhanden des
Kantons Bern: Steuerung der Leistungsmenge im Spitalbereich vom
20. Juni 2011, S. 52 f., nachfolgend: Rechtsgutachten). Die Vorinstanz
geht zu Recht davon aus, dass sie befugt ist, die Anforderung des « erfor-
derlichen Fachpersonals » zu konkretisieren.
7.4.3 Die Prüfung der Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraussetzun-
gen gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. a–c KVG erfolgt in erster Linie durch die
Behörden des Standortkantons, welche aufgrund ihrer besonderen Kennt-
nisse der lokalen Verhältnisse dazu am besten in der Lage sind (vgl. Urteile
des BVGer C–2389/2012 vom 21. August 2015 E. 9.1.1; C–6007/2016
vom 7. Februar 2018 E. 6.2). Die in Art. 39 Abs. 1 Bst. a–c KVG genann-
ten Voraussetzungen sind primär (gesundheits-)polizeilicher Natur (vgl.
BEATRICE GROSS HAWK, Leistungserbringer und Tarife in verschiedenen
Sozialversicherungszweigen, in: Recht der Sozialen Sicherheit, Bd. XI,
2014, S. 1211 Rz. 34.11; UELI KIESER, a.a.O., S. 62) und werden in der
Regel bereits im Rahmen der Erteilung der kantonalen Betriebsbewil-
ligung durch den Standortkanton gestützt auf das jeweilige kantonale
Gesundheitsgesetz (z.B. § 36 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Zürich
vom 2. April 2007 [GesG, LS 810.1]) geprüft (vgl. auch Urteil
C–2389/2012 E. 9.1.1). Einrichtungen, die über eine kantonale Betriebs-
bewilligung als Spital verfügen, genügen daher in der Regel den Voraus-
setzungen von Art. 39 Abs. 1 Bst. a–c KVG (vgl. Entscheid des Bundes-
rates KV 10 vom 25. Juni 1997, in: RKUV 4/1997 S. 262 E. 4.1). Im
Rahmen der polizeilichen Zulassung ist indes nur sichergestellt, dass die
Anforderungen an eine qualitativ ausreichende und sichere Versorgung
generell erfüllt sind. Erfordern aber einzelne OKP-Leistungen spezifisches
Fachpersonal und eine spezifische Infrastruktur, ist dies im Rahmen des
Leistungsauftrags mittels erforderlicher Auflagen sicherzustellen (vgl.
Ziff. 5a der Empfehlungen der GDK vom 25. Mai 2018 [nachfolgend:
GDK-Empfehlungen 2018]; RÜTSCHE, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 54
Rz. 171). Die krankenversicherungsrechtlichen Anforderungen nach
Art. 39 Abs. 1 Bst. a–c KVG können folglich aufgrund teilweise diver-
gierender Zielsetzungen über die vornehmlich auf die Patientensicherheit
ausgerichteten gesundheitspolizeilichen Betriebsbewilligungen hinaus-
gehen. Bestimmte Leistungen können speziell qualifiziertes Personal und
besondere Infrastrukturen erfordern. Solche speziellen Anforderungen
sind im Rahmen der Leistungsaufträge zu gewährleisten (GEBHARD
EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR, Bd. XIV,
3. Aufl. 2016, S. 658 Rz. 815).
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 57

7.4.4 Spitalärztinnen und Spitalärzte lassen sich aufgrund der offenen
Formulierung von Art. 39 Abs. 1 Bst. b KVG unter das « erforderliche
Fachpersonal » subsumieren (in diesem Sinne wohl auch RÜTSCHE,
Rechtsgutachten, a.a.O., S. 56 Rz. 179). Im Übrigen könnte wohl aber
auch Art. 39 Abs. 1 Bst. a KVG (« Gewährleistung einer ausreichenden
ärztlichen Betreuung ») herangezogen werden. Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur als spezifische Qualitätsanforderung an ein-
zelne Leistungsaufträge im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG lassen
sich damit auf Art. 39 Abs. 1 Bst. b (oder Bst. a) KVG abstützen. Es han-
delt sich dabei entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht um
einen unzulässigen Eingriff in das System der fachlichen Qualitätskon-
trolle von Ärztinnen und Ärzten im Sinne des Medizinalberufegesetzes
vom 23. Juni 2006 (SR 811.11, MedBG) beziehungsweise in die Zustän-
digkeit des Bundes zur Regelung der Berufsausübung und auch nicht um
einen Numerus clausus, sondern um eine Massnahme, die der Qualitäts-
sicherung der Leistungserbringung im Rahmen der Zulassung eines Spi-
tals zur Tätigkeit zulasten der OKP dient.
7.5 Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, dass sich die
Spitalplanung an die Spitäler als Leistungserbringer und nicht an die an
einem Spital tätigen Ärztinnen und Ärzte richtet. Daraus kann sie jedoch
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
7.5.1 Leistungserbringer nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG und damit
Adressat eines Spitallistenbeschlusses ist einzig das Spital und nicht die
dort praktizierenden angestellten Ärztinnen und Ärzte beziehungsweise
die Belegärztinnen und Belegärzte (vgl. Urteil des BVGer C–426/2012
vom 5. Juli 2013 E. 1.4.3; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsge-
richts K 3/05 vom 24. Oktober 2005 E. 5). Der angefochtene Spitallisten-
beschluss hat weder die Zulassung einer einzelnen Spitalärztin bezie-
hungsweise eines einzelnen Spitalarztes zur Berufsausübung noch deren
Zulassung zur Tätigkeit zulasten der Grundversicherung nach KVG zum
Gegenstand (Urteil C–5627/2017 E. 3.5.5).
7.5.2 Die vorinstanzliche Anordnung, dass Eingriffe in den betroffenen
Leistungsgruppen nur noch von Operateurinnen oder Operateuren durch-
geführt werden dürfen, die in der Vergangenheit eine gewisse Anzahl sol-
cher Eingriffe durchgeführt haben, beziehungsweise dass sie über eine be-
stimmte fachliche Qualifikation verfügen müssen, konkretisiert die mit
dem Beschluss festgelegten Rechte und Pflichten beziehungsweise die
Modalitäten der an die Spitäler erteilten Leistungsaufträge für diese Leis-
tungsgruppen. So sind die Spitäler laut Ziff. 19 des Anhangs zu den
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


58 V BVGE / ATAF / DTAF

Zürcher Spitallisten 2012 Akutsomatik, Rehabilitation und Psychiatrie:
« Generelle Anforderungen » (Version 2018.1; gültig ab 1. Januar 2018;
nachfolgend: Anhang « Generelle Anforderungen ») dazu verpflichtet, die
Verfügbarkeit von Operateurinnen und Operateuren mit entsprechender
Zulassung, das heisst solche, welche die Anforderungen an die Mindest-
fallzahlen erfüllen, sicherzustellen. Die Spitäler sind auch dafür verant-
wortlich, der Gesundheitsdirektion zu melden, welche Operateurinnen und
Operateure welche Behandlungen in den Leistungsgruppen mit Mindest-
fallzahlen durchgeführt haben (Ziff. 30 Anhang « Generelle Anforderun-
gen »). Die umstrittenen Nebenbestimmungen knüpfen zwar an der Tätig-
keit beziehungsweise der Qualifikation einzelner Operateurinnen und
Operateure an, sie richten sich aber an die Leistungserbringer, das heisst
an die Spitäler, denen der Kanton einen Leistungsauftrag im Rahmen der
OKP erteilt hat (Urteil C–5627/2017 E. 3.5.4 m.H.).
7.6 Weiter ist auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin einzuge-
hen, wonach einerseits gar keine kantonale Zuständigkeit für die Fest-
setzung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur bestehe
und andererseits solche Mindestfallzahlen den bundesrätlichen Planungs-
kriterien widersprächen.
7.6.1 Die Spitalplanung ist Aufgabe der Kantone (BVGE 2016/15
E. 1.1). Sie haben dabei aber die vom Bundesrat gestützt auf Art. 39
Abs. 2ter KVG in Art. 58a–58e KVV auf der Grundlage von Qualität und
Wirtschaftlichkeit festgelegten Planungskriterien zu beachten (Publikation
des BAG « Änderungen und Kommentar im Wortlaut » zu den vorgese-
henen Änderungen der KVV per 1. Januar 2009, S. 7, nachfolgend: Publi-
kation des BAG). Mit diesen Planungskriterien hat der Bundesrat seine
Spruchpraxis zur Spitalplanung in positives Recht überführt, aber auch
neue Kriterien eingeführt (Urteil des BVGer C–325/2010 vom 7. Juni
2012 E. 4.4.3 und 4.4.4). In Art. 58b Abs. 5 KVV hat er die Begriffe
Wirtschaftlichkeit und Qualität präzisiert (vgl. Publikation des BAG, S. 8).
Bei der Umsetzung der Planungskriterien verfügen die Kantone über einen
erheblichen Ermessensspielraum (Urteil C–401/2012 E. 10.1; vgl. auch
EUGSTER, a.a.O., S. 653 Rz. 794 und S. 654 Rz. 798; Bericht BR, S. 13).
Die Kantone dürfen jedoch nur solche Vorschriften erlassen und Anord-
nungen treffen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstos-
sen und nicht dessen Zweck beeinträchtigen oder vereiteln (vgl. EUGSTER,
a.a.O., S. 653 Rz. 794).
7.6.2 Bezüglich der umstrittenen Mindestfallzahlen pro Operateurin
oder Operateur ist insbesondere Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV einschlägig.
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 59

Diese Bestimmung besagt, dass die Kantone bei der Prüfung der Wirt-
schaftlichkeit und der Qualität insbesondere im Spitalbereich Mindestfall-
zahlen zu beachten haben. Sie stützt sich auf Art. 39 Abs. 2ter KVG und
hält sich an dessen Rahmen (BGE 138 II 398 E. 7.2.2 und 7.3; vgl. auch
RÜTSCHE, Grundsatzurteil, a.a.O., Rz. 49). Die Beschwerdeführerin rügt
eine falsche Auslegung von Art. 39 Abs. 2ter KVG in Verbindung mit
Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV durch die Vorinstanz.
7.6.3 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der mass-
geblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene
Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Be-
stimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksich-
tigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den
Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie
auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungs-
geschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfs-
mittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung
neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum
gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine be-
sondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn trif-
tige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung
wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die
der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfas-
sungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer
Gesetzesbestimmung. Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen.
Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der De-
legationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu be-
rücksichtigen (BGE 142 V 368 E. 5.1 m.H.).
7.6.4 Aus dem Wortlaut von Art. 39 Abs. 2ter KVG lassen sich keine
Hinweise in Bezug auf die umstrittenen Mindestfallzahlen entnehmen.
Nach dem in allen drei Amtssprachen übereinstimmenden Wortlaut von
Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV haben die Kantone bei der Zuweisung von
Leistungsaufträgen ausdrücklich Mindestfallzahlen (« nombre minimum
de cas »; « numero minimo di casi ») zu beachten (« prendre en considera-
tion », « considerare »). Eine Konkretisierung des Begriffs der Mindest-
fallzahlen enthält die Bestimmung nicht. Eine Einschränkung, wonach
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur im Gegensatz zu Min-
destfallzahlen pro Spital, welche im Kanton Zürich bereits seit 1. Januar
2012 in bestimmten Leistungsbereichen zur Anwendung kommen, nicht
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


