BVGE 2019 I/2 - Abteilung I - Staatshaftung (Bund) - Regressbegehren. Staatshaftung. Gefahrensatz zur B...

2019 I/2 Staatshaftung


14 I BVGE / ATAF / DTAF

2019 I/2
Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen und Visana Versicherungen AG
gegen Eidgenössisches Finanzdepartement
A‒3025/2017 vom 8. Februar 2019
Regressbegehren. Staatshaftung. Gefahrensatz zur Begründung der
Widerrechtlichkeit bei Fehlen einer spezifischen Schutznorm bei Un-
terlassungen.
Art. 3 Abs. 1 VG.
1. Garantenstellung bei widerrechtlichen Unterlassungen. Garan-
tenpflicht aus Gesetz, aus allgemeinem Rechtsgrundsatz oder aus
ungeschriebenen Handlungsprinzipien (E. 5).
2. Widerrechtlichkeit. Handlungspflicht aus Gefahrensatz bei Feh-
len einer spezifischen Schutznorm (E. 7).
Demande récursoire. Responsabilité de l'État. Principe du risque pour
fonder l'illicéité d'omissions à défaut d'une norme de protection spé-
cifique.
Art. 3 al. 1 LRCF.
1. Rôle de garant en cas d'omissions illicites. Devoir de garant décou-
lant de la loi, d'un principe général du droit ou de principes d'ac-
tion non écrits (consid. 5).
2. Illicéité. Obligation d'agir basée sur le principe du risque à défaut
d'une norme de protection spécifique (consid. 7).
Domanda di regresso. Responsabilità dello Stato. Principio del rischio
quale fondamento dell'illiceità di un'omissione in assenza di una nor-
ma di protezione specifica.
Art. 3 cpv. 1 LResp.
1. Posizione di garante in caso di omissioni illecite. Obbligo di garan-
zia derivante dalla legge, da principi generali del diritto o da un
obbligo di agire imposto dal diritto non scritto (consid. 5).
2. Illiceità. Obbligo di agire derivante dal principio del rischio in as-
senza di una norma di protezione specifica (consid. 7).
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A. äusserte 2006 anlässlich einer Einvernahme in einem militärischen
Strafverfahren unter anderem, er sei gegen das Gemeinwesen und die Be-
völkerung eingestellt, und verhielt sich aggressiv. Deswegen wurde A. am
29. Juni 2007 in Abwesenheit als untauglich erklärt und am 31. Dezember
2007 aus der Militärdienstpflicht entlassen. Seine Dienstwaffe wurde nicht
eingezogen.
Am 24. Mai 2011 feuerte A. bei der Zwangsräumung seiner Wohnung
mehrere Schüsse aus seiner Armeepistole ab, wobei ein Polizeibeamter
verstarb, ein zweiter verletzt wurde und ein Betreibungsbeamter einen
Schock erlitt. A. wurde festgenommen.
Die Ausgleichskasse des Kantons Bern und die Visana Versicherungen AG
machten am 11. und 20. Mai 2015 beim Eidgenössischen Finanzdeparte-
ment (EFD) Regressforderungen für erbrachte und noch zu erbringende
Leistungen an die Angehörigen des getöteten Polizisten geltend.
Mit je separaten Verfügungen vom 26. April 2017 wies das EFD die bei-
den Regressbegehren ab.
Gegen diese Verfügungen erheben die Alters- und Hinterlassenenver-
sicherung (AHV, nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) und die Visana Ver-
sicherungen AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) am 29. Mai 2018
mit je separater Beschwerdeschrift Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht. Die Beschwerdeführerinnen beantragen, die Verfügung vom
26. April 2017 des EFD (nachfolgend: Vorinstanz) sei aufzuheben und es
sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin 1 Fr. 184 583.‒ und der Be-
schwerdeführerin 2 Fr. 1 100 428.75, jeweils zuzüglich Zins, zu bezahlen.
