BVGE 2019 VI/3 - Abteilung V - Familienzusammenführung (Asyl) - Familienasyl. Familiennachzug. Sicherer Drittstaat...

Familienasyl. Besondere Umstände 2019 VI/3


BVGE / ATAF / DTAF VI 23

2019 VI/3
Auszug aus dem Urteil der Abteilung V
i.S. A. gegen Staatssekretariat für Migration
E–4639/2017 vom 25. September 2019
Familienasyl. Familiennachzug. Sicherer Drittstaat. « Besondere Um-
stände ». Grundsatzurteil.
Art. 51 Abs. 1, Art. 31a Abs. 1 Bst. a, Art. 44 AsylG. Art. 44 AIG.
Art. 8 EMRK.
1. Hat eine Person bereits in einem anderen Dublin-Mitgliedstaat
Schutz als Flüchtling und Asyl erhalten, so steht dies als « beson-
derer Umstand » im Sinne des Art. 51 Abs. 1 AsylG dem Einbezug
in das Familienasyl entgegen (E. 5).
2. Der Familiennachzug von Personen, die in Dublin-Mitgliedstaaten
bereits einen flüchtlingsrechtlichen Schutzstatus (Flüchtlingsei-
genschaft und Asyl) erhalten haben, zu ihren in der Schweiz asyl-
berechtigten Familienmitgliedern ist nicht von den Asylbehörden,
sondern von den fremdenpolizeilichen Behörden nach den Regeln
des Ausländerrechts (AIG und Art. 8 EMRK) zu behandeln (E. 6).
Asile familial. Regroupement familial. Etat tiers sûr. « Circonstance
particulière ». Arrêt de principe.
Art. 51 al. 1, art. 31a al. 1 let. a, art. 44 LAsi. Art. 44 LEI. Art. 8
CEDH.
1. Le fait pour une personne d'avoir déjà obtenu la protection en tant
que réfugié et l'asile dans un autre Etat Dublin constitue une « cir-
constance particulière » au sens de l'art. 51 al. 1 LAsi qui s'oppose
à l'octroi de l'asile familial (consid. 5).
2. Pour les personnes ayant déjà obtenu un statut de protection au
sens du droit des réfugiés (qualité de réfugié et asile) dans un Etat
Dublin, le regroupement familial avec les membres de leur famille
au bénéfice de l'asile en Suisse relève de la compétence des auto-
rités en matière de police des étrangers selon les règles du droit des
étrangers (LEI et art. 8 CEDH) et non pas des autorités d'asile
(consid. 6).
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Asilo accordato a famiglie. Ricongiungimento familiare. Stato terzo
sicuro. « Circostanze particolari ». Sentenza di principio.
Art. 51 cpv. 1, art. 31a cpv. 1 lett. a, art. 44 LAsi. Art. 44 LStrI. Art. 8
CEDU.
1. Se una persona ha già ottenuto protezione come rifugiato e l'asilo
in un altro Stato membro di Dublino, tale fatto costituisce una
« circostanza particolare » ai sensi dell'art. 51 cpv. 1 LAsi all'in-
clusione nell'asilo accordato a famiglie (consid. 5).
2. Per le persone che possiedono già uno statuto di protezione
previsto dal diritto d'asilo (qualità di rifugiato e asilo) in uno Stato
membro di Dublino, il ricongiungimento con i membri della
famiglia aventi diritto all'asilo in Svizzera è di compentenza delle
autorità di polizia degli stranieri e non di quelle in materia d'asilo
ed è quindi retto dal diritto applicabile in materia di stranieri
(LStrI e art. 8 CEDU) (consid. 6).

B. und ihre vier Kinder suchten am 2. Juli 2012 in der Schweiz um Asyl
nach. Mit Verfügung vom 21. Januar 2015 anerkannte das Staatssekretariat
für Migration (SEM) ihre Flüchtlingseigenschaft und gewährte ihnen
Asyl.
