Finanzmarktaufsicht. Berufsverbot 2018 IV/4
BVGE / ATAF / DTAF IV 37
2018 IV/4
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. X. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
B–3092/2016 vom 25. April 2018
Finanzmarktaufsicht. Berufsverbot. Schwere Verletzung von Auf-
sichtsrecht durch Unterlassung.
Art. 33 FINMAG. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c BankG. Art. 10 Abs. 2
Bst. a und d BEHG. Art. 9 Abs. 2 und Abs. 4 aBankV.
1. Voraussetzungen für das Vorliegen einer schweren Verletzung von
Aufsichtsrecht durch Unterlassung (E. 3.4).
2. Die Annahme unversteuerter Kundengelder war im relevanten
Zeitraum nach schweizerischem Recht nicht untersagt. Es bestand
keine allgemeine Verpflichtung für Banken, bei ihren Kunden eine
Steuerkonformitätsprüfung vorzunehmen (E. 3.4.1).
3. Keine explizite Pflicht der Beaufsichtigten zur Einhaltung von
ausländischem Recht. Berücksichtigung von ausländischem Recht
im Rahmen der beiden Bewilligungsvoraussetzungen der ein-
wandfreien Geschäftstätigkeit und der angemessenen Organisati-
on (E. 3.4.2).
4. Der weite Wortlaut des bankenrechtlichen Organisations- und Ge-
währserfordernisses belässt der Vorinstanz einen gewissen Spiel-
raum, von ihren Beaufsichtigten auch die Einhaltung von (noch)
nicht materiell-gesetzlichen Pflichten zu verlangen. Bei der Ausle-
gung und Anwendung von Aufsichtsrecht ist jedoch sowohl dem
Legalitäts- und Rechtsstaatsprinzip als letztlich auch der verfas-
sungsrechtlichen Wirtschaftsordnung ausreichend Rechnung zu
tragen. Bei einem Berufsverbot kommen dem Legalitätsprinzip
und dem daraus fliessenden Gebot der Voraussehbarkeit staatli-
chen Handelns jedenfalls eine zentrale Bedeutung zu (E. 3.4.3).
Surveillance des marchés financiers. Interdiction d'exercer. Violation
grave par omission du droit de la surveillance.
Art. 33 LFINMA. Art. 3 al. 2 let. a et c LB. Art. 10 al. 2 let. a et d
LBVM. Art. 9 al. 2 et al. 4 aOB.
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1. Conditions d'existence d'une violation grave par omission du droit
de la surveillance (consid. 3.4).
2. Selon le droit suisse, il n'était pas interdit, durant la période consi-
dérée, d'accepter des fonds de clients non imposés. Les banques
n'avaient aucune obligation d'examiner le respect des dispositions
fiscales par leurs clients (consid. 3.4.1).
3. Aucune obligation explicite de respecter le droit étranger pour les
personnes assujetties à la surveillance des marchés financiers.
Prise en considération du respect du droit étranger dans le cadre
des deux conditions d'autorisation que sont l'activité irrépro-
chable et l'organisation appropriée (consid. 3.4.2).
4. Telle que libellée, l'exigence d'organisation et de garantie selon le
droit bancaire laisse à l'autorité inférieure une certaine marge
d'appréciation pour décider dans quelle mesure elle exige des per-
sonnes assujetties à la surveillance des marchés financiers égale-
ment le respect d'obligations non (encore) inscrites dans le droit
matériel. Lors de l'interprétation et de l'application du droit de la
surveillance, il doit être tenu compte aussi bien des principes de la
légalité et de l'Etat de droit que, en définitive, de l'ordre écono-
mique constitutionnel. En présence d'une interdiction d'exercer, le
principe de la légalité et la garantie de la prévisibilité de l'action
étatique qui en découle revêtent dans tous les cas une importance
centrale (consid. 3.4.3).
Vigilanza sui mercati finanziari. Divieto di esercizio della professione.
Grave violazione per omissione delle disposizioni legali in materia di
vigilanza.
Art. 33 LFINMA. Art. 3 cpv. 2 lett. a e c LBCR. Art. 10 cpv. 2 lett. a e
d LBVM. Art. 9 cpv. 2 e cpv. 4 vOBCR.
1. Condizioni per ammettere l'esistenza di una grave violazione per
omissione delle disposizioni legali in materia di vigilanza (con-
sid. 3.4).
2. Nel periodo rilevante, il diritto svizzero non vietava l'accettazione
da clienti di denaro non dichiarato al fisco. Per le banche non vige-
va alcun obbligo generale di verificare la conformità fiscale presso
i loro clienti (consid. 3.4.1).
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3. Nessun obbligo esplicito, per le persone assoggettate alla vigilanza,
di rispettare il diritto estero. Presa in considerazione del rispetto
del diritto estero nell'ambito delle due condizioni dell'autorizza-
zione, ossia un'attività irreprensibile e un'organizzazione adegua-
ta (consid. 3.4.2).
4. L'ampia formulazione dell'esigenza d'organizzazione e di garan-
zia prevista dal diritto bancario concede all'autorità inferiore un
certo margine di apprezzamento nel decidere se pretendere dagli
assoggettati alla sua vigilanza il rispetto di obblighi non (ancora)
sanciti dal diritto materiale. Nell'interpretare e applicare il diritto
in materia di vigilanza, tuttavia, va tenuto sufficientemente conto
sia dei principi della legalità e dello stato di diritto che, da ultimo,
anche dell'ordinamento economico costituzionale. Ad ogni modo,
in caso di divieto di esercizio della professione il principio della
legalità e l'obbligo della prevedibilità dell'azione statale che ne de-
riva rivestono un'importanza centrale (consid. 3.4.3).
Mit Verfügung vom 30. August 2013 stellte die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht (FINMA, nachfolgend auch: Vorinstanz) fest, dass die Bank
Y. AG (nachfolgend: Bank) aufsichtsrechtliche Bestimmungen im Zusam-
menhang mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft ab dem
Jahr 2008 sowie die dauernd einzuhaltenden Bewilligungsvoraussetzun-
gen hinsichtlich einer angemessenen Verwaltungsorganisation und der Ge-
währ für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit schwer verletzt habe und
verfügte weitergehende Massnahmen. Soweit diese Feststellung betref-
fend blieb die Verfügung unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.