Eventuell sei die Bundeshaftung festzulegen und die Streitsache zur Fest-
legung des Quantitativs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerden gut und weist die
Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Eine Haftung des Staats setzt ein widerrechtliches Verhalten eines
Angestellten des Bundes voraus (Art. 3 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsge-
setzes vom 14. März 1958 [VG, SR 170.32]; Art. 146 BV). Die Wider-
rechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG unterscheidet sich grund-
sätzlich nicht von jener gemäss Art. 41 Abs. 1 OR. Nach der objektiven
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Widerrechtlichkeitstheorie ist eine Schädigung widerrechtlich, wenn sie
gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechts-
ordnung verstösst. Ein Verhalten ist widerrechtlich, wenn dadurch ein ab-
solutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt wird, ohne dass ein Recht-
fertigungsgrund vorliegt (Erfolgsunrecht). Zu den absolut geschützten
Rechtsgütern gehören Leben, Gesundheit, Freiheit, Persönlichkeit, Eigen-
tum und Besitz. Bei reinen Vermögensschädigungen ist erforderlich, dass
eine Verhaltensnorm verletzt wurde, die den Schutz des betreffenden
Rechtsguts vor Schäden dieser Art bezweckt (Verhaltensunrecht). Tritt ein
Vermögensschaden als Folge eines Personenschadens oder einer Sachbe-
schädigung auf, gilt er als Folgeschaden und fällt unter die Verletzung ei-
nes absolut geschützten Rechtsguts (zum Ganzen TOBIAS JAAG, in: Staats-
und Beamtenhaftung, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. I
Teil 3, 3. Aufl. 2017, Rz. 97; FELIX UHLMANN, Schweizerisches Staats-
haftungsrecht, 2017, Rz. 118; MARIANNE RYTER, Staatshaftungsrecht, in:
Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 29.85 ff., je m.H.; BGE 123 II
577 E. 4d; 132 II 305 E. 4.1).
5.2 Das haftungsbegründende Verhalten kann entweder in einem Tun
oder in einem Unterlassen bestehen. Unterlassungen sind jedoch in jedem
Fall ‒ auch wenn ein absolutes Rechtsgut verletzt wird ‒ nur dann wider-
rechtlich, wenn eine Rechtspflicht des Staats zum Handeln besteht, wenn
also der Staat eine Garantenstellung gegenüber dem Geschädigten hat;
eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden,
besteht nicht. Haftungsvoraussetzung ist somit die Verletzung einer recht-
lich begründeten Garantenpflicht, verstanden als die Pflicht des Staats,
aktiv den Schaden abzuwenden, wobei die betreffende Norm entweder zu
einem Handeln verpflichten oder die Unterlassung ausdrücklich sank-
tionieren muss (Urteile des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 5.3
und 2C_834/2009 vom 19. Oktober 2010 E. 2.2; Urteile des BVGer
A‒112/2017 vom 31. August 2017 E. 3.3 und A‒57/2017 vom 22. No-
vember 2017 E. 5.2; JAAG, a.a.O., Rz. 98; RYTER, a.a.O., Rz. 29.103; vgl.
auch BGE 123 II 577 E. 4d/ff).
5.3 Eine Garantenpflicht ergibt sich aus Vorschriften, welche die
Amtspflichten der Staatsangestellten festlegen. Die Verletzung der Garan-
tenpflicht bedeutet insofern nichts anderes als eine Amtspflichtverletzung
beziehungsweise Verletzung der vom betreffenden Staatsangestellten ver-
langten und erwarteten Sorgfalt (vgl. BGE 137 V 76 E. 3.2; JAAG, a.a.O.,
Rz. 98; NADINE MAYHALL, Aufsicht und Staatshaftung, 2008, S. 276, je
m.H.). Die Garantenpflicht kann sich aus einem Gesetz oder aus einem
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allgemeinen Rechtsgrundsatz wie auch aus ungeschriebenen Handlungs-
prinzipien wie beispielsweise den spezifischen staatlichen Schutz- und
Fürsorgepflichten ergeben (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 62 Rz. 40; vgl. Urteil des BGer
4A_104/2012 vom 3. August 2012 E. 2.1 m.H.; BGE 132 II 305 E. 4.1 f.;
123 II 577 E. 4d/ff). Der genaue Umfang der Schutzpflicht hängt von den
im Einzelfall anwendbaren Gesetzesbestimmungen und den jeweiligen
Umständen, mithin von der Natur des Rechtsverhältnisses und von den
Kenntnissen sowie von der individuellen Schutzbedürftigkeit der betrof-
fenen Personen ab (zum Ganzen KASPAR PLÜSS, Staatshaftung für Ver-
fahrensfehler, in: Aktuelle Fragen des Staatshaftungsrechts, 2014, S. 7;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 62 Rz. 39 ff.). Der Garant muss
dabei jedoch nicht alle erdenklichen Sicherheitsvorkehren treffen, sondern
nur diejenigen, die sich aus besonderer Vorschrift ergeben oder aufgrund
allgemeiner Vorsichtsregeln als zweckmässig und vernünftigerweise
zumutbar erweisen (vgl. RYTER, a.a.O., Rz. 29.106). Dabei ist auf den
Stand der Kenntnisse über einen Sachverhalt und die Rechtslage zum
Zeitpunkt der schädigenden Handlung oder Unterlassung abzustellen; die
Beurteilung der Widerrechtlichkeit eines Verhaltens erfolgt ex ante
(BGE 132 II 305 E. 4.4; JAAG, a.a.O., Rz. 100).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen geltend,
die Armee habe es trotz der bekannten schweren Persönlichkeitsstörung
von A. über Jahre unterlassen, die Ordonnanzwaffe einzuziehen, mit der
ein Polizist getötet und ein weiterer verletzt wurde. Darin sei sowohl eine
haftungsbegründende Unterlassung als auch ein entsprechendes organisa-
torisches Verschulden zu sehen.