Der Beschwerdeführer, gemäss seinen Angaben der Ehemann von B. und
der Vater ihrer vier Kinder, stellte am 17. August 2015 in der Schweiz ein
Asylgesuch. Er gab an, im Jahr 2006 aus Eritrea geflohen zu sein. Seither
habe er keinen Kontakt mehr zu seiner Ehefrau und seinen Kindern gehabt,
habe aber von einem Bekannten erfahren, dass diese Eritrea ebenfalls ver-
lassen hätten und sich nun in der Schweiz befänden. Im Jahr 2009 sei er
nach Italien gelangt, wo er Asyl erhalten habe.
Am 10. September 2015 teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit, Ab-
klärungen hätten ergeben, dass er in Italien als Flüchtling anerkannt sei,
weshalb das SEM beabsichtige, in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a
AsylG (SR 142.31) nicht auf sein Asylgesuch einzutreten und ihn nach
Italien wegzuweisen. Es gewährte ihm dazu das rechtliche Gehör.
In seiner Stellungnahme vom 14. September 2015 erklärte der Beschwer-
deführer, er und B. hätten im Jahr 1996 nach Brauch geheiratet, er sei der
Vater ihrer vier Kinder. Dies gehe aus den beigelegten Kopien der Taufur-
kunden der Kinder und seines Ehescheins hervor. Er habe den Kontakt zu
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seiner Familie verloren, weil er im Jahr 2006 aus Eritrea habe fliehen müs-
sen. Im Sudan habe er Probleme gehabt, weshalb ein telefonischer Kontakt
unmöglich gewesen sei. Sporadisch habe er mit seinem Bruder in den USA
telefonieren können. Dieser habe ihm versichert, dass es seiner Familie gut
gehe. Erst im Jahr 2015 habe er von einem Verwandten im Sudan erfahren,
dass seine Ehefrau ebenfalls aus Eritrea ausgereist sei und sich wahr-
scheinlich in Europa aufhalte. Daraufhin habe er sich sofort auf die Suche
nach seiner Familie gemacht, weil er mit dieser habe zusammenleben wol-
len. Da die Situation in Italien für Flüchtlinge prekär sei, habe er sie aber
nicht dorthin holen wollen. Seit er und seine Ehefrau wieder miteinander
in Kontakt stünden, führten sie eine sehr enge Beziehung. Angesichts die-
ser Umstände müsse auf sein Asylgesuch eingetreten und geprüft werden,
ob er gestützt auf Art. 3 AsylG als Flüchtling anerkannt oder gestützt auf
Art. 51 Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau einbe-
zogen werden könne.
Mit Eingabe vom 11. September 2015 erklärte B., sie habe anlässlich der
Befragung beim SEM angegeben, dass sie ihren Ehemann respektive den
Vater ihrer vier Kinder seit dessen Flucht aus Eritrea nicht mehr gesehen
habe. Sie habe damals aber das Original ihrer Heiratsurkunde eingereicht.
Mit Schreiben vom 17. September 2015 ersuchte B. darum, dass der Be-
schwerdeführer mit ihr und den Kindern zusammenleben könne.
Auf Nachfrage teilten die italienischen Behörden mit, dass der Beschwer-
deführer in Italien als Flüchtling anerkannt wurde und dort über einen bis
am 16. Dezember 2019 gültigen Aufenthaltstitel verfüge. Italien stimmte
einer Rückübernahme des Beschwerdeführers zu.
