BVGE 2019 V/1 - Abteilung I - Beitragsverfügung der Auffangeinrichtung - Berufliche Vorsorge. Beitragsverfügung. Beginn der...

Berufliche Vorsorge. Beitragsverfügung. Verjährung und
Verzinsung
2019 V/1


BVGE / ATAF / DTAF V 1

2019 V/1
Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. X. AG gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG
A‒555/2018 vom 30. Januar 2019
Berufliche Vorsorge. Beitragsverfügung. Beginn der Verjährung und
des Zinsenlaufs für Beitragsforderungen für vor dem Zwangsan-
schluss liegende Jahre.
Art. 12 Abs. 2, Art. 41 Abs. 2, Art. 66 Abs. 2 BVG. Art. 102 Abs. 1 und
2, Art. 104 Abs. 1 OR.
1. Die Verjährungsfrist für Beiträge zurückliegender Jahre beginnt
bei zwangsweisen Anschlüssen an die Auffangeinrichtung mit dem
verfügten Anschluss zu laufen (E. 4.1.1 und 4.1.2).
2. Verzugszinsen sind hinsichtlich Entstehung und Umfang von der
Hauptschuld abhängig. Wird diese erst mit dem Zwangsanschluss
fällig, können auch Verzugszinsen erst ab diesem Zeitpunkt zu
laufen beginnen (E. 5.3.5).
Prévoyance professionnelle. Décision de cotisations. Début de la pres-
cription et du cours des intérêts pour des créances de cotisations des
années antérieures à l'affiliation d'office.
Art. 12 al. 2, art. 41 al. 2, art. 66 al. 2 LPP. Art. 102 al. 1 et 2, art. 104
al. 1 CO.
1. En cas d'affiliation d'office à l'institution supplétive, la prescrip-
tion pour les cotisations des années précédentes commence à cou-
rir au moment de la décision d'affiliation (consid. 4.1.1 et 4.1.2).
2. La naissance et le montant des intérêts moratoires dépendent de
la dette principale. Si celle-ci n'est exigible qu'au moment de l'affi-
liation d'office, les intérêts moratoires ne pourront eux aussi cou-
rir qu'à partir de ce moment (consid. 5.3.5).
Previdenza professionale. Decisione di fissazione dei contributi. Inizio
della prescrizione e decorrenza degli interessi per crediti di contributi
dovuti per gli anni precedenti l'affiliazione d'ufficio.
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2 V BVGE / ATAF / DTAF

Art. 12 cpv. 2, art. 41 cpv. 2, art. 66 cpv. 2 LPP. Art. 102 cpv. 1 e 2,
art. 104 cpv. 1 CO.
1. In caso di affiliazione d'ufficio all'istituto collettore, il termine di
prescrizione per i contributi degli anni precedenti comincia a de-
correre dalla data della decisione di affiliazione (consid. 4.1.1 e
4.1.2).
2. L'insorgenza e l'importo degli interessi di mora dipendono dal
debito principale. Se questo è esigibile solo a partire dall'affilia-
zione d'ufficio, anche gli interessi di mora decorrono da quel mo-
mento (consid. 5.3.5).

Die X. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) wurde am 11. Januar 2011
von der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Vorinstanz)
rückwirkend per 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1993 und ab dem 1. Januar
2006 zwangsweise angeschlossen.
Nachdem eine erste Beitragsverfügung mit Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C‒4910/2011 vom 19. November 2012 wegen Verletzung der Be-
gründungspflicht aufgehoben und die Angelegenheit an die Vorinstanz
zurückgewiesen worden war, mahnte die Vorinstanz nach weiteren Abklä-
rungen mit Brief vom 24. Februar 2017 die Beschwerdeführerin zur Zah-
lung der ausstehenden Beträge. Am 17. März 2017 setzte Erstere die
Beträge zuzüglich Verzugszinsen in Betreibung. Gegen den zugestellten
Zahlungsbefehl erhob die Beschwerdeführerin am 24. März 2017 Rechts-
vorschlag. Diesen hob die Vorinstanz mit Beitragsverfügung vom 13. De-
zember 2017 auf. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 27. Januar
2018 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt insbeson-
dere, die Verfügung vom 13. Dezember 2017 vollumfänglich aufzuheben
und festzustellen, dass die Beitragsforderungen für die Jahre 1992 bis 2001
absolut verjährt seien.
Mit Vernehmlassung vom 25. April 2018 beantragt die Vorinstanz die
kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die Forderung sei nicht ver-
jährt, da die Verjährungsfrist erst mit dem Anschluss zu laufen beginne.
Verzugszinsen seien ab Fälligkeit der Beiträge geschuldet. Für Beiträge,
die Zeiträume vor dem Anschluss beträfen, träten Fälligkeit und Verzugs-
zinspflicht mit dem rechtskräftigen Anschluss ein, da die Beitragsforde-
rungen mit dieser Verfügung entstünden.
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Verzinsung
2019 V/1