6.2 Aus diesen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen wird er-
sichtlich, dass sie den Schadenseintritt auf verschiedene Unterlassungen
zurückführen. Es rechtfertigt sich daher, das Verhalten der Armee in Bezug
auf die Nichteinziehung der Waffe und die Organisation derselben ebenso
wie die nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen fehlenden Kontrollme-
chanismen als Unterlassung zu qualifizieren. Beim Vermögensschaden der
Beschwerdeführerinnen handelt es sich unbestrittenermassen um einen
Folgeschaden aus der Verletzung von absolut geschützten Rechtsgütern
(Leib und Leben).
6.3 Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die von den Beschwerdefüh-
rerinnen geltend gemachten Unterlassungen als widerrechtliches Verhal-
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ten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG zu qualifizieren sind. Im Hinblick da-
rauf ist zu untersuchen, ob die Armee eine Garantenstellung innehatte und
ob die Armee unter Berücksichtigung der konkreten Umstände ihren
Amtspflichten in hinreichendem Mass nachgekommen ist.
7.
7.1 Die Frage, ob ein Verhalten widerrechtlich ist oder nicht, beurteilt
sich nach dem Stand der Kenntnisse über einen Sachverhalt sowie nach
der Rechtslage im Zeitpunkt der schädigenden Handlung oder Unterlas-
sung (JAAG, a.a.O., Rz. 100). Das Vorliegen einer Garantenstellung ist an-
hand des vorliegend in zeitlicher Hinsicht anwendbaren Rechts zu beurtei-
len. Da der zu beurteilende Sachverhalt beziehungsweise die geltend
gemachte Unterlassung die Zeitspanne zwischen dem 29. Juni 2007
(Untauglicherklärung von A.) und dem 24. Mai 2011 (Zeitpunkt der Tat)
betrifft, sind im vorliegenden Fall die während dieser Zeit geltenden
Bestimmungen anzuwenden (Urteil des BVGer A‒2526/2011 vom
7. August 2012 E. 4.2; BGE 130 V 329 E. 2.2 und 2.3; 129 V 1 E. 1.2; vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.
2016, Rz. 293 ff.; vgl. PETER KARLEN, Schweizerisches Verwaltungsrecht,
2018, S. 110 ff.).
7.2 Bund und Kantone sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für
die Sicherheit des Landes und den Schutz der Bevölkerung (Art. 57 Abs. 1
BV). Die Militärgesetzgebung sowie Organisation, Ausbildung und Aus-
rüstung der Armee sind Sache des Bundes (Art. 60 Abs. 1 BV). Gemäss
Art. 118 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10) ist das
Militärwesen Sache des Bundes sowie der Kantone, soweit es ihnen über-
tragen ist. Der Bund hat die Oberaufsicht. Die Kantone ernennen für die
Bearbeitung der Kontrolldaten und für den Verkehr mit den Militärdienst-
pflichtigen Kreiskommandanten (Art. 121 Abs. 1 MG).
7.3 Gemäss Art. 20 MG kann die Militärdiensttauglichkeit neu beur-
teilt werden, wobei der Bundesrat die Voraussetzungen und das Verfahren
regelt. Nach der entsprechenden Verordnung vom 24. November 2004
über die medizinische Beurteilung der Militärdiensttauglichkeit und der
Militärdienstfähigkeit (VMBM, SR 511.12) ist aus medizinischer Sicht
diensttauglich, wer körperlich, geistig und psychisch den Anforderungen
des Militär- beziehungsweise Schutzdiensts genügt und bei der Erfüllung
dieser Anforderungen weder die eigene Gesundheit noch diejenige Dritter
gefährdet (Art. 2 Abs. 1 VMBM in der Fassung vom 1. Januar 2005 [AS
2004 4955, nachfolgend: aVMBDD]). Für die medizinische Beurteilung
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der Diensttauglichkeit bildet der Oberfeldarzt medizinische Unter-
suchungskommissionen (sog. UC; Art. 4 Abs. 1 VMBM). Reichen die bei
den Akten liegenden ärztlichen Zeugnisse oder die weiteren Berichte für
die Beurteilung aus, kann im Einverständnis mit der betroffenen Person
auf ein Aufgebot verzichtet und von der zuständigen Behörde im Abwe-
senheitsverfahren entschieden werden (Art. 7 Abs. 3 aVMBDD). Ent-
sprechend diesem Verfahren erfolgte am 29. Juni 2007 durch die UC
Sanität (Dr. med. F. Frey) und in Abwesenheit von A. der Untauglichkeits-
entscheid gestützt auf die Diagnosen nach der Nosologia Militaris (NM)
2590 R (andere abnorme Persönlichkeit) und 2530.0 R (antisoziale oder
kriminelle Tendenzen bei ungünstiger Charakterveranlagung). Gemäss
Anhang 1 Ziff. B.7. und C.7. zur aVMBDD bedeutet der Entscheid « Un-
tauglich », dass die beurteilte Person keinen Militärdienst mehr leistet be-
ziehungsweise aus der Armee ausscheidet.
