BVGE 2019 IV/2 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Öffentliches Beschaffungswesen. Unzulässigkeit ein...

2019 IV/2 Öffentliches Beschaffungswesen. Zuschlagskriterien


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2019 IV/2
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. X. AG gegen armasuisse Immobilien
B‒5601/2018 vom 24. April 2019
Öffentliches Beschaffungswesen. Unzulässigkeit eines Zuschlagskrite-
riums « Anfahrtsweg » bei Fehlen sachlicher Gründe.
Art. 1 Abs. 2, Art. 21 Abs. 1 BöB. Art. 27 Abs. 2 VöB.
1. Die Rechtmässigkeit der Berücksichtigung des Standorts der An-
bieterinnen oder von Schlüsselpersonen wird nach dem Vergabe-
recht des Bundes mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot ge-
prüft (E. 6.8.2 f.).
2. Die Berücksichtigung der « Transferzeit » beziehungsweise des
Anfahrtswegs kann zulässig sein, wenn sie sich etwa wegen Pikett-
dienstes auf einen sachlichen Grund stützen lässt (E. 6.8.4).
3. Wenn die Natur des Auftrags gegen die Wahrscheinlichkeit drin-
gender Interventionen spricht und sich auch aus der Bewertung
anderer Zuschlagskriterien ergibt, dass die Vergabestelle in Bezug
auf die Frage, bis wann die Schlüsselperson vor Ort ist, keine ho-
hen Anforderungen stellt, fehlt es an einem sachlichen Grund
(E. 6.8.5).
Marchés publics. Inadmissibilité d'un critère d'adjudication « trajet »
en l'absence de motifs objectifs.
Art. 1 al. 2, art. 21 al. 1 LMP. Art. 27 al. 2 OMP.
1. La légalité de la prise en considération de l'emplacement des sou-
missionnaires ou de personnes clés est examinée selon le droit fé-
déral des marchés publics sous l'angle du principe de l'égalité de
traitement (consid. 6.8.2 s.).
2. La prise en considération du « temps de transfert » ou du trajet
peut être admise si le critère se justifie pour des raisons objectives,
par exemple pour un service de piquet (consid. 6.8.4).
3. Un motif objectif fait défaut lorsque la nature du mandat s'oppose
à la vraisemblance d'interventions urgentes et s'il ressort de l'ap-
préciation d'autres critères d'adjudication que l'adjudicateur
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n'accorde pas une importance majeure au temps nécessaire à la
personne clé pour être sur place (consid. 6.8.5).
Acquisti pubblici. Inammissibilità della considerazione del tragitto
quale criterio di aggiudicazione in mancanza di motivi oggettivi.
Art. 1 cpv. 2, art. 21 cpv. 1 LAPub. Art. 27 cpv. 2 OAPub.
1. La legalità della presa in considerazione dell'ubicazione degli offe-
renti o delle persone chiave quale criterio di aggiudicazione viene
esaminata, secondo il diritto federale in materia di acquisti pub-
blici, sotto il profilo del principio della parità di trattamento
(consid. 6.8.2 seg.).
2. La presa in considerazione del « tempo di trasferta » o del tragitto
come criterio di aggiudicazione è ammissibile se si fonda su un mo-
tivo oggettivo quale ad esempio la necessità di garantire un servi-
zio di picchetto (consid. 6.8.4).
3. Manca un motivo oggettivo se per sua natura il mandato non
richiede verosimilmente interventi urgenti e se anche dalla valuta-
zione di altri criteri di aggiudicazione risulta che l'ente aggiudica-
tore non pone esigenze elevate quanto al tempo necessario alla per-
sona chiave per essere sul posto (consid. 6.8.5).

Am 27. Juni 2018 schrieb die armasuisse Immobilien (nachfolgend auch:
Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über
das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel
« Generalplanerleistungen für Region Mitte » einen Dienstleistungsauf-
trag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1026169; Projekt-ID
172775), zu welchem unter anderem das Los 7 « Betankungsanlagen und
Tankstellen des Bundes » gehört. Die armasuisse Immobilien beabsichtigt,
mittels Rahmenvertrag Dienstleistungen von Architektur- und Ingenieur-
büros sowie planungsbezogene Leistungen für die Zeit vom 1. Januar 2019
bis zum 31. Dezember 2023 zu beziehen (Ziff. 2.4 i.V.m. Ziff. 2.6 der Aus-
schreibung). In Bezug auf das Los 7 wurde diesbezüglich präzisiert, dass
die ganze Schweiz als Ort der Dienstleistungserbringung anzusehen ist
(Ziff. 2.7 der Ausschreibung).