BVGE / ATAF / DTAF V 3

Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die einzelnen Beitragsforderungen verjähren nach fünf Jahren
(Art. 41 Abs. 2 BVG [SR 831.40]). Art. 41 Abs. 2 BVG verweist im Übri-
gen auf die Art. 129 ff. OR. Gemäss Art. 130 Abs. 1 OR beginnt die Ver-
jährung mit der Fälligkeit der Forderung.
4.1.1 Das Bundesgericht hat diesbezüglich erwogen, dass nach ständi-
ger Rechtsprechung die Verjährungsfrist für Beiträge zurückliegender
Jahre bei zwangsweisen Anschlüssen an die Auffangeinrichtung nach
Art. 11 Abs. 6 BVG mit dem verfügten Anschluss zu laufen beginnt. Be-
gründet wird dies mit der konstitutiven Wirkung der Anschlussverfügung,
welche erst das Rechtsverhältnis entstehen lässt, aufgrund dessen die Bei-
träge an die Auffangeinrichtung aus beruflicher Vorsorge geschuldet sind.
Nach dieser Konzeption beruht die Beitragsforderung auf einem Regle-
ment, welches erst auf der Grundlage eines Anschlussvertrags rechtliche
Verbindlichkeit erlangt (Art. 66 Abs. 1 und 2 BVG). Eine Beitragsforde-
rung gegenüber einem bestimmten Arbeitgeber entsteht im Rahmen eines
zwangsweisen Anschlusses mit dem Erlass der Verfügung, weil erst in-
folge der Unterstellung unter das Vorsorgereglement die rechtliche Grund-
lage zur Beitragserhebung geschaffen ist. Vorher können keine Beiträge
fällig sein und keine Verjährungsfristen zu laufen beginnen (Urteil des
BGer 9C_655/2008 vom 2. September 2009 E. 4.3; Urteil des Eidgenössi-
schen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Bundesgericht] B 97/06 vom
25. Juni 2007 E. 5.2, je m.H.). Durch die Anschlussverfügung entsteht eine
neue Rechtsbeziehung (Urteil des EVG B 54/99 vom 1. Mai 2000 E. 2a
m.H.).
4.1.2 Tritt ein Leistungsfall ein, bevor ein Arbeitgeber bei einer Vorsor-
geeinrichtung angeschlossen ist, werden die entsprechenden Leistungen
an die betroffenen Arbeitnehmenden oder deren Hinterbliebene durch die
Vorinstanz erbracht (Art. 12 Abs. 1 BVG). In diesem Fall wird der Arbeit-
geber von Gesetzes wegen an die Vorinstanz angeschlossen (Art. 12 BVG
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 28. August 1985 über die An-
sprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge [SR 831.434,
nachfolgend: VO Auffangeinrichtung]).
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4 V BVGE / ATAF / DTAF