Die Bank hat ihre Geschäftstätigkeit inzwischen eingestellt und wurde aus
der Aufsicht entlassen (Aufhebung der Unterstellung unter das Banken-
und Börsengesetz).
Am 30. September 2013 eröffnete die Vorinstanz im Zusammenhang mit
dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft der Bank auch gegen
deren von 2008 bis zu seiner Kündigung am 22. November 2012 (per
31. Mai 2013) amtierenden CEO X. (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein
eingreifendes Verwaltungsverfahren (Enforcementverfahren).
Mit Verfügung vom 4. Juli 2014 verbot die Vorinstanz dem Beschwerde-
führer unter anderem die Tätigkeit in leitender Stellung bei einem von der
FINMA Beaufsichtigten für die Dauer von zwei Jahren ab Rechtskraft der
Verfügung.
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Mit Eingabe vom 8. September 2014 erhob der Beschwerdeführer gegen
die Verfügung der Vorinstanz vom 4. Juli 2014 Beschwerde vor Bundes-
verwaltungsgericht.
Mit Teilurteil B‒5041/2014 vom 29. Juni 2015 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen das von der
FINMA am 4. Juli 2014 verfügte Berufsverbot ab. Es erkannte unter ande-
rem, es sei nicht vorfrageweise zu überprüfen, ob die Bank aufsichtsrecht-
liche Bestimmungen schwer verletzt habe, sondern es sei vielmehr von
diesem rechtskräftig festgestellten Umstand auszugehen. Soweit der Be-
schwerdeführer vorbringe, die Bank habe nicht in schwerwiegender Weise
gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen, sei auf die Be-
schwerde demnach nicht einzutreten (E. 3.5.3.5).
Gegen dieses Teilurteil erhob der Beschwerdeführer am 1. September
2015 Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragte, das Teilurteil sei
kostenfällig aufzuheben und es sei festzustellen, dass seitens des Be-
schwerdeführers im US-Kundengeschäft der Bank keine schwere Verlet-
zung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vorgelegen habe.
Mit Urteil 2C_739/2015 vom 25. April 2016 (publiziert als BGE 142 II
243) hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, hob das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Juni 2015 auf und wies die Sache zur
Sachverhaltsergänzung und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen
an das Bundesverwaltungsgericht zurück. Dabei erwog es unter anderem,
dass eine im Verfahren gegen die Beaufsichtigte ergangene Verfügung
nicht der für die Beaufsichtigte tätigen oder tätig gewesenen natürlichen
Person im anschliessend gegen sie geführten Verfahren im Sinne einer
rechtskräftig beurteilten Vorfrage entgegengehalten werden könne ([…]).
Mit Verfügung vom 19. Mai 2016 nahm das Bundesverwaltungsgericht
das Verfahren, entsprechend der Rückweisung durch das Bundesgericht,
wieder auf und lud den Beschwerdeführer und die Vorinstanz ein, eine
Stellungnahme zur Sache unter Berücksichtigung des bundesgerichtlichen
Urteils einzureichen.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
Aus den Erwägungen:
3.2
3.2.1 In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht (Art. 3
Bst. a FINMAG [SR 956.1]) kann die FINMA Personen, die durch ihr
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individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis
zu fünf Jahren die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Be-
aufsichtigten untersagen (Art. 33 FINMAG [Berufsverbot]; vgl. BGE 142
II 243 E. 2.2).
Beim Ausdruck « schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun-
gen » in Art. 33 Abs. 1 FINMAG handelt es sich um einen unbestimmten
Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grund-
sätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist.
Nach konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben
und der rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum
zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen
Verhältnissen nähersteht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt.
Das Gericht hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwal-
tungsbehörde als vertretbar erscheint. Bei der Frage, ob die Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen schwer ist, ist der FINMA daher ein
gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräumen (vgl. statt
vieler BVGE 2013/59 E. 9.3.6).
Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG stellt regelmässig eine erhebliche
Einschränkung der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit
des Betroffenen dar (Art. 27 i.V.m. Art. 36 BV). Damit ein solcher Eingriff
zulässig ist, muss er sich auf eine generell-abstrakte und genügend be-
stimmte gesetzliche Grundlage abstützen können, im öffentlichen Interes-
se liegen sowie im Einzelfall verhältnismässig sein (Art. 36 BV; vgl.
BVGE 2013/59 E. 9.3.7 m.w.H.). An die Klarheit und Bestimmtheit der
im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen erge-
benden Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprin-
zips hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme beziehungs-
weise Sanktion für die potenziell durch ein Berufsverbot betroffenen
Personen voraussehbar ist (vgl. Urteil des BVGer B‒3625/2014 vom
6. Oktober 2015 E. 6.4; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: Basler Kommentar,
Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 33
FINMAG N. 14).
3.2.2 Die Vorinstanz stützt ihren Vorwurf der schweren Verletzung von
Aufsichtsrecht auf die beiden Bewilligungsvoraussetzungen einer ein-
wandfreien Geschäftstätigkeit (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG [SR 952.0] und
Art. 10 Abs. 2 Bst. d des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG, SR
954.1]) und einer angemessenen Organisation (Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG,
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Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG, Art. 9 Abs. 2 und Abs. 4 der für die vor-
liegende Zeitspanne anwendbaren Bankenverordnung vom 17. Mai 1972
[aBankV, AS 1972 821]).
Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG müssen die mit der Verwaltung und Ge-
schäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen
und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (sog. Ge-
währserfordernis). Das Gewährserfordernis ist eine zentrale Norm des
Finanzmarkt- und Bankenrechts, das nicht nur auf den Schutz der Bank-
gläubiger (Individualschutz), sondern insbesondere auch auf die Vertrau-
enswürdigkeit der Banken und des Finanzplatzes Schweiz zielt. Eine
einwandfreie Geschäftstätigkeit erfordert fachliche Kompetenz und ein
korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Unter korrektem Verhalten im
Geschäftsverkehr ist praxisgemäss in erster Linie die Beachtung der
Rechtsordnung, das heisst der Gesetze und der Verordnungen, namentlich
im Banken- und im Börsenrecht, aber auch im Zivil- und Strafrecht, sowie
der Statuten und des internen Regelwerks der Bank beziehungsweise des
Effektenhändlers zu verstehen. Nicht mit dem Gebot einwandfreier Ge-
schäftstätigkeit zu vereinbaren ist zudem, wenn das Geschäftsgebaren ge-
gen Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen mit Kunden sowie
gegen Treue- und Sorgfaltspflichten diesen gegenüber verstösst (vgl. statt
vieler Urteil des BVGer B‒5756/2014 vom 18. Mai 2017 E. 3.2.2 [nicht
publ. in: BVGE 2017 IV/7] m.w.H.).
Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG muss die Bank sodann in ihren Statuten,
Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau
umschreiben und eine ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwal-
tungsorganisation vorsehen. Wo der Geschäftszweck oder der Geschäfts-
umfang es erfordern, sind besondere Organe für die Geschäftsführung
einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits
auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugren-
zen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewähr-
leistet ist.
Gestützt auf Art. 9 aBankV, welcher für den vorliegend zu beurteilenden
Sachverhalt anwendbar ist, regelt die Bank die Grundzüge des Risikoma-
nagements sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für die Bewilligung
von risikobehafteten Geschäften in einem Reglement oder in internen
Richtlinien. Sie muss insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwick-
lungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie operationelle und rechtliche
Risiken angemessen erfassen, begrenzen und überwachen (Abs. 2). Sie
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sorgt für ein wirksames internes Kontrollsystem und bestellt eine von der
Geschäftsführung unabhängige interne Revision (Abs. 4). Das Risiko-
management bezweckt die umfassende und systematische Steuerung und
Lenkung von Risiken auf der Grundlage wirtschaftlicher und statistischer
Kenntnisse. Es umfasst die Identifikation, Messung, Beurteilung, Steue-
rung und Berichterstattung über einzelne wie auch über aggregierte
Risikopositionen und hat mit adäquaten und den Besonderheiten des
Instituts Rechnung tragenden Methoden auf den jeweils geeigneten
organisatorischen Ebenen zu erfolgen (vgl. FINMA-Rundschreiben
2008/24, « Überwachung und interne Kontrolle Banken » vom
20. November 2008, Rz. 126, schreiben/archiv/archiv-2008/ >; Positionspapier der FINMA zu den
Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanz-
dienstleistungsgeschäft [« Positionspapier Rechtsrisiken »] vom 22. Okto-
ber 2010, rechtsrisiken-20101022 >, nachfolgend: Positionspapier Rechtsrisiken;
mit Bezug auf Cross-border-Finanzgeschäfte vgl. auch BIZZOZERO/
ROBINSON, Cross-border-Finanzgeschäfte aus der und in die Schweiz,
2011).
3.3 (…)
3.4 Gestützt auf den dargelegten Sachverhalt und die Vorbringen der
Parteien ist nachfolgend zu beurteilen, ob die Vorinstanz der Bank be-
ziehungsweise dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Position als CEO
bei der Bank im massgebenden Zeitraum (2008 bis 2012) zu Recht eine
schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Pflichten im Sinne von
Art. 33 FINMAG vorwirft.
Dabei ist zu beachten, dass auch aufsichtsrechtlich nur pflichtwidrig nicht
vorgenommene Handlungen für den Erlass eines Berufsverbots relevant
sein können. Eine schwere Verletzung einer aufsichtsrechtlichen Pflicht
kann demnach durch eine Unterlassung nur begründet werden, wenn ein
Beaufsichtigter eine Handlung, welche durch das Aufsichtsrecht geboten
ist, unterlässt. Dabei ist die Durchsetzung ausländischer Rechtsvorschrif-
ten in der Schweiz ‒ in Übereinstimmung mit dem das öffentliche Recht
beherrschenden Grundsatz des Territorialitätsprinzips ‒ grundsätzlich
nicht Aufgabe der schweizerischen Finanzmarktaufsicht. Die Pflicht zur
Erfassung, Begrenzung und Überwachung der dem Cross-border-Geschäft
inhärenten Risiken ergibt sich daher nicht aus ausländischem, sondern aus
inländischem Recht (für die massgebliche Zeitperiode Art. 9 Abs. 2
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aBankV). Dabei ist detailliert aufzuzeigen, aus welcher aufsichtsrecht-
lichen Bestimmung die Pflicht zur Vornahme welcher Handlung fliesst
und inwiefern die Verfahrenspartei diese spezifische Handlung trotz be-
stehender rechtlicher Handlungspflicht unterlassen hat. Im Zusammen-
hang mit Art. 9 Abs. 2 aBankV ist insbesondere für jedes Risiko gesondert
darzulegen, inwiefern die Verfahrenspartei dieses hätte erkennen, erfassen
und wie begrenzen müssen (BGE 142 II 243 E. 3.1).
3.4.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Annahme unversteuerter Kunden-
gelder nach schweizerischem Recht im vorliegend relevanten Zeitraum
nicht untersagt war (so auch die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom
12. Juli 2012 […]). Die Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorg-
faltspflicht der Banken vom 7. April 2008 (VSB 08; /20080410-vsb-cwe.pdf >) untersagte einzig die aktive Beihilfe
zur Steuerhinterziehung (Art. 8 VSB 08). Explizite Sorgfaltspflichten für
Finanzintermediäre, wie sie etwa im Bereich der Geldwäscherei bestehen,
gab es im Steuerbereich in der relevanten Zeitspanne nicht. Insbesondere
bestand keine allgemeine Verpflichtung für Banken, bei ihren Kunden eine
Steuerkonformitätsprüfung vorzunehmen. Die Einführung einer solchen
Sorgfaltspflicht wurde vom Bundesrat erst im Bericht zur Finanzmarktpo-
litik des Bundes vom 19. Dezember 2012 konkret vorgeschlagen, und
zwar im Rahmen der sogenannten Weissgeldstrategie (vgl. Bericht zur
Finanzmarktpolitik des Bundes vom 19. Dezember 2012, S. 32 f.
