2018 IV/9 Finanzmarktaufsicht. Unerlaubte Tätigkeit
116 IV BVGE / ATAF / DTAF
2018 IV/9
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. X., Y. und Z. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
B–1568/2017 vom 23. Juli 2018
Gemeinsame unerlaubte Tätigkeit als Gruppe. Massgeblicher Beitrag
einer natürlichen Person durch eine pflichtwidrige Unterlassung in
Bezug auf ihre Pflichten als Organ.
Art. 902 OR i.V.m. Art. 717 OR.
1. Eine natürliche Person kann auch aufgrund einer pflichtwidrigen
Unterlassung in Bezug auf ihre Pflichten als Organ einen mass-
geblichen Beitrag zur Verletzung von Aufsichtsrecht leisten. Eine
die unerlaubte Tätigkeit gemeinsam als Gruppe begünstigende
Verletzung der Sorgfalts- und Überwachungspflicht muss in-
dessen tatsächlich vorliegen (E. 3.3.2).
2. Ein Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der Verwal-
tung ist nicht bereits per se auch Teil der Gruppe im aufsichts-
rechtlichen Sinne. Nicht jede leichte Fahrlässigkeit in den Ver-
antwortlichkeiten eines Verwaltungsrats beziehungsweise eines
Mitglieds der Verwaltung kann automatisch mit einem namhaften
Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit und damit einer schweren Ver-
letzung von Aufsichtsrecht gleichgesetzt werden. Vielmehr bedarf
es einer Pflichtverletzung von einer gewissen Schwere. Eine solche
wird in der Praxis regelmässig bejaht in Fällen, in welchen eine
natürliche Person bewusst eine Strohmannposition in einer Gesell-
schaft übernommen hat, welche für sie erkennbar eine Tätigkeit
auf dem Finanzmarkt ausübt (E. 3.3.2).
Activité illicite commise en commun par un groupe. Contribution dé-
terminante d'une personne physique par une omission contraire aux
devoirs résultant de sa qualité d'organe.
Art. 902 CO en relation avec l'art. 717 CO.
1. Une personne physique peut également apporter une contribution
déterminante à la violation du droit de la surveillance en raison
d'une omission contraire à ses devoirs résultant de sa qualité d'or-
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gane. Cela présuppose toutefois l'existence effective d'une viola-
tion des devoirs de surveillance et de diligence favorisant une
activité illicite commise en commun par un groupe (consid. 3.3.2).
2. Un membre du conseil d'administration ou de l'administration
n'est pas déjà en soi une partie du groupe au sens du droit de la
surveillance. Toute négligence mineure dans l'exercice de ses
responsabilités par un conseil d'administration ou un membre de
l'administration ne peut pas être automatiquement assimilée à une
contribution notable à l'activité illicite ni, par conséquent, à une
violation grave du droit de la surveillance. Bien au contraire, un
manquement aux obligations d'une certaine gravité est nécessaire.
Dans la pratique, une telle violation est généralement admise dans
les cas où une personne physique a consciemment servi de prête-
nom dans une société qui exerce une activité sur le marché finan-
cier qui soit reconnaissable pour elle (consid. 3.3.2).
Attività illecita congiunta a livello di gruppo. Contributo determi-
nante di una persona fisica tramite un'omissione contraria ai doveri
derivanti dalla sua qualità di organo.
Art. 902 CO in combinato disposto con l'art. 717 CO.
1. Una persona fisica può contribuire in modo determinante alla vio-
lazione del diritto di vigilanza anche tramite un'omissione illecita
in relazione ai doveri derivanti dalla sua qualità di organo. Deve
però effettivamente sussistere una violazione degli obblighi di dili-
genza e di vigilanza atta a favorire un'attività illecita congiunta a
livello di gruppo (consid. 3.3.2).
2. Un membro del consiglio d'amministrazione o dell'amministra-
zione non fa già di per sé anche parte del gruppo ai sensi del diritto
in materia di vigilanza. Non ogni colpa lieve nelle responsabilità di
un membro del consiglio d'amministrazione o dell'amministra-
zione automaticamente assimilabile ad un contributo notevole
all'attività illecita e quindi ad una grave violazione del diritto in
materia di vigilanza. Al contrario, è necessaria una violazione de-
gli obblighi di una certa gravità. Nella prassi, una siffatta viola-
zione è regolarmente ammessa nei casi in cui una persona fisica ha
consapevolmente fatto da prestanome in seno a una società che
esercita in modo per lei riconoscibile un'attività sul mercato finan-
ziario (consid. 3.3.2).
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Z. (nachfolgend: Beschwerdeführer 3) ist seit August 2014, X. und Y.