60 V BVGE / ATAF / DTAF

zulässig wären, lässt sich dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht entneh-
men. Es wird vielmehr offengelassen, wie die Mindestfallzahlen auszuge-
stalten sind.
7.6.4.1 Der Wortlaut von Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV spricht überdies
nicht gegen eine Regelungszuständigkeit der Kantone. Wer die zu beach-
tenden Mindestfallzahlen festzusetzen hat, ist dem Wortlaut nicht zu ent-
nehmen, im Rahmen der vom Bundesrat festgelegten Planungskriterien
sind es jedoch die Kantone, welche Anforderungen an die Leistungserbrin-
ger hinsichtlich Wirtschaftlichkeit und Qualität zu stellen haben. Daraus
kann abgeleitet werden, dass die Kantone die Zuweisung von Leistungs-
aufträgen mit Anforderungen an die Wirtschaftlichkeit und Qualität ver-
knüpfen und entsprechende Richtwerte festlegen dürfen. Diese Kom-
petenz ergibt sich aus dem KVG und der KVV, was die OKP anbelangt;
einer Grundlage im kantonalen Recht bedarf es – entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin – hierfür nicht (vgl. Botschaft vom 15. September
2004 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenver-
sicherung [Spitalfinanzierung], BBl 2004 5551, 5575, nachfolgend: Bot-
schaft zur Spitalfinanzierung; RÜTSCHE, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 52 f.
Rz. 162 f., S. 53 f. Rz. 166).
7.6.4.2 Entstehungsgeschichtlich ist festzuhalten, dass Art. 39 Abs. 2ter
KVG, mit dem der Gesetzgeber den Bundesrat beauftragt hat, einheitliche
Planungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit
zu erlassen, mit der Änderung des KVG vom 21. Dezember 2007 auf den
1. Januar 2009 eingeführt wurde. Der Botschaft zur Spitalfinanzierung ist
zu entnehmen, dass dem Bundesrat zwecks einheitlicher Umsetzung der
Bestimmungen des KVG und einer besseren Koordination unter den Kan-
tonen die Kompetenz eingeräumt wurde, Grundsätze aus seiner bisherigen
Rechtsprechung zu formulieren und diese im Hinblick auf die Einführung
der neuen Finanzierungsregelung zu ergänzen. Den Kantonen sollte damit
aber nicht vorgeschrieben werden, wie sie ihre Planung auszugestalten
haben. Die Ausgestaltung der Planung sollte weiterhin in die Kompetenz
der Kantone fallen (BBl 2004 5551, 5568 und 5576). Mit Art. 39 Abs. 2ter
KVG sollte das Spitalangebot nicht über den Bund gesteuert werden (AB
2007 S 1036 [Votum Ständerätin Forster-Vannini]; AB 2007 S 1036 [Vo-
tum Ständerat David]; BGE 138 II 398 E. 3.3.3.4; vgl. auch SILVIO
HAUSER, Hochspezialisierte Medizin im föderalistischen System der
Schweiz, 2015, S. 62 Rz. 151). Die Präzisierung, dass sich die Planungs-
kriterien ausdrücklich auf die Qualität und Wirtschaftlichkeit beziehen sol-
len, wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen eingefügt (vgl.
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 61

auch Urteil C–6266/2013 E. 4.4.5; BGE 138 II 398 E. 3.3.3.3). Aus den
Beratungen zu Art. 39 Abs. 2ter KVG ergeben sich jedoch keine Hinweise
darauf, wie sich der Gesetzgeber die Konkretisierung dieser beiden Be-
griffe vorstellte. Im Zusammenhang mit den Beratungen über Art. 39
Abs. 2bis KVG betreffend die hochspezialisierte Medizin wurde aber im-
merhin darauf hingewiesen, dass die Vorgabe von Mindestfallzahlen im
Interesse von Qualität und Wirtschaftlichkeit liege (AB 2007 N 434 [Vo-
tum Nationalrätin Humbel Näf]; AB 2006 S 51 [Votum Ständerätin
Heberlein]).
7.6.4.3 Der Gesetzgeber hat es dem Bundesrat überlassen, zu präzisieren,
was unter dem Begriff der Qualität zu verstehen ist. In der Publikation des
BAG finden sich keine Erläuterungen zur Konkretisierung des Begriffs der
Qualität. Zu den Instrumenten, mit denen die Qualität zu messen ist, und
konkret zu den Mindestfallzahlen äusserte sich das BAG in dieser Publika-
tion nicht. Es wird lediglich ausgeführt, dass in Art. 58b Abs. 5 KVV die
Begriffe Wirtschaftlichkeit und Qualität präzisiert würden. Einheitliche
Kriterien seien erforderlich, weil mit der Auswahl der auf der Liste zuge-
lassenen Einrichtungen eine wichtige Voraussetzung geschaffen werde,
um zu bestimmen, zu welchem Preis und mit welcher Qualität künftig
Leistungen zulasten der OKP erbracht werden könnten. Eine einheitliche
Basis sei erforderlich, weil sich die Spitaltarife nach Art. 49 Abs. 1 KVG
an der Entschädigung jener Spitäler orientieren müssten, welche die Leis-
tung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbrächten, und an-
dererseits, weil die Spitäler ihre Leistungen zum festgesetzten Preis mit
der nötigen Qualität erbringen müssten (S. 8). Aus den Materialien zu
Art. 39 Abs. 2ter KVG sowie zu Art. 58b Abs. 5 KVV ergeben sich insge-
samt keine Hinweise, die gegen eine Zulässigkeit von Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur sprechen.
7.6.5 Mit der Vorinstanz und dem BAG ist davon auszugehen, dass sich
aus dem Bericht des Bundesrats vom 18. Dezember 2013 nicht ableiten
lässt, für die Einführung von Mindestfallzahlen pro Spitalärztin oder Spi-
talarzt sei eine besondere Grundlage auf Bundesebene nötig. Der Bundes-
rat nahm in seinem Bericht vom 18. Dezember 2013 unter anderem zum
Postulat 10.3753 « Klare Kriterien statt kantonale Willkür bei Spitallis-
ten » vom 29. September 2010 Stellung, in dem beantragt wurde, dass der
Bundesrat verbindlich Mindestfallzahlen pro Spitalärztin oder Spitalarzt
festsetzt. Der Bundesrat wollte es aber den Kantonen überlassen, solche
Mindestfallzahlen festzulegen. So führte er im Bericht vom 18. Dezember
2013 aus, er habe beim Erlass der Planungskriterien darauf geachtet, dass
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


62 V BVGE / ATAF / DTAF

die Kriterien so formuliert seien, dass eine Anwendung durch alle Kantone
und in allen Situationen möglich sei und die Kantone die ihnen vom Gesetz
übertragene Pflicht wahrnehmen könnten. Die Kantone sollten die Mög-
lichkeit haben, ihre Spitalplanung unter Beachtung der kantonalen Gege-
benheiten zu erstellen und die Planungsinstrumente gestützt auf die Kennt-
nisse ihres spezifischen Spitalbereichs zu entwickeln. Der Bund betrachte
es in der jetzigen Situation nicht als angebracht, für die Spitalplanung de-
taillierte Beurteilungsgrössen zu entwickeln und vorzugeben oder auf be-
stimmte Situationen bezogene Anforderungen verbindlich festzusetzen.
Der Bund habe mit den Planungskriterien den Rahmen festgelegt, den die
Kantone bei der Erstellung der detaillierten und situationsspezifischen Pla-
nung zu beachten hätten. In diesem Sinne habe der Gesetzgeber den Bun-
desrat zum Erlass von Planungskriterien auf der Grundlage der Wirtschaft-
lichkeit und der Qualität (Art. 39 Abs. 2ter KVG) verpflichtet und nicht
zum Erlass von Wirtschaftlichkeits- und Qualitätskriterien, auf denen die
Planung beruhen solle. Die in Art. 58c Abs. 5 KVV enthaltene Konkreti-
sierung der Wirtschaftlichkeit und Qualität sei überdies nicht abschlies-
send. Die bundesrechtlichen Planungsvorgaben setzten die anzuwenden-
den Planungskriterien nicht exakt fest. Die Kantone als Planungsbehörden
und die Spitäler seien die Spezialisten, die detaillierte Qualitäts- und Wirt-
schaftlichkeitsparameter praxis- und situationsnah festsetzen sollten. Die-
se könnten auch detaillierter sein als die Planungskriterien des Bundesrats.
Es sei nicht adäquat, wenn der Bund Anforderungen, wie zum Beispiel
Mindestfallzahlen pro Spitalärztin oder Spitalarzt, vorschreiben oder ver-
bindliche Zahlen zu Ausbildungsplätzen festsetzen würde. Die Planungs-
kriterien des Bundesrats seien kein Handbuch für die Spitalplanung. Ein-
heitlichkeit könne nur auf einer abstrakten Ebene gefordert werden. Dies
würde gewährleisten, dass die Planungsschritte einheitlich erfolgten. Die
Planungskriterien setzten die anzuwendenden Werte bewusst nicht fest,
weil diese den verschiedenen Situationen entsprechen und sich mit den
technischen und medizinischen Erkenntnissen entwickeln sollten (Bericht
BR, S. 17 f.). Die Ausführungen des Bundesrats machen deutlich, dass den
Kantonen ein grosser Spielraum bei der Konkretisierung des Kriteriums
der Qualitätssicherung eingeräumt wird. Es wird auch ersichtlich, dass die
Qualitätssicherung als dynamischer Prozess zu verstehen ist, der mit der
medizinischen Entwicklung Schritt halten muss. Daher sind hier an das
aus dem Legalitätsprinzip fliessende Erfordernis der genügenden Norm-
dichte beziehungsweise Bestimmtheit (vgl. dazu TSCHANNEN/ZIMMERLI/
MÜLLER, a.a.O., S. 143 Rz. 19 ff.) nicht zu hohe Anforderungen zu stellen.
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 63

Dieses Gebot erlaubt durchaus, dass der Gesetzgeber allgemeine und ver-
gleichsweise vage Begriffe verwendet, deren Auslegung und Anwendung
der Praxis überlassen werden muss (vgl. BGE 138 I 378 E. 7.2). Aus die-
sem Grund kann die Beschwerdeführerin auch aus der Behauptung, dass
der Gesetz- und Verordnungsgeber noch gar nicht an das Instrument der
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur gedacht hätte, nichts zu
ihren Gunsten ableiten.
7.6.6 Aus teleologischer Sicht ist zu beachten, dass Art. 58b Abs. 5
Bst. c KVV Mindestfallzahlen ausdrücklich als ein Kriterium aufführt,
mit dem die Qualität einer Leistung beurteilt oder sichergestellt werden
kann (vgl. Urteile des BVGer C–5647/2011 vom 16. Juli 2013 E. 5.4.3;
C–2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.4.6.4 und E. 9.4.2; RÜTSCHE,
Rechtsgutachten, a.a.O., S. 53 f. Rz. 166). Die Erfahrung und Expertise
der Ärztin beziehungsweise des Arztes und ihres beziehungsweise seines
Teams wächst mit der Anzahl von erledigten Fällen. Jedoch hängt die Qua-
lität eines Eingriffs nicht nur von der Ärztin beziehungsweise vom Arzt,
sondern auch vom Behandlungsteam ab (Urteil des BVGer C–3413/2014
vom 11. Mai 2017 E. 11.7.4). Fallzahlen sind daher Qualitätsindikatoren.
Es ist aber darauf hinzuweisen, dass die Vorgabe von Mindestfallzahlen
nicht nur die Qualität, sondern auch die Effizienz und die Wirtschaftlich-
keit fördern soll (vgl. Urteil C–401/2012 E. 9.2 und 14; vgl. auch BGE 138
II 398 E. 7.2.2; vgl. auch Ziff. 7 der GDK-Empfehlungen 2018).
7.6.6.1 Beim Begriff der « Qualität » handelt es sich um eine offene,
unbestimmte Umschreibung einer Anforderung an einen Leistungsauftrag,
die einer wertenden Konkretisierung bedarf. Es liegt somit ein unbe-
stimmter Rechtsbegriff vor, der als solcher der Auslegung zugänglich ist
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 97 ff. Rz. 413 ff.; TSCHANNEN/
ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 221 Rz. 25). Ob die rechtsanwendenden
Behörden einen unbestimmten Rechtsbegriff richtig konkretisiert haben,
kann als Rechtsfrage im Verwaltungsjustizverfahren des Bundes überprüft
werden. Das Bundesverwaltungsgericht ist hierbei indes zurückhaltend
und billigt den Verwaltungsbehörden einen gewissen Beurteilungsspiel-
raum zu, wenn der Entscheid wie hier besonderes Fachwissen oder
politische oder wirtschaftliche Wertungen erfordert (TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 223 Rz. 29; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., S. 91 Rz. 2.155a m.H.). Bei der Auslegung des Begriffs der « Qua-
lität » ist der Vorinstanz daher ein weiter Beurteilungsspielraum zuzuge-
stehen, in den nur mit Zurückhaltung einzugreifen ist.
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


64 V BVGE / ATAF / DTAF

7.6.6.2 Nach welchen Kriterien die Qualität der Leistungserbringung zu
beurteilen ist, schreibt Art. 58b KVV den Kantonen wie bereits erwähnt
nicht vor (vgl. auch Urteil C–325/2010 E. 4.5.4; EUGSTER, a.a.O., S. 657
Rz. 813). Die Kantone entscheiden, mittels welcher Messgrössen sie die
Qualität der Spitäler beurteilen (vgl. Bericht BR, S. 25). Je nach Leistungs-
spektrum beziehungsweise Leistungsgruppen, für die ein Spital einen
Leistungsauftrag erhält, kann der Kanton leistungsspezifische Anforde-
rungen an die Qualität, wie Mindestfallzahlen, festsetzen (Bericht BR,
S. 20 f.). So werden in dem vom Kanton Zürich angewendeten Leistungs-
gruppenkonzept die gebildeten Leistungsgruppen mit leistungsgruppen-
spezifischen Anforderungen versehen, zum Beispiel Anforderungen an die
Qualifikation und Verfügbarkeit von Fachärztinnen und Fachärzten für ge-
wisse Eingriffe, Mindestanforderungen an die Notfall- und Intensivsta-
tionen, das Vorliegen eines Tumorboards und das Erreichen von Mindest-
fallzahlen (vgl. auch HAUSER, a.a.O., S. 58 f. Rz. 143 und Fn. 256). Die
Vorinstanz hat die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur unter
dem Titel « Ergänzende Anforderungen zur Qualitätssicherung » einge-
führt. Angesichts des weiten Spielraums der Kantone bei der Umsetzung
der Planungskriterien (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 654 Rz. 798) und der
Zulässigkeit der Verbindung eines Leistungsauftrags mit Nebenbestim-
mungen (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 664, Rz. 834 und 836) erscheint die An-
ordnung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur – in Kom-
bination mit seit 2012 angewendeten Mindestfallzahlen pro Spital und
weiteren Massnahmen – zwecks Sicherung der Behandlungsqualität ([…])
unter dem teleologischen Aspekt als zulässig. Es ist nicht davon auszu-
gehen, dass die Vorinstanz primär eine Qualitätssteigerung anstrebt, wie
dies die Beschwerdeführerin vorbringt. Vielmehr ist das Erfordernis einer
Mindestfallzahl pro Operateurin oder Operateur geeignet, das Fehlerrisiko
für Patientinnen und Patienten zu vermindern. Aber auch eine Quali-
tätssteigerung stünde nicht in Widerspruch zu den Vorgaben des KVG und
der KVV (vgl. dazu auch AB 2005 S 694 [Votum Bundesrat Pascal
Couchepin]).
7.6.6.3 Wie die Vorinstanz ausgeführt hat, kann das Instrument der Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur dazu führen, dass in Zu-
kunft einzelne Operationen in kleineren Spitälern nicht mehr durchgeführt
werden können, weil die dort tätigen Operateurinnen und Operateure die
Mindestfallzahlen nicht erreichen. Soweit die Einführung der Mindest-
fallzahlen pro Operateurin oder Operateur in den sechs betroffenen Leis-
tungsgruppen auch eine Angebotskonzentration bewirken sollte, ist dies
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 65