4.1.3 Der Arbeitgeber hat gemäss klarem und eindeutigem Wortlaut
von Art. 3 Abs. 1 VO Auffangeinrichtung (Urteil 9C_655/2008 E. 5.3
m.H.) der Auffangeinrichtung die Beiträge für alle dem Gesetz unterstell-
ten Arbeitnehmer « von dem Zeitpunkt an zu entrichten, von dem an er bei
einer Vorsorgeeinrichtung hätte angeschlossen sein müssen ». Art. 3
Abs. 1 VO Auffangeinrichtung begründet somit in gesetzes- und verfas-
sungskonformer Weise einen materiellen Beitragsanspruch der Auffang-
einrichtung für jenen Zeitraum, in dem der Arbeitgeber vorsorgepflichtig
war, sich jedoch noch nicht einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hatte.
Die Frage, wann die Beitragsforderung entsteht und fällig wird, wird in
dieser Verordnung aber nicht geregelt. Sie wurde vom Bundesgericht mit
Urteil 9C_655/2008 wie folgt beantwortet:
Zwar erfolgt der Anschluss bereits von Gesetzes wegen. Die Beitrags-
schuld entsteht jedoch nicht schon von Gesetzes wegen und ohne Zu-
tun der Vorinstanz. Das ergibt sich auch daraus, dass die Beiträge rück-
wirkend auf den Zeitpunkt geschuldet sind, zu dem der Arbeitgeber
hätte angeschlossen werden müssen. Würde die Beitragsschuld auch
zu diesem Zeitpunkt entstehen, bedürfte es der Regelung von Art. 3
Abs. 1 VO Auffangeinrichtung gar nicht (vgl. auch Art. 12 Abs. 2
BVG). Zudem ist auch im Falle von Art. 2 Abs. 1 VO Auffangeinrich-
tung, also beim Anschluss von Gesetzes wegen, der Anschluss zu ver-
fügen, weil Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG die Auffangeinrichtung in gene-
reller Weise verpflichtet, Arbeitgeber, die keiner Vorsorgeeinrichtung
zugehören, jedoch obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer be-
schäftigen, anzuschliessen, wobei sie eine Verfügung erlassen kann
(Art. 60 Abs. 2bis BVG). Daraus erhellt, dass der Anschluss gemäss
Art. 2 Abs. 1 VO Auffangeinrichtung gleich wie derjenige gestützt auf
Art. 11 Abs. 6 BVG einen Rechtsakt erfordert, zumal sich der Tag des
rückwirkenden Anschlusses nicht aufgrund des Gesetzes, sondern nach
Massgabe der konkreten Verhältnisse erst aus der Verfügung ergibt.
Sodann öffnet allein die Verfügung den Rechtsmittelweg (Art. 44
VwVG).
Die gesetzeskonforme Auslegung von Art. 2 Abs. 1 VO Auffangeinrich-
tung und damit des Begriffs von Gesetzes wegen zeigt gemäss Bundes-
gericht auf, dass der Anschluss wohl zu verfügen ist, hingegen die Auf-
fangeinrichtung als aufnehmende Vorsorgeeinrichtung von vornherein
feststeht, weshalb das Mahnverfahren und das Wahlrecht des Arbeitgebers
gemäss Art. 11 Abs. 5 und 6 BVG entfallen. Letzteres ändert indes nichts
daran, dass die Beitragsforderung auch unter dem Gesichtswinkel von
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BVGE / ATAF / DTAF V 5

Art. 2 Abs. 1 VO Auffangeinrichtung erst mit der Anschlussverfügung ent-
steht, womit sie fällig wird und die Verjährung gemäss Art. 41 Abs. 2 BVG
beginnt (Art. 130 Abs. 1 OR; zum Ganzen: Urteil 9C_655/2008 E. 5.3 [für
den Zwangsanschluss gestützt auf Art. 11 Abs. 6 BVG: E. 4.3] m.H.; vgl.
Urteil des BVGer A‒5189/2017 vom 5. Juli 2018 E. 3.3.3).
4.2 Vorliegend werden Beitragsforderungen bis zurück ins Jahr 1992
gefordert. Die Forderungen entstanden dennoch erst am 11. Januar 2011,
als die Beschwerdeführerin der Auffangeinrichtung angeschlossen wurde.
Erst am 11. Januar 2011 konnte daher die Verjährungsfrist zu laufen begin-
nen. Diese Frist wurde unter anderem mit dem Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C‒4910/2011 vom 19. November 2012 unterbrochen und
dann spätestens wieder am 17. März 2017 durch die Einleitung der Betrei-
bung (vgl. zur Verjährungsunterbrechung Art. 135 Ziff. 2 OR, welcher
gemäss Art. 41 Abs. 2 BVG anwendbar ist). Dazwischen waren keine fünf
Jahre vergangen, weshalb die Forderung bei Einleitung der Betreibung am
17. März 2017 nicht verjährt war. Mit diesem Datum begann die Frist neu
zu laufen.
Da die Forderungen erst am 11. Januar 2011 entstanden und die Verjäh-
rung erst zu diesem Zeitpunkt zu laufen begann, sind sie auch nicht absolut
verjährt. Der Erlass der Zwangsanschlussverfügung unterbricht nicht etwa
die Verjährung, sondern vor diesem Zeitpunkt läuft gar keine Verjährungs-
frist. Der von der Beschwerdeführerin genannte BGE 136 V 73 hilft ihr
nicht. Dort wird zwar die (relative) Verjährungsfrist von fünf Jahren um
eine absolute von zehn Jahren ergänzt (BGE 136 V 73 E. 4.3). Es wird
aber explizit festgehalten, dass sich der dort zu beurteilende Fall (nämlich
die nachträgliche Begründung eines individuellen Vorsorgeverhältnisses
eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitgeber bereits angeschlossen ist) von
jenem, in dem ‒ wie vorliegend ‒ ein Arbeitgeber an die Vorinstanz an-
geschlossen wird, unterscheidet (BGE 136 V 73 E. 3.2.1 und 3.3). Im letz-
teren Fall ‒ so bestätigt das Bundesgericht implizit ‒ lasse erst die An-
schlussverfügung die Beitragsforderung entstehen und begründe ihre
Fälligkeit (BGE 136 V 73 E. 3.2.1). Auch in Bezug auf die (allenfalls auch
hier geltende) absolute Verjährung beginnt die Frist damit mit dem
Zwangsanschluss. Seit dem 11. Januar 2011 sind indessen noch keine zehn
Jahre vergangen, sodass die Forderungen auch nicht absolut verjährt sind.
Was hier explizit für die Beitragsforderung für das Jahr 1992 ausgeführt
wurde, gilt auch für die jüngeren Beitragsjahre. Insgesamt sind die Bei-
tragsforderungen damit allesamt nicht verjährt.
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6 V BVGE / ATAF / DTAF