Innert der gesetzten Frist bis zum 10. August 2018 zur Einreichung der
Angebote gingen für das Los 7 total drei Offerten bei der Vergabestelle
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ein, worunter diejenige der « X. AG / Y. ». Am 14. September 2018 publi-
zierte die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid vom 10. September 2018
auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1038405) unter Be-
kanntgabe der Z. AG als Zuschlagsempfängerin.
Mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 gelangte die « Y. » (gemeint: X. AG,
nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht. Sie beantragt, es sei der Zuschlag gemäss Publikation vom
14. September 2018 aufzuheben und der Beschwerdeführerin zu erteilen.
Ausserdem enthält die Beschwerde einen Antrag auf Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung und ein Akteneinsichtsbegehren.
Das Bundesverwaltungsgericht erteilte der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung, gewährte der Beschwerdeführerin Akteneinsicht in teilweise ge-
schwärzter Form und heisst die Beschwerde teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
6. Im Folgenden ist auf die Rügen betreffend das mit 15 Prozent ge-
wichtete Zuschlagskriterium Z3 « Kapazität, Reaktionszeit » einzugehen.
6.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich auch in diesem Zusammen-
hang auf das Transparenzgebot, welches verletzt worden sei, indem die
Vergabestelle unter Zuschlagskriterium Z3 « Kapazität, Reaktionszeit »
zwei neue Unterkriterien (« Reaktionszeit » und « Transferzeit ») gebildet
habe. Eine nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterien sei nicht zuläs-
sig. Es bleibe unklar, wie die Vergabestelle diese Kriterien gewichtet habe.
Für die Betankungsanlagen und Tankstellen des Bundes sei sie in der Lage,
unter den in Zuschlagskriterium Z3 bewertete Transferzeiten anzubieten.
Massgeblich sei ihr Angebot, wonach nicht mehr als 30 Minuten Anfahrts-
zeit zu den Standorten nötig sei. Es sei ohnehin fraglich, ob ein ortsbezoge-
nes Kriterium aus binnenmarktrechtlicher Sicht ausschlaggebend sein
dürfe. Die Beschwerdeführerin rügt bezüglich Zuschlagskriterium Z3 au-
sserdem eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem ihre Offerte nicht
nur verändert, sondern auch anhand ihr seitens der Vergabestelle nicht vor-
gängig mitgeteilter Angaben bewertet worden sei ([…]).
6.2 Die Vergabestelle entgegnet in ihrer Vernehmlassung bezüglich
Zuschlagskriterium Z3, die Beschwerdeführerin habe nicht korrekt offe-
riert. In den Ausschreibungsunterlagen (« Bestimmungen zum Vergabe-
verfahren für Planerleistungen », Punkt 3.2 Zuschlagskriterien) sei auf
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S. 11 von « Kapazität, Reaktionszeit » sowie von « Transferzeit » die Re-
de. Im Formular, welches die Anbieter auszufüllen hätten, seien die beiden
(Sub-)Kriterien explizit unterteilt. Die Unterteilung in Subkriterien sei
deshalb zulässig erfolgt. Unzulässig wäre einzig gewesen, wenn die Sub-
kriterien unterschiedlich gewichtet worden wären. Dies sei nicht gesche-
hen. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot vier verschiedene
Transferzeiten ab verschiedenen Filialstandorten und mehrere Schlüssel-
personen angegeben. Die Vergabestelle habe die durch die Beschwerde-
führerin offerierten Transferzeiten als nicht zulässig erachtet und gleich-
wohl auf einen Ausschluss der Offerte verzichtet, aber die angebotenen
Transferzeiten durch die Zeiten ab der Zweigniederlassung A. (in der
Nordwestschweiz) ersetzt, da dort gemäss Angebot der Arbeitsort der
Schlüsselperson « Leiter Maschinen- und Verfahrensingenieur » sowie
seines Stellvertreters sei ([…]).