kein grundsätzlich KVG-widriges Kriterium (vgl. Urteil des BVGer
C–4232/2014 vom 26. April 2016 E. 5.4.4).
7.6.6.4 Aus der systematischen Einordnung von Art. 58b Abs. 5 Bst. c
KVV in der KVV ergeben sich keine Hinweise auf die Unzulässigkeit der
Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur durch
die Vorinstanz im Rahmen des angefochtenen Beschlusses.
7.7 Insgesamt ergibt sich, dass Art. 39 Abs. 1 Bst. a und b KVG wie
auch Art. 39 Abs. 2ter KVG in Verbindung mit Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV
eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Einführung von Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur im Sinne einer sich an die
Spitäler richtende, mit einem Leistungsauftrag verbundene Qualitätsanfor-
derung bilden. Die Kompetenz der Vorinstanz zur Anordnung leistungs-
spezifischer Anforderungen an einzelne Leistungsaufträge in Bezug auf
Qualität ergibt sich direkt aus dem KVG und der KVV. Einer zusätzlichen
kantonalrechtlichen Grundlage bedarf es hierfür nicht (vgl. Botschaft zur
Spitalfinanzierung, BBl 2004 5551, 5575; EUGSTER, a.a.O., S. 664
Rz. 836). Ob auch Art. 117a BV als unmittelbare Grundlage herangezogen
werden kann, was von der Vorinstanz erstmals in der Vernehmlassung vor-
gebracht und von der Beschwerdeführerin im Rahmen der Schlussbemer-
kungen bestritten wird, muss unter diesen Umständen nicht weiter erörtert
werden.
8. Vor dem Hintergrund der aufgezeigten Rechtslage drängen sich
zur konkreten Ausgestaltung des von der Vorinstanz eingeführten Instru-
ments der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur grundsätz-
liche Bemerkungen auf.
8.1 Im angefochtenen Beschluss hält die Vorinstanz fest, dass die
Fallzahlen des Vorjahres (t-1) und des Vor-Vorjahres (t-2) massgebend
seien. Eine Operateurin oder ein Operateur werde für das Jahr t+1 zuge-
lassen, wenn sie oder er im Durchschnitt der Jahre t-1 und t-2 die Mindest-
fallzahl erreicht habe. Erreiche eine zuvor zugelassene Operateurin oder
ein zuvor zugelassener Operateur diesen Wert nicht mehr, erhalte sie be-
ziehungsweise er nur noch eine für das Jahr t+1 befristete Zulassung. Zeige
sich in der Folge, dass die Mindestfallzahl auch im Jahr t nicht erreicht
werde, laufe die Zulassung am Ende des Jahres t+1 aus. Werde die Min-
destfallzahl im Jahr t erreicht, sei sie oder er wieder unbefristet zugelassen.
Die Listenspitäler mit Standort im Kanton Zürich hätten der Gesundheits-
direktion im Rahmen der medizinischen Statistik (PRISMA) zu melden,
welche Operateurinnen und Operateure im Vorjahr welche Behandlungen
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


66 V BVGE / ATAF / DTAF

in den Leistungsgruppen durchgeführt hätten. Ausserkantonale Spitäler
hätten die für die Prüfung der Mindestfallzahlen notwendigen Daten in der
geeigneten Form einzureichen. Die Gesundheitsdirektion konsolidiere die
Fallzahlen, beziehe die Fallzahlen des Vor-Vorjahres (t-2) mit ein und ver-
öffentliche bis Mitte eines Jahres, welche Operateurinnen und Operateure
im Folgejahr (t+1) für Operationen dieser Leistungsgruppe zugelassen
seien.
8.2 Im Anhang « Generelle Anforderungen » wird festgehalten, dass
in einer Leistungsgruppe mit Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Ope-
rateur die Behandlung nur von einer zugelassenen Ärztin beziehungsweise
einem zugelassenen Arzt vorgenommen werden dürfe. Die Listenspitäler
seien verpflichtet, die Verfügbarkeit von Operateurinnen und Operateuren
mit entsprechender Zulassung sicherzustellen (Ziff. 19). Die Gesundheits-
direktion erteilt einer Ärztin oder einem Arzt für das Jahr t+1 die Zulas-
sung zu Behandlungen einer bestimmten Leistungsgruppe, wenn sie oder
er im Durchschnitt der Jahre t-1 und t-2 die in den « Leistungsspezifischen
Anforderungen » genannte Mindestfallzahl der betreffenden Leistungs-
gruppe erreicht hat (Ziff. 20). Die Gesundheitsdirektion veröffentlicht bis
Mitte eines Jahres, welche Operateurinnen und Operateure im Folgejahr
(t+1) für Operationen in Leistungsgruppen mit Mindestfallzahlen zugelas-
sen sind (Ziff. 32).
8.3 Im Spitalbereich sind nur die Listenspitäler berechtigt, ihre Leis-
tungen gegenüber den Krankenversicherern und den Kantonen abzurech-
nen, und nicht einzelne vom Spital angestellte Ärztinnen oder Ärzte. Die
Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP im Sinne von Art. 39 KVG be-
trifft einzig das Spital. Für eine Zulassung einer Ärztin oder eines Arztes
eines Listenspitals zur Tätigkeit zulasten der OKP im stationären Bereich
gibt es im KVG keine Grundlage. Im ambulanten Bereich ist die Zulassung
von Ärztinnen und Ärzten zur Tätigkeit zulasten der OKP in Art. 35 Abs. 2
Bst. a KVG in Verbindung mit Art. 36 KVG geregelt, was hier indes nicht
zur Diskussion steht. Ebenfalls gehört die Erteilung einer Berufsaus-
übungsbewilligung an eine Ärztin oder einen Arzt nicht zum Streitgegen-
stand. Diese ist überdies nicht im KVG geregelt, sondern in den kan-
tonalen Gesundheitsgesetzen (vgl. § 3 ff. GesG). Erfüllt eine Operateurin
oder ein Operateur in einer der betroffenen Leistungsgruppen die gefor-
derte Mindestfallzahl nicht, kann dies somit für die betroffene Ärztin oder
den betroffenen Arzt weder einen Entzug einer Zulassung zur Tätigkeit
zulasten der OKP im stationären Bereich noch einen Entzug der Berufs-
ausübungsbewilligung zur Folge haben.
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 67

8.4 Soweit die Gesundheitsdirektion in dem Sinne verstanden werden
könnte, dass sie Zulassungen an einzelne Ärztinnen und Ärzte für die ope-
rative Tätigkeit in den Leistungsgruppen mit Mindestfallzahlen im statio-
nären Bereich der OKP erteile (Ziff. 19, 20 und 32 Anhang « Generelle
Anforderungen »), ist klarzustellen, dass dies im Rahmen eines Spitallis-
tenbeschlusses nur als Kontrollinstrument betreffend den dem Listenspital
erteilten Leistungsauftrag erfolgen kann (Urteil C–5627/2017 E. 3.5.5).
Insofern ist darauf hinzuweisen, dass die Verwendung des Begriffs « Zu-
lassung » im Zusammenhang mit einzelnen Operateurinnen oder Ope-
rateuren unklar beziehungsweise missverständlich ist. Da das KVG im
Rahmen der stationären OKP-Behandlungen kein Zulassungssystem für
einzelne Spitalärztinnen und Spitalärzte kennt, kann sich die Anforderung
der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur nur an das Listen-
spital richten, die es als Auflage im Rahmen eines erteilten Leistungsauf-
trags zu erfüllen hat. Ein Spital mit dem entsprechenden Leistungsauftrag
ist verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die Eingriffe nur von Operateurinnen
und Operateuren mit entsprechender Qualifikation beziehungsweise Min-
destfallzahl durchgeführt werden. Das Spital ist dabei frei, zu entscheiden,
wie es die angestellten beziehungsweise beauftragten Operateurinnen und
Operateure einsetzt, welche ihrerseits die entsprechenden Anforderungen
erfüllen ([…]). Die Beschwerdeführerin weist in den Schlussbemerkungen
zu Recht darauf hin, dass die Spitäler zudem die mit einem Leistungs-
auftrag verbundene Aufnahmepflicht gemäss Art. 41a Abs. 1 KVG zu
beachten haben. Um dieser nachzukommen, ist das Spital verpflichtet, ent-
sprechende Massnahmen zu ergreifen (vgl. auch Ziff. 6 des Anhangs « Ge-
nerelle Anforderungen »).
8.5 Sorgt ein Spital mit dem entsprechenden Leistungsauftrag nicht
dafür, dass die Eingriffe nur von Operateurinnen und Operateuren mit
entsprechender Qualifikation beziehungsweise Mindestfallzahl durchge-
führt werden, können entsprechende Sanktionen nur das Spital treffen. Es
liegt in der kantonalen Regelungskompetenz, diese Sanktionen festzule-
gen. Die möglichen Sanktionen sind nicht Prozessthema, es ist hier aber
auf § 22 Abs. 1 Bst. a des zürcherischen Spitalplanungs- und -finanzie-
rungsgesetzes vom 2. Mai 2011 (SPFG, LS 813.20) hinzuweisen, der vor-
sieht, dass die Verletzung kantonaler Leistungsaufträge und der damit ver-
bundenen Anforderungen und Verpflichtungen sanktioniert wird. Je nach
Schwere der Verletzung kann die Gesundheitsdirektion einzeln oder ku-
mulativ eine Busse, die vollständige Rückerstattung von Finanzierungs-
anteilen der öffentlichen Hand, die vollständige oder teilweise Rückerstat-
tung von Subventionen oder die Abschöpfung unrechtmässig erlangter
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


68 V BVGE / ATAF / DTAF

Vorteile verfügen (§ 22 Abs. 2 Bst. a–d SPFG). Bei schweren oder wieder-
holten Verletzungen kann der Regierungsrat den Leistungsauftrag ganz
oder teilweise entziehen (§ 22 Abs. 2 Bst. a–d SPFG). Überdies kann die
Nichteinhaltung der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur im
Rahmen einer Neuevaluation der Leistungserbringer für die entsprechende
Leistungsgruppe berücksichtigt werden (vgl. auch Ziff. 7c der GDK-Emp-
fehlungen 2018).
9. Weiter ist zu prüfen, ob die Einführung von Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur ausserhalb einer umfassenden Spitalplanung
gegen das KVG beziehungsweise die KVV verstösst. Zu klären ist dabei
insbesondere, ob die Vorinstanz damit ihre bundesrechtliche Planungs-
pflicht unterläuft oder den Zielen und Grundsätzen der Spitalplanung zu-
widerhandelt.
9.1 Eine Spitalliste muss sich auf eine bundesrechtskonforme Spi-
talplanung stützen (Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG; vgl. Urteile des BVGer
C–1966/2014 vom 23. November 2015 E. 4.2; C–6007/2016 E. 7.1). Das
Spitalplanungsverfahren erfolgt im Wesentlichen in zwei Phasen: Zu-
nächst hat der Kanton den Bedarf zu ermitteln, anschliessend folgt die
zweite Phase der Bedarfsdeckung beziehungsweise Bedarfssicherung mit
der Auswahl der Leistungserbringer (vgl. Urteil des BVGer C–4358/2017
vom 5. März 2018 E. 2.4). Mit der kantonalen Spitalplanung soll einerseits
die bedarfsgerechte Spitalversorgung der Bevölkerung gewährleistet wer-
den, andererseits eine Kosteneindämmung und namentlich der Abbau von
Überkapazitäten angestrebt werden. Mit der KVG-Revision zur neuen Spi-
talfinanzierung wollte der Gesetzgeber zudem mehr Wettbewerbselemente
verankern. Der angestrebte Wettbewerb ersetzt aber nicht die kantonale
Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung. Bedarfsgerecht ist die
Versorgungsplanung grundsätzlich dann, wenn sie den Bedarf – aber nicht
mehr als diesen – deckt (Urteil C–1966/2014 E. 4 m.H.).
9.2 Zur umstrittenen Frage betreffend Zulässigkeit von Änderungen
an der Spitalliste ausserhalb einer umfassenden Spitalplanung führen die
Verfahrensbeteiligten Folgendes aus:
9.2.1 Die Vorinstanz führt im angefochtenen Beschluss aus, dass sie bis
ins Jahr 2020 auf ihre Spitalplanung 2012 abstellen dürfe. Die medi-
zinische Entwicklung erfordere jedoch periodisch konzeptionelle Anpas-
sungen der Spitallisten. Dennoch sollten die Leistungsgruppen und damit
zusammenhängende Qualitätsanforderungen nicht jedes Jahr ändern, son-
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 69