5.
5.1
5.1.1 Eine Vorsorgeeinrichtung kann für nicht rechtzeitig bezahlte Bei-
träge Verzugszinsen verlangen (Art. 66 Abs. 2 Satz 2 BVG). Der Arbeit-
geber überweist die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge bis spätestens
zum Ende des ersten Monats nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr,
für das die Beiträge geschuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung (Art. 66
Abs. 4 BVG).
5.1.2 Der Arbeitgeber hat der Auffangeinrichtung die Beiträge für alle
dem Gesetz unterstellten Arbeitnehmer von dem Zeitpunkt an zu entrich-
ten, von dem an er bei einer Vorsorgeeinrichtung hätte angeschlossen sein
müssen (Art. 3 Abs. 1 VO Auffangeinrichtung). Der vom Arbeitgeber
geschuldete Verzugszins entspricht dabei dem jeweils von der Auffangein-
richtung für geschuldete Beiträge geforderten Zinssatz (Art. 3 Abs. 2 VO
Auffangeinrichtung). Die genannten Verordnungsbestimmungen erweisen
sich als gesetzmässig, zumal die Verzugszinspflicht in Art. 66 Abs. 2
Satz 2 BVG statuiert wird und auch in Art. 12 Abs. 2 BVG die Pflicht des
Arbeitgebers zur Leistung von Verzugszinsen im Falle eines rückwirken-
den Zwangsanschlusses ausdrücklich festgehalten wird (Urteil des BVGer
C‒2381/2006 vom 27. Juli 2007 E. 7.2). Ist vor dem Anschluss ein Leis-
tungsfall eingetreten (Art. 12 Abs. 1 BVG), schuldet der Arbeitgeber der
Auffangeinrichtung ‒ neben einem Zuschlag als Schadenersatz ‒ die ent-
sprechenden Beiträge samt Verzugszinsen (Art. 12 Abs. 2 BVG).
5.1.3 Nicht zu entnehmen ist den einschlägigen Gesetzes- und Verord-
nungsbestimmungen, ab wann Verzugszinsen auf Beitragszahlungen bei
einem rückwirkenden Zwangsanschluss geschuldet sind.
5.1.4 In den Anschlussbedingungen der Vorinstanz zur Anschlussver-
fügung, die mittels Verweis in der Anschlussverfügung Bestandteil dieser
Verfügung geworden sind, findet sich eine von Art. 66 Abs. 4 BVG abwei-
chende Regel. Ziff. 4 Abs. 6 der Anschlussbedingungen zur Zwangsan-
schlussverfügung vom 11. Januar 2011 lautet:
« Die Beiträge gemäss jeweils gültigem Reglement bzw. jeweils gül-
tiger Beitragsordnung werden ihm [dem Arbeitgeber] vierteljährlich
nachschüssig in Rechnung gestellt. Sie sind jeweils am 1. März, 1. Ju-
ni, 1. September und 1. Dezember fällig und zahlbar innert 30 Tagen
nach Fälligkeit. Bei verspäteter Zahlung kann die Stiftung Zinsen auf
die ausstehenden Beiträge erheben. Ausstehende Beiträge werden ge-
mahnt. »
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In Ziff. 4 Abs. 7 der Anschlussbedingungen steht:
« Wenn der Arbeitgeber die Mahnung nicht beachtet, fordert die Stif-
tung die ausstehenden Beiträge samt Zinsen und Kosten ein. Die Zin-
sen werden mit den vom Stiftungsrat festgesetzten Verzugszinssätzen
und ab Fälligkeit der Beiträge berechnet. Mahnung und Betreibung
sind kostenpflichtig. Der Arbeitgeber anerkennt die von der Stiftung
erstellten Beitragsrechnungen und Mahnungen, sofern er nicht binnen
20 Tagen nach Zustellung begründet Einspruch erhebt. »
5.1.5 Zu beachten ist weiter, dass die Beiträge für zurückliegende Jahre
vor dem Zwangsanschluss mit dem Zwangsanschluss fällig werden (E. 4.1
und 4.2).
5.2
5.2.1 Die Beschwerdeführerin hält dafür, vor dem 24. Februar 2017
schulde sie keine Verzugszinsen. Mit der konkreten Forderung sei sie erst
mit Schreiben vom 8. Dezember 2016 konfrontiert und mit Schreiben vom
24. Februar 2017 gemahnt worden.
5.2.2 Die Vorinstanz vertritt dagegen die Auffassung, nach Ziff. 4
Abs. 6 der Anschlussbedingungen könne sie ab Fälligkeit der Beiträge
Verzugszinsen verlangen. Für Beiträge, die Zeiträume vor dem Anschluss
beträfen, träten Fälligkeit und Verzugszinspflicht erst mit dem rechtskräfti-
gen Anschluss ein, da die Beitragsforderungen erst mit dieser Verfügung
entstünden. Sie berechnet daher Verzugszinsen ab dem Datum der An-
schlussverfügung.
5.3 Vorliegend strittig ist damit die Frage, ob Verzugszinsen ab dem
Datum der Zwangsanschlussverfügung geschuldet sind oder ab dem Da-
tum der Mahnung. Mangels einschlägiger Bestimmungen im BVG-Recht
(E. 5.1.3) ist primär auf die Anschlussbedingungen und subsidiär auf die
allgemeinen Regeln des OR zurückzugreifen.
5.3.1 Art. 102 Abs. 1 OR hält fest, dass der Schuldner durch eine Mah-
nung des Gläubigers in Verzug gesetzt wird, wenn eine Verbindlichkeit
fällig ist. Ab diesem Zeitpunkt sind auch Verzugszinsen geschuldet
(Art. 104 Abs. 1 OR). Wurde jedoch für die Erfüllung ein bestimmter Ver-
falltag verabredet oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen
und gehörig vorgenommenen Kündigung, so kommt der Schuldner schon
mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Eine Mahnung
ist dann nicht mehr notwendig.
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8 V BVGE / ATAF / DTAF