A. wurde am 29. Juni 2007 für militärdienstuntauglich erklärt und gemäss
entsprechenden Auszügen aus dem Personalinformationssystem der Ar-
mee (PISA) spätestens per 31. Dezember 2007 aus der Armee entlassen.
Das heisst, dass er spätestens ab dem 1. Januar 2008 aus der Armee aus-
schied und nicht mehr Angehöriger der Armee war.
7.4 Gemäss Art. 110 Abs. 3 MG regelt der Bundesrat Instandstellung,
Ersatz und Hinterlegung der persönlichen Ausrüstung. Für Unterhalt und
Ersatz der persönlichen Ausrüstung sorgen die Kantone, wobei das Eidge-
nössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport
(VBS) dafür Vorschriften erlässt (Art. 110 Abs. 2 MG [in der bis 31. De-
zember 2007 gültigen Fassung]). Gemäss Art. 122 MG (in der bis 31. De-
zember 2007 gültigen Fassung) führen die Kantone die Entlassungsin-
spektionen durch.
7.5 Nach der Verordnung vom 21. November 2018 über die persön-
liche Ausrüstung der Armeeangehörigen (VPAA, SR 514.10) kann die
persönliche Waffe durch das zuständige Kreiskommando vorsorglich ab-
genommen oder durch Dritte bei der Logistikbasis der Armee (LBA) hin-
terlegt werden, wenn konkrete Anzeichen oder Hinweise bestehen, dass
ein Angehöriger der Armee sich selbst oder Dritte mit der Waffe gefährden
könnte, oder wenn andere Anzeichen oder Hinweise eines drohenden
Missbrauchs der persönlichen Waffe bestehen (Art. 7 Abs. 1 aVPAA,
AS 2006 4791). Wurde die persönliche Waffe wegen drohenden Miss-
brauchs hinterlegt, so hält die LBA die Personalien der überbringenden
Person fest und lässt sich die Gründe der Abnahme der Waffe schriftlich
bestätigen (Art. 35 Abs. 1 der inzwischen aufgehobenen Verordnung des
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VBS vom 9. Dezember 2003 über die persönliche Ausrüstung der Ar-
meeangehörigen in der Fassung vom 1. Januar 2007 [aVPAA-VBS,
AS 2006 4795]). Das Kreiskommando informiert über die Abnahme den
Führungsstab der Armee oder ‒ wenn die Waffe durch eine Drittperson
übergeben wurde ‒ den betroffenen Angehörigen der Armee (Art. 35
Abs. 2 aVPAA-VBS). Die Bestimmungen über das Meldewesen ‒ wonach
das zuständige Kreiskommando der LBA die bewilligten und aufzuheben-
den Hinterlegungen einerseits und die LBA dem zuständigen Kreiskom-
mando die Angehörigen der Armee, die ihre Ausrüstung hinterlegt haben,
sowie die Aufhebung von Hinterlegungen andererseits meldet (Art. 28
aVPAA-VBS) ‒ gelten sinngemäss (Art. 35 Abs. 5 aVPAA-VBS).
7.6 Angehörige der Armee, die dienstuntauglich erklärt werden, sind
zur Rückgabe der Ausrüstung verpflichtet (Art. 43 Abs. 1 Bst. c aVPAA-
VBS). Für die administrative Abwicklung der Rückgabe der persönlichen
Ausrüstung sorgt das zuständige Kreiskommando und die Rücknahme der
Ausrüstung erfolgt durch die LBA (Art. 43 Abs. 3 aVPAA-VBS). Bei der
Entlassung aus der Militärdienstpflicht sind die rückerstattungspflichtigen
Ausrüstungsgegenstände zurückzugeben. Die Aufforderung zur Rückgabe
der Ausrüstung erfolgt durch das zuständige Kreiskommando (Art. 44
aVPAA-VBS).