6.3 Die Beschwerdeführerin repliziert dahingehend, dass die
Vergabestelle neben der « Kapazität und Reaktionszeit » auch noch eine
« Transferzeit » bewertet habe. Durch diese nachträgliche Einführung von
Subkriterien sei die Gewichtung (meint: der « Kapazität und Reaktions-
zeit ») noch abgewertet worden. Wenn die Vergabestelle die Prüfung auf-
grund der angegebenen Kriterien beziehungsweise der Angaben der Be-
schwerdeführerin vorgenommen hätte, hätte sie die meisten Punkte und
den ersten Rang erreicht, weshalb ihr der Zuschlag zu erteilen sei. Selbst
wenn das Kriterium zulässig sein sollte, so sei jedenfalls die Bewertung
sachlich nicht haltbar. An den unter « Transferzeit » angegebenen Orten
würden sich zudem keine Standorte der Vergabestelle befinden ([…]).
6.4 Die Vergabestelle dupliziert in Bezug auf Zuschlagskriterium Z3,
dass dieses sowohl das Subkriterium « Kapazität, Reaktionszeit » als auch
das Subkriterium « Transferzeit » beinhalte. Damit könne nicht die Rede
von Intransparenz sein. Die Transferzeit sei gemäss den Ausschreibungs-
unterlagen zwingend ab Hauptsitz anzugeben. Gebe die Anbieterin
Transferzeiten von anderen Standorten an, sei dies nicht ausschreibungs-
konform. Die Standorte seien bei Los 7 über die gesamte Schweiz verteilt,
weshalb bei der Vorgabe der Standortauswahl eine Annährung mittels Vor-
gabe der Städte Basel, Chiasso, Genf und Romanshorn als zielführend er-
achtet worden sei ([…]).
6.5 In der Ausschreibung ist gemäss Punkt 2.4 Los 7 das mit
15 Prozent gewichtete Zuschlagskriterium Z3 « Kapazität, Reaktions-
zeit » vorgesehen. In den Ausschreibungsunterlagen (« Bestimmungen
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zum Vergabeverfahren für Planerleistungen », Punkt 3.2 Zuschlagskriteri-
en) wird dieses wie folgt beschrieben:
Z3 Kapazität, Reaktionszeit Dem Angebot ist unter « Kapazität, Re-
aktionszeit » das Vorgehen mit Termin-
angaben ab Auftragsannahme bis Pro-
jektierungsbeginn darzustellen.
Meilensteine:
- Auftragsannahme/-analyse
- Begehung vor Ort
- Offertstellung
- Projektierungsbeginn
Bewertet wird das Vorgehen und Reaktionszeit sowie die Plausibilität
und die Zweckmässigkeit aus Sicht des Auftraggebers.
Zusätzlich wird unter « Transferzeit zur Standorte armasuisse Immo-
bilien » die Transferzeit vom Hauptsitz Generalplaner zu einem ausge-
wählten armasuisse Immobilien Standort angegeben.
Für die Angaben ist das Formular 6 (Teil B, KBOB-Dokument
Nr. 11) zu verwenden.
In Formular 6 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 11) wird Folgendes aufge-
führt:
Zuschlagskriterium Z3: Unter « Transferzeit zur Standorte arma-
suisse Immobilien » werden die Transferzeiten vom Hauptsitz Gene-
ralplaner zu einem ausgewählten Immobilien Standort angegeben.
Transferzeit von « Hauptsitz Generalplaner » nach « Standort arma-
suisse » beim anzubietenden Los eintragen.
Im Anschluss an diese Angaben enthält das Formular folgende Tabelle:
Standort Anbieter: …. (Hauptsitz Generalplaner eintragen)
Transferzeit (in Min.)
Los 7 Basel … Min.
Chiasso … Min.
Genf … Min.
Romanshorn … Min.