Art. 105 Abs. 1 OR, wonach ein Schuldner, der mit der Zahlung von Zin-
sen oder mit der Entrichtung von Renten oder mit der Zahlung einer ge-
schenkten Summe im Verzug ist, erst vom Tage der Anhebung der Betrei-
bung oder der gerichtlichen Klage an Verzugszinsen zu bezahlen hat, ist
vorliegend nicht anwendbar. Weder geht es nämlich um die Zahlung von
solchen Zinsen (Art. 105 Abs. 1 OR bezieht sich auf Kapitalzinsen; WOLF-
GANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl.
2015, Art. 105 N. 3, nachfolgend: Kommentar OR) noch um Rentenzah-
lungen noch um eine geschenkte Summe.
5.3.2 Gemäss den Anschlussbedingungen werden die einzelnen Zah-
lungen zu den dort genannten Stichtagen fällig (1. März, 1. Juni, 1. Sep-
tember und 1. Dezember; E. 5.1.4), und zwar ohne dass gemahnt werden
müsste. Zahlbar sind sie innert 30 Tagen. Eine Mahnung ist nach den An-
schlussbedingungen nur notwendig, bevor der Betrag in Betreibung
gesetzt wird. Fraglich ist, ob diese Stichtage sowie die Tatsache, dass keine
Mahnung erforderlich ist, auch für rückwirkende Beitragszahlungen gel-
ten oder ab wann die Verzugszinsen für diese Beitragszahlungen zu laufen
beginnen.
5.3.3 Zunächst ist auf die Rechtsprechung einzugehen.
5.3.3.1 Das Bundesgericht beziehungsweise zuvor noch das Eidgenös-
sische Versicherungsgericht hielt fest, dass die Zahlungen ab dem Zeit-
punkt zu verzinsen seien, zu dem sie bei korrekter Anmeldung fällig ge-
worden wären, und dass eine Mahnung (gestützt auf Art. 102 Abs. 2 OR)
nicht nötig sei (Urteile des EVG B 75/00 vom 28. Mai 2001 E. 4b; B 9/02
vom 15. November 2002 E. 4.2, jeweils zu lesen i.V.m. dem Sachverhalt).
Die beiden genannten Urteile des EVG verweisen auf BGE 119 V 131
E. 4c, wo es um eine Freizügigkeitsleistung ging. Dort ist davon die Rede,
dass Freizügigkeitszahlungen vom Zeitpunkt ihrer Fälligkeit an zu verzin-
sen sind.
Muss die Vorinstanz also allenfalls Leistungen verzinsen, die lange zu-
rückliegen, muss sie ‒ so das EVG ‒ auch Beitragszahlungen, die ihr da-
mals nicht bezahlt wurden, ihr aber hätten bezahlt werden müssen, vom
Zeitpunkt, in dem sie hätten bezahlt werden müssen, verzinsen können,
und zwar ohne Mahnung. Andernfalls würde ihr, wie das EVG im Urteil
B 75/00 E. 4b festhält, aus der Ausübung ihrer Pflichten, welche aus
Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG fliessen, ein Schaden entstehen.
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BVGE / ATAF / DTAF V 9