7.7 Angehörigen der Armee können bei Entlassung aus der Militär-
dienstpflicht oder bei Dienstuntauglichkeitserklärung die Ausrüstungsge-
genstände zu Eigentum überlassen werden (Art. 10 Abs. 1 aVPAA,
AS 2003 5137). Die Pistole geht ins Eigentum der Angehörigen der Armee
über, wenn unter anderem keine medizinischen Untauglichkeitsgründe
vorliegen, die der Überlassung der Pistole entgegenstehen, wobei das VBS
die entsprechenden Dienstuntauglichkeitsgründe bezeichnet (Art. 12
Abs. 1 Bst. b aVPAA, AS 2005 1413). Wer nach den Ziffern NM IV (R)
oder NM 2460–2250 und 2580–2621 der NM, Dokumentation 59.10,
dienstuntauglich erklärt worden ist, kann nicht Eigentümer einer persönli-
chen Waffe werden (Art. 49 Abs. 2 aVPAA-VBS). Bei der Überlassung
der Pistole zu Eigentum erfasst die LBA die persönlichen Angaben des
Berechtigten und kennzeichnet die Waffe mit einem « P » als Privateigen-
tum (Art. 14 aVPAA, AS 2003 5137).
Die von der UC Sanität bei A. festgestellten Untauglichkeitsgründe haben
gemäss Art. 49 Abs. 2 aVPAA-VBS zur Folge, dass es nicht möglich ge-
wesen wäre, ihm die Armeepistole nach dem Ausscheiden aus der Armee
zu Eigentum zu übertragen oder zu verkaufen. Weil auch keine entspre-
chenden Hinweise, Einträge im Dienstbüchlein oder Prägungen auf der
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Waffe vorliegen, ist davon auszugehen, dass ‒ entgegen den Ausführungen
im Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau ‒ die persönliche
Waffe von A. nach seinem Ausscheiden aus der Armee im Eigentum der
Schweizer Armee verblieb.
7.8 Zur Ermittlung einer allfälligen Sorgfaltspflicht(-verletzung) ist
zunächst zu prüfen, ob die Armee verpflichtet gewesen wäre, A. die Waffe
gestützt auf Art. 7 aVPAA vorsorglich abzunehmen.
7.8.1 Die Vorinstanz macht geltend, die vorsorgliche Abnahme sei nur
bei Personen, die sich noch im Militärdienst befinden würden, anwendbar.
A. sei infolge Dienstuntauglichkeitserklärung am 29. Juni 2007 aus der
Armee ausgeschieden, weshalb die vorsorgliche Abnahme nicht mehr
möglich gewesen sei. Selbst wenn man annehme, dass zwischen der
Dienstuntauglichkeitserklärung und der Entlassung aus der Militärdienst-
pflicht am 31. Dezember 2007 die vorsorgliche Abnahme noch hätte ge-
prüft werden können, sei Art. 7 aVPAA keine Handlungsvorschrift für die
Armee, weil es eine Kann-Vorschrift sei, die sich an das zuständige Kreis-
kommando und nicht an die Bundesbehörden richte.
7.8.2 A. ist mangels entsprechender Unterlagen, die das Gegenteil be-
weisen, erst ab 1. Januar 2008 nicht mehr als Angehöriger der Armee zu
betrachten (vgl. E. 7.3), weshalb die vorsorgliche Abnahme grundsätzlich
noch möglich gewesen wäre. Gemäss Art. 7 aVPAA kann entgegen der
Ansicht der Vorinstanz nicht nur das Kreiskommando die Abnahme der
Waffe anordnen, sondern sie kann auch von Dritten bei der LBA hinterlegt
werden. Weil hierfür infrage kommende Dritte wie beispielsweise der zu-
ständige militärische Untersuchungsrichter oder der begutachtende Arzt
jedoch keinen Zugang zur Waffe von A. hatten, war eine solche vorsorgli-
che Abnahme durch Dritte vorliegend nicht möglich. Das Kreiskommando
hatte keine Kenntnis von konkreten Anzeichen oder Hinweise auf eine
Selbst- oder Drittgefährdung oder drohenden Waffenmissbrauch durch A.
Denn wie die Vorinstanz selbst ausführt, wurden dem Kreiskommando die
PISA-Einträge vom 29. Juni 2007 bezüglich Dienstuntauglichkeit und
vom 31. Dezember 2007 bezüglich Entlassung aus der Militärdienstpflicht
zugänglich gemacht, ohne dabei über die medizinischen Hintergründe der
Dienstentlassung zu informieren (vgl. dazu auch E. 7.9.3). Mangels ent-
sprechender Kenntnis war es folglich auch dem Kreiskommando nicht
möglich, die vorsorgliche Abnahme in die Wege zu leiten. Eine Pflicht zur
vorsorglichen Abnahme der persönlichen Waffe von A. bestand demnach
gestützt auf Art. 7 aVPAA nicht.
