BVGE 2019 IV/1 - Abteilung II - Marchés publics - Öffentliches Beschaffungswesen. Gleichbehandlung. ...

Marchés publics 2019 IV/1


BVGE / ATAF / DTAF IV 1

2019 IV/1
Extrait de l'arrêt de la Cour II
dans la cause X. SA. et Y. SA. contre Office fédéral des routes et
Consortium Z.
B‒396/2018 du 19 février 2019
Marchés publics. Egalité de traitement. Principe de la transparence.
Conditions d'admission au marché. Non-paiement des cotisations so-
ciales. Faux renseignements. Excès négatif du pouvoir d'appréciation.
Art. 1 al. 1 let. a et al. 2 , art. 11 let. b et c LMP.
1. Le paiement des cotisations sociales constitue une condition légale
d'admission au marché, dont le non-respect peut entraîner, à lui
seul, l'exclusion du soumissionnaire de la procédure d'adjudica-
tion. De la même manière, la remise délibérée de faux renseigne-
ments peut, à elle seule, conduire à l’exclusion (consid. 3).
2. Annulation de l'adjudication; le pouvoir adjudicateur aurait dû
prononcer l'exclusion compte tenu des circonstances (consid. 4).
Öffentliches Beschaffungswesen. Gleichbehandlung. Transparenz-
prinzip. Teilnahmebedingungen Vergabeverfahren. Nichtbezahlung
der Sozialabgaben. Falsche Auskünfte. Unterschreitung des Ermes-
sens.
Art. 1 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2, Art. 11 Bst. b und c BöB.
1. Die Bezahlung der Sozialabgaben ist eine gesetzliche Vorausset-
zung für die Teilnahme am Vergabeverfahren, deren Verletzung
für sich allein zum Ausschluss führen kann. Ebenso kann die be-
wusste Erteilung von falschen Auskünften für sich alleine zum
Ausschluss führen. (E. 3).
2. Aufhebung des Zuschlags; die Vergabestelle hätte den Anbieter
aufgrund der vorliegenden Umstände vom Verfahren ausschlies-
sen müssen (E. 4).
Acquisti pubblici. Parità di trattamento. Principio di trasparenza.
Condizioni di partecipazione alla procedura di aggiudicazione. Man-
cato pagamento degli oneri sociali. Indicazioni false. Eccesso negativo
del potere di apprezzamento.
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Art. 1 cpv. 1 lett. a e cpv. 2, art. 11 lett. b e c LAPub.
1. Il pagamento degli oneri sociali è una condizione legale per la par-
tecipazione alla procedura di aggiudicazione. Il mancato adempi-
mento di tale condizione può di per sé comportare l'esclusione
dell'offerente dalla procedura. Allo stesso modo, la fornitura in-
tenzionale di indicazioni false può di per sé condurre all'esclusione
(consid. 3).
2. Annullamento dell'aggiudicazione; tenuto conto delle circostan-
ze, il committente avrebbe dovuto pronunciare l'esclusione
(consid. 4).