Mit Schreiben vom 22. März 2016 informierte das SEM den Beschwer-
deführer, dass er gemäss Art. 8 EMRK einen potenziellen Anspruch auf
Erteilung einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung habe, da B. über eine
Aufenthaltsbewilligung verfüge, die auf einem gefestigten Rechtsan-
spruch beruhe. Da Art. 8 EMRK bereits bei der Verfügung der Wegwei-
sung einer Person aus der Schweiz greife, sei diese – sofern ein potenziel-
ler Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestehe – vom
SEM gar nicht mehr zu prüfen; diese Prüfung falle in die Kompetenz der
kantonalen Behörden. Vor diesem Hintergrund forderte das SEM den Be-
schwerdeführer auf, bei den zuständigen kantonalen Migrationsbehörden
ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einzureichen und
das SEM über die Einleitung des Bewilligungsverfahrens in Kenntnis zu
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setzen, ansonsten es davon ausgehe, dass der Beschwerdeführer kein Inte-
resse an der Wahrnehmung seines aus Art. 8 EMRK potenziell erwachsen-
den Rechts habe.
Der Beschwerdeführer beantragte beim zuständigen Migrationsamt am
12. April 2017 die Erteilung einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung.
Mit Verfügung vom 18. Mai 2017 teilte das zuständige Migrationsamt dem
Beschwerdeführer mit, sein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewil-
ligung werde gestützt auf Art. 14 Abs. 1 AsylG nicht anhand genommen.
Während eines laufenden Asylverfahrens könne grundsätzlich kein Ver-
fahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung eingeleitet
werden, ausser es bestehe ein Anspruch. Da seine Frau und die Kinder le-
diglich über Aufenthaltsbewilligungen als Flüchtlinge verfügten, bestehe
vorliegend kein offensichtlicher gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer
Härtefallbewilligung nach Art. 8 EMRK, zumal er keine wirtschaftliche
Beziehung zu den Kindern geltend machen könne (Sozialhilfeabhängig-
keit).
Mit Verfügung vom 31. Juli 2017 trat das SEM gestützt auf Art. 31a Abs. 1
Bst. a AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein (Dispo-
sitiv-Ziffer 1), lehnte sein Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigen-
schaft seiner Ehefrau ab (Dispositiv-Ziffer 2), ordnete seine Wegweisung
aus der Schweiz an (Dispositiv-Ziffer 3), nahm ihn jedoch wegen Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz auf (Dis-
positiv-Ziffern 4–7).
Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei
in Italien bereits als Flüchtling anerkannt, weshalb ihm in der Schweiz
nicht erneut die originäre Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen sei. Betref-
fend das Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau
komme das SEM zum Schluss, dass er die Beziehung zu ihr mit der Flucht
aus Eritrea im Jahr 2006 abgebrochen und bis 2015 nicht wiederaufgenom-
men habe. Folglich sprächen besondere Umstände im Sinne von Art. 51
Abs. 1 AsylG gegen einen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner
Ehefrau. Gestützt auf Art. 44 AsylG und unter Berücksichtigung der Ein-
heit der Familie sei jedoch von seiner Wegweisung nach Italien abzusehen.
Am 17. August 2017 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid
des SEM Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die
Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und das
SEM sei anzuweisen, ihn in die Flüchtlingseigenschaft und ins Asyl seiner
Ehefrau einzuschliessen.
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Er erklärte, dass er, seine Ehefrau und seine Kinder seit Oktober 2015 end-
lich wieder als Familie zusammenleben dürften. Er sei sehr dankbar, dass
er seine Rolle als Vater und Ehemann wieder wahrnehmen könne. Die
langjährige Trennung und die fehlgeschlagenen Kontaktversuche seien al-
leine durch die Flucht und andere äussere Umstände verursacht worden.
Ein Leben als Familie in Italien sei nicht zumutbar. Seine Ehefrau und die
Kinder lebten bereits seit 2012 in der Schweiz. Die Kinder seien gut inte-
griert, sie hätten hier Freunde und absolvierten alle eine Ausbildung. In
Italien wäre dies nicht möglich. Ohnehin wäre es fraglich, ob Italien einen
Familiennachzug erlauben würde.
In seiner Vernehmlassung vom 22. September 2017 zweifelte das SEM
(nachfolgend auch: Vorinstanz) die Darstellung des Beschwerdeführers an.