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7.9 Weiter zu prüfen ist, ob sich im Zusammenhang mit der Untaug-
licherklärung oder der Entlassung aus der Militärdienstpflicht Handlungs-
pflichten für den Bund ergaben.
7.9.1 Die Vorinstanz macht geltend, die sich aus der Entlassung aus der
Militärdienstpflicht ergebenden Pflichten würden sich an die ausscheiden-
den Armeeangehörigen und die kantonalen Militärbehörden, nicht jedoch
an die Schweizer Armee oder die Bundesbehörden richten, mit Ausnahme
der Pflicht zur physischen Rücknahme der Ausrüstung von den Kreiskom-
mandos. Gegen Letztere habe die Schweizer Armee nicht verstossen kön-
nen, weil es gar nie zu einer Rückgabe der Waffe an das Kreiskommando
gekommen sei. Das Angebot zur Rücknahme setze einen erfolgreich aus-
geführten Auftrag zur Rückgabe der Ausrüstung entsprechend der Pflicht
zur administrativen Abwicklung der Rückgabe durch das Kreiskommando
voraus. Solange das Kreiskommando die Rückgabe nicht durchgesetzt
habe, könne sich die Rücknahmepflicht der Schweizer Armee gar nicht
verwirklichen, da ihr keine Ausrüstung zur Rücknahme unterbreitet wor-
den sei. Hierfür habe es keiner Kenntnis des Kreiskommandos über die
Gründe der Untauglichkeit oder der Dienstentlassung bedurft.
7.9.2 Dem halten die Beschwerdeführerinnen entgegen, das Kreiskom-
mando habe gar nicht erkennen können, dass der Einzug der Waffe von A.
vordringlich angezeigt gewesen wäre, weil es im Gegensatz zur LBA nicht
über die Gründe für eine Entlassung oder andere Anhaltspunkte für eine
Gefährdung informiert war. Weil die LBA zur Rücknahme der Waffe ver-
pflichtet gewesen sei, sei sie auch zur Kontrolle, welche Waffen noch nicht
eingezogen worden seien, verpflichtet gewesen. Dies umso mehr, als die
Vorinstanz geltend mache, dass eine Orientierung des Kreiskommandos
über medizinische Hintergründe einer Entlassung aus Gründen des Daten-
schutzes nicht möglich sei.
7.9.3 Im vorliegenden Fall muss davon ausgegangen werden, dass A.
weder nach seiner Untauglicherklärung noch nach seiner Entlassung aus
der Militärdienstpflicht schriftlich zur Rückgabe seiner Leihwaffe auf-
gefordert wurde, weil entsprechende Unterlagen fehlen und die Parteien
dies auch nicht bestreiten. In ihrer Stellungnahme an die Vorinstanz vom
11. Dezember 2015 führt die Armee aus, dass aufgrund der Einträge im
SAP heute noch ersichtlich sei, dass nach dem Eintrag im anzukreuzenden
Feld « sollte Waffe zurückgeben » und nach einer gewissen Zeit der Ein-
trag « Auftrag erledigt » eingetragen worden sei. Es sei jedoch im System
nicht ersichtlich, in welcher Art und Weise der Auftrag erledigt worden sei,
weil die Erledigungsart jeweils nicht eingetragen werde. Aus dem Eintrag
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gehe nicht hervor, gestützt auf welche Meldung der Eintrag erfolgt bezie-