Le 4 juillet 2017, l'Office fédéral des routes (OFROU, ci-après: pouvoir
adjudicateur) a publié sur la plateforme Simap (Système d'information sur
les marchés publics en Suisse) un appel d'offres, dans le cadre d'une procé-
dure ouverte, pour un marché de construction.
Par décision du 23 novembre 2017, publiée sur la plateforme Simap le
19 décembre 2017, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché en cause au
consortium Z., composé de A. Sàrl, B. SA et C. SA (ci-après: consortium
adjudicataire ou consortium intimé).
Par mémoire du 18 janvier 2018, X. SA, arrivée en troisième position,
exerce un recours au Tribunal administratif fédéral contre cette décision,
concluant à ce que l'offre du consortium adjudicataire soit exclue et à ce
que le marché lui soit attribué. Le 22 janvier 2018, Y. SA, classée au
deuxième rang, forme également recours contre ladite adjudication,
concluant principalement à l'attribution du marché. A l'appui de leurs
conclusions, X. SA et Y. SA (ci-après: recourantes) se plaignent en sub-
stance d'une violation des principes de la transparence et de l'égalité de
traitement; elles estiment que l'offre du consortium adjudicataire aurait dû
être exclue pour le motif que l'une des sociétés membres dudit consortium,
A. Sàrl, était en faillite au moment de l'adjudication, qu'elle était mise en
poursuite pour le non-paiement de cotisations sociales et qu'elle avait
transmis de faux renseignements en déclarant qu'elle était à jour dans le
paiement de ses charges sociales.
Le Tribunal administratif fédéral admet les griefs des recourantes tendant
à l'exclusion du consortium Z, annule la décision d'adjudication et attribue
le marché à Y. SA. Partant, il rejette le recours formé par X. SA et admet
celui déposé par Y. SA.
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Extrait des considérants:
3. Les recourantes se plaignent tout d'abord d'une violation des prin-
cipes de la transparence et de l'égalité de traitement en tant que le pouvoir
adjudicateur n'a pas examiné l'aptitude économique et financière d'une so-
ciété membre du consortium intimé, A. Sàrl. Elles lui reprochent en outre
d'avoir violé l'art. 11 LMP (RS 172.056.1), dès lors que, en dépit de l'ou-
verture de la faillite de la société pilote du consortium intimé, de cotisa-
tions sociales impayées et de la remise de faux renseignements, il n'a pas
exclu le consortium intimé de la procédure d'adjudication.
3.1 En l'espèce, il est établi que A. Sàrl accusait, au jour du dépôt de
l'offre du consortium intimé, le (…) août 2017, des arriérés de paiement
de cotisations sociales LPP et AVS. La Fondation collective LPP (…) a en
effet introduit des poursuites contre ladite société en date du 9 août 2017,
et requis sa faillite, pour un montant de 14 307 fr. 80 (frais inclus), lequel
a été acquitté le 13 novembre 2017. La caisse AVS (…) a, après lui avoir
notifié des sommations de payer en date des 4 juillet et 5 septembre 2017,
également mis en poursuite la société le 20 septembre 2017 pour une
créance de 3 676 fr. 60, payée le 11 décembre 2017, et le 14 décembre
2017 pour une seconde créance de 3 688 fr. 50, réglée le (…) décembre
2017. Il est également établi que A. Sàrl n'a pas produit les justifications
des paiements des cotisations AVS et LPP dûment requises par le pouvoir
adjudicateur. Il ressort également de l'offre du consortium intimé que
A. Sàrl a, à la date du dépôt de celle-ci, certifié être à jour dans le paiement
de ses charges sociales et attesté pouvoir transmettre les justifications des
paiements des cotisations sociales à la demande du pouvoir adjudicateur.
Il est enfin établi que A. Sàrl a été déclarée en faillite par décision du (…)
novembre 2017. La faillite a par la suite été annulée par décision du (…)
décembre 2017. Il s'ensuit qu'au moment où l'adjudication a été prononcée,
le (…) novembre 2017, une société membre du consortium intimé était en
faillite; au moment de la publication de la décision sur la plateforme
Simap, le (…) décembre 2017, la faillite avait toutefois été annulée.
3.2 L'appel d'offres, publié sur la plateforme Simap le (…) juillet
2017, retient la capacité économique et financière comme critère d'apti-
tude ([…]). Concernant les justificatifs requis ‒ lesquels doivent être dépo-
sés en même temps que le dossier de l'offre à moins que cela ne soit spéci-
fié autrement ‒ il est prévu notamment ce qui suit ([…]):
Q2 CAPACITE ECONOMIQUE ET FINANCIERE
Q2.1 Chiffre d'affaires
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Le chiffre d'affaires annuel est supérieur au double du montant annuel
du marché
Q2.2 Documents à remettre
Documents à remettre avec l'offre du soumissionnaire:
- déclaration volontaire du soumissionnaire (signée);
- Extrait(s) du registre du commerce ou, pour les sociétés ayant leur
siège à l'étranger, attestation(s) analogue(s) (datant de moins de trois
mois par rapport au délai de remise de l'offre).
Q2.3 Attestations à remettre après la remise de l'offre
Attestations à remettre après la remise de l'offre par le soumissionnaire
sur demande du mandant dans un délai de 7 jours:
- extraits du registre des poursuites (plus récents que trois mois par rap-
port au délai du dépôt de l'offre);
- justifications des paiements actuels pour AVS/AI/APG/AC ainsi que
SUVA et AFC;
- justifications des paiements actuels pour la LPP;
- attestation(s) d'assurance responsabilité civile professionnelle pour
les dommages et les montants de couvertures comme précisés dans le
projet de contrat.
3.2.1 La « déclaration volontaire du soumissionnaire », susmentionnée
au point Q2.2 de l'appel d'offres, se présente comme suit dans les docu-
ments d'appel d'offres:
- Pour les prestations fournies en Suisse, le soumissionnaire s'engage à
observer les dispositions relatives à la protection des travailleurs et
les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est fournie.
- Pour les prestations fournies en Suisse, il s'engage également à res-
pecter le principe de l'égalité de traitement entre femmes et hommes
sur le plan salarial.
- S'il ne respecte pas les principes susmentionnés, le soumissionnaire
doit à l'adjudicateur une peine conventionnelle, ainsi que le stipule le
chiffre 13 du texte prévu pour le contrat d'entreprise.
- Le soumissionnaire qui confie les mandats qui lui ont été attribués, ou
des parties de ces mandats à des tiers est tenu d'exiger que ces der-
nières s'engagent par écrit à respecter les principes susmentionnés.
- L'adjudicateur est en droit de contrôler l'observation des dispositions
relatives à la protection des travailleurs, des conditions de travail et
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de l'égalité de traitement entre femmes et hommes. Sur demande, le
soumissionnaire doit apporter la preuve qu'il a respecté ces principes.
- Si le soumissionnaire ne respecte pas les principes susmentionnés,
l'adjudicateur peut l'exclure de la procédure, révoquer l'adjudication
ou, si le contrat a été conclu, réclamer le paiement de la peine conven-
tionnelle.
- Le soumissionnaire déclare par ailleurs avoir payé les impôts fédé-
raux et les cotisations sociales (impôts fédéraux, TVA, AVS, AI, APG,
AC, LPP et LAA).
- Si la prestation est exécutée à l'étranger, le soumissionnaire déclare
de respecter les conventions fondamentales de l'Organisation interna-
tionale du travail (OIT) mentionnées à l'annexe 2a OMP.
Par sa signature sur la page de garde, le soumissionnaire certifie l'exac-
titude des données fournies et se déclare prêt à prouver ces dernières.
Le soumissionnaire autorise les autorités fiscales, les établissements
d'assurances sociales, les commissions professionnelles paritaires et
d'autres organes officiels à communiquer au service d'achat des rensei-
gnements en rapport avec les thèmes ci-dessus, mêmes si cela est
contraire à des dispositions légales.
3.2.2 Quant aux « Attestations à remettre après la remise de l'offre »
susmentionnées au point Q2.3 de l'appel d'offres, elles figurent sous cette
forme dans le dossier d'appel d'offres:
Attestations à remettre après la remise de l'offre par le soumissionnaire
sur demande du mandant dans un délai de 7 jours, à savoir:
- extraits du registre des poursuites (plus récents que trois mois par rap-
port au délai de dépôt de l'offre);
- justifications des paiements actuels pour AVS/AI/APG/AC ainsi que
SUVA et AFC;
- justifications des paiements actuels pour la LPP;
- attestation d'assurance resp. pour les groupements l'engagement d'une
assurance couvrant les sommes exigées.
Par sa signature sur la page de garde, le soumissionnaire atteste pouvoir
transmettre les documents aux conditions susmentionnées.
3.3 Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'apprécia-