Es sei davon auszugehen, dass er die Beziehung nach der Flucht abgebro-
chen habe und erst aufgrund seines Interesses, in der Schweiz Asyl zu er-
halten, Anstrengungen unternommen habe, um die Beziehung wiederauf-
zunehmen. Im vorliegenden Fall seien ferner nicht die Schlussfolgerungen
in BVGE 2017 VI/4, sondern die Argumentation in BVGE 2012/32 (E. 5.2
und 5.4, insb. 5.4.2) einschlägig. Darin werde massgeblich festgehalten,
dass das Institut des Familienasyls nach der Konzeption des Gesetzes und
ständiger Praxis alleine auf die Bewahrung bestehender Familiengemein-
schaften und nicht auf die Aufnahme von neuen oder die Wiederaufnahme
von beendeten Beziehungen abziele. Somit stelle der Umstand, dass der
Beschwerdeführer über einen Zeitraum von rund neun Jahren keinen Kon-
takt zu seiner Familie aufgenommen habe, ungeachtet dessen, wie eng die
Beziehung zwischen ihm und seiner Ehefrau sowie den gemeinsamen Kin-
dern wieder sein möge, einen besonderen Umstand im Sinne von Art. 51
Abs. 1 AsylG dar, der einem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und
damit der Gewährung von Asyl entgegenstehe.
Das Urteil erging in Besetzung mit fünf Richterinnen und Richtern und
bildete Gegenstand eines von der Vereinigung der Abteilungen IV und V
im Sinne von Art. 25 Abs. 2 und Abs. 3 VGG getroffenen Entscheids.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Beschwerdeführer begehrt den Einbezug in die Flüchtlingsei-
genschaft seiner Ehefrau, welche in der Schweiz asylberechtigt ist. Zur
Begründung brachte er vor, zwar sei ihm in Italien der Flüchtlingsstatus
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zuerkannt und Asyl gewährt worden, jedoch lebten seine Ehefrau und die
gemeinsamen Kinder als asylberechtigte anerkannte Flüchtlinge in der
Schweiz; mit diesen wolle er als Familie zusammenleben.
Zu klären ist, ob der Beschwerdeführer in deren Flüchtlingseigenschaft
einbezogen werden und ebenfalls Asyl erhalten kann.
4.2 Nach Art. 51 Abs. 1 AsylG werden – unter dem Titel Familien-
asyl – namentlich die Ehegatten und die minderjährigen Kinder von
Flüchtlingen ihrerseits als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl in der
Schweiz, wenn keine besonderen Umstände dagegensprechen und sie
nicht bereits in eigener Person die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3
AsylG erfüllen (dies ist als Erstes zu prüfen; vgl. Art. 37 der Asylverord-
nung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). Ein auf die Abs. 1
und 3 gestützter Anspruch auf Einbezug beschlägt die Situation von Fami-
lienangehörigen eines in der Schweiz anerkannten Flüchtlings, welche
sich zum Zeitpunkt des Gesuchs um Einbezug bereits in der Schweiz be-
finden. Für solche Angehörige ist gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG auch
der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft eines Ehepartners oder Eltern-
teils möglich, der in der Schweiz lediglich als Flüchtling vorläufig auf-
genommen wurde (vgl. Urteil des BVGer E–5669/2016 vom 18. Januar
2019 E. 4.1 sowie die Hinweise bei MINH SON NGUYEN, in: Code annoté
de droit des migrations, Bd. IV, Loi sur l'asile, 2015, Art. 51 AsylG
Ziff. 30–32; CONSTANTIN HRUSCHKA, in: Kommentar Migrationsrecht,
4. Aufl. 2015, Art. 51 AsylG N. 2; PETER BOLZLI, in: Kommentar Migra-
tionsrecht, a.a.O., Art. 85 AuG N. 17 und 19; ANGELA STETTLER, Der
Einbezug von Familienangehörigen in die Flüchtlingseigenschaft nach
Art. 51 AsylG – Aktuelle Entwicklungen, in: Asyl 2018/1 S. 6 f.).