hungsweise welchen Hintergrund der Eintrag « sollte Waffe zurückge-
ben » habe. Folglich ist weiter anzunehmen, dass das zuständige Kreis-
kommando die (medizinischen) Gründe für die Untauglichkeit (UT) von
A. nicht kannte, was von den Parteien ebenfalls nicht bestritten wird.
Gemäss Stellungnahme der Armee im vorinstanzlichen Verfahren vom
16. September 2016 werden die Angehörigen der Armee jeweils durch den
Führungsstab der Armee über die Entlassung informiert. Dieser sei auch
zuständig, das kantonale Kreiskommando über die Entlassung zu infor-
mieren. Die Mitteilung einer Entlassung aus dem Militärdienst und jegli-
che weiteren Einträge im PISA würden gleichzeitig auch dem kantonalen
Kreiskommando zugänglich gemacht. Die Abarbeitung dieser elektroni-
schen Meldungen obliege dem Kreiskommando. Im Widerspruch hierzu
steht eine Aktennotiz vom 27. Mai 2011 des Militärärztlichen Diensts der
LBA, nach der eine vom Oberfeldarzt in Auftrag gegebene Abklärung, ob
die UT-Meldung vom 29. Juni 2007 an die LBA gemäss Standardprozess
weitergeleitet worden sei, damit diese das militärische Material mit Waffe
zurücknehmen könne, ergeben habe, dass nicht mehr eruierbar sei, ob die-
se Meldung vom Kreiskommando an die LBA erfolgt sei. Aus dieser Ak-
tennotiz geht hervor, dass die involvierten Stellen zu diesem Zeitpunkt of-
fenbar davon ausgingen, dass die LBA für die Abrüstung zuständig war.
Wie die Armee in ihrer Stellungnahme an die Vorinstanz vom 7. Dezember
2012 ausführt, werden die Daten aller zu entlassenden Angehörigen der
Armee eines Jahrgangs automatisch in das PISA eingefügt. Das PISA wer-
de von den kantonalen Kreiskommandos auf die zu entlassenden Angehö-
rigen der Armee abgefragt. Zusätzlich würden die Angehörigen der Armee
von der Armee aufgefordert, den Kreiskommandos das Dienstbüchlein zu-
zustellen, womit das Kreiskommando auf zwei Wegen die Information zur
Abrüstung des jeweiligen Angehörigen der Armee erhalte. Auch Angehö-
rige der Armee mit UT-Entscheiden würden in dem Jahr entlassen, in wel-
chem sie aus dem Dienst der Armee entlassen werden. Die UT-Entscheide
würden heute zusätzlich per Papierpost via Formular 01.015 (schriftliches
Laufblatt UT-Meldung und « keine Überlassung der Waffe ») an die zu-
ständigen Kreiskommandos versendet, um sie darüber zu informieren, ob
eine Abgabe der Leihwaffe zu Eigentum möglich sei oder nicht. Diese
Papierpost sei jedoch im vorliegenden Fall beim Kreiskommando bis ins
Jahr 2014 nach der Entlassung der Angehörigen der Armee vernichtet wor-
den, weshalb der Versand des Original-Formulars von A. nicht belegt wer-
den könne.
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7.9.4 Steht ein absolutes Recht auf dem Spiel, so ergibt sich nach dem
Gefahrensatz eine Handlungspflicht für denjenigen, der den gefährlichen
Zustand geschaffen oder sonst in einer rechtlich verbindlichen Weise zu
vertreten hat. Dieser ungeschriebene Rechtsgrundsatz, wonach derjenige,
der einen gefährlichen Zustand schafft oder unterhält, die zur Vermeidung
eines Schadens erforderlichen Schutzmassnahmen zu ergreifen hat, ist bei
der Verletzung von absoluten Rechtsgütern ‒ im Gegensatz zu reinen Ver-
mögensschäden (BGE 124 III 297 E. 5b und 119 II 127 E. 3 m.H.) ‒ ge-
eignet, bei Fehlen einer spezifischen Schutznorm eine Widerrechtlichkeit
zu begründen (BVGE 2014/43 E. 4.4.1; Urteil des BGer 4A_104/2012
vom 3. August 2012 E. 2.1 m.H.). Der Gefahrensatz dient einerseits der
Beurteilung des Kausalzusammenhangs zwischen einer Unterlassung und
dem eingetretenen Schaden, andererseits ist ihm zu entnehmen, dass eine
Vernachlässigung der gebotenen Schutzmassnahmen eine Verletzung der
Verkehrssicherungspflicht respektive Sorgfaltspflicht darstellt (BGE 126
III 113 E. 2a/aa; Urteile des BGer 4A_104/2012 vom 3. August 2012
E. 2.1; 4A_520/2007 vom 31. März 2008 E. 2.1; 4C.119/2000 vom
2. Oktober 2000 E. 2b; 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000 E. 1a, je m.H.;
BVGE 2014/43 E. 4.4.1 m.w.H.; Urteil des BVGer A‒7918/2010 vom
4. Juni 2012 E. 4.3.2.3; vgl. auch HONSELL/ISENRING/KESSLER, Schwei-
zerisches Haftpflichtrecht, 5. Aufl. 2013, § 4 N. 35 ff.).
7.9.5 Indem es die Schweizer Armee unterlassen hat, beim von der UC
Sanität als gefährlich eingestuften und deshalb für untauglich befundenen
A. die Armeewaffe einzuziehen beziehungsweise ihm im Wissen um seine
Gefährlichkeit die Waffe belassen hat, hat sie einen gefährlichen Zustand
geschaffen beziehungsweise unterhalten. Die Diagnosen von A. waren mit
dem Besitz einer Waffe nicht vereinbar (vgl. Art. 49 Abs. 2 aVPAA-VBS).