). Das
Parlament ist auf eine entsprechende Vorlage des Bundesrates zur
Einführung einer Sorgfaltspflicht für Banken im Steuerbereich jedoch ‒
hauptsächlich mit Verweis auf den Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit des
schweizerischen Bankensektors ‒ noch im Jahr 2015 gar nicht erst
eingetreten (vgl. AB 2015 S 1154).
3.4.2 Sodann statuiert das Finanzmarktaufsichtsgesetz selbst auch
keine explizite Pflicht der Beaufsichtigten zur Einhaltung von ausländi-
schem Recht. Die Vorinstanz ging indes hauptsächlich ab Mitte des letzten
Jahrzehnts zunehmend dazu über, unter den beiden Bewilligungsvoraus-
setzungen der einwandfreien Geschäftstätigkeit und der angemessenen
Organisation von den Schweizer Banken im grenzüberschreitenden
Finanzdienstleistungsgeschäft auch die Einhaltung von ausländischem
Recht zu verlangen (für einen Überblick zur Entwicklung der Rechtspre-
chung vgl. u.a. BIZZOZERO/ROBINSON, a.a.O., S. 142 ff.; DU PASQUIER/
FISCHER, Cross-border financial services in and from Switzerland ‒
Regulatory frameworks and practical considerations, GesKR 2010
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S. 449 ff.). So hat die Vorinstanz insbesondere mit Blick auf das
grenzüberschreitende Geschäft der UBS AG mit Privatkunden in den USA
im Jahr 2008 untersucht, ob die UBS AG die mit der Umsetzung des
Qualified Intermediary Agreement (QIA) und mit den amerikanischen auf-
sichtsrechtlichen Beschränkungen des grenzüberschreitenden Geschäfts-
verkehrs mit US-Personen (SEC-Restriktionen) verbundenen Rechts- und
Reputationsrisiken angemessen erfasst, begrenzt und überwacht hatte, und
diesbezüglich eine Verletzung des Gewährs- und Organisationser-
fordernisses durch die Bank festgestellt (vgl. FINMA Bulletin 1/2010,
S. 76 ff.
sowie FINMA-Kurzbericht, Untersuchung der EBK des grenzüber-
schreitenden Geschäfts der UBS AG mit Privatkunden in den USA vom
18. Februar 2009 20090218 >).
Im Oktober 2010 publizierte die Vorinstanz sodann ein Positionspapier zu
den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanz-
dienstleistungsgeschäft. Darin führt die Vorinstanz aus, Verstösse gegen
ausländische Vorschriften könnten nach Schweizer Recht unter gegebenen
Voraussetzungen relevant sein, auch wenn die Aufsichtsgesetze ‒ abgese-
hen vom Versicherungsaufsichtsgesetz ‒ diesbezüglich keine expliziten
Normen kennen würden. Insbesondere könne die Verletzung ausländi-
schen Rechts gegen bestimmte ‒ offen formulierte ‒ schweizerische Auf-
sichtsnormen verstossen, so insbesondere gegen das Erfordernis der Ge-
währ für einwandfreie Geschäftstätigkeit. Vor allem aber verlangten die
aufsichtsrechtlichen Organisationsvorschriften, dass alle Risiken, ein-
schliesslich Rechts- und Reputationsrisiken, angemessen erfasst, begrenzt
und überwacht würden und ein wirksames internes Kontrollsystem er-
richtet werde. Als Aufsichtsbehörde erwarte sie, dass insbesondere das
ausländische Aufsichtsrecht befolgt werde (Positionspapier Rechtsrisiken,
S. 3 und 11 f.). Im Juni 2012 präzisierte die Vorinstanz ihre Erwartungen
mit Bezug auf die Pflichten der Banken im grenzüberschreitenden Finanz-
dienstleistungsgeschäft sodann in einer Mitteilung zum grenzüberschrei-
tenden Finanzdienstleistungsgeschäft mittels eines Katalogs zu den häufig
gestellten Fragen (FAQ; vgl. Mitteilung der Vorinstanz vom 29. Juni 2012
zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanz-
dienstleistungsgeschäft).
Insgesamt beurteilt die Vorinstanz das grenzüberschreitende Finanzdienst-
leistungsgeschäft seit dem UBS-Fall somit zunehmend aus einem Risiko-
blickwinkel, womit die Berücksichtigung von ausländischem Recht
2018 IV/4 Finanzmarktaufsicht. Berufsverbot
46 IV BVGE / ATAF / DTAF
gleichfalls eine politische Komponente erhalten hat (vgl. BIZZOZERO/
ROBINSON, a.a.O., S. 145 f.). Die sich aus dieser Risikosichtweise erge-
benden konkreten aufsichtsrechtlichen Pflichten waren indes ‒ zumindest
in der relevanten Zeitspanne ‒ nicht restlos klar (vgl. E. 3.4.4).