Betankungsanlagen und Tankstellen des Bundes (ganze Schweiz)
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6.6 Aufgrund des Gesagten ergibt sich zunächst, dass aus der Aus-
schreibung selbst beziehungsweise dem Begriff « Reaktionszeit » nicht er-
sichtlich war, welche Bedeutung der Transferzeit zukommen würde und
welche Distanzen diesbezüglich berücksichtigt würden. Sind Bedeutung
und Tragweite der getroffenen Anordnungen nicht ohne Weiteres erkenn-
bar, kann sich die Vergabestelle insoweit nicht auf die Rechtskraft der Aus-
schreibung berufen (BVGE 2014/14 E. 4.4 « Suchsystem Bund »; Zwi-
schenentscheid des BVGer B‒82/2017 vom 24. April 2017 E. 10.1.1
« Bahnstromversorgungsanlagen »). Behauptete Mängel der Ausschrei-
bungsunterlagen sind nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts
grundsätzlich nicht selbstständig, sondern mit dem nächstfolgenden Ver-
fahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14
E. 4.4 « Suchsystem Bund »; Urteile des BVGer B‒4387/2017 vom
8. Februar 2018 E. 1.1, auszugsweise publiziert in: BVGE 2018 IV/2
« Produkte zur Innenreinigung I »; B‒4743/2015 vom 9. Dezember 2015
E. 3.1 « Signalisation »; PETER GALLI et al., Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1254). Die Vergabestelle macht auch
nicht geltend, dass die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin nicht
zu hören ist, weil nicht bereits die Ausschreibungsunterlagen der Auftrag-
geberin gegenüber als rechtswidrig beanstandet worden sind (vgl. zur Be-
deutung des Grundsatzes von Treu und Glauben in diesem Zusammenhang
BVGE 2014/14 E. 4.4 in fine).
6.7 Es ist nun im Folgenden zu prüfen, ob sich das Subkriterium
« Transferzeit » als zulässig erweist.
6.7.1 Nach dem Transparenzgebot hat die Vergabestelle sämtliche Zu-
schlagskriterien, die sie bei der Evaluation der Angebote in Betracht zu
ziehen beabsichtigt, vorgängig in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzu-
führen (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB [SR 172.056.1] sowie Ziff. 6 des An-
hangs 5 zur VöB [SR 172.056.11]); zumindest muss sie das relative Ge-
wicht, welches sie jedem dieser Kriterien beimisst, zum Voraus deutlich
präzisieren und bekanntgeben (BGE 130 I 241 E. 5.1; Entscheid der Eid-
genössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
[BRK] 2005-025 vom 18. Mai 2006 E. 3a/aa, unter Hinweis auf BGE 125
II 86 [E. 7c] sowie den Entscheid der BRK 2003-032 vom 15. Juni 2004
E. 3a). Könnte die Vergabestelle die relative Gewichtung der einzelnen
Zuschlagskriterien nämlich erst nachträglich, in Kenntnis der eingegange-
nen Offerten, festsetzen, so bestünde die Gefahr der Manipulation bezie-
hungsweise der Begünstigung eines bestimmten Anbieters (Urteil des
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BVGer B‒891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.3 m.H. « Kurierdienst
BAG I »).
6.7.2 Wird ein Unterkriterium, das sich nicht deutlich aus den fest-
gelegten Zuschlagskriterien ergibt, in die Bewertung einbezogen, so ist die
Vergabebehörde verpflichtet, dieses ebenfalls vorab bekanntzugeben. Die
Verwendung eines sehr offenen und unbestimmten Begriffs erfordert
zwangsläufig eine nähere Umschreibung durch Sub- oder Teilkriterien. Es
ist unstatthaft, erst im Rahmen der Offertevaluation bei der Bewertung
eines offenen Zuschlagskriteriums einzelne Teilaspekte herauszuschälen
und unterschiedlich zu gewichten (BGE 130 I 241 E. 5.1; Urteil
B‒891/2009 E. 3.2 « Kurierdienst BAG I »; Entscheid der BRK 2005-025
E. 3a/aa m.H.; Entscheid der BRK 2004-014 vom 11. März 2005, in: Ver-
waltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.79 E. 3 a/aa). Ob die im
konkreten Fall angewandten Kriterien einem publizierten Kriterium in-
härent sind oder aus einem Evaluationsraster hervorgehen, sodass das
Transparenzprinzip nach bundesgerichtlicher Praxis keine vorgängige Be-
kanntgabe verlangt, ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, welche
die betreffende Vergabe charakterisieren, darunter die Ausschreibungsdo-
kumentation, insbesondere das Pflichtenheft und die Vergabebedingungen
(BGE 130 I 241 E. 5.1). Im Übrigen sind die Zuschlagskriterien ‒ ebenso
wie die Eignungskriterien ‒ nach dem Vertrauensprinzip auszulegen
(BVGE 2017 IV/3 E. 4.5 « Mobile Warnanlagen »; Urteil des BVGer
B‒4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3 m.H. « Neubau Galgenbuck-
tunnel »; GALLI et al., a.a.O., Rz. 862).