Folglich war die Armee ‒ auch als Eigentümerin der Waffe ‒ nach dem
Gefahrensatz verpflichtet, die zur Vermeidung eines Schadens erforderli-
chen Schutzmassnahmen zu ergreifen. Dies umso mehr, als sich nach den
genannten Vorbringen der Armee im vorinstanzlichen Verfahren zeigt,
dass die Zuständigkeiten im Bereich der Einziehung einer Waffe bezie-
hungsweise der Aufforderung hierzu nach einem Untauglichkeitsentscheid
offensichtlich selbst den daran direkt beteiligten Stellen unklar waren be-
ziehungsweise sind (vgl. E. 7.9.3). Gemäss Art. 43 Abs. 3 aVPAA-VBS ist
für die administrative Abwicklung zwar das kantonale Kreiskommando
zuständig, die eigentliche Rücknahme obliegt jedoch der LBA. Wenn die
LBA die Waffen physisch zurücknehmen muss, muss sie auch eine
Kontrolle führen und überprüfen können, welche Waffen sie effektiv zu-
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rückgenommen hat, um feststellen zu können, ob die Waffenrückgabe ei-
nes abzurüstenden Jahrgangs vollständig erfolgt ist. Hinzu kommt, dass
das kantonale Kreiskommando über die Gründe der Untauglicherklärung
von A. nicht informiert war und damit den Gefahrenzustand nicht erken-
nen konnte und deshalb aus Sicht des Kreiskommandos kein Gebot zum
dringenden Handeln bestand, was auch der Armee bewusst gewesen sein
musste. Angesichts dieses Gefahrenzustands wäre die Armee verpflichtet
gewesen, die gebotenen Schutzmassnahmen zu ergreifen. Damit ist ge-
stützt auf den Gefahrensatz eine Garantenstellung der Armee zu bejahen.
7.10 Die genannten Handlungspflichten hat die Armee vorliegend ver-
nachlässigt. Angesichts der von der UC Sanität ausgesprochenen Diagno-
sen durfte nicht von einer lediglich latenten Gefahr ausgegangen werden,
wenn die Waffe bei A. verbleiben würde. Die LBA hat es unterlassen, eine
Kontrolle über die ihr obliegende Rücknahme der Waffen zu installieren
oder durchzuführen, weshalb die nicht erfolgte, aber dringend angezeigte
Abrüstung von A. auch nicht bemerkt wurde. Sie hätte mindestens das zu-
ständige Kreiskommando über die Dringlichkeit der Rückgabe der Waffe
durch A. informieren und die entsprechende Aufforderung dazu auch über-
prüfen müssen. Dies wäre auch unter Einhaltung der von der Armee und
der Vorinstanz vorgebrachten Vorgaben des Daten- und Persönlichkeits-
schutzes möglich gewesen. Spätestens beim zweiten Eintrag im PISA, mit
dem die Entlassung aus der Militärdienstpflicht eingetragen wurde, hätte
die Armee überprüfen müssen, ob der mit dem ersten Eintrag im PISA
(Untauglichkeit) einhergehende Auftrag an das zuständige Kreiskomman-
do zur Abrüstung von A. auch tatsächlich ausgeführt worden war. Denn
nach den vorliegenden Informationen war einzig der Armee bewusst und
bekannt, dass die Waffe A. nicht zu Eigentum überlassen werden durfte
beziehungsweise aufgrund rechtlicher Schranken gar nicht möglich war.
Angesichts der erkennbaren und von der UC Sanität bestätigten Gefähr-
dung genügte der blosse Eintrag im PISA ohne die gleichzeitige Informa-
tion an das kantonale Kreiskommando über Grund und Dringlichkeit der
Abrüstung nicht. Wenn die Armee im vorinstanzlichen Verfahren geltend
macht, sie habe ihre Pflicht sogar doppelt erfüllt und die Sorgfalt gewahrt,
indem sie den PISA-Eintrag doppelt gemacht habe, verkennt sie, dass an-
gesichts der bestehenden Gefährdung, wovon nach der Diagnose der UC
Sanität ausgegangen werden musste, ein reiner Eintrag nicht genügt, zu-
mal sie selbst zur Rücknahme der Waffe verpflichtet gewesen war. Damit
hat die Armee ihre Sorgfaltspflicht verletzt.
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7.11 Nach dem Gesagten ist die Unterlassung der Abrüstung von A.
durch die Armee als widerrechtliches Verhalten des Bundes im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 VG zu qualifizieren.