tion dans le choix et l'évaluation des critères d'aptitude et d'adjudication,
celui-là étant libre de spécifier ses besoins en tenant compte de la solution
qu'il désire (cf. ATF 137 II 313 consid. 3.4, traduit in: JdT 2012 I p. 28 s.).
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Les critères d'aptitude sont destinés à garantir que seuls les soumission-
naires vraisemblablement aptes à exécuter correctement le mandat aient
une chance d'obtenir l'adjudication (cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3). Une
fois les critères d'aptitude et d'adjudication arrêtés dans l'appel d'offres ou
les documents d'appel d'offres, le pouvoir adjudicateur doit en règle géné-
rale s'y tenir. En vertu des principes de la transparence et de l'égalité de
traitement, il ne saurait les modifier ultérieurement. S'il ignore des critères
dûment fixés, en modifie la portée ou la pondération ou encore s'il en
ajoute de nouveaux, le pouvoir adjudicateur agit de manière contraire au
droit des marchés publics (cf. décision incidente du TAF B‒4637/2016 du
19 octobre 2016 consid. 6.4; arrêts du TAF B‒4958/2013 du 30 avril 2014
consid. 2.5.2; B‒891/2009 du 5 novembre 2009 consid. 3.4 et réf. cit.).
Les soumissionnaires peuvent en principe s'attendre à ce que le pouvoir
adjudicateur interprète les critères d'aptitude et d'adjudication selon leur
sens commun. S'il n'entend pas leur donner une telle interprétation, les cri-
tères concernés devront être en conséquence définis de manière aussi dé-
taillée que possible dans les documents d'appel d'offres afin que les sou-
missionnaires puissent connaître les exigences que leur offre doit satisfaire
(cf. ATAF 2011/58 consid. 13.2.1). Les critères d'adjudication et d'aptitude
doivent ainsi être interprétés au regard du principe de la confiance; la vo-
lonté subjective du pouvoir adjudicateur importe peu (cf. ATF 141 II 14
consid. 7.1; arrêt du TF 2C_1101/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.4.1).
Lors de la procédure de passation de marché, l'aptitude des soumission-
naires à réaliser celui-ci doit être vérifiée. Selon l'art. 9 LMP, l'adjudicateur
peut exiger des soumissionnaires des preuves attestant leurs capacités sur
les plans financier, économique et technique. Il établit pour ce faire des
critères de qualification (al. 1). Il publie les critères de qualification et la
liste des preuves nécessaires dans l'appel d'offres ou les documents y rela-
tifs (al. 2). Le pouvoir adjudicateur qui ne vérifie pas l'aptitude d'un sou-
missionnaire contrevient au principe de l'égalité de traitement et viole le
droit des marchés publics (cf. décision de la Commission fédérale de re-
cours en matière de marchés publics (CRM) du 16 août 1999 consid. 4, in:
JAAC 64.29). L'appréciation desdites aptitudes relève du pouvoir d'appré-
ciation des autorités adjudicatrices (cf. PETER GALLI et al., Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, p. 231 no 535). L'insuffi-
sance face à un critère de qualification ne peut être compensée par un excé-
dent face à d'autres critères (cf. arrêt du TAF B‒4071/2014 du 24 octobre
2014 consid. 8.1.1).
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3.4 A teneur de l'art. 11 LMP, l'adjudicateur peut en particulier révo-
quer l'adjudication ou exclure certains soumissionnaires de la procédure
notamment lorsque a) ils ne satisfont plus aux critères de qualification re-
quis à l'art. 9; b) ils ont transmis de faux renseignements à l'adjudicateur;
c) ils n'ont pas payé, en tout temps ou en partie, les impôts ou les cotisa-
tions sociales; d) ils ne satisfont pas aux obligations fixées à l'art. 8; e) ils
ont conclu des accords qui restreignent sensiblement ou qui suppriment
toute concurrence efficace; f) ils font l'objet d'une procédure de faillite.
3.4.1 Pour être adjudicataire de la prestation proposée, le soumission-
naire doit non seulement avoir passé l'étape qualificative et présenté l'offre
la plus avantageuse économiquement mais encore avoir observé et res-
pecté, tout au long de la procédure, les autres conditions fixées par l'adjudi-
cateur, sous peine d'être exclu de la procédure d'adjudication (cf. ATF 140
I 285 consid. 5.1). Ces autres conditions ‒ qui se distinguent des critères
de qualification au sens de l'art. 9 LMP ‒ sont les conditions d'admission
au marché ou conditions de participation (Grundvoraussetzungen, Teil-
nahmebedingungen). La plupart des conditions d'admission au marché
s'inscrivent dans le catalogue des motifs d'exclusion que prévoient les dif-
férentes réglementations, soit, au niveau fédéral, l'art. 11 let. b–f LMP,
l'absence de motifs d'exclusion constituant une condition (implicite) de
participation à une procédure d'adjudication. Lesdites conditions re-
couvrent des exigences qui ont trait au soumissionnaire ou à son offre.
Leur publication se fait dans l'appel d'offres ou dans les pièces explicatives
remises aux candidats soumissionnaires. Les conditions d'admission liées
au soumissionnaire visent à s'assurer que les candidats engagés dans un
marché s'y comportent de manière loyale et conformément à certaines
règles de droit public. Le pouvoir adjudicateur, en tant qu'acheteur public,
doit ainsi, par la fixation de ces conditions, veiller à ce que le futur adjudi-
cataire et ses partenaires contractuels respectent l'ordre juridique (cf.
RODONDI, op. cit., p. 387 ss; CHRISTOPH JÄGER, Ausschluss vom Verfah-
ren ‒ Gründe und der Rechtsschutz, in: Marchés publics 2014, chap. III.
Ausschlussgründe p. 331 ss; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics,
2014, ch. 4.3.5.2 p. 186 ss).
Parmi les conditions d'admission au marché liées à la personne du soumis-
sionnaire, on trouve notamment le paiement des cotisations sociales (cf.
RODONDI, op. cit., p. 391; JÄGER, op. cit., p. 339 no 35), dont le non-res-
pect peut conduire à l'exclusion du soumissionnaire de la procédure de
passation en application de l'art. 11 let. c LMP (cf. consid. 3.4).
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3.4.2 L'art. 11 LMP n'a pas été débattu à l'Assemblée fédérale. Selon le
Message du Conseil fédéral, « la disposition définit les motifs pour les-
quels un soumissionnaire peut être exclu d'une procédure d'adjudication
[…]. Elle présente également quelques raisons particulièrement graves qui
laissent supposer que le soumissionnaire n'est plus apte à remplir le mar-
ché » (cf. Message du 19 septembre 1994 relatif aux modifications à ap-
porter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du
GATT/OMC [Cycle d'Uruguay ; Message 2 GATT], FF 1994 IV 995,
1229; sur le débat parlementaire, voir BO 1994 E 1172; 1994 E 1315 s.;
BO 1994 N 2288).
Selon plusieurs auteurs, le paiement des impôts et des cotisations sociales
(cf. art. 11 let. c LMP), à l'instar du respect des obligations fixées à l'art. 8
LMP (cf. art. 11 let. d LMP), a essentiellement pour but d'empêcher que
des soumissionnaires ne jouissent d'avantages concurrentiels en ne respec-
tant pas leurs obligations envers le fisc ou les travailleurs. Il s'agit d'éviter
que, par la violation de ses obligations de citoyen, un soumissionnaire bé-
néficie d'un avantage concurrentiel par rapport à un concurrent qui s'ac-
quitterait des siennes; l'idée est que les concurrents soient placés à armes
égales (cf. ATF 143 II 425 consid. 4.4.3, traduit in: JdT 2018 I p. 55;
POLTIER, op. cit., p. 187 no 298 et p. 190 no 305; JÄGER, op. cit., p. 339 ss
no 33 ss; GALLI et al., op. cit., p. 215 no 486, p. 223 no 512). Comme déjà
dit, le pouvoir adjudicateur doit veiller à ce que le futur adjudicataire res-
pecte l'ordre juridique. Il doit ainsi requérir les justificatifs y relatifs ou
faire signer une déclaration sur l'honneur (cf. JÄGER, op. cit., p. 339 no 33).
Un principe central de la passation des marchés veut que ceux-ci ne soient
attribués qu'aux soumissionnaires qui garantissent qu'ils s'acquittent de
toutes leurs obligations de droit public, en particulier le paiement des coti-
sations sociales et des impôts. Aussi, en pratique, il est souvent exigé dans
les appels d'offres la remise d'une déclaration volontaire du soumission-
naire (Selbstdeklaration) par laquelle celui-ci atteste répondre aux condi-
tions d'admission au marché (cf. GALLI et al., op. cit., p. 215 no 488). Si,
après avoir signé cette déclaration et l'avoir jointe à son offre, il appa-
raît que le soumissionnaire n'était pas en règle au moment de la remise de
l'offre, celui-ci peut être exclu pour faux renseignements au sens de
l'art. 11 let. b LMP (cf. GUERRIC RIEDI, Les aspects sociaux des marchés
publics, en particulier la protection des travailleurs, in: Marchés publics