In seinem Urteil B 106/03 vom 26. August 2004 hielt das EVG hingegen
in E. 4.2 fest, die Zinsen würden erst nach Ablauf der 30-tägigen Zah-
lungsfrist nach Rechnungstellung durch die Vorinstanz zu laufen begin-
nen. Vor diesem Datum habe die betroffene Person nicht gewusst, wie
hoch die Zahlungen seien. Dabei setzt sich das Gericht nicht mit seiner
noch zwei Jahre zuvor geäusserten Ansicht auseinander.
Drei Jahre später scheint es wieder zu seiner alten Rechtsprechung
zurückzukehren (Urteil B 97/06 E. 6.1 f.).
5.3.3.2 Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt sich
wie folgt dar:
- Im Urteil C‒2381/2006 vom 27. Juli 2007 hielt das Bundesverwal-
tungsgericht in E. 7.2 fest, eine Mahnung sei nicht erforderlich, damit
der Zinsenlauf beginne. Es verweist auf das Urteil B 75/00 E. 4b (zu
diesem Urteil oben E. 5.3.3.1 Abs. 1). Zwar wird im Urteil nicht
explizit ausgeführt, ab wann Verzugszinsen geschuldet sind. Aus
Bst. A.a der Sachverhaltsdarstellung (genauer aus den dort genannten
Beträgen) ergibt sich aber, dass die Zinsen rückwirkend auf jenen
Zeitpunkt berechnet worden sein müssen, auf den sich die Arbeitge-
berin hätte anschliessen müssen. Implizit ergibt sich das auch aus dem
Hinweis auf das genannte Urteil des EVG. Zwar erwähnt das Bundes-
verwaltungsgericht in E. 7.4 des hier beschriebenen Urteils eine Mah-
nung, doch scheint es in dieser Erwägung, liest man sie im Zusam-
menhang mit der vorangehenden E. 7.3, um Zinseszinsen zu gehen.
In E. 9 wird denn auch einerseits festgehalten, dass Zinsen von 5 %
ab dem Betreibungsbegehren sowohl auf den aufgelaufenen Beitrags-
forderungen zuzüglich Verfügungskosten und ausserordentlichen
Kosten geschuldet sind (von diesen Beträgen ist in E. 7.4 die Rede),
andererseits wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit
sie die Zinsen auf den aufgelaufenen Beitragszahlungen vor dem
Datum der Betreibung nunmehr ohne Zinseszinsen berechne. Da in
E. 7.4 in Bezug auf die späteren Zinsen festgehalten wurde, eine frü-
here Mahnung vor der Betreibung sei nicht in den Akten, wird noch
einmal deutlich, dass die Zinsen auf Beitragszahlungen für vergange-
ne Perioden ohne Mahnung geschuldet waren.
- Im Urteil C‒3567/2008 vom 13. September 2010 (das in Fünferbe-
setzung gefällt wurde) hält das Bundesverwaltungsgericht in E. 4.3
ebenfalls fest, Zinsen seien so zu entrichten, als ob der Arbeitgeber
seinen Pflichten rechtzeitig nachgekommen sei (mit Verweis auf das
Urteil B 97/06 E. 6.2; vgl. oben E. 5.3.3.1 Abs. 3; siehe auch Urteil
des BVGer C‒7809/2009 vom 29. März 2012 E. 7.4).
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10 V BVGE / ATAF / DTAF