(nachfolgend: Beschwerdeführer 1 und 2) sind seit September 2015
Mitglieder der Verwaltung der Genossenschaft A. in Liquidation (nachfol-
gend: Genossenschaft A.) je mit Kollektivunterschrift zu zweien. M. war
von April 2010 bis Juni 2016 zuerst Mitglied, danach Präsident der Ver-
waltung der Genossenschaft A., ebenfalls mit Kollektivunterschrift zu
zweien. Er ist zudem Alleinaktionär der B. AG in Liquidation (nachfol-
gend: B. AG), welche ihrerseits Mehrheitsaktionärin der C. AG in Liqui-
dation (nachfolgend: C. AG) ist. M. ist ferner alleiniger Verwaltungsrat der
beiden letztgenannten Gesellschaften.
Über die Genossenschaft A. wurde am 30. Mai 2016 der Konkurs eröffnet.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Juni 2016 setzte die Eidge-
nössische Finanzmarktaufsicht (FINMA, nachfolgend auch: Vorinstanz)
wegen Verdachts auf Verletzung der Finanzmarktgesetze bei der B. AG,
der C. AG und der Genossenschaft A. eine Untersuchungsbeauftragte ein
mit dem Auftrag, den aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzu-
klären. In der Folge eröffnete die FINMA mit Schreiben vom 4. bezie-
hungsweise 8. November 2016 auch gegen M. sowie gegen die drei Be-
schwerdeführer ein Enforcementverfahren und vereinigte dieses mit dem
bereits laufenden Verfahren gegen die Gesellschaften.
Mit Verfügung vom 2. Februar 2017 stellte die Vorinstanz unter anderem
fest, dass die Genossenschaft A., die B. AG und die C. AG gemeinsam als
Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen-
genommen sowie gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit
aufsichtsrechtliche Bestimmungen des Bankengesetzes und des Börsenge-
setzes schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1). Aufgrund ihres massgeb-
lichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit hätten sodann auch M. und
die drei Beschwerdeführer ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikums-
einlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmun-
gen schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 3). Zur Begründung führte sie unter
anderem aus, die Genossenschaft A. habe von mehr als 500 Investoren
(Darlehensgebern und/oder Genossenschaftern) Gelder in der Höhe von
insgesamt knapp 1,7 Mio. Fr. entgegengenommen. Die C. AG habe ihrer-
seits von 22 Personen Darlehen in der Höhe von insgesamt Fr. 250 000.–
entgegengenommen. Die Genossenschaft A. und die C. AG hätten sich
über zwei Internetseiten gegenseitig beworben, wodurch sie sich öffentlich
zur Entgegennahme von Geldern empfohlen hätten. Die Genossenschaft
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A. und die C. AG hätten somit Publikumseinlagen entgegengenommen
und für eine solche Tätigkeit Werbung betrieben. Die Ausnahme für Ein-
lagen bei Genossenschaften sei bei der Genossenschaft A. nicht anwend-
bar, da bei ihrer Geschäftstätigkeit wirtschaftlich betrachtet nicht die ge-
meinsame Selbsthilfe, sondern der Investitionsgedanke im Vordergrund
gestanden habe. Darüber hinaus hätten die finanziellen Mittel der Genos-
senschaft A. mangels anderer Aktivitäten beinahe ausschliesslich aus der
Entgegennahme von Darlehen gestammt, womit sie auch hauptsächlich im
Finanzbereich tätig gewesen sei. Die Genossenschaft A., die B. AG, die C.
AG, M. und die drei Beschwerdeführer seien wirtschaftlich, organisato-
risch und personell derart eng miteinander verbunden, dass sie vorliegend
aufsichtsrechtlich als wirtschaftliche Einheit und somit als Gruppe zu
betrachten seien. M. sei der Hauptakteur und Nutzniesser der Gruppe ge-
wesen. Die Beschwerdeführer hätten ihrerseits zwar keinen wesentlichen
finanziellen Vorteil aus der Tätigkeit der Gesellschaften gezogen, es sei
jedoch aufgrund der Akten davon auszugehen, dass sie ihre Pflichten als
Organe der Genossenschaft A. vernachlässigt und damit einen wesentli-
chen Beitrag zur schweren Verletzung der Finanzmarktgesetze durch die
Genossenschaft A. geleistet hätten.
Mit Eingabe vom 13. März 2017 erhoben die drei Beschwerdeführer ge-
gen die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Februar 2017 Beschwerde vor
dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen unter anderem, es sei die
Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung, soweit die Beschwerdeführer betref-
fend, aufzuheben. Sodann seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Ver-
fügung (Ausschluss der nachträglichen Erteilung einer Banken- resp.
Effektenhändlerbewilligung), soweit die Genossenschaft A. betreffend,
aufzuheben.