2016, chap. IV. Le travail au noir, p. 329‒349). Les faux renseignements
englobent notamment des indications inexactes sur le versement des
impôts et des cotisations sociales, le respect des dispositions relatives à
la protection des travailleurs ou l'égalité de traitement entre hommes et
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femmes, fournies délibérément par le soumissionnaire en remplissant la
déclaration volontaire (cf. Manuel sur les marchés publics Routes natio-
nales, OFROU, 8e éd., p. 85, consultable sur le site internet de l'OFROU).
3.5 En l'espèce, le consortium intimé et le pouvoir adjudicateur font
valoir, à titre principal, que l'appel d'offres ‒ lequel n'a pas été attaqué ‒
n'exige pas que le critère d'aptitude Q2 « capacité économique et finan-
cière » soit respecté individuellement par tous les membres d'une commu-
nauté de soumissionnaires. En particulier, la signification du mot « certifi-
cation » n'est explicitée ni dans l'appel d'offres ni dans le dossier d'appel
d'offres; les annexes y relatives n'exigent pas davantage « expressément »
que le renseignement requis soit donné par chaque membre du consortium.
Aussi, le fait que A. Sàrl se trouvait temporairement en faillite et avait tem-
porairement des arriérés de paiement relatifs aux cotisations sociales est
sans importance, étant donné que les deux autres membres du consortium
intimé, à savoir B. SA et C. SA, remplissent incontestablement, depuis le
dépôt de l'offre et jusqu'à ce jour, le critère de l'aptitude économique et
financière.
3.5.1 (…) L'appel d'offres mentionne, sous le titre « Critères d'apti-
tude », les trois critères que les soumissionnaires doivent impérativement
satisfaire pour être qualifiés pour la suite de la procédure, à savoir: « capa-
cité technique », « capacité économique et financière » et « personnes-
clés ». Il y est précisé que ceux-ci « ne doivent pas être remplis par chaque
partenaire mais par l'association, à moins qu'une exigence ne se réfère
expressément aux partenaires individuellement, comme par exemple la
certification ». (…) L'appel d'offres [sous le titre] « Justificatifs requis »
mentionne les éléments de preuve à apporter par le soumissionnaire pour
permettre au pouvoir adjudicateur d'examiner si les critères d'aptitude sont
réalisés. Il ressort ainsi de la lettre de l'appel d'offres que le critère de l'apti-
tude économique et financière ne doit, le cas échéant, pas être rempli par
chaque membre d'une communauté de soumissionnaires mais peut être
évalué au niveau du consortium. En revanche, les justificatifs requis sont
susceptibles de devoir être produits par chaque société individuellement
lorsque cela est expressément spécifié, « comme par exemple la certifica-
tion ». Or, les formulaires « Déclaration volontaire du soumissionnaire »
(Q2.2, cf. consid. 3.2.1) et « Attestations à remettre après la remise de
l'offre » (Q2.3, cf. consid. 3.2.2) contenus dans le dossier d'appel d'offres
doivent être signés par le soumissionnaire, lequel, par sa signature, « certi-
fie l'exactitude des données fournies » (formulaire Q2.2), respectivement
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« atteste pouvoir transmettre les documents aux conditions susmention-
nées » (formulaire Q2.3). Comme mentionné dans l'appel d'offres, ces
deux formulaires, à tout le moins, devaient porter, le cas échéant, la signa-
ture de tous les membres d'une communauté de soumissionnaires dès lors
qu'il s'agit de documents ayant pour but de donner au pouvoir adjudicateur
une assurance écrite, respectivement une confirmation ou une attestation
‒ en d'autres termes une certification ‒ de leur contenu. Il va par ailleurs
de soi que les justifications des paiements des cotisations sociales en parti-
culier (Q2.3) se réfèrent aux sociétés individuellement et ne peuvent être
produites pour la communauté de soumissionnaires en tant que telle. Ce
que le consortium intimé a par ailleurs parfaitement compris en apposant
la signature de ses trois sociétés membres sur les deux attestations préci-
tées.
3.5.2 Il s'ensuit que les cotisations sociales en particulier devaient être
payées par chaque membre d'une communauté de soumissionnaires indivi-
duellement et chacun de ceux-ci certifiait, par sa signature sur les docu-
ments Q2.2 et Q2.3 du dossier d'appel d'offres, être à jour dans le paiement
de ses charges sociales et être en mesure de le prouver.
Or, il est en l'espèce établi que A. Sàrl était en poursuite pour des cotisa-
tions sociales impayées au jour du dépôt de l'offre du consortium intimé ‒
et, partant, de la signature des attestations Q2.2 et Q2.3 ‒ ainsi qu'au mo-
ment du prononcé de la décision d'adjudication (cf. consid. 3.1), si bien
que celui-là semble ne pas satisfaire à des conditions personnelles d'admis-
sion au marché.
De même, il semblerait, compte tenu de leur place dans l'appel d'offres
sous le critère d'aptitude Q2 « capacité économique et financière » (cf.
consid. 3.2), que le pouvoir adjudicateur ait fait de la déclaration volon-
taire du soumissionnaire (cf. consid. 3.2.1) et des justifications des paie-
ments des cotisations sociales (cf. consid. 3.2.2) (également) des éléments
de preuve de la capacité économique individuelle des soumissionnaires. Il
est dès lors probable que le pouvoir adjudicateur se soit inspiré de l'an-
nexe 3 de l'OMP (RS 172.056.11), laquelle contient une liste non exhaus-
tive des preuves que celui-ci peut requérir pour évaluer la qualification des
soumissionnaires au sens de l'art. 9 LMP. Or, ladite annexe comporte éga-
lement des justificatifs se rapportant aux conditions d'admission au mar-
ché, tels que la déclaration concernant l'obligation de respecter les condi-
tions de travail (ch. 6) et la preuve du paiement des cotisations et des im-
pôts (ch. 17). Le projet relatif à la nouvelle LMP (FF 2017 1851) corrige
toutefois cette imprécision en distinguant les critères d'aptitude (art. 27)
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des conditions de participation (art. 26), au nombre desquelles figure le
paiement des cotisations sociales (al. 1).
3.5.3 En tout état de cause, il n'en demeure pas moins que le paie-
ment des cotisations sociales constitue, sur le vu de ce qui précède (cf.
consid. 3.4.1), une condition légale d'admission au marché, dont le non-
respect peut entraîner, à lui seul, l'exclusion du soumissionnaire de la pro-
cédure d'adjudication (cf. art. 11 let. c LMP) et ce, indépendamment du
point de savoir si celui-ci satisfait ou non au critère de l'aptitude écono-
mique et financière (cf. art. 9 en lien avec art. 11 let. a LMP).
Il convient dès lors d'examiner cette question en premier lieu.
3.6 En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a ainsi requis des soumission-
naires, respectivement de chaque membre d'une communauté de soumis-
sionnaires (cf. consid. 3.5.1), la remise, avec leur offre, de deux documents
signés par lesquels ils certifiaient avoir notamment payé leurs cotisations
sociales (Q2.2) et attestaient pouvoir transmettre les justifications des
paiements y relatifs, après le dépôt de l'offre, à sa demande (Q2.3). Comme
annoncé, le pouvoir adjudicateur a ainsi invité le 29 novembre 2017 ‒ soit
après la date de l'adjudication ‒ le consortium intimé à lui remettre, jus-
qu'au 8 décembre 2017, l'ensemble des documents indiqués dans le formu-
laire Q2.3 pour chacun de ses membres. Par lettre du 7 décembre 2017,
celui-là lui a remis les attestations relatives à B. SA et C. SA et requis une
prolongation de délai pour produire en particulier les justifications des
paiements des cotisations sociales de A. Sàrl. Le pouvoir adjudicateur a
publié la décision d'adjudication le (…) décembre 2017, sans que A. Sàrl
n'ait produit les justifications manquantes.
3.6.1
3.6.1.1 Le consortium intimé fait valoir que A. Sàrl ne s'est pas acquittée
de la facture de la Fondation collective LPP (…) en tant qu'elle en contes-
tait le montant, celui-ci résultant d'une erreur de calcul. Elle s'est néan-
moins vu contrainte de la régler pour empêcher l'ouverture de la faillite.
La fondation lui a fait parvenir un relevé de compte en date du 7 décembre
2017 duquel il résultait un solde en sa faveur de 1 104 francs. Ensuite, la
totalité des arriérés des cotisations sociales aurait été acquittée au moment
de la publication de la décision d'adjudication sur la plateforme Simap le
(…) décembre 2017 (à l'exception des intérêts moratoires). Le consortium
intimé précise à cet égard que le dépôt des justifications manquantes est,
en raison de la publication de la décision d'adjudication, devenu sans objet,
ce qui explique pourquoi celles-ci n'ont pas été produites par la suite. En
2019 IV/1 Marchés publics