6.7.3 Die Vergabe ist vorliegend als Rahmenvertrag für planungsbezo-
gene Leistungen ausgestaltet. Der Projektumfang zu Los 7 umfasst gemäss
den Ausschreibungsunterlagen das Vorprojekt inklusive ergänzendem Er-
fassen des Zustands, Bauprojekt, Baubewilligungsverfahren, Realisierung
und Abschluss/Dokumentation für die Betankungsanlagen und Tankstel-
len des Bundes. Das Los 7 gilt für die gesamte Schweiz. Es wird immerhin
in den Ausschreibungsunterlagen erwähnt, dass unter dem Zuschlagskrite-
rium Z3 « Kapazität, Reaktionszeit » zusätzlich die « Transferzeit » anzu-
geben ist, womit man ein Unterkriterium allenfalls vermuten könnte. Eine
ausdrückliche Unterteilung in Subkriterien findet hingegen nicht statt. Die
Gewichtung dieser Kriterien fehlt ebenso in den Ausschreibungsunter-
lagen. Das Zuschlagskriterium Z3 wird erstmals im Formular zu den Aus-
schreibungsunterlagen weiter präzisiert, indem die Anfahrtszeiten anzuge-
ben sind. Eine explizite Unterteilung in die Subkriterien Z3.1 « Kapazität,
Reaktionszeit » sowie Z3.2 « Transferzeit » wird dagegen ausschliesslich
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im Benotungsschlüssel ([…]), welcher den Ausschreibungsunterlagen
nicht beilag, sowie in der Evaluation ([…]) vorgenommen. Das Kriterium
« Kapazität, Reaktionszeit » berücksichtigt die Auftragsannahme, Bege-
hung vor Ort, Offertstellung sowie Projektierungsbeginn bei den Meilen-
steinen. Bewertet werden dabei das Vorgehen und die Reaktionszeit sowie
die Plausibilität und Zweckmässigkeit. Für das Unterkriterium « Transfer-
zeit » wird die Transferzeit vom Hauptsitz des Generalplaners (bzw. der
für das « Maschinen-/Verfahrensingenieurwesen » zuständigen Schlüssel-
person) zu einem ausgewählten armasuisse Immobilien Standort bewertet
(« Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Planerleistungen », Punkt 3.2
Zuschlagskriterien; vgl. E. 6.5).
6.7.4 Die Vergabestelle begründet ihren Entscheid im Wesentlichen da-
mit, dass das Zuschlagskriterium Z3 « Kapazität, Reaktionszeit » sowie
das Subkriterium Z3 « Transferzeit » im entsprechenden Formular der
Ausschreibungsunterlagen getrennt aufgeführt werden. Sie dupliziert da-
hingehend, dass das Subkriterium sich einerseits aus dem Zuschlagskrite-
rium Z3 ergebe und andererseits in den Ausschreibungsunterlagen erwähnt
sei. Sie bestreitet jedoch nicht, dass die Gewichtung in den Ausschrei-
bungsunterlagen nicht erwähnt wird, sondern geht davon aus, dass eine
gleich gewichtete Bewertung zulässig sei. Dabei scheint die Vergabestelle
davon auszugehen, dass allen Anbietern aus den Ausschreibungsunterla-
gen klar war, dass es sich dabei um zwei eigenständige Subkriterien han-
delte, was von der Beschwerdeführerin bestritten wird. Aufgrund der
nachfolgenden Ausführungen braucht indessen nicht weiter auf die Rüge
eingegangen zu werden, wonach das Unterkriterium « Transferzeit » aus-
schreibungswidrig eingeführt und das Angebot unzulässigerweise
abgeändert worden sei. Auf die Rüge der Verletzung des rechtlichen
Gehörs durch Verzicht auf die Konsultation der Anbieterin im Rahmen der
Offertbereinigung braucht mit derselben Begründung ebenfalls nicht
eingegangen zu werden.