dern über eine gewisse Periode stabil bleiben. Konzeptionelle Anpas-
sungen sollten daher nur periodisch rund alle drei Jahre vorgenommen
werden. Die in den Anhängen zur Spitalliste enthaltenen qualitativen Vor-
gaben zu den einzelnen Leistungsaufträgen könnten jederzeit angepasst
werden, wenn dies zur Erreichung der gesetzlichen Ziele erforderlich sei.
Eine Neuauflage der Spitalplanung sei hierfür nicht erforderlich. Andern-
falls könnten die Anforderungen an die Listenspitäler innerhalb der Spital-
planungsperioden nicht an die Entwicklungen und neuen Erkenntnisse der
Medizin angepasst werden. Zur Sicherung der Qualität seien vielmehr lau-
fend die neuesten medizinischen Erkenntnisse im Sinne rollender Festle-
gungen zu berücksichtigen. Entsprechend seien auch die Qualitätsanfor-
derungen laufend weiterzuentwickeln.
9.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Einführung von
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur nicht im Rahmen der
rollenden Spitalplanung erfolgen dürfe. Ein solcher Systemwechsel mit
Einführung erheblich strengerer Anforderungen an die Leistungserbringer
und deren Operateurinnen und Operateure könne nur im Rahmen einer
neuen Gesamtplanung durchgeführt werden. Die der Beschwerdeführerin
erteilten Leistungsaufträge zur Deckung des Versorgungsbedarfs seien zu-
dem bis ins Jahr 2020 erforderlich.
9.2.3 Das BAG hält fest, dass es im Ermessensspielraum des planenden
Kantons liege, neue Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur
schrittweise einzuführen, damit die Qualität der Leistungserbringung bes-
ser gewährleistet werde. Dass der Kanton Zürich dafür nicht die vollstän-
dige Neuerstellung der Planung abgewartet habe, erscheine zweckmässig.
Es sei davon auszugehen, dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall vor der
Einführung der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur evalu-
iert habe, ob die Versorgung in den betroffenen Leistungsgruppen weiter-
hin gesichert sei. Es sei dabei auch zu berücksichtigen, dass die Beschwer-
deführerin die Möglichkeit habe, in den Leistungsgruppen, in denen sie
weiterhin zugelassen bleibe, mehr Patientinnen oder Patienten als bisher
anzuwerben. Die Investitionssicherheit schliesse nicht aus, dass der Kan-
ton zwecks Erhöhung der Qualität neue Massnahmen im Planungsintervall
einführe. Dass in einem Spital die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder
Operateur nicht erreicht würden, dürfte eigentlich bedeuten, dass die Or-
ganisation des Einsatzes der Operateurinnen oder Operateure und die
Anzahl der durchgeführten Operationen in den durchgeführten Leistungs-
bereichen nicht erlaubten, die für die Garantie einer möglichst guten Si-
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


70 V BVGE / ATAF / DTAF

cherheit und Qualität nötige Spezialisierung sicherzustellen. Die ange-
strebte Spezialisierung zugunsten der Qualitätserhöhung führe nicht
grundsätzlich dazu, dass ein Spital insgesamt weniger Fälle behandeln
dürfe und damit die Infrastruktur und das Personal nicht mehr wirtschaft-
lich einsetzen könne.
9.3 Die im Streit liegende Version 2018.1 der Zürcher Spitalliste
2012 Akutsomatik beruht nach wie vor auf der von der Vorinstanz mit
RRB Nr. 1134/2011 vom 21. September 2011 beschlossenen Spitalpla-
nung 2012. Diese basiert auf dem prognostizierten Leistungsbedarf bis ins
Jahr 2020. Bei dieser Bedarfsprognose wurden basierend auf dem Nach-
fragejahr 2010 Einflussfaktoren wie die demografische, medizinische, epi-
demiologische und ökonomische Entwicklung berücksichtigt (vgl. Urteil
C–6007/2016 E. 7.6). Es ist weder ersichtlich noch wird es geltend ge-
macht, dass grössere Abweichungen zwischen der Bedarfsprognose und
den tatsächlichen Entwicklungen eingetreten sind, die eine Neuauflage
der Planung vor Ablauf des von der Vorinstanz gewählten Planungshori-
zonts bis ins Jahr 2020 notwendig machen würden (vgl. auch Urteil
C–6007/2016 E. 7.8). Die umstrittenen Mindestfallzahlen pro Operateurin
oder Operateur wurden im Rahmen des im Kanton Zürich verfolgten Sys-
tems der « rollenden Spitalplanung » eingeführt. Dabei wird die Spital-
planung in angemessenen Abständen aktualisiert und die Spitalliste ent-
sprechend überprüft. Es wird zwischen (halb-)jährlichen Aktualisierungen
bestehender Leistungsaufträge, periodischen konzeptionellen Anpassun-
gen rund alle drei Jahre sowie auf grössere Zeitabstände angelegte Neu-
planungen mit einer Neuevaluation unter Umständen aller Leistungsauf-
träge unterschieden (vgl. RRB Nr. 799/2014 vom 9. Juli 2014; vgl. Urteil
C–6007/2016 E. 7.3).
9.4 Der Erlass einer neuen Spitalliste setzt grundsätzlich eine neue
Planung entsprechend den Planungskriterien (Art. 58a KVV i.V.m. Art. 39
Abs. 2ter KVG) sowie eine Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsprüfung aller
Leistungserbringer, die für einen Leistungsauftrag infrage kommen, vo-
raus (vgl. Urteil C–6266/2013 E. 5.4). Den bundesrechtlichen Vorgaben
und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann indes nicht
entnommen werden, dass ausserhalb einer umfassenden Spitalplanung
keine Änderungen an einer Spitalliste zulässig wären. So müssen bei-
spielsweise bei einem klar ausgewiesenen Versorgungsbedarf oder Unter-
angebot Anpassungen bei den Leistungsaufträgen möglich sein, zumal ein
Kanton im Rahmen seiner Pflicht zur Spitalplanung eine Unterversorgung
der in seinem Kantonsgebiet wohnhaften, vom Versicherungsobligatorium
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 71

erfassten Versicherten verhindern muss (vgl. Art. 58a Abs. 1 KVV; Urteil
C–6007/2016 E. 8.5 m.H. auf die Zwischenverfügung C–6266/2013 vom
23. Juli 2014 E. 4.6.7 und Urteil C–6266/2013 E. 4.3.6). Weiter hat es das
Bundesverwaltungsgericht als zulässig erachtet, dass ein Kanton ausser-
halb eines umfassenden Planungsverfahrens einen Leistungsauftrag « Pal-
liative Care Kompetenzzentrum » durch einen neuen Leistungsauftrag
« Spezialisierte Palliative Care im Spital » mit neuen Anforderungen
ersetzt hat und diesen dem beschwerdeführenden Leistungserbringer, der
zuvor über einen provisorischen, aber zeitlich unbefristeten Leistungsauf-
trag « Palliative Care Kompetenzzentrum » verfügt hatte, nur noch
befristet erteilt hat (Urteil C–490/2016).
9.5 Bei den Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur han-
delt es sich um ein Kriterium, das einerseits im Rahmen des zweiten
Planungsschrittes, der Auswahl der Spitäler, welche den ermittelten Bedarf
decken sollen, und andererseits bei der Sicherung der Qualität der evalu-
ierten Leistungserbringer zum Tragen kommt. Insofern ist vor Einführung
dieses Instruments nicht zwingend eine neue Bedarfsplanung erforderlich.
Die Einführung dieser Qualitätsanforderung setzt auch nicht zwingend
eine Neuausschreibung der Leistungsaufträge und Neuevaluation der Leis-
tungserbringer voraus. Da die Evaluation des Angebots der Leistungser-
bringer systembedingt nur retrospektiv erfolgen kann (Urteil C–2907/2008
E. 8.3.5.1; vgl. auch Urteil C–3413/2014 E. 10.4.1), erscheint es auch
durchaus sachgerecht, die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Opera-
teur bereits vor einer Neuevaluation des Angebots einzuführen. Eine Ver-
letzung der Planungspflicht nach Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG und eine Ver-
letzung der Pflicht, die kantonale Planung periodisch zu prüfen, ist damit
nicht ersichtlich. Im Übrigen steht hier auch nicht die Neuerteilung oder
der Entzug von Leistungsaufträgen für die Leistungsgruppen BEW7.1,
BEW7.2, BEW7.3, GYNT sowie GYNT2 zur Debatte. Sollte es zu einem
späteren Zeitpunkt zu einem Entzug eines Leistungsauftrags kommen,
weil die Beschwerdeführerin den Anforderungen an die Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur nicht nachkommen sollte, müsste die Vor-
instanz evaluieren, ob die Versorgung in diesen Leistungsgruppen nach
wie vor gesichert wäre.
9.6 Die Einführung zusätzlicher Qualitätsanforderungen in sechs
Leistungsgruppen steht zudem nicht im Widerspruch zu den Zielen der
Spitalplanung. Die Gefahr der Schaffung von Überkapazitäten, wie dies
bei der Erteilung neuer Leistungsaufträge ausserhalb eines Spitalplanungs-
verfahrens der Fall sein kann, besteht vorliegend nicht. Sollte es aufgrund
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


72 V BVGE / ATAF / DTAF

der neuen Qualitätsanforderungen zu einer Angebotskonzentration kom-
men, wäre das nicht grundsätzlich KVG-widrig (s. E. 6.5.7; vgl. Urteil
C–4232/2014 E. 5.4.4). Die Gefahr, dass die Einführung von Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur beziehungsweise eine daraus re-
sultierende Angebotskonzentration eine bedeutende Änderung der Patien-
tenströme verursachen könnte, ist nicht erkennbar, zumal die Vorinstanz
eher tiefe Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur festgesetzt
hat. Zudem sind nur sechs Leistungsgruppen betroffen, in denen das Ange-
bot im Kanton Zürich durch mehrere Leistungserbringer abgedeckt ist.
Eine Umgehung der interkantonalen Koordinationspflicht gemäss Art. 58d
KVV ist daher nicht ersichtlich und wird auch nicht gerügt. Es ist jedoch
darauf hinzuweisen, dass sich die Beschwerdeführerin auch auf der Spital-
liste Akutsomatik des Kantons Schaffhausen mit befristeten Leistungsauf-
trägen für die Leistungsgruppen BEW7.1, BEW7.2 und BEW7.3 sowie
GYNT und GYN2 befindet. In der ab 1. Mai 2018 gültigen Schaffhauser
Spitalliste sind die genannten Leistungsaufträge jedoch mit dem Vermerk
versehen « gemäss den Vorgaben des Kantons Zürichs befristet ». Die Vor-
instanz geht zudem davon aus, dass es bei eher tiefen Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur weder zu Mengenausweitungen noch zu
einer übermässigen Konzentration der Leistungserbringung kommt ([…]),
was nachvollziehbar ist.
9.7 Laut den revidierten GDK-Empfehlungen 2018 (Ziff. 1b) ist in-
nerhalb der vom Kanton vorgesehenen Spitalplanungs-Periodizität keine
umfassende neue Spitalplanung notwendig, solange sich die in der Spital-
planung ermittelte Bedarfsprognose als nach wie vor korrekt erweist und
auch die übrigen Planungsgrundlagen noch gültig sind. Es gebe jedoch
verschiedene Gründe, dass innerhalb der vom Kanton vorgesehenen Spi-
talplanungs-Periodizität eine bestehende Spitalliste ohne neue Spitalpla-
nung überprüft und aktualisiert werde, insbesondere bei:
- Entzug eines Leistungsauftrags (insgesamt oder für eine oder meh-
rere Leistungsgruppen).
- Überprüfung von befristeten Leistungsaufträgen (gesamthaft oder in
einer oder mehreren Leistungsgruppen) bei Ablauf der Befristung:
Umwandlung in unbefristete Leistungsaufträge oder keine Erneue-
rung des Leistungsauftrags.
- Kündigung eines Leistungsauftrags durch ein Listenspital.
- Erteilung einer zusätzlichen Leistungsgruppe innerhalb eines beste-
henden Leistungsbereichs für ein bereits auf der Spitalliste figurie-
rendes Spital zur sinnvollen Abrundung seines Leistungsportfolios.
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 73