- Im wiederum in Fünferbesetzung gefällten Urteil C‒1899/2011 vom
15. Oktober 2013 wurde demgegenüber in E. 5.5.2 entschieden, Ver-
zugszinsen dürften nur nach tatsächlich erfolgter Mahnung verlangt
werden. Es bezieht sich einerseits auf die Anschlussbedingungen (de-
ren genauer Wortlaut dem Urteil nicht entnommen werden kann) und
auf zwei Urteile des Bundesverwaltungsgerichts. Das eine ist das ge-
rade zuvor in der Klammer genannte Urteil C‒7809/2009, das derlei
nicht festhält, sondern gerade keine Mahnung verlangt. Im anderen
Urteil (C‒7868/2009 vom 19. März 2012) ist in E. 6.2 zwar von einer
Mahnung die Rede. Diese bezieht sich aber auf die Betreibung, die
(gemäss den Anschlussbedingungen) erst eingeleitet werden darf,
nachdem die Arbeitgeberin gemahnt wurde (« Die Vorinstanz hat mit
dem Verzicht auf Zustellung einer Mahnung vor Einleitung der
Betreibung allerdings […] auch gegen Ziff. 4 Abs. 6 der Anschluss-
bedingungen verstossen, wonach sie ausstehende Beiträge mahnt und
die ausstehenden Beiträge samt Zinsen und Kosten erst [mit Betrei-
bung] fordert, wenn der Arbeitgeber die Mahnung nicht beachtet »).
Zwar stehen die Worte « mit Betreibung » in jenem Urteil in Klam-
mern, doch wird aus dem Zusammenhang klar, dass die Einleitung
der Betreibung vor Zustellung einer Mahnung problematisch war und
nicht etwa die Erhebung von Verzugszinsen, die vor dem Zeitpunkt
der Mahnung zu laufen begannen. Anzumerken ist, dass im dem Ur-
teil C‒7868/2009 zugrunde liegenden Sachverhalt die Vorinstanz
selbst die Zinsen erst von jenem Monat an, in dem sie die Betreibung
eingeleitet hatte, geltend machte, sodass dieser Fall nicht direkt mit
dem vorliegenden vergleichbar ist, zumal es dort nicht um « rück-
wirkende » Beiträge ging.
- Ebenso wird im Urteil C‒6579/2011 vom 5. März 2014 eine Mah-
nung verlangt. Es wird auf die Anschlussbedingungen, das gerade
genannte Urteil C‒1899/2011 sowie das zuvor erwähnte Urteil
C‒7809/2009 verwiesen, wobei letzteres ‒ wie ausgeführt ‒ anders zu
verstehen ist. Bereits hier sei angemerkt, dass im zweiten Rechtsgang,
der durch das gerade genannte Urteil C‒6579/2011 veranlasst wurde
(Urteil A‒5189/2017 E. 4.3.7.2), explizit offengelassen wurde, ob
diese Rechtsprechung bundesrechtskonform sei.
- Das Urteil A‒1087/2016 vom 10. August 2016 E. 2.5 äussert sich
nicht eindeutig. Immerhin wird in der genannten Erwägung festge-
halten, dass Verzugszinsen ab Fälligkeit der Beiträge berechnet wer-
den. Dies spricht dafür, dass gerade keine Mahnung nötig ist. Auch
wenn im nächsten Satz festgehalten wird, dass die Vorinstanz dem-
nach grundsätzlich berechtigt sei, auf einer rechtmässig in Betreibung
gesetzten Forderung Verzugszinsen zu erheben, kann daraus nicht ab-
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BVGE / ATAF / DTAF V 11

geleitet werden, dass eine Mahnung der Beitragsforderungen erfor-
derlich sei, damit Verzugszinsen geschuldet sind. Aus E. 4.2 ergibt
sich nämlich wiederum, dass Verzugszinsen bereits vor dem Zeit-
punkt der Betreibung geschuldet sind.
- Im Urteil C‒6944/2013 vom 27. März 2017 schliesslich wird wiede-
rum festgehalten, dass eine Mahnung nicht nötig sei (E. 6.3.5). Aller-
dings ging es hier um laufende Beiträge und nicht um solche, die rück-
wirkend erhoben werden (Sachverhalt dieses Urteils Bst. B.a).
5.3.3.3 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts deutet somit eher darauf
hin, dass Zinsen auf Beitragsforderungen für Perioden vor dem Zwangs-
anschluss ab dem Zeitpunkt zu entrichten sind, zu dem die Beiträge bei
korrekter Anmeldung an die Vorinstanz hätten bezahlt werden müssen, und
keine Mahnung erforderlich ist (Verfalltag nach Art. 102 Abs. 2 OR). Der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere der neue-
ren, lässt sich keine klare Aussage entnehmen.
5.3.4 Der Regelung, wonach der Schuldner einer Geldschuld Verzugs-
zins zu zahlen hat, sobald er in Verzug ist, liegt die Fiktion zugrunde, dass
der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geld-
betrag verfügen kann und der Gläubiger dadurch eine entsprechende Ver-
mögenseinbusse erleidet. Es bedarf weder eines Schadensnachweises
durch den Gläubiger noch eines Verschuldens des Schuldners, weshalb
dieser auch dann Verzugszins zahlen muss, wenn er im Zeitpunkt des Ver-
zugseintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine Kenntnis
hatte (vgl. BGE 143 II 37 E. 5.2.2; 129 III 535 E. 3.1 m.w.H.; Urteil
A‒5189/2017 E. 3.4.3).
Nach dieser Überlegung wäre der (überwiegenden) bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu folgen, wonach Verzugszinsen auf Beiträgen für zu-
rückliegende Perioden so fällig werden, als ob die Arbeitgeberin der Vorin-
stanz korrekt angeschlossen gewesen wäre und die Beiträge nicht bezahlt
hätte. Während dieser ganzen Zeit konnte nämlich die Arbeitgeberin über
dieses Geld verfügen ‒ und mit diesem Geschäfte tätigen ‒, das eigentlich
der Vorinstanz zugestanden hätte.
5.3.5 Allerdings sind Verzugszinsen hinsichtlich ihrer Entstehung und
ihres Umfangs von der Hauptschuld abhängig (URS LEU, in: Kommentar
OR, Art. 73 N. 1 f.). Verzugszinsen sind akzessorisch zur Hauptforderung.
Wie das Bundesgericht in teilweise jüngeren Urteilen als jenen, die hier in
E. 5.3.3.1 wiedergegeben sind, festgehalten hat, werden Beitragszahlun-
gen für Perioden, die vor dem Zwangsanschluss liegen, erst mit dem
2019 V/1 Berufliche Vorsorge. Beitragsverfügung. Verjährung und
Verzinsung