12 IV BVGE / ATAF / DTAF

annexe à sa duplique, le consortium intimé a néanmoins déposé notam-
ment une attestation (…) du 10 octobre 2018 concernant le paiement par
A. Sàrl des contributions sociales en faveur de l'AVS/AI/APG/AC et AFC
et exposé que celle-ci n'avait pas encore reçu de facture relative aux cotisa-
tions LPP, si bien que la fondation n'était pour l'instant pas en mesure de
lui délivrer l'attestation requise.
3.6.1.2 L'examen des conditions d'admission au marché doit avoir lieu,
autant que possible, au moment de l'évaluation de l'aptitude des soumis-
sionnaires et donc juste avant celle des offres; l'exclusion est envisagée
comme une étape préliminaire, qui précède la phase d'évaluation des offres
(recevables) (cf. RODONDI, op. cit., p. 392; POLTIER, op. cit., p. 187
no 300). Lors de l'examen de la qualification d'un soumissionnaire, il n'y a
en principe, sous réserve de la prohibition du formalisme excessif, pas lieu
de prendre en considération des faits (positifs pour lui) survenus après
l'échéance du délai de soumission car il en résulterait une discrimination
des soumissionnaires concurrents (cf. GALLI et al., op. cit., p. 302 no 688).
Cela reviendrait de facto à accorder à un soumissionnaire un délai plus
long que celui annoncé dans l'appel d'offres pour peaufiner son aptitude
technique et financière ou élaborer son offre (cf. décision de la CRM du
1er septembre 2003 consid. 3c.aa, in: JAAC 68.10). Dans le domaine des
marchés publics, l'état de fait déterminant est celui du moment de la déci-
sion d'adjudication. Des modifications de l'offre postérieures à l'échéance
du délai de soumission n'entrent en considération que sur des points mi-
neurs, cela quelle que soit l'autorité (d'adjudication ou de recours) qui
constate les faits; l'adjudicateur peut donc sans arbitraire admettre l'intro-
duction différée de justificatifs anodins (cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.1,
2.5.1 et 2.5.2; arrêt du TF 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3).
Dans le but d'éviter une bureaucratie inutile, certaines preuves peuvent
n'être exigées qu'à un stade ultérieur de la procédure ‒ mais dans tous les
cas avant l'adjudication ‒ et que de la part du soumissionnaire occupant
le premier rang du classement. L'idée est de décharger d'un travail super-
flu les soumissionnaires dont l'offre n'a aucune chance d'être retenue (cf.
art. 26 et 27 du projet de LMP, FF 2017 1851, 1865; Message du 15 février
2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés pu-
blics, FF 2017 1695, 1785 ss). Il n'en demeure toutefois pas moins que les
preuves requises, même ultérieurement, doivent être produites intégrale-
ment.
Les conditions de participation au marché, tout comme les critères d'apti-
tude, doivent être remplies tout au long de la procédure et même après
Marchés publics 2019 IV/1