In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführer geltend, die Genos-
senschaft A. falle unter die Ausnahmeregelung der Bankenverordnung
betreffend Genossenschaften und habe keine Tätigkeit im Finanzbereich
ausgeführt. Zudem bestreiten sie sowohl ihre eigene Gruppenzugehörig-
keit als auch die Gruppenzugehörigkeit der Genossenschaft A. Sie seien
weder in die Beschaffung von Darlehen involviert noch in irgendeiner
Form mit der B. AG und der C. AG verbunden gewesen.
Mit Stellungnahme vom 8. Mai 2017 beantragt die Vorinstanz die Abwei-
sung der Beschwerde und verweist dabei in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht vollumfänglich auf die angefochtene Verfügung. Auf eine weiter-
gehende Vernehmlassung verzichtete sie.
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Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, so-
weit darauf eingetreten wird.
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz wirft nun auch den Beschwerdeführern vor, einen
massgeblichen Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit der Genossenschaft A.,
der B. AG und der C. AG gemeinsam als Gruppe geleistet und damit
ebenfalls ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen-
genommen und aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt zu ha-
ben. Sie führt aus, die Genossenschaft A., die B. AG, die C. AG, M. und
die drei Beschwerdeführer seien wirtschaftlich, organisatorisch und per-
sonell derart eng miteinander verbunden, dass sie vorliegend aufsichts-
rechtlich als wirtschaftliche Einheit und somit als Gruppe zu betrachten
seien.
Die Beschwerdeführer ihrerseits bestreiten, einen massgeblichen Beitrag
an die unerlaubte Tätigkeit geleistet zu haben, und verneinen sowohl ihre
eigene Gruppenzugehörigkeit als auch die Gruppenzugehörigkeit der Ge-
nossenschaft A. Mit Blick auf ihre eigene Gruppenzugehörigkeit bezie-
hungsweise den ihnen vorgeworfenen massgeblichen Beitrag an der uner-
laubten Tätigkeit als Gruppe rügen sie unter anderem, die Vorinstanz hätte
diesbezüglich ihre Begründungspflicht verletzt.
3.1
3.1.1 Eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen kann auch durch ein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen
einer Gruppe erfolgen. Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrecht-
liche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes
einzelne Unternehmen beziehungsweise die dahinterstehenden Personen
für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Unterstellungspflicht
erfüllen, im Resultat aber dennoch gemeinsam eine bewilligungspflichtige
Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der
Anleger rechtfertigt in solchen Fällen – trotz formaljuristischer Trennung
der Strukturen – finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche)
Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Ge-
sellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisa-
torische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise
einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der
Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird (vgl. Urteil des BGer
2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.2 m.w.H.).
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3.1.2 Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung ins-
besondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit
auftreten oder aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und
buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleiche Ge-
schäftssitze; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsver-
hältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen usw.) davon auszuge-
hen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig
und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sin-
ne ausgeübt oder wesentlich gefördert wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1
m.w.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt für die Annahme, es werde
gruppenweise gehandelt, nicht. Umgekehrt ist nicht erforderlich, dass eine
gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die von der Gruppe ausge-
hende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder
abhängt (vgl. Urteil 2C_671/2014 E. 2.2 m.w.H.). Die Annahme einer
Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle
Gruppenmitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – iso-
liert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst
keine nach aussen erkennbaren finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkei-
ten ausgeübt haben (vgl. Urteile des BVGer B–605/2011 vom 8. Mai 2012
E. 2.2.1; B–2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 3.1; B–8227/2007 vom
20. März 2009 E. 8.2; B–6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.3 so-
wie B–2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
3.1.3 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine we-
sentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit,
die eine juristische Person oder eine Gruppe von juristischen Personen
ausgeübt hat, vorgeworfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen
Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten
beteiligt beziehungsweise in die entsprechenden Aktivitäten in entschei-
dender Form involviert erscheint (vgl. Urteil des BGer 2C_89/2010 vom
10. Februar 2011 E. 3.3.4 m.w.H., nicht publiziert in: BGE 137 II 284;
Urteil des BVGer B–4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1 m.w.H.). Auch
Personen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sin-
ne als wesentlich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer
der infrage stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um
die bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (vgl.
Urteile des BVGer B–3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6.1; B–6736/2013
vom 22. Mai 2014 E. 5.3.6; B–4094/2012 E. 3.2.1).
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3.2 Nicht zu beanstanden ist die Feststellung der Vorinstanz, wonach
die Genossenschaft A. gemeinsam mit der B. AG und der C. AG eine
Gruppe bildete.