Demgegenüber muss die in der Schweiz als Flüchtling anerkannte Person
ihrerseits über den Asylstatus verfügen, um Familienangehörige aus dem
Ausland nachziehen zu können; zusätzliches Erfordernis ist, dass die Fa-
milie durch die Flucht getrennt worden ist (vgl. Art. 51 Abs. 4 AsylG; vgl.
BVGE 2018 VI/6).
4.3 Der Anspruch auf Familienasyl nach Art. 51 AsylG knüpft an den
Bestand der Familiengemeinschaft an. Anspruchsberechtigt sind Ehegat-
ten und minderjährige Kinder von Flüchtlingen (BVGE 2012/5 E. 4.1).
Gleichermassen anspruchsberechtigt sind eingetragene Partnerinnen und
Partner und in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebende
Personen (Art. 1a Bst. e AsylV 1). Voraussetzung des Einbezugs eines
Ehegatten oder einer Ehegattin in das Familienasyl nach Art. 51 AsylG ist
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das Bestehen einer gültigen Ehe, entweder nach schweizerischem Recht
oder nach dem Recht des Staats, in dem die Eheschliessung erfolgte (vgl.
Art. 43 ff. IPRG [SR 291]). Auch eine im Ausland geschlossene Ehe wird
demnach in der Schweiz grundsätzlich anerkannt, sofern sie anerken-
nungsfähig ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 IPRG) und nicht gegen den schweizeri-
schen Ordre public (vgl. Art. 27 Abs. 1 IPRG) verstösst (vgl. BVGE
2012/5 E. 4.5 betreffend die Nichtanerkennung einer polygamen Ehe).
4.4 Die Ehe muss ausserdem aktuell tatsächlich gelebt werden. So-
fern eine früher bestehende Ehe in der Zwischenzeit aufgrund der einge-
tretenen Ereignisse und des nachträglichen Verhaltens der Beteiligten als
aufgelöst und nicht mehr aktuell bestehend betrachtet werden muss, stellt
dies einen besonderen Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG dar.
Hingegen ist – anders als für den Familiennachzug von noch im Ausland
befindlichen Personen – keine Trennung durch die Flucht erforderlich.
Art. 51 Abs. 1 AsylG ist auch auf Familien anwendbar, die erst in der
Schweiz gegründet wurden. So hat das Bundesverwaltungsgericht in sei-
nem Grundsatzentscheid BVGE 2017 VI/4 zu Art. 51 Abs. 1 AsylG fest-
gehalten, dass Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kin-
der, die sich bereits in der Schweiz befinden, vorbehältlich besonderer
Umstände ebenfalls die Flüchtlingseigenschaft und Asyl erhalten, selbst
wenn die Familiengemeinschaft erst in der Schweiz begründet wurde. Be-
reits in den Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylre-
kurskommission (EMARK) 1994 Nr. 11, konkretisiert in EMARK 1995
Nr. 15, wurde festgehalten, dass es für den Einbezug in das Familienasyl
nach Art. 3 Abs. 3 aAsylG (Vorgängerbestimmung zu Art. 51 Abs. 1
AsylG) unerheblich sei, ob der Familienangehörige vor, mit oder nach der
als Flüchtling anerkannten Person in die Schweiz eingereist sei. Ebenso
spiele der Zeitpunkt der Eheschliessung für den Einbezug in die Flücht-
lingseigenschaft des Ehegatten keine Rolle. Die eheliche oder eheähnliche
Gemeinschaft müsse mithin nicht – wie dies bei der Konstellation nach
Art. 7 Abs. 1 aAsylG (der heutige Art. 51 Abs. 4 AsylG) der Fall sei –
durch die Flucht getrennt worden sein.