12 V BVGE / ATAF / DTAF

Zwangsanschluss fällig (vgl. E. 4.1.1 ff.). Werden diese erst mit dem
Zwangsanschluss fällig, können auch Verzugszinsen erst ab diesem Zeit-
punkt zu laufen beginnen (vgl. auch Art. 133 OR, wonach die Zinsforde-
rung mit der Hauptforderung verjährt). Etwas anderes ergibt sich auch
nicht aus Art. 12 Abs. 2 BVG (vgl. E. 4.1.1 und 4.1.3; anders insb. Urteil
C‒7809/2009 E. 7.4). Im Gegenteil hält die französische Fassung von
Art. 12 Abs. 2 BVG noch deutlicher als die deutsche und die italienische
fest, dass die Zinsen der Hauptforderung folgen (« […] l'employeur doit à
l'institution supplétive […] les cotisations arriérées, en principal et
intérêts, […] » [Hervorhebung nur hier]). Es ist vorliegend kein Grund
ersichtlich, weshalb die Zinsen ausnahmsweise verselbstständigt sein soll-
ten.
5.3.6 Auch wenn in (älteren) Urteilen des Bundesgerichts und des Bun-
desverwaltungsgerichts von einem früher beginnenden Zinsenlauf aus-
gegangen wurde, in einigen neueren Urteilen des Bundesverwaltungs-
gerichts dagegen erst einem Beginn ab dem Zeitpunkt der Mahnung,
erscheint es ‒ insbesondere in Anbetracht der genannten akzessorischen
Natur der Zinsen ‒ angezeigt, den Beginn der Verjährung der Beitragsfor-
derungen einerseits und jenen der Verzinsung andererseits einheitlich fest-
zulegen.
Wären die Beitragsforderungen für frühere Zeiträume schon verjährt, weil
die Verjährungsfrist im Zeitpunkt, in dem sie hätten entrichtet werden
müssen, zu laufen begonnen hätte, wären auch die darauf fälligen Zinsen
verjährt gewesen (Art. 133 OR; E. 5.3.5). Greift der Schutzmechanismus
der Verjährung zugunsten der Beschwerdeführerin erst ab einem späteren
Zeitpunkt, ergibt es Sinn, die Beschwerdeführerin auch die nachteiligen
Folgen in Form der Zinsen erst ab diesem Zeitpunkt tragen zu lassen.
5.3.7 Beitragszahlungen für vor dem Zwangsanschluss liegende Perio-
den sind demnach per Datum der Zwangsanschlussverfügung fällig. Die-
ses Datum hat gleichzeitig als Verfalltag zu gelten. Am Charakter als Ver-
falltagsgeschäft ändert die aufgeschobene Fälligkeit nämlich nichts. Somit
sind ab Datum der Zwangsanschlussverfügung auch ohne Mahnung Zin-
sen geschuldet.
5.4 Im Ergebnis sind damit Verzugszinsen ohne Mahnung ab Fällig-
keit der Beitragsforderungen geschuldet. Zinsen auf Beitragszahlungen für
Perioden, die vor dem Anschluss an die Auffangeinrichtung liegen, begin-
Berufliche Vorsorge. Beitragsverfügung. Verjährung und
Verzinsung
2019 V/1


BVGE / ATAF / DTAF V 13

nen mit Fälligkeit dieser Forderungen, also dem Datum des Zwangsan-
schlusses (11. Januar 2011), zu laufen. Der Zinsenlauf für spätere Bei-
tragszahlungen richtet sich nach den Anschlussbedingungen.
In Bezug auf die Zinszahlungen ist damit der Vorinstanz zu folgen. Wie
aus den detaillierten Beiblättern zur Beitragsverfügung hervorgeht, wurde
auch die Höhe der Zinsen korrekt berechnet.