3.2.1 Zwischen den drei Gesellschaften bestanden in der Tat enge per-
sonelle, wirtschaftliche und organisatorische Verflechtungen. In personel-
ler Hinsicht ist augenfällig, dass M. in der fraglichen Zeit sowohl einziger
Verwaltungsrat der B. AG und der C. AG als auch gleichzeitig Präsident
der Verwaltung der Genossenschaft A. war, wobei insgesamt davon auszu-
gehen ist, dass M. die Genossenschaft A. zumindest in finanzieller Hin-
sicht faktisch alleine gesteuert hat ([…]). M. ist zudem Alleinaktionär der
B. AG, welche ihrerseits Mehrheitsaktionärin der C. AG ist. Organisa-
torisch haben zudem alle Gesellschaften ihren Sitz am (Adresse; […]).
Aus den Akten ergibt sich sodann, dass die genannten Gesellschaften auch
in wirtschaftlicher Hinsicht eng miteinander verbunden sind. So wurden –
wie bereits ausgeführt – die von der Genossenschaft A. und der C. AG
entgegengenommenen Gelder durch diverse wirtschaftlich letztlich nicht
nachvollziehbare Geldströme über die B. AG und die C. AG in grossem
Umfang an M. weitergeleitet. Insbesondere hat die Genossenschaft A. sub-
stanzielle Überweisungen an die B. AG getätigt und stellte für Letztere
eine der Hauptertragsquellen dar ([…]). Ferner machte die B. AG auf ihrer
Website Werbung für die Darlehensgewährung an die Genossenschaft A.,
und auch die C. AG machte auf ihrer Website Werbung für diverse eigene
Projekte sowie für Anteilsbeteiligungen an Drittgesellschaften für [Projek-
te] in der Schweiz und im Ausland ([…]). Gegen aussen konnte damit
durchaus der Eindruck einer gruppenartigen Verbundenheit entstehen,
auch wenn intern nicht alle Organe der Genossenschaft A. darüber im Bild
gewesen sein mögen.
3.2.2 Zwar wenden die Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht ein,
dass die von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung dargelegte
(Minderheits-)Beteiligung der Genossenschaft A. an der C. AG aufgrund
der Akten gar nicht erstellt sei. Vielmehr ist diesbezüglich mit den Be-
schwerdeführern davon auszugehen, dass die Genossenschaft A. tatsäch-
lich mit Fr. 6 000.– an der BC. GmbH in Liquidation beteiligt ist, welche
ihrerseits nicht Adressatin der angefochtenen Verfügung ist ([…]). Ferner
ist mit den Beschwerdeführern festzuhalten, dass die Genossenschaft A.
ihrerseits selber – zumindest soweit ersichtlich und entgegen der Darstel-
lung der Vorinstanz, wonach die Gesellschaften sich « gegenseitig » be-
worben hätten – keine Werbung für die anderen beiden Gesellschaften ge-
macht hat. Dies ändert letztlich jedoch nichts daran, dass es aufgrund der
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soeben dargelegten engen personellen, wirtschaftlichen und organisato-
rischen Verflechtungen der infrage stehenden Gesellschaften vorliegend
gerechtfertigt erscheint, von einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinne
auszugehen. Da M. die Genossenschaft A. in finanzieller Hinsicht faktisch
alleine gesteuert zu haben scheint, ist für die Zugehörigkeit der Genossen-
schaft A. als juristische Person zur Gruppe schliesslich entgegen den Vor-
bringen der Beschwerdeführer auch nicht relevant, ob die Beschwerde-
führer als weitere Organe der Genossenschaft A. von der Gruppentätigkeit
und den bestehenden Verbindungen zwischen den drei Gesellschaften Be-
scheid wussten (vgl. Urteil des BVGer B–4066/2010 vom 19. Mai 2011
E. 5.8.3).
3.3 Die Vorinstanz wirft gestützt hierauf sodann auch den Beschwer-
deführern als natürliche Personen vor, einen massgeblichen Beitrag an die
unerlaubte Tätigkeit gemeinsam als Gruppe geleistet und damit Aufsichts-
recht schwer verletzt zu haben. Zur Begründung führt sie diesbezüglich
einzig aus, die Beschwerdeführer hätten die Vorgehensweise der Genos-
senschaft A. zur Beschaffung von Liquidität in Missachtung ihrer Pflich-
ten als Mitglieder der Verwaltung (Art. 902 OR i.V.m. Art. 717 OR) nicht
hinterfragt und durch ihre Passivität die Verletzung von Aufsichtsrecht in-
nerhalb der Gruppe gefördert.