- Aufnahme eines neuen Listenspitals zur Behebung oder Entschär-
fung einer Unterversorgung.
- Kleinere Anpassungen an den Anforderungen.
9.8 Gemäss den Empfehlungen der GDK sollten ausserhalb einer
umfassenden neuen Spitalplanung somit nur kleinere Anpassungen an den
Anforderungen vorgenommen werden. Die GDK definiert nicht, was sie
als « kleinere Anpassungen » versteht. Ob die Neueinführung von Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur darunterfallen würde, kann
hier offengelassen werden. Denn die Empfehlungen der GDK sind für die
Kantone nicht bindend und enthalten auch keine verbindliche Auslegung
des KVG und der KVV (vgl. BGE 138 II 398 E. 2.3.5). Sie stehen der
Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur nicht
entgegen, zumal sich die GDK auch nicht explizit zu diesem Instrument
geäussert hat.
9.9 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die Einführung der Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur als Qualitätsanforderung
für bestimmte Leistungsaufträge ausserhalb einer umfassenden Spitalpla-
nung nicht gegen das KVG und die KVV verstösst.
10. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass die Einführung von
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur im Rahmen der rollen-
den Spitalplanung gegen das Vertrauensprinzip nach Art. 9 BV verstosse.
10.1 Art. 5 Abs. 3 BV enthält den allgemeinen rechtsstaatlichen
Grundsatz, dass staatliche Organe und Private nach Treu und Glauben han-
deln. Dieses Prinzip wird in Art. 9 BV grundrechtlich ergänzt. Der grund-
rechtlich verstärkte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person
Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusiche-
rungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten
der Behörden. Voraussetzung für eine Berufung auf Vertrauensschutz ist,
dass die betroffene Person sich berechtigterweise auf die Vertrauensgrund-
lage verlassen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen ge-
troffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Die Berufung auf
Treu und Glauben scheitert, wenn ihr überwiegende öffentliche Interes-
sen entgegenstehen (BGE 137 I 69 E. 2.5.1; 131 II 627 E. 6.1; 129 I 161
E. 4.1, je m.H.; Urteil des BGer 1C_139/2017 vom 6. Februar 2018
E. 3.2). Rechtssicherheit und Vertrauensschutz gehören zu den allgemei-
nen Rechtsgrundsätzen und sind daher auch für die Spitalplanung und den
Erlass der Spitalliste zu beachten (vgl. Entscheid des Bundesrates KV 183
vom 5. Juli 2000, in: RKUV 5/2001 S. 438 ff., nicht publ. E. 7.1.6; vgl.
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


74 V BVGE / ATAF / DTAF

auch THOMAS MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus verfassungsrecht-
licher Sicht, 2003, S. 139).
10.2 Die Zürcher Spitalliste Akutsomatik 2012 wurde mit RRB
Nr. 1134/2011 vom 21. September 2011 festgesetzt und trat am 1. Januar
2012 in Kraft. Dabei wurden verschiedene Leistungsgruppen festgesetzt,
an die Anforderungen bezüglich Personal, Infrastruktur und Fallzahlen
geknüpft wurden (leistungsspezifische Anforderungen). Diese Leistungs-
gruppen bildeten die Grundlage für das Bewerbungsverfahren. Im RRB
Nr. 1134/2011 wurde festgehalten, dass die Leistungsaufträge unbefristet
seien und in der Regel lediglich im Rahmen einer Überarbeitung der Spi-
talliste angepasst beziehungsweise entzogen würden, wenn ein Spital die
Anforderungen nicht mehr erfülle. In bestimmten Fällen wurden lediglich
befristete Leistungsaufträge erteilt. Der Beschwerdeführerin wurden auf
der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik (gültig ab 1. Januar 2012) unbe-
fristete Leistungsaufträge für verschiedene Leistungsgruppen erteilt, unter
anderem für die Leistungsgruppen BEW7, GYN1.3, GYN1.4 und GYN2.
10.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, dass der RRB
Nr. 1134/2011 (in Kraft seit 1. Januar 2012) eine Vertrauensgrundlage dar-
stelle. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Gesamtspitalplanung der
Vorinstanz bis zum Ende des Planungshorizonts 2020 Bestand habe. Sie
habe sich darauf verlassen dürfen, dass die Spitalliste nur bei verändertem
Bedarf angepasst werde und der ihr erteilte Leistungsauftrag bis zur nächs-
ten Gesamtplanung fortgelte, sofern sie die notwendigen gesetzlichen Vo-
raussetzungen erfülle. Die Vorinstanz hält dem in ihrer Vernehmlassung
entgegen, dass sich ein Spital nicht darauf verlassen könne, dass sich die
Qualitätsanforderungen ab Erteilung des Leistungsauftrags für die Dauer
des ordentlichen Planungsintervalls nicht ändern würden. Ein Leistungs-
auftrag eigne sich mithin nicht als Vertrauensgrundlage hinsichtlich der
Unveränderbarkeit von Qualitätsanforderungen, und zwar weder für das
Spital noch für die dort angestellten Ärztinnen und Ärzte.
10.3.1 Die Zuweisung eines Leistungsauftrags ist mit dem Vertrauen auf
eine gewisse zeitliche Geltung verbunden. So weist denn auch die Vorin-
stanz darauf hin, dass den Listenspitälern eine kontinuierliche Betriebs-
politik und die notwendige Investitionssicherheit verschafft werden soll.
Der Vertrauensschutz ist insofern von Bedeutung, als mit der Erteilung
eines Leistungsauftrags Investitionen verbunden sein können, die amorti-
siert werden müssen (vgl. MATTIG, a.a.O., S. 139; BERNHARD RÜTSCHE,
Staatliche Leistungsaufträge und Rechtsschutz, ZBJV 152/2016 S. 91 f.).
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 75

Das bedeutet indes nicht, dass zwecks Sicherstellung der gesetzgebe-
rischen Ziele die Spitalplanung (vgl. Art. 58a Abs. 2 KVV) und die Spi-
talliste nicht regelmässig einer Überprüfung und Anpassung unterzogen
werden dürften (vgl. Art. 58a Abs. 1 KVV; Urteil des BVGer
C–2386/2012 vom 21. August 2015 E. 4.2; vgl. auch RKUV 5/2001
S. 438, nicht publ. E. 7.1.6).
10.3.2 Je neuer eine Spitalliste ist, umso eher darf mit ihrer Beständig-
keit gerechnet werden und desto gewichtiger müssen die Gründe für eine
Änderung sein. Solange sich die Bedarfsprognose nicht als falsch erweist
oder die Anforderungen an die Leistungsaufträge weiterhin erfüllt sind,
dürften einschneidende Änderungen bei unbefristeten Leistungsaufträgen
kurze Zeit nach Erlass einer neuen Spitalliste angesichts des Vertrauens-
schutzes unzulässig sein. Die Zulassung als Spital steht aber unter dem
Vorbehalt der laufenden Überprüfung und Anpassung der Spitalplanung
und der Spitalliste, weshalb ein Spital, wenn es auf der Spitalliste figuriert,
nie eine unwiderruflich gesicherte Rechtsposition erlangt (vgl. EUGSTER,
a.a.O., S. 665 Rz. 838 m.H.). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die
umstrittenen Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur sieben
Jahre nach Inkrafttreten der Spitalliste 2012 sowie kurz vor Erreichen des
Planungshorizonts im Jahr 2020 per Anfang des Jahres 2019 eingeführt
werden sollen. Leistungsaufträge werden mit dem angefochtenen Be-
schluss in den betroffenen Leistungsgruppen nicht entzogen. Die Be-
schwerdeführerin kann sich daher hinsichtlich der gerügten Qualitäts-
anforderungen nicht auf den grundrechtlichen Vertrauensschutz in eine
behördliche Zusicherung berufen.
10.4 Selbst wenn das Vorliegen einer Vertrauensgrundlage – und auch
eine gestützt hierauf vorgenommene nachteilige Disposition – zu bejahen
wäre, könnte die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten. Das von der Vorinstanz verfolgte Ziel einer Qualitätssicherung der
stationären Spitalversorgung entspricht einem gewichtigen öffentlichen
Interesse. Es steht der Berufung auf Treu und Glauben entgegen und über-
wiegt die geltend gemachten privaten Interessen der Beschwerdeführerin.
Alles andere liefe darauf hinaus, dass die Kantone die Anforderungen an
die Qualität (und Wirtschaftlichkeit) nur unter Beachtung der Amortisa-
tionsfristen der von den Spitälern getätigten Investitionen ändern könnten.
Dies würde jedoch den Zielen der Spitalplanung, dem Planungsauftrag der
Kantone sowie der Pflicht, die Spitalliste regelmässig einer Überprüfung
und nötigenfalls Anpassung zu unterziehen, widersprechen.
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


76 V BVGE / ATAF / DTAF

10.5 Unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes ist indes zu beachten,
dass den Betroffenen unter Umständen angemessene Übergangsfristen für
neue belastende Regelungen einzuräumen sind. Solche Übergangsfristen
haben den Zweck, den Betroffenen eine angemessene Frist zu gewähren,
um sich an die neue Regelung anzupassen (BGE 134 I 23 E. 7.6.1 m.H.).
10.5.1 Mit RRB Nr. 799/2016 vom 24. August 2016 hat die Vorinstanz
die Gesundheitsdirektion beauftragt, zum Vorschlag der Einführung von
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur in den Leistungsgrup-
pen URO1.1.1, BEW7, GYN1.1, GYN1.2, GYN1.3, GYN1.4 und GYN2
ein Vernehmlassungsverfahren durchzuführen. Zudem wurden die Zürcher
Listenspitäler ebenfalls mit RRB Nr. 799/2016 verpflichtet, ab 1. Januar
2017 in den von der Mindestfallzahlenregelung erfassten Leistungsgrup-
pen die Fälle pro Operateurin oder Operateur zu erfassen. Auch wenn es
aufgrund des RRB Nr. 799/2016 noch nicht ganz klar war, ob es tatsäch-
lich zur Einführung von Mindestfallzahlen kommt, was die Beschwerde-
führerin in ihren Schlussbemerkungen vorbringt, musste sie doch bereits
seit August 2016 ernsthaft mit der Einführung von Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur in den genannten Leistungsgruppen rechnen.
10.5.2 Anfang 2017 wurde zudem ein Vernehmlassungsverfahren zu den
geplanten Änderungen bei den leistungsspezifischen Anforderungen
durchgeführt. Wie dem angefochtenen Beschluss entnommen werden
kann, wurde aufgrund der im Vernehmlassungsverfahren vorgebrachten
Einwände das Instrument der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder
Operateur nicht wie vorerst geplant auf den 1. Januar 2018, sondern erst
auf 1. Januar 2019 eingeführt. Insgesamt wurde der Beschwerdeführerin
unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes hinreichend Zeit eingeräumt, um
sich auf die neue Regelung einzustellen.
10.6 Insgesamt hält die Einführung von Mindestfallzahlen pro Opera-
teurin oder Operateur vor dem Grundsatz des Vertrauensschutzes stand.
11. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass die Einführung der
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur gegen die Wirtschafts-
freiheit der Ärztinnen und Ärzte verstosse sowie deren Anspruch auf Zu-
gang zur Berufsausübung verletze.
11.1 Gemäss Art. 27 Abs. 1 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleis-
tet. Sie beinhaltet namentlich die freie Wahl des Berufes sowie den freien
Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie
Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV; BGE 141 V 557 E. 7.1). Die Wirtschafts-
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 77

freiheit steht natürlichen und juristischen Personen gleichermassen zu. Ge-
mäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz
der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbeson-
dere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zu-
lässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale
Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Während Art. 27 BV den
individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet
Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaft-
lichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene
oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit. Diese beiden As-
pekte sind eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet
werden. Eine Scharnierfunktion kommt sodann dem Grundsatz der
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und der staatlichen Wettbe-
werbsneutralität zu (BGE 142 I 162 E. 3.2.1 m.H.). Eine Einschränkung
des in Art. 27 BV gewährleisteten Individualrechts liegt grundsätzlich nur
vor, wenn die Stellung des Wirtschaftssubjekts durch staatliche Rechtsakte
oder allenfalls hoheitliches Realhandeln rechtlich eingeschränkt wird. Die
Rechtsprechung hat staatliche Massnahmen, welche bloss faktisch Aus-
wirkungen auf das wirtschaftliche Handeln haben, nur zurückhaltend als
Grundrechtseingriff qualifiziert, so wenn sie geradezu prohibitiv sind oder
die Betroffenen im Ergebnis ähnlich beeinträchtigen wie ein rechtliches
Verbot (BGE 138 I 378 E. 6.2.2 m.H.).
11.2 Nach Art. 95 Abs. 2 BV sorgt der Bund für einen einheitlichen
schweizerischen Wirtschaftsraum. Er gewährleistet, dass Personen mit
einer wissenschaftlichen Ausbildung oder mit einem eidgenössischen,
kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss ihren Beruf
in der ganzen Schweiz ausüben können.
11.3 Die Beschwerdeführerin als primäre Adressatin des angefochte-
nen Spitallistenbeschlusses kann sich als Leistungserbringerin im Zusam-
menhang mit ihrer Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP nicht auf die
Wirtschaftsfreiheit berufen (BGE 130 I 26 E. 4.3; 122 V 85 E. 5b/bb/aaa;
vgl. auch BGE 138 II 398 E. 3.9.2; EUGSTER, a.a.O., S. 638 Rz. 744). Nach
ständiger Rechtsprechung vermittelt die Wirtschaftsfreiheit keinen An-
spruch auf Finanzierung von Leistungen durch den Staat beziehungsweise
die Sozialversicherung (BGE 130 I 26 E. 4.1 und 4.5; 132 V 6 E. 2.5.2;
138 II 398 E. 3.9.3). So hält die Beschwerdeführerin denn auch zu Recht
fest, dass im Bereich des Leistungsauftrags bei Listenspitälern aufgrund
ihrer Einbindung in das KVG-Vergütungssystem der Anwendungsbereich
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