6.8
6.8.1 Die Vergabestellen verfügen (…) bei der Auswahl und Gewich-
tung der Zuschlagskriterien über einen erheblichen Spielraum (Urteil des
BVGer B‒4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 « Strombeschaffung für
die Post »).
6.8.2 Soweit sich die Beschwerdeführerin, indem sie die Berücksichti-
gung der Transferzeiten als materiell rechtswidrig beanstandet, auf das
Binnenmarktgesetz beruft, kann nur Art. 5 Abs. 1 des Binnenmarktgeset-
zes vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02) gemeint sein. Nach dieser
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Bestimmung dürfen Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaf-
fungswesens Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht
in einer Weise benachteiligen, welche Art. 3 BGBM widerspricht. Dort
wiederum ist festgehalten, dass ortsfremden Anbieterinnen der freie Zu-
gang zum Markt insbesondere nur verweigert werden kann, wenn die ent-
sprechenden Beschränkungen zur Wahrung überwiegender öffentlicher
Interessen unerlässlich sind (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGBM). Das Binnen-
marktgesetz richtet sich indessen gegen Beschränkungen des freien Markt-
zugangs durch Kantone und Gemeinden (OESCH/ZWALD, in: Kommentar
Wettbewerbsrecht II, 2011, N. 4 zu Art. 1 BGBM, nachfolgend: Wettbe-
werbsrecht II) und findet demnach auf Beschaffungen des Bundes keine
Anwendung.
6.8.3 Im Bundesvergaberecht führen Art. 21 Abs. 1 BöB und Art. 27
Abs. 2 VöB eine nicht abschliessende Liste zulässiger Zuschlagskriterien
auf ([…]). Im Rahmen der Definition und Gewichtung derselben ist indes-
sen das Gleichbehandlungsgebot im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BöB zu be-
achten. In der Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizie-
rung der GATT/WTO-Übereinkommen (Uruguay-Runde) notwendigen
Rechtsanpassungen (GATT-Botschaft 2) wird festgehalten, dass das Ge-
setz diesbezüglich weitergeht als gemäss Government Procurement
Agreement verlangt, indem ausdrücklich die Gleichbehandlung aller
Anbieterinnen und Anbieter ‒ also auch inländischer untereinander ‒ statu-
iert wird (BBl 1994 IV 950, insb. 1177; vgl. diesbezüglich mit der Recht-
sprechung der BRK den Entscheid 1997-011 vom 4. Dezember 1997, aus-
zugsweise wiedergegeben in: Baurecht 2/1998 S. 50 f., E. 2b). Unzulässig
sind demnach insbesondere Zuschlagskriterien mit diskriminierender
beziehungsweise protektionistischer Zielsetzung (Entscheid der BRK
1997-011 E. 2b; GALLI et al., a.a.O., Rz. 839). Zu letzterer Kategorie ge-
hört insbesondere ‒ allenfalls im Unterschied zur Ortskenntnis, die sich
beispielsweise als Eignungskriterium unter Umständen als sachgerecht er-
weisen kann ‒ die Ortsansässigkeit (Entscheid der BRK 2005-023 vom
15. Juni 2006, auszugsweise publiziert in: VPB 70.80 E. 3b; HANS
RUDOLF TRÜEB, in: Wettbewerbsrecht II, N. 15 zu Art. 21 BöB m.H.;
MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008,
Rz. 222). Ähnlich wie in Bezug auf die Ortskenntnis kann auch Kriterien,
welche den Anfahrtsweg zum Gegenstand haben, eine protektionistische
Zielsetzung zugrunde liegen. In diesem Sinne gilt gemäss ständiger Recht-
sprechung, dass sich die blosse Nähe des Firmensitzes des Anbieters zur
Baustelle ‒ in den zwei infrage stehenden Fällen zu Kasernen ‒ als solche,
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das heisst ohne sachlichen Grund, nicht zu einer Bevorzugung eines An-
bieters führen soll (Entscheid der BRK 1997-011, auszugsweise
wiedergegeben in: Baurecht 2/1998 S. 50 f., E. 2b; Urteil des BVGer
B‒5608/2017 vom 5. April 2018 E. 6.6.1 « Lüftung Kaserne Thun III »).