3.3.1 Soweit die Beschwerdeführer im Hinblick auf diesen Vorwurf
eine Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen Gehörs
(Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 ff. VwVG) rügen, ist festzuhalten, dass der
Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwir-
kungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid
in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und
ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt
die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen
(Art. 35 Abs. 1 VwVG). Der Bürger soll wissen, warum die Behörde ent-
gegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung ermöglicht es dem
Betroffenen, die Rechtmässigkeit der Entscheidung zu überprüfen und die
Chancen einer Anfechtung zu beurteilen. Die Begründung eines Ent-
scheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls
sachgerecht anfechten kann (vgl. statt vieler BGE 126 I 97 E. 2b).
Die Vorinstanz hat den von ihr behaupteten massgeblichen Beitrag der Be-
schwerdeführer an der unerlaubten Tätigkeit als Gruppe vorliegend tat-
sächlich einzig mit dem Hinweis auf deren Funktion als Mitglieder der
Verwaltung begründet, wobei sie nicht weiter auf die Zuständigkeit und
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das Verhalten der Beschwerdeführer als Mitglieder der Verwaltung der Ge-
nossenschaft und auf die diesbezüglich besonderen Umstände des vorlie-
genden Einzelfalls eingeht ([…]). Die Begründung der Vorinstanz ist
damit zwar sehr knapp und pauschal. Sie ist jedoch grundsätzlich nach-
vollziehbar und ausreichend, um eine sachgerechte Anfechtung zu ermög-
lichen. Eine Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen
Gehörs liegt somit nicht vor. Eine andere Frage ist es hingegen, ob die
pauschale Argumentation der Vorinstanz auch in materiellrechtlicher Hin-
sicht zu überzeugen vermag.
3.3.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung kann eine natürliche Person
auch aufgrund einer pflichtwidrigen Unterlassung in Bezug auf ihre
Pflichten als Organ eine aufsichtsrechtlich unerlaubte Tätigkeit begünsti-
gen und damit einen massgeblichen Beitrag zur Verletzung von Aufsichts-
recht leisten (vgl. Urteile des BVGer B–6584/2013 vom 18. Januar 2016
E. 2.6; B–2943/2013 vom 6. März 2014 E. 4.2.3; B–4094/2012 E. 3; vgl.
E. 3.1.3).
Im Vordergrund steht dabei regelmässig eine Verletzung der Sorgfalts- und
Überwachungspflicht. Nach Art. 902 Abs. 1 OR hat die Verwaltung die
Geschäfte der Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die genos-
senschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern. Gemäss dessen
Abs. 2 Ziffer 2 ist sie sodann verpflichtet, die mit der Geschäftsführung
und Vertretung Beauftragten im Hinblick auf die Beobachtung der Ge-
setze, der Statuten und allfälliger Reglemente zu überwachen und sich
über den Geschäftsgang regelmässig unterrichten zu lassen. Dabei ist –
wie bei der Aktiengesellschaft – grundsätzlich von einem objektivierten
Sorgfaltsmassstab auszugehen. Massgebend ist diejenige Sorgfalt, welche
ein gewissenhafter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises
wie der Verantwortliche unter den gleichen Umständen als erforderlich
ansehen würde (vgl. BGE 128 III 375 E. 4.1 m.w.H.; WATTER/ROTH
PELLANDA, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016,
Art. 902 OR N. 2; zur Sorgfaltspflicht in einer AG vgl. u.a. PETER BÖCKLI,
Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 Rz. 563 ff.). Die Statuten kön-
nen sodann die Generalversammlung oder die Verwaltung ermächtigen,
die Geschäftsführung oder einzelne Zweige derselben und die Vertretung
an eine oder mehrere Personen, Geschäftsführer oder Direktoren zu über-
tragen, die nicht zwingend Mitglieder der Genossenschaft zu sein brau-
chen (Art. 898 Abs. 1 OR). Ebenso können die Statuten einen Teil der
Pflichten und Befugnisse der Verwaltung einem oder mehreren von dieser
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gewählten Verwaltungsausschüssen übertragen (Art. 897 OR), wobei um-
stritten ist, ob auch hier – analog zu Art. 716a Abs. 1 OR zu den unüber-
tragbaren Aufgaben eines Verwaltungsrats einer AG – gewisse materielle
Grenzen der Delegierbarkeit bestehen (vgl. hierzu WATTER/ROTH
PELLANDA, a.a.O., Art. 897 OR N. 2 m.w.H.). Zumindest unterstehen auch
in solchen Fällen alle Mitglieder der Verwaltung, das heisst insbesondere
auch diejenigen, die keinem oder einem anderen Ausschuss angehören,
den erwähnten gesetzlich verankerten Aufsichts- und Kontrollpflichten
(Art. 902 Abs. 2 und Abs. 3 OR; vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O.,
Art. 897 OR N. 2 und Art. 902 OR N. 6). Analog zur Rechtsprechung zur
Sorgfaltspflicht von Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft (Art. 717
OR) ist das nicht geschäftsführende Mitglied einer Verwaltung entspre-
chend nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft des mit der Geschäftsfüh-
rung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf
die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäfts-
gangs beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäfts-
gang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls er-
gänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt
sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger
Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse,
ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärun-
gen zu treffen, nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen (vgl.