78 V BVGE / ATAF / DTAF

der Wirtschaftsfreiheit zurückgedrängt werde. Sie könne daher insoweit
für sich selber keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit geltend machen.
11.4 Bezüglich der geltend gemachten Verletzung der Wirtschaftsfrei-
heit der bei der Beschwerdeführerin tätigen Spitalärztinnen und Spitalärzte
führen die Verfahrensbeteiligten Folgendes aus:
11.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde im Wesent-
lichen vor, dass die ärztliche Tätigkeit von Operateurinnen und Opera-
teuren in den Anwendungsbereich der Wirtschaftsfreiheit falle. Die Be-
schwerdeführerin dürfe auch eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit der
bei ihr angestellten Ärztinnen und Ärzte rügen. Durch die Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur werde der Schutzbereich der Wirt-
schaftsfreiheit eindeutig tangiert. Dadurch werde den betroffenen Ärztin-
nen und Ärzten zwar nicht rechtlich, aber doch faktisch das Operieren in
Spitälern im Bereich der betroffenen Leistungsaufträge wesentlich er-
schwert. Sie würden in den Leistungsgruppen mit Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur Eingriffe nicht mehr stationär vornehmen kön-
nen. In vielen dieser Fachbereiche gebe es keine Möglichkeit ambulanter
Eingriffe. Es sei auch nicht möglich, dass die betroffenen Ärztinnen und
Ärzte einfach in einer anderen Leistungsgruppe operieren könnten. Hierfür
bedürfe es ja bestimmter Qualifikationen (z.B. Facharzttitel). Es werde da-
her ein Numerus clausus für Ärztinnen und Ärzte geschaffen, welche
überhaupt zu bestimmten Eingriffen zugelassen seien. Damit werde sehr
stark in den Wettbewerb eingegriffen.
11.4.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, die Wirt-
schaftsfreiheit vermittle Ärztinnen und Ärzten keinen Anspruch auf grund-
sätzliche Ausübung einer Erwerbstätigkeit an einem Listenspital. Dies
gelte für Ärztinnen und Ärzte in einem privatrechtlichen oder öffentlich-
rechtlichen Anstellungsverhältnis zum Spital genauso wie für Belegärztin-
nen oder Belegärzte, die im Auftragsverhältnis arbeiteten. Die Wirtschafts-
freiheit verschaffe einer Operateurin oder einem Operateur zudem keinen
Anspruch darauf, bestimmte Operationen an einem Listenspital durchzu-
führen. Im Übrigen werde die rechtliche Befugnis, die fraglichen Opera-
tionen durchzuführen, nicht eingeschränkt. Ärztinnen und Ärzte könnten
sich demnach nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, wenn sie von Qua-
litätsvorgaben des Kantons gegenüber kantonalen Listenspitälern mittel-
bar in der Ausübung ihrer Operationstätigkeit berührt würden.
11.5 Zwar können sich auch Medizinalpersonen, insbesondere Ärztin-
nen und Ärzte, auf die Wirtschaftsfreiheit berufen (BGE 130 I 26 E. 4.1
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 79

m.H.; 121 I 230 E. 3h), die bei der Beschwerdeführerin tätigen Spitalärz-
tinnen und Spitalärzte sind jedoch selbst nicht zur Beschwerde gegen den
angefochtenen Beschluss legitimiert (Urteil C–5627/2017). Gemäss der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entfaltet ein Spitallisten-
beschluss keine unmittelbaren Rechtswirkungen gegenüber einzelnen
(Spital-)Ärztinnen und Ärzten. Die vom betreffenden Spital angestellten
Ärztinnen und Ärzte sind daher nicht unmittelbar durch einen Spitallis-
tenbeschluss bezüglich ihres Arbeitgebers betroffen, auch wenn Anord-
nungen gegenüber den Spitälern geeignet sind, Wirkungen gegenüber den
angestellten Ärztinnen und Ärzten zu entfalten (Urteil C–426/2012
E. 1.4.3). Nicht anders verhält es sich, wenn nicht die Erteilung bezie-
hungsweise die Verweigerung eines Leistungsauftrags im Streit liegt, son-
dern wenn wie hier mit erteilten Leistungsaufträgen verbundene Neben-
bestimmungen umstritten sind (vgl. Urteil C–5627/2017 E. 3.5.4). Der
angefochtene Spitallistenbeschluss hat auf Spitalärztinnen und Spitalärzte
höchstens indirekte Auswirkungen (vgl. Urteil C–5627/2017 E. 3.5.5).
11.6 Ob die Beschwerdeführerin überhaupt befugt ist, die Verletzung
der Wirtschaftsfreiheit der bei ihr tätigen Ärztinnen und Ärzte zu rügen,
kann offengelassen werden, da deren Rechtsposition vom Schutzbereich
der Wirtschaftsfreiheit nicht erfasst wird. In den Schutzbereich der Wirt-
schaftsfreiheit fallen nur privatwirtschaftliche Tätigkeiten. Privat ist eine
Betätigung, wenn sie weder die Erfüllung einer staatlichen, kommunalen,
öffentlich-rechtlich übertragenen Aufgabe noch eine Tätigkeit im Mono-
polbereich darstellt (KLAUS A. VALLENDER, in: St. Galler Kommentar,
schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 27 BV,
nachfolgend: BV-Kommentar). Öffentliche Aufgaben unterstehen damit
grundsätzlich nicht der Wirtschaftsfreiheit. Das Spitalwesen ist als Ganzes
der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen, indem die Spitäler zu einem
erheblichen Teil staatlich finanziert werden (BGE 132 V 6 E. 2.5.4). Daran
hat sich auch seit der Einführung der neuen Spitalfinanzierung per 1. Ja-
nuar 2012 im Grundsatz nichts geändert. Die (Operations-)Tätigkeit an
einem Listenspital im Rahmen der OKP stellt somit keine privatwirtschaft-
liche Tätigkeit dar, die vom Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit erfasst
wird (vgl. auch FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfas-
sung, 2015, N. 19 zu Art. 27 BV m.H., nachfolgend: BSK BV).
11.7 Verknüpft ein Kanton einen Leistungsauftrag und die damit ver-
bundene Pflicht zur Leistung des kantonalen Finanzierungsbeitrags im
Sinne von Art. 49a Abs. 1 KVG mit (zusätzlichen) Qualitätsanforderun-
gen, verletzt er damit die Wirtschaftsfreiheit nicht (vgl. auch BGE 121 I
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


80 V BVGE / ATAF / DTAF

230 E. 3h), selbst wenn die Operationstätigkeit einer Ärztin oder eines
Arztes davon betroffen sein sollte. Die Wirtschaftsfreiheit von frei prakti-
zierenden Ärztinnen und Ärzten, wie sie in BGE 130 I 26 zu beurteilen
war, steht hier nicht zur Diskussion. Aus diesem Urteil lässt sich kein An-
spruch einzelner Spitalärztinnen und Spitalärzte darauf ableiten, in einem
bestimmten Leistungsbereich für die OKP tätig zu sein. Der angefochtene
Spitallistenbeschluss hat weder die Zulassung einer einzelnen Spitalärztin
beziehungsweise eines einzelnen Spitalarztes zur Berufsausübung noch
die Zulassung zur Tätigkeit zulasten der Grundversicherung nach KVG
zum Gegenstand. Überdies kann sich eine vom Spital angestellte Ärztin
beziehungsweise ein vom Spital angestellter Arzt auch nicht auf einen An-
spruch berufen, zulasten der OKP tätig zu sein (vgl. C–426/2012 E. 1.4.3;
BGE 138 II 398 E. 3.9.2; 132 V 6 E. 2.5.2).
11.8 Der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit der bei der Beschwer-
deführerin tätigen Ärztinnen und Ärzte wird insgesamt durch die Festset-
zung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur nicht tangiert.
Die Beschwerdeführerin kann aus der Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit
der bei ihr tätigen Spitalärztinnen und Spitalärzte daher nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Es erübrigt sich damit, die Zulässigkeit einer Einschrän-
kung der Wirtschaftsfreiheit nach Massgabe von Art. 36 BV zu prüfen.
11.9 Schliesslich folgt aus dem Dargelegten, dass weder für frei prakti-
zierende noch für bei einem Spital angestellte Ärztinnen und Ärzte ein An-
spruch darauf besteht, im Bereich der OKP eine bestimmte Anzahl von
Operationen durchzuführen, um die von ihnen gewählte Fachausbildung
zu erhalten beziehungsweise zu behalten. Die Einführung der Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur berührt damit auch den Schutzbe-
reich von Art. 95 Abs. 2 BV nicht. Die Sicherung von Aus- und Weiterbil-
dungsplätzen ist im Übrigen nicht Bestandteil der Spitalplanung im Sinne
des KVG. Nach Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG übernimmt die OKP denn auch
keine Kosten für die Forschung und universitäre Lehre (Bericht BR,
S. 25).
12. Sodann rügt die Beschwerdeführerin, die Einführung von Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur verletze verschiedene ver-
fassungsmässige Rechte beziehungsweise Verfassungsgrundsätze.
12.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es bestehe kein öffent-
liches Interesse an der Einführung der Mindestfallzahlen pro Operateurin
oder Operateur. Zudem hielte die Einführung dieses Instruments einer Ver-
hältnismässigkeitsprüfung nicht stand.
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 81

12.1.1 Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffent-
lichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Das Verhältnismässig-
keitsprinzip gebietet, dass eine staatliche Massnahme geeignet, notwendig
und für die betroffene Person zumutbar sein muss. Es ist kein verfassungs-
mässiges Recht, sondern lediglich ein Verfassungsgrundsatz und kann aus-
serhalb eines Grundrechtseingriffs als Verletzung von Bundesrecht geprüft
werden (vgl. BGE 140 II 194 E. 5.8.2; vgl. auch BENJAMIN SCHINDLER,
in: BV-Kommentar, a.a.O., N. 43 und 49 zu Art. 5 BV). Auch Nebenbe-
stimmungen von Verfügungen müssen einem öffentlichen Interesse ent-
sprechen und mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sein
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 204 Rz. 929; TSCHANNEN/
ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 267 Rz. 97). Ob eine Massnahme verhält-
nismässig ist, hängt entscheidend von den konkreten Verhältnissen bezie-
hungsweise Sachumständen ab (BENJAMIN SCHINDLER, Verwaltungser-
messen, 2010, S. 303 Rz. 401).
12.1.2 Eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips stellt eine
Rechtsverletzung dar, die im bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwer-
deverfahren gerügt werden kann und die das Gericht selbst bei Ausschluss
der Ermessenskontrolle zu korrigieren hätte (LORENZ KNEUBÜHLER, Ver-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht – Spruchkörperbestimmung
und Kognition, in: Das Bundesverwaltungsgericht: Stellung und Aufga-
ben, 2008, S. 308). Da es vorliegend nicht um einen Eingriff in die Wirt-
schaftsfreiheit geht, beurteilen sich das öffentliche Interesse und die Ver-
hältnismässigkeit nicht nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV, sondern nach Art. 5
Abs. 2 BV (BGE 138 I 378 E. 8.2). Im Bereich von Grundrechtseinschrän-
kungen muss das öffentliche Interesse das entgegenstehende Grundrechts-
interesse überwiegen. Demgegenüber genügt nach Art. 5 Abs. 2 BV
grundsätzlich jedes öffentliche Interesse; verlangt wird nur, dass die staat-
liche Tätigkeit nicht ausschliesslich privaten Interessen dient (BGE 138 I
378 E. 8.2). Auch die Verhältnismässigkeit kann ausserhalb von Grund-
rechtseingriffen nicht die gleiche Tragweite haben wie im Rahmen von
Art. 36 Abs. 3 BV (BGE 138 I 378 E. 8.7). Der Geltungsbereich des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips verliert ausserhalb dieses Bereichs an Aussage-
kraft (BGE 134 I 153 E. 4.2).
12.1.3 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass ein öffentliches
Interesse an qualitätssichernden Massnahmen im Gesundheitswesen zwei-
fellos gegeben ist (s. E. 10.4). Auch wenn die fachliche Qualitätskontrolle
der zugelassenen Spitalärztinnen und Spitalärzte durch die FMH gemäss
Bundesgesetz über die universitäre Medizinalberufe und die vorgesehenen
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