BVGE / ATAF / DTAF IV 13

l'adjudication (cf. POLTIER, op. cit., p. 190 no 304; RODONDI, op. cit.,
p. 392; JÄGER, op. cit., p. 339 no 34).
3.6.1.3 Selon le consortium intimé, la totalité des arriérés de cotisations
sociales de A. Sàrl a été payée au plus tard le jour de la publication de la
décision d'adjudication. Or, si tant est que cette date soit pertinente, l'on ne
saurait considérer que le paiement des cotisations sociales, qui constitue
une condition légale d'admission au marché, s'apparente à un « point mi-
neur » qui pourrait être guéri après le délai de soumission. Même à suppo-
ser que le paiement des arriérés de cotisations sociales puisse être pris en
considération in casu, A. Sàrl n'a jamais fait parvenir au pouvoir adjudica-
teur les justifications desdits paiements, dûment requises par celui-ci. Or,
dès lors qu'il ne ressort pas du dossier que le pouvoir adjudicateur dispo-
sait, au jour de la publication de la décision d'adjudication, d'une quel-
conque preuve de ce règlement et compte tenu du fait que la société avait
été mise aux poursuites en raison desdits arriérés, il n'était nullement (ex-
cessivement) formaliste d'exiger la production desdites justifications, au
demeurant expressément requises dans l'appel d'offres. La production de-
vant l'autorité de céans d'un justificatif de paiement établi (…) en faveur
de A. Sàrl, de même que du relevé de compte du 7 décembre 2017 de
la fondation LPP est, compte tenu de ce qui précède, tardive (cf.
consid. 3.6.1.2). L'on ne dispose au demeurant aujourd'hui toujours pas de
l'attestation selon laquelle la société serait en règle avec le paiement de ses
cotisations LPP. Il s'ensuit que A. Sàrl accusait, au moment du dépôt de
l'offre du consortium intimé, des arriérés de paiement de cotisations so-
ciales et n'a, partant, pas produit les justificatifs dûment requis par le pou-
voir adjudicateur, ce qui constitue un motif d'exclusion au sens de l'art. 11
let. c LMP.
3.6.2 Mais ce n'est pas tout; en certifiant, au jour du dépôt de l'offre du
consortium intimé le (…) août 2017, être en règle avec le paiement de ses
charges sociales ‒ alors qu'elle se savait en poursuite depuis le 9 août 2017
pour des cotisations LPP impayées et avait reçu une sommation de paie-
ment d'arriérés de cotisations AVS le 4 juillet 2017 ‒ A. Sàrl a fourni de
faux renseignements au pouvoir adjudicateur, ce qui est également suscep-
tible de fonder un motif d'exclusion au sens de l'art. 11 let. b LMP.
3.6.2.1 Comme déjà dit, le pouvoir adjudicateur a joint aux documents
d'appel d'offres une « Déclaration volontaire du soumissionnaire » (Q2.2)
reprenant en particulier les obligations prévues à l’art. 8 al. 1 let. b–c LMP
ainsi que celles relatives au paiement des impôts fédéraux et des cotisa-
2019 IV/1 Marchés publics


14 IV BVGE / ATAF / DTAF

tions sociales. Il y est ainsi en particulier mentionné que « le soumission-
naire déclare par ailleurs avoir payé les impôts fédéraux et les cotisations
sociales (impôts fédéraux, TVA, cotisations AVS, AI, APG, AC, LPP et
LAA) ». Au pied de ce document est indiqué que « par sa signature sur la
page de garde, le soumissionnaire certifie l'exactitude des données four-
nies et se déclare prêt à prouver ces dernières » (cf. consid. 3.2.1). La dé-
claration volontaire annexée à l'offre du consortium intimé porte les signa-
tures des trois sociétés le composant, à savoir B. SA, C. SA et A. Sàrl.
3.6.2.2 Le pouvoir adjudicateur fait valoir que la déclaration volontaire
ne constituerait qu'un indice de l'aptitude financière et économique des
soumissionnaires. Le consortium intimé, qui reconnaît que la déclaration
volontaire était « erronée », fait quant à lui valoir qu'il ressort du texte pré-
formulé de celle-ci, qui doit s'interpréter au regard du principe de la
confiance, que seul le non-respect des dispositions relatives à la protection
des travailleurs, aux conditions de travail et à l'égalité de traitement entre
femmes et hommes ‒ auxquelles il accordait une importance particulière ‒
pouvait conduire à l'exclusion de la procédure. Les soumissionnaires pou-
vaient dès lors partir de bonne foi de l'idée que d'éventuelles erreurs dans
la déclaration concernant le paiement des cotisations sociales n'entraîne-
raient pas une exclusion de la procédure et pourraient être corrigées ulté-
rieurement, le pouvoir adjudicateur ayant ainsi fait savoir, déjà lors de l'ap-
pel d'offres, qu'il entendrait faire usage de son pouvoir d'appréciation.
3.6.2.3 Ladite déclaration reprend les exigences fixées à l'art. 8 al. 1 let. b
et c LMP ‒ lesquelles ne ressortent pas expressément de l'art. 11 let. d
LMP ‒ et a contrario à l'art. 11 let. c LMP (cf. consid. 3.2.1). Le non-res-
pect des obligations fixées à l'art. 8 LMP, tout comme le non-paiement des
impôts ou des cotisations sociales, peuvent, selon la loi, conduire à l'exclu-
sion du soumissionnaire ou à la révocation de l'adjudication (cf. art. 11
let. d et c LMP). Par cette déclaration, le pouvoir adjudicateur a ainsi vou-
lu s'assurer que le futur adjudicataire respecte l'ordre juridique (cf.
consid. 3.4.2). Bien que la déclaration ne mentionne pas spécifiquement
qu'un manquement dans le paiement des impôts fédéraux ou des charges
sociales puisse conduire à l'exclusion du soumissionnaire de la procédure
d'adjudication, ladite conséquence est toutefois expressément prévue dans
la loi (cf. art. 11 let. c LMP), que nul n'est censé ignorer. Le pouvoir adju-
dicateur n'a fait que rappeler, dans sa déclaration, la teneur de la loi et de
son ordonnance (en particulier l'art. 6 al. 5 OMP). Il n'a nullement préjugé
de son appréciation en cas de manquement à ces obligations. En outre, le
Marchés publics 2019 IV/1