Urteil 2C_671/2014 E. 3.2.1 m.w.H. [zur Verantwortlichkeit in einer AG];
BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 396 ff. [zur mit der Aufsichtspflicht einhergehen-
den Eingriffspflicht]).
Eine die unerlaubte Tätigkeit gemeinsam als Gruppe begünstigende Ver-
letzung der Sorgfalts- und Überwachungspflicht muss indessen tatsächlich
vorliegen. Ein Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der Verwal-
tung ist nicht bereits per se auch Teil der Gruppe im aufsichtsrechtlichen
Sinne (vgl. Urteil B–4094/2012 E. 3.2.2). Zudem kann nicht jede leichte
Fahrlässigkeit in den Verantwortlichkeiten eines Verwaltungsrats bezie-
hungsweise eines Mitglieds der Verwaltung automatisch mit einem nam-
haften Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit und damit einer schweren Ver-
letzung von Aufsichtsrecht gleichgesetzt werden. Vielmehr bedarf es einer
Pflichtverletzung von einer gewissen Schwere, um – in Durchbrechung
der grundsätzlichen Trennung der juristischen Person von der natürlichen
Person, die ihr Organ ist – den Einschluss einer natürlichen Person in der
Gruppe und die damit regelmässig einhergehende Solidarhaftung für die
vorinstanzlichen Untersuchungs- und Verfahrenskosten zu rechtfertigen
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(vgl. BGE 135 II 356, wo die Auferlegung der Kosten zulasten eines Be-
schwerdeführers als unverhältnismässig bezeichnet wurde, da dieser zwar
als Verwaltungsrat der einen Gesellschaft tätig und als solcher indirekt in
die Gruppenaktivitäten verwickelt, sein Beitrag aber nur mittelbarer Natur
war; BGE 136 II 43 E. 7.3.4, wonach Gesellschaften, die allenfalls in
punktueller Verkennung finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale Tä-
tigkeit ausüben und denen nicht unzweifelhaft nachgewiesen werden kann,
dass sie Teil eines grösseren Systems bilden, nicht liquidiert werden sol-
len; zur Trennung der juristischen Person von der natürlichen Person, die
ihr Organ ist, vgl. BLOCH/VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fällen
unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2/2010 S. 165 ff.). In der
Praxis wird eine schwere Pflichtverletzung regelmässig bejaht in Fällen,
in welchen eine natürliche Person bewusst eine Strohmannposition in einer
Gesellschaft übernommen hat, die für sie erkennbar eine Tätigkeit auf dem
Finanzmarkt ausübt (vgl. Urteile B–3100/2013 E. 6.2 und B–6584/2013
E. 2.6).
3.3.3 Aufgrund der Akten und der Vorbringen der Parteien ergibt sich
mit Bezug auf die Rolle der Beschwerdeführer vorliegend im Wesentli-
chen, was folgt:
3.3.3.1 Die Verbindung der Beschwerdeführer zur Gruppe beschränkt
sich vorliegend auf den Umstand, dass sie Mitglieder der Verwaltung und
damit formelle Organe der Genossenschaft A. waren. Zwischen ihnen und
den beiden anderen Gesellschaften der Gruppe (B. AG und C. AG) be-
stand – soweit ersichtlich – keine Verbindung; sie hielten ihrerseits keine
Beteiligungen an diesen Gesellschaften und besetzten dort auch keine
Schlüsselpositionen. Das Zusammenspiel der drei Gesellschaften fand
vielmehr einzig über M. statt, welcher von der Vorinstanz entsprechend
auch als « Hauptakteur und -nutzniesser » dieser Gruppe bezeichnet wird
([…]). Demgegenüber haben die Beschwerdeführer – wie selbst die
Vorinstanz festhält – ihrerseits keinen wesentlichen finanziellen Vorteil
aus der Tätigkeit der Gesellschaften gezogen.