82 V BVGE / ATAF / DTAF

Facharztqualifikationen gesichert wird, was die Beschwerdeführerin vor-
bringt, liegen qualitätssichernde Massnahmen im Rahmen der Spitalliste
im öffentlichen Interesse. So sind denn auch die Kantone aufgrund der
Planungskriterien bei der Spitalplanung und der Evaluation der Leistungs-
erbringer ausdrücklich verpflichtet, die Qualität der medizinischen Leis-
tungen zu berücksichtigen (Art. 39 Abs. 2ter KVG; Art. 58b Abs. 4 Bst. a
und Abs. 5 KVV). Der Einwand des fehlenden öffentlichen Interesses ist
damit unbegründet.
12.1.4 Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit ist zu beachten, dass der
Vorinstanz bei der Auslegung des Begriffs der « Qualität » ein weiter Be-
urteilungsspielraum zusteht (s. E. 7.6.8.1). Die ausserhalb der Kognition
des Bundesverwaltungsgerichts liegende Angemessenheitsprüfung bei
Spitallistenbeschlüssen (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG) und die Prüfung der
Verhältnismässigkeit stehen zudem in einem sehr nahen Verhältnis zuei-
nander (vgl. Urteile des BGer 2C_240/2012 vom 15. März 2013 E. 1.2
m.H., nicht publiziert in BGE 139 I 145; 8C_500/2013 vom 15. Januar
2014 E. 3.1.3). Daher übt hier das Bundesverwaltungsgericht bei der
Verhältnismässigkeitsprüfung Zurückhaltung (vgl. dazu auch BENJAMIN
SCHINDLER, Verwaltungsermessen, a.a.O., S. 303 Rz. 401).
12.1.5 Das Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behörd-
liche Anordnung für das Erreichen des im öffentlichen Interesse liegenden
Ziels überhaupt dienlich und zwecktauglich ist. Ungeeignet ist eine Mass-
nahme erst dann, wenn sie am Ziel geradezu vorbeischiesst, das heisst kei-
nerlei Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet oder
die Erreichung dieses Ziels sogar erschwert oder verhindert (vgl. WIEDER-
KEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012,
S. 636 f. Rz. 1778 m.H.; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
S. 121 Rz. 522 m.H.). Die von der Vorinstanz festgesetzten Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur sind geeignet, die fachliche Kom-
petenz zu gewährleisten, Gelegenheitsoperationen auszuschliessen und
damit einen Beitrag zur Qualitätssicherung zu leisten. Mindestfallzahlen
sind denn auch gemäss bisheriger Rechtsprechung ein anerkanntes Instru-
ment zur Qualitätssicherung (vgl. Urteil C–3413/2014 E. 11.7.4).
12.1.6 Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach die Eignung von
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur wissenschaftlich nicht
mit dem notwendigen Detaillierungsgrad erwiesen sei, worauf auch der
Bundesrat im Bericht vom 18. Dezember 2013 hinweise, vermag die Ver-
hältnismässigkeit des Instruments der Mindestfallzahlen pro Operateurin
oder Operateur nicht infrage zu stellen. So ist die Annahme der Vorinstanz,
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 83

dass eine gewisse Routine einer Operateurin beziehungsweise eines Ope-
rateurs einen Beitrag zur Qualitätssicherung leisten kann, für das Bundes-
verwaltungsgericht nachvollziehbar und findet auch eine (wissenschaft-
liche) Grundlage in der eingeholten Literaturstudie der Zürcher Hoch-
schule für Angewandte Wissenschaften (zhaw) « Mindestfallzahlen im
akutstationären Bereich » vom 19. April 2016. Die Verfasser dieser Studie
kamen zusammenfassend zum Ergebnis, dass für diejenigen Leistungsbe-
reiche, für welche Studien gefunden worden seien, im Allgemeinen gesagt
werden könne, dass für einen positiven Zusammenhang zwischen höheren
Fallzahlen bei Spitälern / Chirurgen und besserem Outcome (z.B. niedri-
gerer Mortalität) Evidenz bestehe. Einzig für den Leistungsbereich Gynä-
kologie zeigten die gefundenen Studien kein so klares Bild. Auch in der
Studie von Dr. med. Stephan Pahls vom November 2015 (S. 5 Ziff. 1.1)
wird festgehalten, dass für viele medizinische Verfahren eine positive
« Volumen-Outcome-Beziehung » in wissenschaftlichen Studien nachge-
wiesen sei. Entgegen der in den Schlussbemerkungen geäusserten Ansicht
der Beschwerdeführerin kann eine Massnahme nicht nur dann als geeignet
betrachtet werden, wenn sie sich durch die medizinische Entwicklung oder
zur Qualitätssicherung geradezu aufdrängt.
12.1.7 Für Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur stehen so-
weit ersichtlich keine Erfahrungswerte aus der Schweiz zur Verfügung.
Die Anforderungen an die Eignung des Instruments der Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur als Qualitätskriterium dürfen aber nicht
derart hoch gesetzt werden, dass nur ein streng wissenschaftlicher Nach-
weis mittels Studien aus der Schweiz, wie dies die Beschwerdeführerin
verlangt, vorauszusetzen ist. Andernfalls wäre die Einführung neuer Qua-
litätskriterien kaum mehr möglich. Unter diesen Umständen erübrigt es
sich auch, auf die am 24. Juli 2017 publizierte Studie von Ulrich Güller
und weiteren Autoren « Lower hospital volume is associated with higher
mortality after oesophageal, gastric, pancreatic and rectal cancer resec-
tion », auf die sich die Vorinstanz erstmals in ihrer Vernehmlassung beruft
([…]), einzugehen. Die Beschwerdeführerin benennt im Übrigen selbst
auch keine Studie, welche ihren Standpunkt belegt, wonach die Fallzahlen
der Operateurinnen und Operateure keinen Einfluss auf die Behandlungs-
qualität haben. Auch der Umstand, dass sich die Auswirkungen der Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur nicht mit letzter Sicherheit
vorhersagen lassen, führt nicht dazu, dass die Geeignetheit dieser Mass-
nahme abzusprechen ist (vgl. ASTRID EPINEY, in: BSK BV, a.a.O., N. 71
zu Art. 5 BV). Nichts Gegenteiliges lässt sich aus dem Bericht des Bundes-
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


84 V BVGE / ATAF / DTAF

rats vom 18. Dezember 2013 ableiten. Abgesehen davon, dass dieser Be-
richt rund zwei beziehungsweise zweieinhalb Jahre vor den beiden Stu-
dien, auf die sich die Vorinstanz beruft, verfasst wurde, sprach sich dieser
damals lediglich gegen eine generelle Festlegung von Mindestfallzahlen
durch den Bund aus (Bericht BR, S. 21).
12.1.8 Zu beachten ist zudem, dass das Instrument der Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur nur eine von mehreren Massnahmen ist,
die die Vorinstanz mit dem angefochtenen Beschluss unter der Ziffer 5.1
« Ergänzende Anforderungen zur Qualitätssicherung » eingeführt hat. Der
Einwand der Beschwerdeführerin, dass nicht bloss die Routine der Opera-
teurin oder des Operateurs für die Qualität massgebend sei, ist daher un-
begründet. Die Frage, ob auch andere Kriterien, wie die Erfahrung einer
Operateurin oder eines Operateurs, (besser) geeignet wären, eine Quali-
tätssicherung zu bewirken, beschlägt die Angemessenheit des angefoch-
tenen Beschlusses, welche das Bundesverwaltungsgericht nicht zu beur-
teilen hat (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG).
12.1.9 Die Verwaltungsmassnahme muss weiter im Hinblick auf das im
öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein; sie hat zu unter-
bleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den an-
gestrebten Erfolg ausreichen würde (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
S. 122 Rz. 527). Es ist grundsätzlich unumstritten, dass hoch qualifizierte
Tätigkeiten, wie die infrage stehenden chirurgischen Eingriffe, ein hohes
Mass an kontinuierlicher Übung verlangen. Der allgemein bekannte
Grundsatz « Übung macht den Meister » gilt hier ganz besonders, da sich
operative Fehler auf die betroffenen Patientinnen und Patienten tödlich
auswirken können. In Bezug auf die Qualität der Leistungserbringung ist
daher eine kontinuierliche Praxis zweifellos erforderlich. Eine mildere
Massnahme ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin
auch nicht bezeichnet. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die
Behandlungsqualität in den Zürcher Spitälern sei bereits gut, schliesst dies
nicht aus, eine qualitätssichernde Massnahme im Sinne einer Mindestfall-
zahl pro Operateurin und Operateur zu ergreifen.
12.1.10 Eine Verwaltungsmassnahme ist zudem nur gerechtfertigt, wenn
sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem
Eingriff, den sie für die Betroffenen bewirkt, wahrt. Es ist deshalb eine
wertende Abwägung vorzunehmen, welche im konkreten Fall das öffent-
liche Interesse an der Massnahme und die durch ihre Wirkungen beein-
trächtigten privaten Interessen der Betroffenen miteinander vergleicht
(Zumutbarkeit bzw. Verhältnismässigkeit im engeren Sinne; vgl. HÄFELIN/
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 85

MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 125 Rz. 556). Hier ist nochmals festzuhal-
ten, dass durch die Auflage der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder
Operateur der Beschwerdeführerin kein Leistungsauftrag entzogen wurde.
Die Möglichkeit, dass es aufgrund dieser Massnahme zwecks Qualitäts-
sicherung allenfalls künftig zu einer Konzentration des Leistungsangebots
kommt, wovon auch die Beschwerdeführerin betroffen sein und Auswir-
kungen auf ihr gesamtes Angebot im Bereich der Gynäkologie haben
könnte, vermag kein derart gewichtiges privates Interesse der Beschwer-
deführerin beziehungsweise der bei ihr tätigen Ärztinnen und Ärzte zu
begründen, welches das öffentliche Interesse an einer qualitativ guten sta-
tionären Gesundheitsversorgung klarerweise überwiegt. Sollte aber im Be-
reich der Gynäkologie die Versorgungssicherheit der Zürcher Bevölkerung
gefährdet sein, was derzeit nicht absehbar ist, hätte die Vorinstanz entspre-
chende Massnahmen zu ergreifen.
12.1.11 Soweit die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Schlussstel-
lungnahme vorbringt, dass es unzumutbar sei, dass für die Durchführung
von Operationen in der Leistungsgruppe BEW7.3 Mindestfallzahlen in
anderen Leistungsgruppen (BEW7.1 und BEW7.2) erreicht werden müss-
ten, betrifft das die Frage der Angemessenheit des angefochtenen Be-
schlusses, die vom Bundesverwaltungsgericht hier nicht zu prüfen ist.
Auch die zusätzlichen Anforderungen an die Verfügbarkeit und fachlichen
Qualifikationen der Operateurinnen und Operateure – deren Aufhebung
die Beschwerdeführerin nicht beantragt hat – vermag keine Unzumutbar-
keit des Instruments der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur
zu begründen. Im Übrigen wird dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz auch
dadurch Rechnung getragen, dass die Gesundheitsdirektion in begründe-
ten Fällen vom Erfüllen der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Ope-
rateur absehen kann (Ziff. 22 Anhang « Generelle Anforderungen »).
12.1.12 Die Rüge, die Einführung der Mindestfallzahlen pro Operateurin
und Operateur sei nicht im öffentlichen Interesse und hielte vor dem
Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht stand, ist demnach unbegründet.
Es erübrigt sich daher auch, die Sache aufgrund der fehlenden beziehungs-
weise unzureichenden Evidenz im Sinne des Eventualantrags an die Vor-
instanz zur vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
zurückzuweisen.
12.2 Weiter macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Will-
kürverbots (Art. 9 BV) sowie des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1
BV) geltend.
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


86 V BVGE / ATAF / DTAF

12.2.1 Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich
nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos
ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn
er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in
den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unterscheidungen
unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Dem Gesetzge-
ber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum
(vgl. BGE 131 I 1 E. 4.2; 136 I 1 E. 4.1; 138 I 265 E. 4.1). Im Bereich der
Spitalplanung beziehungsweise Erstellung der Spitalliste kommt dem
Grundsatz der Rechtsgleichheit nur eingeschränkte Bedeutung zu (vgl. Ur-
teil C–490/2016 E. 7.3).
12.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass im ambulanten Bereich
keine Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur vorgesehen seien.
Ein sachlicher Grund für die Unterscheidung zwischen ambulantem und
stationärem Bereich werde von der Vorinstanz nicht vorgebracht und sei
gerade auch mit Blick auf eine Qualitätsverbesserung nicht vorhanden.
Aus dem Umstand, dass Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Opera-
teur nur im stationären Bereich eingeführt wurden, kann jedoch weder
Willkür noch Rechtsungleichheit abgeleitet werden. Die Vorinstanz weist
zu Recht darauf hin, dass die bundesrechtliche Pflicht zur Spitalplanung
nur den stationären Bereich, nicht aber den ambulanten Bereich betrifft.
12.2.3 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz
sehe lediglich bei sechs Leistungsgruppen Mindestfallzahlen pro Opera-
teurin oder Operateur vor, wofür kein sachlicher Grund bestehe. Aus dem
Rechtsgleichheitsgebot und dem Willkürverbot kann die Beschwerdefüh-
rerin auch diesbezüglich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Vorinstanz
hat dargelegt, dass sie die Leistungsgruppen, welche sie mit Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur versehen hat, nach einer sorgfälti-
gen Evaluation und gestützt auf sachliche Gründe ausgewählt hat. Ange-
sichts des weiten Gestaltungsspielraums der Vorinstanz ist es nicht Sache
des Gerichts zu entscheiden, ob die Auswahl der sechs Leistungsgruppen
angemessen ist oder ob es zweckmässiger wäre, für weitere oder andere
Leistungsgruppen Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur zu
verlangen. Zudem hält die Vorinstanz zu Recht fest, dass aus dem Rechts-
gleichheitsgebot nicht abgeleitet werden kann, dass begründet werden
müsse, weshalb bei anderen Leistungsgruppen keine Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur eingeführt wurden. Die Möglichkeit der
nur teilweisen beziehungsweise schrittweisen Einführung dieses Instru-
ments muss der Vorinstanz offenstehen. Im Übrigen werden sämtliche
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 87