Das heisst aber, worauf PETER GAUCH richtigerweise hingewiesen hat,
dass es auch nicht zum Vornherein und überhaupt unzulässig wäre, für den
Zuschlag auch auf die geografische Nähe des Anbieters zum Leistungsort
abzustellen (Baurecht 2/1998 S. 51, Anmerkung zu Entscheid der BRK
1997-011).
6.8.4 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zum kan-
tonalen Vergaberecht kann der Anfahrtsweg bei der Bewertung von Zu-
schlagskriterien nur bei einem sachlichen Zusammenhang berücksichtigt
werden, wenn dies nicht der Bevorzugung von Ortsansässigen dient (vgl.
Urteil des BGer 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000 E. 4.c). So hat etwa das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Blick auf das Binnenmarktge-
setz entschieden, dass das Zuschlagskriterium Anfahrtsweg bei einem
Pikettdienst sachlich durchaus gerechtfertigt sein könnte, lehnte es aber im
zu beurteilenden Fall mit Blick auf dessen Gewichtung als unverhältnis-
mässig ab (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
28. Juni 2006 VB.2006.00220 E. 7; vgl. GALLI et al., a.a.O., Rz. 921, 922
m.H., 947). In Bezug auf Ortskenntnisse hat das Bundesgericht festgehal-
ten, die Auffassung des Verwaltungsgerichts Graubünden, wonach die
Ortskenntnis bei der Vergabe einer Gesamtmelioration kein taugliches Be-
urteilungskriterium sei, vermöge nicht zu überzeugen. Es möge zwar zu-
treffen, dass das Kriterium der Ortskenntnis in gewissen Fällen bloss vor-
geschoben werde, um beim Zuschlag einheimische Bewerber ‒ namentlich
aus fiskalischen Überlegungen ‒ zu bevorzugen. Bei einer Gesamtmelio-
ration sei die Ortskenntnis dagegen nicht ein bloss zum Schutz ansässiger
Bewerber vorgeschobenes Kriterium. Vielmehr habe es hier seinen guten
Sinn (Urteil des BGer 2P.46/2005 vom 16. September 2005 E. 5.1).
Obwohl die dem BöB unterstellten Auftraggeberinnen, solange keine aus-
ländischen Anbieterinnen im Spiel sind, nicht denselben Protektionismus-
anreizen ausgesetzt sind wie Kantone und Gemeinden, hat sich die Recht-
sprechung zum BöB seit jeher auch an der Praxis des Bundesgerichts zur
Nichtdiskriminierung orientiert (vgl. etwa Entscheid der BRK 2005-023,
auszugsweise publiziert in: VPB 70.80 E. 3b).
6.8.5 Es ist nach dem zuvor Gesagten zu prüfen, ob ein sachlicher
Grund für die Bewertung des Anfahrtswegs im Rahmen des Zuschlagskri-
teriums Z3 besteht.
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Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass fraglich sei, ob
das Zuschlagskriterium Z3 zulässig sei, da nach den Vorgaben der Ver-
gabestelle der ideale Standort für den Hauptsitz wohl in der Mitte der
Schweiz liegen würde. Es ist einleuchtend, dass damit alle Anbieter, die
nicht über einen in der Schweiz zentral gelegenen Hauptsitz verfügen, be-
nachteiligt sind. Die Anfahrtswege werden in Minuten ab dem Arbeitsort
der Schlüsselperson berechnet (vgl. Benotungsschlüssel […] gemäss
E. 6.5). Die Ausschreibungsunterlagen enthalten keinen Hinweis darauf,
inwiefern kurze Anfahrtswege von einem zentral in der Schweiz gelegenen
Hauptsitz zu den Standorten entscheidend wären. Ausserdem ist in diesem
Zusammenhang die ebenfalls zu beurteilende « Kapazität, Reaktionszeit »
mit zu berücksichtigen, welche nach der entsprechenden Erklärung der
Vergabestelle mit 7,5 Prozent gewichtet worden ist. Unter diesem Kriteri-
um wurden « Auftragsannahme/-analyse », « Begehung vor Ort », « Of-
fertstellung » und « Projektierungsbeginn » abgefragt. Damit erhält die
Anbieterin, die schneller eine Begehung anbieten kann, einen gewissen
Wettbewerbsvorteil. Schon aufgrund der Tatsache, dass im vorliegenden
Fall nicht der Unterhalt heikler Anlagen, sondern ein Planerauftrag infrage
steht, wird klar, dass die « Begehung vor Ort » nicht eine dringende Inter-
vention meint, sondern eben die Abwicklung der einzelnen Projekte im
Rahmen des vorliegend infrage stehenden Rahmenvertrags. Diesen Ein-
druck bestätigt der Vergleich der offerierten Zeiten für die Begehung vor
Ort. Da werden zwischen « innert 5 Tagen ab Annahme » bis zu « bei Be-
darf und grosser Dringlichkeit in Wochenfrist (1‒2 KW) » angeboten.