Mit Bezug auf ihre Organfunktion bei der Genossenschaft A. ist zudem zu
beachten, dass der Beschwerdeführer 3 seit August 2014, die Beschwer-
deführer 1 und 2 erst seit September 2015 Mitglieder der Verwaltung der
Genossenschaft A. waren, wobei die Vorinstanz selbst bereits ab Oktober
2015 mit der Genossenschaft A. in Kontakt stand und im Mai 2016 – auf
die Überschuldungsanzeige der Beschwerdeführer hin – der Konkurs über
die Genossenschaft eröffnet wurde. Die Beschwerdeführer 1 und 2 waren
bis zum Konkurs der Genossenschaft somit gerade einmal rund ein halbes
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Jahr Mitglieder der Verwaltung und ihre Organtätigkeit fiel auf einen Zeit-
raum, in welchem die Vorinstanz bereits Abklärungen über die Geschäfts-
tätigkeit der Genossenschaft traf.
3.3.3.2 Sodann ist aufgrund der Vorbringen der Parteien und aufgrund
des Umstandes, dass die Beschwerdeführer – soweit ersichtlich – nicht
über einschlägige Kenntnisse im Finanzbereich, sondern vielmehr im Be-
reich der erneuerbaren Energien und im technischen Bereich verfügen,
davon auszugehen, dass die Finanzen und damit auch das Mittelbeschaf-
fungskonzept der Genossenschaft A. in die Zuständigkeit von M. als Präsi-
dent fiel, während die Beschwerdeführer als weitere Mitglieder der Ver-
waltung entsprechend ihrem beruflichen Hintergrund hauptsächlich für
(technische) Aufgaben im Bereich der erneuerbaren Energien zuständig
waren ([…]). Die Statuten der Genossenschaft enthalten denn auch eine
entsprechende Ermächtigung an die Verwaltung, die Geschäftsführung
oder einzelne Zweige derselben an Verwaltungsausschüsse oder an einen
oder mehrere Geschäftsführer zu übertragen ([…]; zur Notwendigkeit
einer statutarischen Delegationsgrundlage vgl. WATTER/ROTH PELLANDA,
a.a.O., Art. 897 OR N. 2 und 3 und Art. 898 N. 2).
Entgegen der Darstellung der Vorinstanz, welche den Beschwerdeführern
pauschal « Passivität » vorwirft, weisen die Ausführungen der Beteiligten
und die entsprechenden Hinweise in den Protokollen der Vorstandssitzun-
gen sodann darauf hin, dass die Beschwerdeführer während der kurzen
Zeit, in welcher sie der Verwaltung angehörten, durchaus aktiv waren, sich
einen Überblick verschafft, Nachforschungen gemacht und stufenweise
verschiedene Massnahmen beantragt und durchgesetzt haben. Insbeson-
dere scheinen die Beschwerdeführer zu Beginn ihrer Tätigkeit von M. zu-
erst erfolglos Einsicht in die relevanten Geschäftsunterlagen verlangt zu
haben ([…]), weshalb davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführer
erst im Rahmen und dank ihrer weiteren Abklärungen Einblick in die
tatsächliche Geschäftstätigkeit der Genossenschaft und insbesondere auch
Kenntnis von der engen wirtschaftlichen Verbindung zwischen den drei
Gesellschaften erhalten haben. Sodann scheinen die Beschwerdeführer
sich bei M. mehrfach über die Untersuchung der FINMA erkundigt zu ha-
ben ([…]). An der Vorstandssitzung vom 15. Dezember 2015 wurde ferner
über die Bedeutung von Art. 902 OR und Art. 903 OR, die finanzielle
Situation sowie über die Buchführung der Genossenschaft diskutiert und
daraufhin beschlossen, dass Auftragsvergaben nicht mehr ohne Offerten
und schriftliche Verträge vorgenommen werden dürfen. Zudem wurde be-
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schlossen, das Geschäft der Genossenschaft durch eine unabhängige Insti-
tution begutachten zu lassen und einen Businessplan erstellen zu lassen
([…]). Im April/Mai 2016 wurden sodann Offerten von unabhängigen Re-
visionsstellen eingeholt ([…]). Schliesslich kam es am 24. Mai 2016 bei
einer ausserordentlichen Vorstandssitzung zum Rücktritt von M. als Präsi-
dent und die Beschwerdeführer reichten am 26. Mai 2016 beim Bezirksge-
richt in (…) die Überschuldungsanzeige ein. Am 6. Juni 2016 machten sie
zudem eine Mitteilung an die Vorinstanz ([…]).