BVGE / ATAF / DTAF IV 15

consortium intimé ne saurait se retrancher derrière la bonne foi pour soute-
nir que A. Sàrl pouvait légitimement penser que son « erreur » aurait pu
être corrigée ultérieurement. En effet, le document ‒ exigé au moment du
dépôt de l'offre ‒ met clairement en exergue que, par sa signature, le sou-
missionnaire certifie l'exactitude des données fournies et se déclare prêt à
les prouver. Aussi, nonobstant l'absence de menace expresse d'exclusion,
A. Sàrl ne pouvait raisonnablement et de bonne foi s'autoriser à penser
qu'elle pouvait omettre d'indiquer au pouvoir adjudicateur qu'elle était en
particulier poursuivie pour le non-paiement de cotisations sociales et si-
gner sans autres cette déclaration, sans que cela ne porte à conséquence, et
corriger ultérieurement son « erreur ». Le consortium intimé n'explique
par ailleurs pas comment A. Sàrl entendait corriger après coup son erreur,
étant donné que, par sa signature, elle certifiait, au moment du dépôt de
l'offre, être à jour dans le paiement de ses charges sociales.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que A. Sàrl a sciemment
fourni de faux renseignements au pouvoir adjudicateur, ce qui est constitu-
tif d'un motif d'exclusion au sens de l'art. 11 let. b LMP.
3.6.3 Il en va par ailleurs de même du document « Attestations à re-
mettre après la remise de l'offre » (Q2.3) (cf. consid. 3.2.2), signé par les
trois membres du consortium intimé et joint à l'offre de celui-ci. Par sa
signature, A. Sàrl a en effet attesté pouvoir transmettre notamment les
« justifications des paiements actuels pour AVS/AI/APG/AC ainsi que
SUVA et AFC » et les « justifications des paiements actuels pour la LPP »
sur demande du pouvoir adjudicateur dans un délai de 7 jours. Dès lors
qu'elle accusait, à la date du dépôt de l'offre, des arriérés de paiement de
cotisations AVS et LPP, elle a délibérément fourni de faux renseignements
au pouvoir adjudicateur en lui attestant qu'elle était en mesure de lui appor-
ter la preuve de ces paiements à sa demande. A. Sàrl n'a pas à nouveau
commis une « erreur » en apposant sa signature sur cette attestation.
3.7 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les agisse-
ments du consortium intimé sont constitutifs de deux motifs d'exclusion, à
savoir le non-paiement des cotisations sociales (cf. art. 11 let. c LMP) et
la transmission de faux renseignements au pouvoir adjudicateur (cf. art. 11
let. b LMP).
4. Reste à ce stade à examiner si de tels manquements auraient dû
conduire à l'exclusion du consortium intimé de la procédure d'adjudica-
tion.
2019 IV/1 Marchés publics


16 IV BVGE / ATAF / DTAF

4.1 En présence d'un motif d'exclusion, l'art. 11 LMP prévoit que le
pouvoir adjudicateur « peut » exclure un soumissionnaire de la procédure.
L'exclusion n'est donc pas automatique; elle relève de la marge d'apprécia-
tion du pouvoir adjudicateur. Toutefois, lorsqu'un cas d'exclusion est des-
tiné à réaliser un but essentiel du droit des marchés publics, le pouvoir
adjudicateur ne jouit que d'un pouvoir limité de renoncer à l'exclusion. Une
renonciation à l'exclusion ne doit pas aboutir à ce que le marché soit attri-
bué, en violation de principes du droit des marchés publics, à un soumis-
sionnaire qui ne participe pas au marché loyalement, empêchant ainsi que
la concurrence puisse se jouer de manière régulière (cf. ATF 143 II 425
consid. 4.4.3 et 4.6, traduit in: JdT 2018 I p. 55; POLTIER, op. cit., p. 190 s.
no 305). Il paraîtrait en effet opposé aux bases mêmes du marché public et
au principe d'égalité de traitement que l'Etat octroie un marché sans se pré-
occuper du fait que, de son côté, l'adjudicataire ignore ses obligations vis-
à-vis de la collectivité, alors même que ses concurrents respectent les leurs
(cf. arrêt du Tribunal administratif de la République et canton de Genève
du 15 février 2000 consid. 4c, in: SJ 2000 I p. 411). En tout état de cause,
la faculté laissée à l'adjudicateur d'exclure un candidat ou d'écarter son
offre doit respecter les principes de proportionnalité et de prohibition du
formalisme excessif, quel que soit le motif d'exclusion (cf. arrêt du TF
2C_782/2012 du 10 janvier 2013 consid. 2.3 et réf. cit.). Un motif d'exclu-
sion doit donc revêtir une certaine gravité. Une exclusion ne peut se fonder
sur des éléments mineurs ou, du moins, qui ne sont pas déterminants pour
la décision d'adjudication, notamment parce que leur ampleur est insigni-
fiante et qu'ils n'exerceraient pas d'influence dans le classement des sou-
missionnaires (cf. RIEDI, op. cit., p. 339). Le Tribunal fédéral a par ailleurs
jugé que le non-respect d'une condition légale d'admission au marché ne
constituait nullement un défaut mineur qui ferait apparaître une exclusion
comme disproportionnée (cf. ATF 143 I 177 consid. 2.2). Enfin, à l'instar
du Tribunal fédéral, le Tribunal administratif fédéral fera preuve d'une cer-
taine retenue dans le contrôle de l'application des règles de procédure en
matière de marchés publics (cf. arrêts du TF 2C_197/2010 du 30 avril
2010 consid. 6.4; 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1).
4.2 Reconnaissant ne pas avoir, en raison de la petite taille du marché,
contrôlé plus en détail les informations fournies par A. Sàrl, tout comme
celles des autres soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur expose que,
lorsqu'il a eu connaissance de la faillite de celle-ci, l'évaluation complète
des offres avait déjà eu lieu et le consortium intimé l'emportait haut-la-
main, la qualité des offres des recourantes étant très inférieure à ses at-
tentes. Sur la base des principes fondamentaux de la LMP, tels que la
Marchés publics 2019 IV/1