Daraus erhellt ohne Weiteres, dass sich Unterschiede in Bezug auf den An-
fahrtsweg auf die Qualität der gebotenen Dienstleistung nicht so auswir-
ken, dass diese bei einem Firmenstandort an periphererer Lage innerhalb
der Schweiz infrage gestellt würde. Der Qualitätssicherung kann dem-
gegenüber beispielsweise eine Anforderung dienen, wonach die gemäss
Z1.1 bewertete Schlüsselperson bei jeder Begehung anwesend sein muss.
Dementsprechend sind die Offerten der Anbietenden gestützt auf deren
Angaben unter « Kapazität, Reaktionszeit » mit mindestens vier von fünf
Punkten bewertet worden. Inwiefern unter diesen Umständen eine kurze
Anfahrtszeit von bis zu einer halben Stunde von Schlüsselpersonen vom
Hauptsitz für die Maximalnote erforderlich wäre (vgl. Benotungsschlüssel
[…]), ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Die Vergabestelle
macht im Übrigen auch nicht geltend, das Subkriterium « Transferzeit »
sei umweltpolitisch motiviert. Damit braucht nicht weiter auf den Um-
stand eingegangen zu werden, dass die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung, namentlich grundlegend das Urteil 2P.342/1999 (auszugsweise
Öffentliches Beschaffungswesen. Zuschlagskriterien 2019 IV/2


BVGE / ATAF / DTAF IV 31

publiziert in: Baurecht 2/2001 S. 64 f., mit Anmerkung DENIS ESSEIVA), in
Bezug auf die Berücksichtigung der Transportdistanzen gewisse Spiel-
räume öffnet. Steht wie im vorliegenden Fall eine reine Dienstleistung in-
frage, ist diesbezüglich aufgrund der untergeordneten Bedeutung des
Transportelements und der Nichtberücksichtigung der Transportart Zu-
rückhaltung am Platz (vgl. MARC STEINER, Die umweltfreundliche
Beschaffung ‒ vergaberechtliche Möglichkeiten und Grenzen, Gutachten
zuhanden der Beschaffungskommission des Bundes, 2006, S. 89 ff., insb.
91).
Auch wenn der Vergabestelle bei der Auswahl von Zuschlagskriterien ein
grosser Ermessensspielraum zukommt ([…]), ist unter diesen Umständen
kein sachlicher Grund ersichtlich, um die « Transferzeit » mit so hohen
Anforderungen für die Bestnote als Zuschlagskriterium vorzusehen. Da-
mit ist nicht weiter auf den Umstand einzugehen, dass dies aus Sicht der
Beschwerdeführerin besonders nachteilig empfunden wird, weil das allei-
nige Abstellen auf den Arbeitsort der Schlüsselperson dazu führt, dass ihr
Filialnetz, welches ihr in Bezug auf Anfahrtswege grundsätzlich Vorteile
verschaffen könnte, keine Berücksichtigung findet. Zusammenfassend be-
vorzugt die gewählte Vorgehensweise jedenfalls Anbieter, die ihren Haupt-
sitz in der Schweiz zentral gelegen haben, und benachteiligt solche, deren
Schlüsselperson in A. (in der Nordwestschweiz), im Tessin oder im Jura
arbeitet. Mangels Geltendmachung eines sachlichen Grundes für eine der-
artige Bevorzugung verstösst dieses Unterkriterium gegen das Gleichbe-
handlungsgebot und erweist sich namentlich in der gewählten Form (An-
forderungen für Bestnote) trotz nicht hoher Gewichtung als unzulässig.