3.3.3.3 Zwar ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Beschwerde-
führer das Mittelbeschaffungskonzept der Genossenschaft A. in ihrer kur-
zen Zeit als Mitglieder der Verwaltung tatsächlich nicht per se infrage
gestellt haben. Jedoch ist diesbezüglich zu beachten, dass die Beschwer-
deführer, welche aufgrund ihres beruflichen Hintergrundes und soweit er-
sichtlich allesamt keine besonderen Kenntnisse in Finanzsachen haben, bei
ihrem Eintritt in die Genossenschaft ein bereits seit Jahren praktiziertes
System der Mittelbeschaffung vorgefunden haben, welches lange Zeit vor
ihrem Eintritt in den Vorstand implementiert wurde. Es bestand daher –
wie die Beschwerdeführer zu Recht einwenden – grundsätzlich keine
Veranlassung, dieses System umgehend einer vertieften rechtlichen Prü-
fung zu unterziehen, zumal die Vorinstanz kurz nach ihrem Eintritt in die
Verwaltung selber aktiv wurde und für die Beschwerdeführer nach ihrem
Eintritt zudem primär die Klärung der finanziellen Lage der Gesellschaft
sowie – aufgrund der hieraus gewonnenen Erkenntnisse – die Einleitung
des Insolvenzverfahrens im Vordergrund stand. Zudem haben die Be-
schwerdeführer nach dem Gesagten überhaupt erst im Lauf und aufgrund
ihrer eigenen Abklärungen vollumfänglich Kenntnis von der tatsächlichen
Geschäftstätigkeit der Genossenschaft erhalten. Die tatsächliche Ge-
schäftstätigkeit wiederum ist vorliegend jedoch letztlich der Grund dafür,
dass die Genossenschaft nicht, wie auch von den Beschwerdeführern an-
genommen, unter die Ausnahmebestimmung betreffend Genossenschaften
fällt. Wird dabei noch berücksichtigt, dass einem Mitglied der Verwaltung
regelmässig eine angemessene Einarbeitungszeit zugestanden werden
muss (vgl. Urteil des BGer 4C.201/2001 vom 19. Juni 2002 E. 2.2.1;
DANIEL JENNY, Abwehrmöglichkeiten von Verwaltungsratsmitgliedern in
Verantwortlichkeitsprozessen, in: Schweizer Schriften zum Handels- und
Wirtschaftsrecht, Bd. 312, 2012, S. 501 Rz. 860 m.w.H.), so scheint doch
zumindest mit Bezug auf die Beschwerdeführer 1 und 2 fraglich, ob ihnen
diesbezüglich überhaupt eine schuldhaft rechtswidrige Unterlassung vor-
geworfen werden kann.
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3.3.4 Letztlich kann jedoch dahingestellt bleiben, ob den Beschwerde-
führern als Mitglieder der Verwaltung der Genossenschaft A. überhaupt
eine Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne von Art. 902 OR in Verbindung
mit Art. 717 OR vorgeworfen werden kann. Denn im Rahmen einer Ge-
samtwürdigung erscheint es vorliegend zumindest als unverhältnismässig,
die Beschwerdeführer unbesehen und ohne jegliche Differenzierung als
Teil der Gruppe zu betrachten, ihnen eine schwere Verletzung von Auf-
sichtsrecht vorzuwerfen und sie damit auch solidarisch für sämtliche Un-
tersuchungs- und Verfahrenskosten haften zu lassen ([…]). Denn die Be-
schwerdeführer haben vorliegend nicht wissentlich und willentlich eine
eigentliche Strohmannposition in einer klar im Finanzbereich tätigen
Gesellschaft übernommen. Vielmehr scheinen sie sich ehrenamtlich und
aus eher ideellen Gründen für eine Organtätigkeit in einer in der Öffent-
lichkeit für ihre operative Tätigkeit im Bereich der erneuerbaren Energien
bekannte Genossenschaft entschieden und engagiert zu haben. Während
ihrer (relativ) kurzen Tätigkeit als Mitglieder der Verwaltung waren sie
sodann nachweislich nicht einfach « passiv », sondern haben vielmehr
versucht, Klarheit in die Geschäftstätigkeit und die finanzielle Situation
der Genossenschaft zu bringen, und sie haben letztlich auch die entspre-
chenden Massnahmen ergriffen. Ob diese Massnahmen mit Blick auf
Art. 902 OR in Verbindung mit Art. 717 OR unter Umständen noch früher
hätten erfolgen müssen oder unzureichend waren oder ob allenfalls sogar
ein Übernahmeverschulden vorliegt, ist dabei nicht im vorliegenden Auf-
sichtsverfahren, sondern allenfalls in einem Verantwortlichkeitsprozess zu
beantworten. Ein massgeblicher Beitrag an der unbewilligten Tätigkeit als
Gruppe und somit eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht stellt das
Verhalten der Beschwerdeführer nach dem Gesagten jedenfalls nicht dar.
3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Unrecht
festgestellt hat, dass die Beschwerdeführer aufgrund ihres massgeblichen
Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Be-
stimmungen schwer verletzt hätten.
Demnach ist die Beschwerde diesbezüglich gutzuheissen und die Disposi-
tiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung – soweit die Beschwerdeführer
betreffend – aufzuheben.