3.4.3 Wie bereits ausgeführt, verfügt die Vorinstanz bei der Auslegung
unbestimmter Rechtsbegriffe grundsätzlich über ein grosses Ermessen
(vgl. E. 3.2.1). Der weite Wortlaut des bankenrechtlichen Gewährserfor-
dernisses und des Erfordernisses einer angemessenen Organisation belässt
der Vorinstanz insbesondere im Rahmen einer zeitgemäss-teleologischen
Auslegung einen gewissen Spielraum, mit Blick auf die Vertrauenswürdig-
keit der Banken und des Finanzplatzes Schweiz (sog. Funktionsschutz),
von ihren Beaufsichtigten auch die Einhaltung von (noch) nicht materiell-
gesetzlichen Pflichten zu verlangen (vgl. BVGE 2017 IV/7 E. 4.3.2.1
m.w.H.; zum Organisations- und Gewährserfordernis E. 3.2.2). Gleichzei-
tig ist auch bei der Auslegung und Anwendung von Aufsichtsrecht sowohl
dem Legalitäts- und Rechtsstaatsprinzip (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 164 BV)
als letztlich auch der verfassungsrechtlichen Wirtschaftsordnung (Art. 27
und Art. 94 BV) ausreichend Rechnung zu tragen (vgl. BVGE 2017 IV/7
E. 4.3.2.1). Insbesondere in Fällen, in welchen gestützt auf eine rückbli-
ckende Beurteilung eine die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen wesent-
lich einschränkende und zumindest teilweise repressive Sanktion ausge-
sprochen wird ‒ was bei der Auferlegung eines Berufsverbots nach Art. 33
FINMAG regelmässig der Fall ist ‒, kommen dem Legalitätsprinzip und
dem daraus fliessenden Gebot der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns
eine zentrale Bedeutung zu (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4 zur Qualifikation
des Berufsverbots als administrative Massnahme trotz repressiver Elemen-
te; zum Berufsverbot als [im Gegensatz zur Gewährsprüfung bzw. -mass-
nahme] retrospektive Massnahme vgl. GUILLAUME BRAIDI, L'interdiction
d'exercer selon l'art. 33 LFINMA: étendue, délimitations et qualification,
SZW 3/2013 S. 210). Hier sind daher hohe Anforderungen an die Klarheit
und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der
sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten zu stellen,
damit die Massnahme für die potenziell durch ein Berufsverbot betroffe-
nen Personen voraussehbar ist (vgl. E. 3.2.1). Teilweise wird daher mitun-
ter postuliert, dass das Gewährserfordernis alleine keine hinreichende
Grundlage für eine schwere Verletzung bilde, welche ein Berufsverbot
rechtfertige (vgl. PHILIPP HABERBECK, Stellt das Gewährserfordernis ge-
mäss Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG eine aufsichtsrechtliche Bestimmung im
Sinne von Art. 33 FINMAG [Berufsverbot] dar?, Jusletter vom 8. Februar
Finanzmarktaufsicht. Berufsverbot 2018 IV/4
BVGE / ATAF / DTAF IV 47
2016; die Frage aufwerfend, jedoch ‒ insb. mit Verweis auf die zurückhal-
tend formulierten Enforcement-Policy-Grundsätze 6 und 8 der FINMA
vom 17. Dezember 2009 [aktualisierte Fassung vom 10. November 2011],
26 >, nachfolgend: Enforcement-Policy; [vgl. hierzu E. 3.4.6.3] ‒ differen-
zierend vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 11).
Zumindest darf die relativ weitreichende Praxis zur Gewähr für eine ein-
wandfreie Geschäftsführung nicht unbesehen auf potenzielle Berufsver-
botsfälle übertragen werden (vgl. BRAIDI, a.a.O., S. 208; HSU/BAHAR/
FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 16).
3.4.4 Mit dem Beschwerdeführer ist vorliegend davon auszugehen,
dass der Hauptvorwurf der Vorinstanz letztlich auf das Geschäftsmodell
der Bank an sich zielt, mit welchem bis zur Anklage gegen die Bank
Wegelin in den USA (weiterhin) US-Kunden von anderen Schweizer Ban-
ken übernommen wurden, auch solche mit (möglicherweise) unversteuer-
ten Vermögenswerten. So führt die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom
12. Juli 2016 präzisierend aus, die Bank habe aufgrund ihrer ungenügen-
den Risikoanalyse nicht erkannt, dass die Risiken im US-Kundengeschäft
sich seit dem UBS-Fall im Jahr 2008 weiterentwickelt und teilweise auch
verschoben hätten, nämlich von Risiken der Verletzung von SEC- bezie-
hungsweise der QIA-Vorschriften vermehrt hin zu solchen einer Beihilfe
zur Steuerhinterziehung. Die Massnahmen der Bank hätten sich in der Fol-
ge primär auf die Risiken mit Bezug auf die SEC-Vorschriften und das
QIA konzentriert, während das Hauptrisiko der Beihilfe zur Steuerhinter-
ziehung nicht effektiv erfasst und entsprechend begrenzt worden sei. So-
fern die Geschäftsführung der Bank aufgrund des von ihr verfolgten Ge-
schäftsmodells nur durch eine Plausibilisierung der Steuerkonformität
habe sicherstellen können, dass sie die mit der Annahme von US-Kunden
verbundenen Risiken kenne und erfasse, habe eine solche im Rahmen des
aufsichtsrechtlich geforderten, angemessenen Risikomanagements nach
Schweizer Recht auch zu erfolgen. Aus den Verfahrensakten sei zudem
auch nicht ersichtlich, dass die Bank ernsthafte Anstrengungen unternom-
men hätte, die neu angenommenen US-Kunden mit mutmasslich unver-
steuerten Kundenvermögen zur Teilnahme an dem seit März 2009 eröff-
neten Offshore Voluntary Disclosure Program (OVDP) zu bewegen und
somit zumindest schrittweise zu regularisieren.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz war die damalige Praxis der Bank,
im Steuerbereich keine weitergehenden Massnahmen zu ergreifen und ins-
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48 IV BVGE / ATAF / DTAF
besondere auch keine Steuerkonformitätsabklärungen vorzunehmen, je-
doch nicht per se das Resultat eines mangelhaften Risikomanagements,
sondern vielmehr ein mit Blick auf die damaligen formell-gesetzlichen
Rahmenbedingungen in der Schweiz bewusst gefällter strategischer Ge-
schäftsentscheid der Bank. Das diesem Geschäftsmodell erwachsene und
von der Vorinstanz zu Recht als « Hauptrisiko » bezeichnete Risiko einer
möglichen Verfolgung und Anklage der Bank und ihrer Mitarbeitenden in
den USA wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung gründet letztlich denn
auch im Widerspruch zwischen dem damals geltenden schweizerischen
Recht und der zunehmend extraterritorialen Anwendung von US-Recht
durch die USA.