Leistungserbringer, die über einen oder mehrere der betroffenen Leis-
tungsaufträge verfügen, gleich behandelt.
12.2.4 Zur Angemessenheit der Höhe der Mindestfallzahlen hat sich das
Gericht nicht zu äussern (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG). Problematisch wä-
ren die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur erst dann, wenn
sie derart hoch gesetzt würden, dass sie zu einer versorgungsgefährdenden
Angebotseinschränkung führten. Hier sind jedoch keine Anhaltspunkte auf
eine derartige Gefahr ersichtlich. Auf die Ausführungen der Beschwerde-
führerin zur Höhe der Mindestfallzahlen, mit dem sie auch ihren Eventual-
antrag auf Reduktion der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Ope-
rateur begründet, ist daher nicht weiter einzugehen. Ebenfalls nicht zu
beurteilen hat das Bundesverwaltungsgericht, ob es sachgerecht ist, dass
nur die Operationen, die in einem Listenspital durchgeführt werden, an-
gerechnet und nicht alle Eingriffe einer Ärztin oder eines Arztes gezählt
werden, zumal es sich hierbei ebenfalls um eine Frage der Angemessenheit
des angefochtenen Beschlusses handelt. Es sei hier aber nochmals darauf
hingewiesen, dass die Gesundheitsdirektion in begründeten Fällen vom
Erfüllen der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur absehen
kann, falls die Patientensicherheit anderweitig gewährleistet ist (Ziff. 22
Anhang « Generelle Anforderungen »).
12.2.5 Insgesamt erweist sich auch die Rüge der Verletzung des Willkür-
verbots sowie des Rechtsgleichheitsgebots als unbegründet.
13. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der angefochtene
RRB hinsichtlich der Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin
oder Operateur bundesrechtskonform ist.
14. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Einführung eines
Qualitätscontrollings, insbesondere das Erfordernis einer Zertifizierung,
unzulässig sei.
14.1 Es ist Aufgabe und Kompetenz der Kantone, bei der Beurteilung
und Auswahl des auf der Spitalliste zu sichernden Angebots unter anderem
die Qualität der Leistungserbringung zu berücksichtigen (Art. 39 Abs. 1
KVG i.V.m. Art. 58b Abs. 4 Bst. b KVV; vgl. auch Botschaft vom 4. De-
zember 2015 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversi-
cherung [Stärkung von Qualität und Wirtschaftlichkeit], BBl 2016 257,
266). Dabei beachten die Kantone den Nachweis der notwendigen Qualität
(Art. 58b Abs. 5 Bst. b KVV). Sie haben für das Monitoring und Control-
ling der Qualität der Gesundheitsversorgung auf kantonaler Ebene in Ab-
stimmung mit allfälligen nationalen Vorgaben zu sorgen (vgl. Bericht des
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


88 V BVGE / ATAF / DTAF

BAG vom 25. Mai 2011 an den Bundesrat zur Konkretisierung der Quali-
tätsstrategie des Bundes im Schweizerischen Gesundheitswesen, S. 17
Ziff. 3.1.3).
14.2 Gesamtschweizerisch verbindliche Qualitätsanforderungen für
Leistungsaufträge bestimmter Leistungsgruppen hat der Bund weder ge-
stützt auf Art. 39 Abs. 2ter KVG noch gestützt auf Art. 58 KVG in Verbin-
dung mit Art. 77 KVV erlassen (vgl. auch Bericht BR, S. 25). Auch die
bundesrechtlichen Planungskriterien setzen die anzuwendenden Werte
nicht exakt fest; die detaillierten Qualitätsparameter sind daher durch die
Kantone praxis- und situationsnah festzusetzen (vgl. Bericht BR, S. 18).
Die Kantone entscheiden, mittels welcher Messgrössen sie die Qualität der
Spitäler beurteilen (vgl. Bericht BR, S. 25) und können im kantonalen
Leistungsauftrag die erforderlichen Auflagen zur Qualitätssicherung und
zum Ausweis der Qualität festlegen (Ziff. 5 GDK-Empfehlungen 2018;
vgl. auch Bericht BR, S. 21 f.). Je nach Leistungsspektrum beziehungs-
weise Leistungsgruppen, für die ein Spital einen Leistungsauftrag erhält,
kann der Kanton jeweils leistungsspezifische Anforderungen an die Qua-
lität festsetzen (vgl. Bericht BR, S. 20 f.). Es ist daher nicht bundes-
rechtswidrig, dass die Vorinstanz spezifische Anforderungen an bestimmte
Leistungsaufträge betreffend das Qualitätscontrolling knüpft. Solche Ver-
pflichtungen zur Qualitätssicherung und zum Ausweis der Qualität als
Vorgabe in einem Leistungsauftrag stehen in Zusammenhang mit Art. 39
Abs. 1 Bst. d KVG und sind bundesrechtskonform, sofern sie verhältnis-
mässig ausgestaltet sind (vgl. RÜTSCHE, Rechtsgutachten, a.a.O., S. 54
Rz. 172). Dass die Verpflichtung zu einem Qualitätscontrolling unverhält-
nismässig wäre, wird weder geltend gemacht noch ist dies ersichtlich. Der
Beschwerdeführerin wurde Zeit eingeräumt, die Zertifizierung bis 2020 zu
erhalten. Zudem wird nicht nur ein bestimmtes Zertifikat vorgegeben, son-
dern es steht auch die Möglichkeit einer alternativen Zertifizierung offen.
14.3 Zu klären bleibt, ob der Nachweis der Qualität an eine anerkannte
Zertifizierung geknüpft werden darf.
14.3.1 Zertifizierung bezeichnet ein Verfahren, in dem eine unabhängige
dritte Stelle systematisch überprüft und nachweist, ob ein Produkt, eine
Dienstleistung oder ein Verfahren (System) mit bestimmten Vorgaben
übereinstimmt und das dadurch abgeschlossen wird, dass die Konformität
des Untersuchungsgegenstands mit den vorgegebenen Standards durch
Ausstellen eines schriftlichen Zeugnisses beziehungsweise Zertifikats be-
stätigt wird (Urteil des BVGer C–135/2016 vom 12. Juni 2017 E. 4.4.1.1
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 89

m.H. auf LUCIE VON BÜREN, Akkreditierte Zertifizierung im gesetzlich
geregelten Bereich, 2013, S. 8).
14.3.2 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Beschluss sowie im Anhang
« Generelle Anforderungen » zwecks Schaffung eines verbindlichen und
transparenten Qualitätsstandards die Mindestanforderungen festgelegt,
welche für die Zertifizierung verlangt werden. Das BAG geht in seinem
Fachbericht davon aus, dass die Zertifizierung zur Verbesserung der Quali-
tät im betroffenen Leistungsbereich beitrage. Es sei damit begründet, dass
die Kantonsregierung alle Listenspitäler dazu verpflichte.
14.3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vorinstanz neu
Zertifizierungen als Voraussetzungen und Teil des Leistungsauftrags er-
kläre und damit zusätzliche, weder im KVG und der KVV noch im ange-
fochtenen Beschluss selber ausdrücklich verankerte Mindestfallzahlen
und weitere Anforderungen einführe. Praktisch handle es sich um eine De-
legation von Rechtsetzungskompetenzen an private Organisationen, die
dann die Zertifizierung vornähmen gemäss ihren selbst erlassenen Voraus-
setzungen, welche im Verlauf der Zeit ohne Zutun und Kontrolle durch die
Gesundheitsdirektion ändern könnten. Es handle sich damit um eine dyna-
mische Verweisung auf private Regelwerke und Anforderungen, was hier
bundesrechtswidrig und damit unzulässig sei. Selbst wenn von einem sta-
tischen Verweis ausgegangen würde, wäre dieser unzulässig, weil die
Grundsätze der Gesetzesdelegation nicht eingehalten worden seien. Der
Gesetzgeber könne den Erlass wichtiger Normen nicht an Private delegie-
ren. Die Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Opera-
teur sowie die Festlegung der Mindestfallzahl oder zumindest deren Krite-
rien seien wichtige Normen, die Private nicht rechtsverbindlich erlassen
könnten. Daher sei unter anderem die Festlegung von Mindestfallzahlen
in von der Vorinstanz als Voraussetzung zur Zulassung von Spitälern be-
trachteten Zertifikaten privater Fachgesellschaften ebenfalls bundesrechts-
widrig.
14.4 Bei der Verpflichtung zu einem Qualitätscontrolling durch ein an-
erkanntes Zertifikat in den Leistungsgruppen GYNT und GYN2 handelt
es sich um eine leistungsspezifische (Qualitäts-)Anforderung in Form
einer Auflage und nicht um ein gesetzliches Erfordernis, wie dies die
Beschwerdeführerin vorbringt. Hier geht es nicht um einen Rechtset-
zungsakt, sondern um die Festlegung von Anforderungen für einen Qua-
litätsnachweis im Rahmen eines Spitallistenbeschlusses, mit dem der Be-
schwerdeführerin ein Leistungsauftrag hinsichtlich ihrer Tätigkeiten
zulasten der OKP erteilt wird. Für Auflagen gilt zwar wie bereits erwähnt
2018 V/3 Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung


90 V BVGE / ATAF / DTAF

das Gesetzmässigkeitsprinzip auch. Diese brauchen jedoch nicht aus-
drücklich in einem Rechtssatz vorgesehen zu sein; wo eine solche aus-
drückliche gesetzliche Grundlage fehlt, kann die Zulässigkeit der Ne-
benbestimmung aus dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck, aus dem mit
der Hauptanordnung zusammenhängenden Interesse hervorgehen. Unzu-
lässig sind hingegen Auflagen, die sachfremd sind (s. E. 7.2). Von einer
sachfremden Auflage ist hier nicht auszugehen. Indem eine Zertifizierung
durch eine private Organisation als spezifische Anforderung an einen
Leistungsauftrag geknüpft wird, wird dieser zudem nicht die Kompetenz
übertragen, die Leistungserbringer zu bezeichnen, die in den betroffenen
Leistungsbereichen zulasten der OKP abrechnen dürfen (vgl. Urteil
C–135/2016 E. 4.2.6). Der Zertifizierungsstelle werden mit dem ange-
fochtenen Beschluss keine hoheitlichen Befugnisse übertragen. An den im
KVG vorgesehenen Zuständigkeiten bezüglich der Zulassung zur Tätig-
keit zulasten der OKP ändert eine Zertifizierung oder Nichtzertifizierung
nichts (vgl. Urteil C–135/2016 E. 4.5). Es liegt damit keine Delegation von
Rechtsetzungskompetenzen an Private vor, worauf die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung zu Recht hinweist.
14.5 Im angefochtenen Beschluss werden die Leistungserbringer in
den Leistungsgruppen GYNT und GYN2 zu einem Qualitätscontrolling
verpflichtet. Als genügendes Qualitätscontrolling wird im Bereich GYNT
das Zertifikat der Deutschen Krebsgesellschaft (DKG) anerkannt. Alter-
nativ kann ein genügendes Qualitätscontrolling durch ein anderes, noch zu
entwickelndes Zertifikat erbracht werden, das in den Kernelementen dem
Zertifikat der DKG und den bewährten Qualitätskriterien entspricht. Im
angefochtenen Beschluss werden die Anforderungen, die ein Zertifikat er-
füllen muss, damit es von der Gesundheitsdirektion anerkannt wird, defi-
niert ([…]). Falls eine Zertifizierung einzelne der leistungsspezifischen
Mindestanforderungen nicht erfasse, müsse die Erfüllung der genannten
Anforderungen ergänzend umgesetzt werden.
14.6 Soweit die Beschwerdeführerin einen Verstoss gegen das Be-
stimmtheitsgebot nach Art. 5 Abs. 1 BV geltend macht, weil die Anord-
nung zu unbestimmt und unklar formuliert sei, kann dem nicht gefolgt
werden. An den Bestimmtheitsgrad einer Auflage zur Qualitätssicherung
sind nicht die gleichen Anforderungen wie an die Bestimmtheit einer ge-
setzlichen Bestimmung zu stellen. Die hier umstrittene Auflage betreffend
Qualitätscontrolling kann insgesamt als genügend bestimmt qualifiziert
werden. Der Beschwerdeführerin wird genügend klar, welche Anforderun-
gen sie für ein genügendes Qualitätscontrolling zu erfüllen hat. Im Bereich
Krankenversicherung. Kantonale Spitalplanung 2018 V/3


BVGE / ATAF / DTAF V 91

GYNT steht mit dem Zertifikat der DKG bereits ein für das Qualitätscon-
trolling anerkanntes Zertifikat zur Verfügung. Die Anforderungen für eine
Zertifizierung als Brustkrebszentrum sind auf der Homepage der DKG
einsehbar ( Deutsche Krebsgesellschaft >
Zertifizierung) und dürften in Fachkreisen bekannt sein. Für den Leis-
tungsbereich GYN2, für den noch kein anerkanntes Zertifikat besteht, hat
die Vorinstanz in Ziff. 5.2.10 des angefochtenen Beschlusses sowie in
Ziff. 34.3 des Anhangs zur Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik (Version
2018.1; gültig ab 1. Januar 2018) « Weitergehende leistungsspezifische
Anforderungen und Erläuterungen » die Mindestanforderungen detailliert
definiert.
14.7 Insgesamt erweist sich die Einführung eines Qualitätscontrol-
lings, insbesondere das Erfordernis einer Zertifizierung, nicht als bundes-
rechtswidrig. Die Frage, wie vorzugehen ist, wenn sich die Anforderungen
der einzelnen Zertifikate in Zukunft ändern oder einem Leistungserbringer
ein Zertifikat nicht erteilt beziehungsweise entzogen wird, muss an dieser
Stelle nicht beurteilt werden.
15.–16. (…)
17. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet
und ist daher abzuweisen.