BVGE / ATAF / DTAF IV 17

concurrence, l'utilisation économique des fonds publics, l'égalité de traite-
ment et la proportionnalité, le pouvoir adjudicateur a jugé qu'il était pro-
portionné de considérer que le consortium intimé avait survécu à la faillite
de l'un de ses membres dès lors que celle-ci avait été révoquée et que le
consortium intimé dans son ensemble présentait des garanties financières
élevées. Il était en revanche disproportionné d'exclure celui-ci du fait que
son offre était la meilleure et que la concurrence était encouragée au mieux
en ne l'excluant pas. Il était également disproportionné de tout recommen-
cer compte tenu du temps nécessaire. Quant au consortium intimé, il fait
notamment valoir que l'erreur relative à la déclaration volontaire de même
que les créances concernant les cotisations LPP et AVS ne portaient que
sur un faible montant, ne concernaient qu'un seul de ses membres et que
lesdites dettes ont par ailleurs été acquittées, si bien que celui-ci n'accusait
plus d'arriérés de cotisations sociales le jour de la publication de la décision
d'adjudication. Il s'ensuit que l'exclusion du consortium intimé violerait le
principe de la proportionnalité ainsi que le pouvoir d'appréciation du pou-
voir adjudicateur.
4.3 En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a expressément exigé dans
son appel d'offres et les documents d'appel d'offres la preuve que les sou-
missionnaires s'acquittaient de leurs cotisations sociales. Outre le dépôt
d'une déclaration sur l'honneur, il a requis de ceux-ci l'engagement par écrit
et la remise des justifications des paiements des charges sociales; c'est dire
qu'il accordait une importance particulière au respect de cette obligation et
était, de fait, lié par ce critère (cf. consid. 3.3). Or, il ressort du dossier que
le pouvoir adjudicateur n'a pas pris la peine de s'assurer que le consortium
intimé remplissait ladite condition, que ce soit avant la phase d'évaluation
des offres ou, même après, lorsqu'il a appris que A. Sàrl avait été déclarée
en faillite en raison du non-paiement de cotisations sociales et, partant, lui
avait fourni de faux renseignements; il a néanmoins requis à ce moment-
là de chaque membre du consortium intimé la production des justifications
des paiements des cotisations sociales mais a toutefois publié la décision
d'adjudication sans avoir reçu celles de la société en cause. Il a en effet
expliqué avoir considéré que la décision d'annulation de la faillite pronon-
cée le (…) décembre 2017 par une autorité judiciaire constituait une garan-
tie suffisante de la viabilité économique individuelle de A. Sàrl à réaliser
le marché et réparait a posteriori le contrôle auquel il ne s'était pas livré;
le montant des cotisations sociales impayées était par ailleurs de faible im-
portance et la présence des deux autres (grandes) sociétés à ses côtés ga-
rantissait l'aptitude financière du consortium intimé. Or, comme déjà dit,
2019 IV/1 Marchés publics


18 IV BVGE / ATAF / DTAF

le paiement des cotisations sociales ‒ même s'il représentait en l'occur-
rence pour le pouvoir adjudicateur un indicateur de la capacité économique
individuelle des soumissionnaires ‒ constitue quoiqu'il en soit également
une condition légale d'admission au marché, dont le non-respect peut en-
traîner, à lui seul, l'exclusion du soumissionnaire de la procédure d'adjudi-
cation et ce, indépendamment du point de savoir si celui-ci satisfait ou non
au critère de l'aptitude économique et financière. L'annulation de la faillite
n'autorisait dès lors pas le pouvoir adjudicateur à ignorer purement et sim-
plement les autres motifs d'exclusion de la procédure de passation. Il res-
sort du dossier que le pouvoir adjudicateur n'a en effet nullement envisagé
la question d'une éventuelle exclusion du consortium intimé sous l'angle
de l'art. 11 let. b ou c LMP, commettant ainsi un excès négatif de son pou-
voir d'appréciation.
Sur le vu de tout ce qui précède, il y a lieu de retenir que le pouvoir adjudi-
cateur a violé les principes de la transparence et de l'égalité de traitement ‒
consacrés à l'art. 1 al. 1 let. a et al. 2 LMP ‒ en n'examinant pas si le
consortium intimé répondait aux conditions légales d'admission au marché
alors qu'il avait expressément exigé dans l'appel d'offres et les documents
d'appel d'offres de chaque membre d'une communauté de soumission-
naires qu'il certifie et apporte la preuve du paiement de ses cotisations so-
ciales.
4.4 Reste à examiner si une exclusion aurait nécessairement dû être
prononcée et si celle-ci s'avère en l'occurrence conforme au principe de la
proportionnalité. Il convient tout d'abord de relever qu'à supposer que le
pouvoir adjudicateur eût d'emblée exclu l'offre du consortium intimé, nul
n'y aurait vu une mesure excessive. De même, sans qu'il n'y ait lieu de
déterminer son impact quant à l'aptitude économique et financière du
consortium intimé à réaliser le marché, le défaut de paiement des cotisa-
tions sociales ‒ soit in casu un montant total de plus de 21 000 francs (ce
qui ne saurait être considéré comme dérisoire) ‒ porte atteinte à l'égalité
de traitement entre les soumissionnaires (cf. consid. 3.4.2); le pouvoir
d'appréciation du pouvoir adjudicateur à renoncer à l'exclusion est donc
restreint en l'espèce (cf. consid. 4.1). A. Sàrl s'est en outre comportée dans
la procédure de passation de manière déloyale en certifiant, délibérément,
au pouvoir adjudicateur avoir payé ses charges sociales et être en mesure
de le prouver. La manière d'agir de cette société dénote ainsi un manque
de probité dont on ne saurait minimiser la gravité. Enfin, dès lors que le
législateur a retenu que le respect de certaines règles particulières consis-
tait en une condition d'admission au marché, il y a lieu de faire preuve de
Marchés publics 2019 IV/1


BVGE / ATAF / DTAF IV 19

cohérence et de sanctionner les écarts présentant une certaine gravité.
Aussi, en application du principe de la proportionnalité, les manquements
constatés en l'espèce doivent conduire à l'exclusion du consortium intimé
de la procédure d'adjudication en application de l'art. 11 let. b et c LMP.
Le fait que celui-là ait déposé la meilleure offre aux yeux du pouvoir adju-
dicateur ne joue aucun rôle dans l'appréciation de la qualification, respecti-
vement l'admission, d'un soumissionnaire à participer à la procédure d'ad-
judication (cf. consid. 3.3).
Il s'ensuit que le consortium intimé devait (déjà) être exclu de la procédure
de passation en application de l'art. 11 let. b et c LMP. Ceci étant, nul n'est
besoin d'examiner plus avant les autres arguments soulevés par les recou-
rantes contre l'attribution du marché litigieux à celui-là, en particulier ceux
ayant trait à la faillite momentanée de A. Sàrl et à l'aptitude économique
et financière de consortium intimé.
En tant que c'est en violation de la LMP que le marché en cause a été ad-
jugé au consortium intimé, il y a lieu d'annuler la décision d'adjudication
prononcée le (…) novembre 2017 et publiée sur la plateforme Simap le
(…) décembre 2017.
Bien fondés, les griefs des recourantes (…) doivent ainsi être admis.