Zwar ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass bei der Umsetzung dieses
Geschäftsmodells durch den Beschwerdeführer durchaus gewisse Mängel
ausgemacht werden können. Sie betreffen unter anderem die Dokumenta-
tion der Risikoanalyse, den Review-Prozess der externen Vermögensver-
walter sowie das Weisungswesen (vgl. auch […] sowie den Aufsichtsprüf-
bericht 2011 […]). Diese Verfehlungen sind mit Blick auf das Hauptrisiko
einer möglichen Verfolgung und Anklage in den USA vorliegend jedoch
von untergeordneter Bedeutung. Für das Hauptrisiko kausal und letztlich
auch der Hauptvorwurf der Vorinstanz war vielmehr die Strategie der
Bank, (weiterhin) US-Kunden von anderen Schweizer Banken anzuneh-
men, ohne mit Blick auf die Steuerkonformität der von ihnen eingebrach-
ten Kundengelder einschränkende Massnahmen zu treffen, insbesondere
ohne eine Steuerkonformitätsprüfung durchzuführen oder von den Kunden
eine entsprechende Erklärung zu verlangen.
Im Zentrum steht daher vorliegend die Frage, ob die Bank unter der opera-
tiven Führung des Beschwerdeführers mit Blick auf das stetig zunehmende
Risiko einer allfälligen Verfolgung und Anklage in den USA aufsichts-
rechtlich gestützt auf das Organisations- und Gewährserfordernis ver-
pflichtet gewesen wäre, bei der Annahme von US-Kunden von anderen
Schweizer Banken restriktive Massnahmen zu ergreifen, um die Annahme
von unversteuerten US-Kundenvermögen zu verhindern oder zumindest
zu beschränken.
3.4.5 Wie bereits ausgeführt, war die Entgegennahme von unversteu-
erten Vermögen in der relevanten Zeitspanne nach schweizerischem Recht
nicht verboten und es bestanden im Steuerbereich insbesondere auch keine
einschlägigen Sorgfaltspflichten für Banken. Der Gesetzgeber hat sich
Finanzmarktaufsicht. Berufsverbot 2018 IV/4
BVGE / ATAF / DTAF IV 49
noch im Jahr 2015 gegen die Einführung einer entsprechenden Sorgfalts-
pflicht entschieden (vgl. E. 3.4.1). Unter Berücksichtigung dessen ist es
aus rechtsstaatlich-demokratischem Blickwinkel (insb. Art. 164 BV, wo-
nach alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bun-
desgesetzes zu erlassen sind) zumindest nicht selbstverständlich, wenn die
Vorinstanz vorliegend « einzig » gestützt auf das Erfordernis eines ange-
messenen Risikomanagements mit Blick auf eine « allfällige » Verletzung
von US-Steuerrecht genau diese Massnahmen von der Bank letztlich ver-
langt (kritisch zur Regelung solcher « grundsätzlicher » Fragen durch die
Regulierungspraxis der FINMA CHRISTOPH B. BÜHLER, Gewährsartikel:
Regulierung der FINMA an der Grenze von Rechtsetzung und Rechtsan-
wendung, SJZ 110/2014 S. 30 ff.; zumindest implizit eine solche Kom-
petenz wohl eher bejahend SABINE KILGUS, Expertengutachten vom
4. August 2014 an das Eidgenössische Finanzdepartement betreffend die
Regulierungs- und Kommunikationstätigkeit der FINMA, Rz. 140 ff.,
).
3.4.6 Unabhängig von der Beantwortung dieser grundsätzlichen kom-
petenzrechtlichen Frage kommt vorliegend erschwerend hinzu, dass wäh-
rend des von der Vorinstanz geltend gemachten Verletzungszeitraums von
2008 bis 2012 grosse Rechtsunsicherheit herrschte und der genaue Über-
gang von reinen Risikoüberlegungen auf rechtlich verbindliche Hand-
lungskategorien bei der Berücksichtigung von ausländischem Recht noch
weitgehend unsicher und unbestimmt war (zur Berücksichtigung der Klar-
heit der Rechtslage im massgeblichen Zeitpunkt des Rechtsverstosses bei
der Beurteilung der Schwere der geltend gemachten Verletzung vgl. Urteil
des BVGer B‒4540/2013 vom 23. März 2015 E. 6). Insbesondere die Fra-
ge, wie weit Beaufsichtigte gewisse sich aus einer ausländischen Rechts-
ordnung resultierende Rechts- und Reputationsrisiken bewusst eingehen
dürfen und ab welcher Intensität und ab welchem Zeitpunkt solche Risiken
unter dem Blickwinkel des Gewährserfordernisses nicht mehr tragbar sind,
war zumindest damals nicht geklärt. Dies gilt insbesondere auch für den
Steuerbereich.
Mit der Vorinstanz ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass der Fall
der UBS AG im Jahr 2008/2009 eine eigentliche Zäsur für das US-Kun-
dengeschäft der Schweizer Banken darstellte. Denn dieser Fall machte
deutlich, dass die US-Behörden mit Blick auf unversteuerte US-Kunden-
vermögen fortan nicht mehr zögern würden, mit härtesten Massnahmen
gegen ausländische Banken vorzugehen. Entsprechend stellte sich für an-
dere Schweizer Banken damals tatsächlich die grundsätzliche strategische
2018 IV/4 Finanzmarktaufsicht. Berufsverbot
50 IV BVGE / ATAF / DTAF
Frage, wie sie mit US-Kunden umgehen und ob beziehungsweise unter
welchen Voraussetzungen diese noch neu angenommen werden sollten.
Was dabei im Rahmen eines angemessenen Risikomanagements aus der
Sicht des schweizerischen Aufsichtsrechts rechtlich noch erlaubt war und
was nicht, blieb jedoch weitgehend offen.
Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich denn auch zu Recht geltend,
dass der UBS-Fall sich doch erheblich vom vorliegenden Fall unterschei-
de, da die UBS AG und deren Mitarbeiter in grossem Ausmass in den USA
tätig gewesen seien und dadurch amerikanisches Aufsichts- und Strafrecht
nachweislich verletzt hätten, während die Bank im vorliegenden Fall in
den USA weder aktiv noch präsent gewesen noch eine tatsächliche Verlet-
zung von amerikanischem Recht vorliegend überhaupt erstellt sei. In der
Tat sind mit Blick auf das Geschäftsmodell der Bank (einzig in der
Schweiz tätig; keine Tochtergesellschaften/Niederlassungen im Ausland;
kein Marketing und keine Kundenakquisition in den USA; weder Steuer-
noch Strukturberatung) weder die Anwendbarkeit noch die tatsächliche
Verletzung von amerikanischem Aufsichts- und Strafrecht evident und
rechtlich umstritten. So ist ‒ auch in den USA selbst ‒ bis heute nicht rest-
los geklärt, inwiefern und unter welchen Umständen einzig die Entgegen-
nahme von unversteuerten US-Kundenvermögen in der Schweiz unter
amerikanischem Recht tatsächlich strafbar ist (vgl. den Freispruch von F.
als ehemaligem Geschäftsleitungsmitglied der Bank; […]). Ebenso blieb
auch nach dem Fall UBS und dem entsprechenden Erlass des Positionspa-
piers durch die FINMA die für den vorliegenden Fall durchaus relevante
Frage ungeklärt, wann ausländisches Recht aus dem Blickwinkel des
schweizerischen Aufsichtsrechts und damit im Rahmen der einzuhalten-
den Organisations- und Gewährspflichten auch tatsächlich als anwendbar
erachtet werden muss und welche Normen bei einem Rechtsanwendungs-
konflikt zwischen der schweizerischen und der ausländischen Rechtsord-
nung zu beachten sind (vgl. ENDER/VON DER CRONE, Die Risiken des
grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs aus dem Blickwinkel des
schweizerischen Aufsichtsrechts, SZW 6/2010 S. 517, welche mit Blick
auf das Prinzip des engsten Zusammenhangs in Fällen, in welchen die Er-
bringung der inländischen Dienstleistungen an ausländische Empfänger
ohne physische Grenzüberschreitung stattfindet, [einzig] das schweize-
rische Aufsichtsrecht als anwendbar erachten [S. 516]).
3.4.6.1 Eine Konkretisierung der sich aus dem Gewährs- und Organisa-
tionserfordernis ergebenden Pflichten mit Bezug auf ausländisches Recht
im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft fand erst im
Finanzmarktaufsicht. Berufsverbot 2018 IV/4
BVGE / ATAF / DTAF IV 51
Herbst 2010 statt, und zwar einzig im Rahmen eines « Positionspapiers »
ohne (Übergangs-)Fristen zur Umsetzung der darin enthaltenen Erwartun-
gen an die Beaufsichtigten (vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, a.a.O., S. 150
[« ein Dokument ohne rechtliche Wirkung »]; KILGUS, a.a.O., Rz. 140,
welche die Frage aufwirft, weshalb die FINMA hierfür « nur » zum Mittel
eines Positionspapiers greift). Dieses Positionspapier ist mit Bezug auf
ausländisches Steuerrecht sodann äusserst zurückhaltend formuliert. Wäh-
rend die Vorinstanz darin explizit ausführt, dass sie als Aufsichtsbehörde
erwarte, dass insbesondere das ausländische Aufsichtsrecht befolgt werde,
fehlt eine entsprechende Aussage mit Bezug auf das ausländische Steuer-
(straf)recht.
3.4.6.2 Die in der relevanten Zeitspanne unklare Rechtslage zeigt sich
vorliegend letztlich auch im Umstand, dass weder die Prüfgesellschaft der
Bank noch die Vorinstanz selbst im US-Kundengeschäft der Bank damals
ein aufsichtsrechtlich unzulässiges Risiko erkannten.
Zwar ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass sie im Rahmen eines En-
forcementverfahrens eine unabhängige aufsichtsrechtliche Beurteilung
vorzunehmen hat und daher in keiner Weise an die Berichterstattung der
Prüfgesellschaft gebunden ist. Es liegt in der Verantwortung der Bank und
ihrer Organe, Aufsichtsrecht einzuhalten. Insbesondere schliesst ‒ wie die
Vorinstanz zutreffend geltend macht ‒ alleine die Tatsache, dass die Prüf-
gesellschaft bei der Bank nie eine schwere Verletzung von aufsichtsrecht-
lichen Bestimmungen oder schwere Missstände festgestellt hat, ein per-
sönlich vorwerfbares Verschulden des Beschwerdeführers für die von der
Vorinstanz vorgeworfene Unterlassung nicht aus.
Das Gleiche gilt grundsätzlich auch mit Bezug auf das Verhalten der Vorin-
stanz in der laufenden Aufsicht: Deren fehlendes Tätigwerden in der rele-
vanten Zeitspanne schliesst das Vorliegen einer (schweren) Verletzung von
Aufsichtsrecht nicht per se aus. Jedoch ist diesbezüglich gleichfalls zu be-
achten, dass der Aufsichtspraxis und dem Verhalten der Vorinstanz gerade
dort eine zentrale Bedeutung zukommt, wo konkrete aufsichtsrechtliche
Handlungspflichten sich nicht aus dem positiven Recht an sich, sondern
hauptsächlich aus der zeitgemäss-teleologischen Auslegung unbestimmter
Rechtsbegriffe durch die Vorinstanz ergeben. Dies insbesondere dann,
wenn ‒ wie vorliegend ‒ der Beurteilung auch noch eine wesentliche
rechtspolitische Komponente innewohnt (vgl. E. 3.4.2.).
Wie sich aus den Einvernahmen im vorliegenden Beschwerdeverfahren
ergibt, hat die Vorinstanz sich bereits im Jahr 2011 intensiv mit dem US-
2018 IV/4 Finanzmarktaufsicht. Berufsverbot
52 IV BVGE / ATAF / DTAF
Kundengeschäft der Bank beschäftigt und stand mit ihr diesbezüglich auch
regelmässig in Kontakt. Dabei hat die Vorinstanz das Geschäftsmodell der
Bank und das diesem inhärente Risiko einer Anklage in den USA, welches
nun ihr Hauptvorwurf und die Grundlage des Vorwurfs einer schweren
Verletzung im Sinne von Art. 33 FINMAG bildet, damals bis zur Anklage
der Bank Wegelin im Jahr 2012 akzeptiert ([…]). Zwar lag der Untersu-
chungsbericht zu jenem Zeitpunkt noch nicht vor. Die mit Bezug auf den
Hauptvorwurf der Vorinstanz relevante Entwicklung im Bereich des US-
Kundengeschäfts der Bank war der Vorinstanz jedoch bereits damals be-
kannt. Was heute von der Vorinstanz als « enormes Klumpenrisiko » be-
zeichnet wird, welches gemäss Vorinstanz exemplarisch zeige, « […] dass
die vom Beschwerdeführer vorgebrachten, durch ihn beziehungsweise die
Bank eingeleiteten Massnahmen zur aufsichtsrechtlich geforderten, ange-
messenen Begrenzung der bekannten Risiken im US-Kundengeschäft
nicht zielführend und ausreichend waren » (Eingabe der Vorinstanz vom
11. Juli 2016 […]), wurde von der Vorinstanz bis zur Anklage der Bank
Wegelin im Februar 2012 im Wissen um die relevanten Entwicklungen
noch akzeptiert.
Auch wenn die Vorinstanz (formell) erst bei Erlass der Verfügung gegen-
über der Bank und gegenüber dem Beschwerdeführer abschliessend und
verbindlich eine aufsichtsrechtliche Beurteilung vorgenommen hat, so ist
dieser Umstand ‒ wie dies der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt ‒ mit
Blick sowohl auf das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) als letztlich
auch den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) vorliegend durch-
aus relevant.
3.4.6.3 Schliesslich ist vorliegend ebenfalls zu berücksichtigen, dass die
Vorinstanz sich gemäss ihrer damals geltenden Enforcement-Policy bei
Verfahren gegen natürliche Personen grundsätzlich Zurückhaltung aufer-
legte (Grundsatz 6 Enforcement-Policy). Mit Blick auf dessen einschnei-
dende Wirkung für den Betroffenen verpflichtete sie sich zudem zu einem
« abgewogenen » Einsatz von Berufsverboten (Grundsatz 8 Enforcement-
Policy) und sie führte grundsätzlich keine aufsichtsrechtlichen Verfahren
gegen natürliche Personen, welche nicht mehr in dem von ihr beaufsichtig-
ten Sektor tätig waren beziehungsweise sind (Grundsatz 7 Enforcement-
Policy). Unter Beachtung dieser Grundsätze und vor dem Hintergrund der
dargelegten unklaren Rechtslage sowie der damaligen Duldung des Ge-
schäftsmodells durch die Vorinstanz ist deshalb die Auferlegung eines Be-
rufsverbots vorliegend auch mit Blick auf die verfassungsmässigen und
völkerrechtlichen Anforderungen an ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1
Finanzmarktaufsicht. Berufsverbot 2018 IV/4
BVGE / ATAF / DTAF IV 53
BV, Art. 6 Abs. 1 EMRK) und mit Blick auf das Verhältnismässigkeits-
prinzip (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) letztlich nicht vertretbar.
Dies gilt umso mehr bei Berücksichtigung des Umstands, dass das Parla-
ment noch im Juni 2013 ‒ und somit zwei Monate vor der Eröffnung des
Enforcementverfahrens gegen den Beschwerdeführer ‒ dem Bundesrat
eine Motion überwiesen hat, mit welcher sie diesen beauftragte, mit der
FINMA unter Respektierung von deren Unabhängigkeit zu erreichen, dass
diese ihre Enforcement-Policy im Bereich der Gewährserfordernis ver-
schärfe, damit Bankmanager im zutreffenden Fall mit dem in Art. 33
FINMAG vorgesehenen Berufsverbot versehen werden könnten. Dabei
sollte die FINMA in ihrem Jahresbericht darüber statistische Angaben
liefern (vgl. Motion der Kommission für Wirtschaft und Abgaben SR vom
10. Juni 2013 [13.3410 « Bankmanager. Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit »]). Eine unzulässige Vorwirkung der später in diesem
Sinne erlassenen Leitlinien zum Enforcement vom 25. September 2014
(), welche die für den
vorliegenden Fall massgebende Enforcement-Policy ablösten, sowie der
allgemeine Eindruck, dass mit dem vorliegenden Fall ein politisches
Exempel statuiert werden sollte, sind aufgrund der gesamten Umstände
zumindest nicht einfach von der Hand zu weisen.
3.4.7 Zusammenfassend und unter Würdigung der gesamten Umstände
des vorliegenden Einzelfalls ist daher festzuhalten, dass der Vorwurf einer
schweren Verletzung von Aufsichtsrecht vorliegend nicht aufrechterhalten
werden kann. Das US-Kundengeschäft der Bank unter der operativen Lei-
tung des Beschwerdeführers mag ‒ zumindest aus heutiger Sicht ‒ zwar
unklug und äusserst risikoreich gewesen sein. Insgesamt bewegten sich die
Bank und der Beschwerdeführer damit in der relevanten Zeitspanne jedoch
nur ‒ aber immerhin ‒ in einem aufsichtsrechtlichen « Graubereich ». Auf
eine schuldhaft schwere Verletzung von Aufsichtsrecht im Sinne von
Art. 33 FINMAG darf deshalb ‒ insbesondere unter Berücksichtigung der
hohen legislatorischen Anforderungen, welche bei der Auferlegung eines
Berufsverbots zu beachten sind ‒ im vorliegenden Einzelfall für die infra-
ge stehende Zeitperiode nicht erkannt werden. Im Übrigen wäre die Aufer-
legung eines Berufsverbots unter Berücksichtigung der speziellen Um-
stände des vorliegenden Einzelfalls (unklare Rechtslage mit Blick auf die
vorgeworfene Verletzung; starke politische Komponente; zumindest frag-
würdige Kompetenz der Vorinstanz zur Begründung von Sorgfaltspflich-
ten, welche auf positiv-gesetzlicher Ebene verworfen wurden; Abwei-
chung der Vorinstanz von ihrer früheren Einschätzung; Auferlegung eines
2018 IV/4 Finanzmarktaufsicht. Berufsverbot
54 IV BVGE / ATAF / DTAF
Berufsverbots entgegen den damaligen Enforcement-Policy-Grundsätzen)
vorliegend sodann auch klar unverhältnismässig.