4.5 Das SEM lehnte das Gesuch um Familienasyl und Einbezug ab.
Gemäss seiner Einschätzung lagen im Fall des Beschwerdeführers beson-
dere Umstände vor im Sinne von Art. 51 AsylG, weil die Familie während
vieler Jahre getrennt gewesen sei. Es ging davon aus, der Beschwerde-
führer habe die Beziehung zu seiner Ehefrau nach seiner Flucht aus Eritrea
im Jahr 2006 abgebrochen und erst neun Jahre später in der Schweiz wie-
der aufgenommen. Dies stelle einen besonderen Umstand im Sinne von
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30 VI BVGE / ATAF / DTAF

Art. 51 Abs. 1 AsylG dar, der gegen einen Einbezug in ihre Flüchtlings-
eigenschaft spreche. Die Vorinstanz berief sich dazu auf BVGE 2012/32
und vertrat die Auffassung, die Grundsätze aus BVGE 2017 VI/4 seien im
vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Dieser Argumentation kann sich das Bundesverwaltungsgericht nicht an-
schliessen.
4.5.1 Das Urteil BVGE 2012/32 war ein Entscheid im Hinblick auf
Art. 51 Abs. 4 AsylG: Es handelte sich um ein Gesuch um Familiennach-
zug aus dem Ausland; es war mithin auch die Frage der Trennung durch
die Flucht zu prüfen. In jenem Verfahren verneinte das SEM die Frage, ob
der im Ausland weilenden Ehefrau und den beiden Kindern jenes Be-
schwerdeführers gestützt auf Art. 51 Abs. 4 AsylG die Einreise in die
Schweiz zu bewilligen sei. Ausschlaggebendes Argument war, dass jener
Beschwerdeführer nach seiner Flucht eine Beziehung mit einer anderen
Frau eingegangen sei und sich gegenüber den Asylbehörden ausdrücklich
auf diese neue Beziehung berufen habe, um in der Schweiz bleiben zu
können. Diese Tatsache wurde als besonderer Umstand im Sinne von
Art. 51 Abs. 1 AsylG gewürdigt, der einer Einreisebewilligung gemäss
Art. 51 Abs. 4 AsylG entgegenstehe (BVGE 2012/32 E. 5.4.2). Das Ge-
such wurde abgelehnt.
4.5.2 Für einen allfälligen Einbezug des Beschwerdeführers, der sich
bereits in der Schweiz aufhält, in die Flüchtlingseigenschaft seiner in der
Schweiz asylberechtigten Ehefrau sind die Schlussfolgerungen aus BVGE
2012/32 nicht einschlägig.
Nachdem es, wie oben erläutert, bei den Anwendungsfällen des Art. 51
Abs. 1 AsylG ausreicht, dass die Familie in der Schweiz besteht und gelebt
wird und sie sogar erst hier gegründet worden sein kann, würde selbst ein
allfälliger früherer Abbruch einer in der Schweiz wieder aufgenommenen
Beziehung keinen besonderen Umstand nach Art. 51 Abs. 1 AsylG dar-
stellen, sofern das Bestehen einer aktuell gelebten Familiengemeinschaft
in der Schweiz bejaht werden kann.
Im Zusammenhang mit Art. 51 Abs. 1 AsylG ist demnach einzig erheblich,
ob aktuell von einer bestehenden Familiengemeinschaft zwischen dem Be-
schwerdeführer und seiner Ehefrau sowie den vier gemeinsamen Kindern
auszugehen ist. Dies ist aus den folgenden Gründen zu bejahen:
4.5.3 Der Beschwerdeführer und B. sind ein Ehepaar. Beide gaben in
ihren jeweiligen Verfahren vor dem SEM zu Protokoll, im Jahr 1996 in
Familienasyl. Besondere Umstände 2019 VI/3


BVGE / ATAF / DTAF VI 31

einem Ort namens H., Eritrea, religiös getraut worden und seither mitei-
nander verheiratet zu sein ([…]). Der Eheschluss ist durch Kopien ihrer
Heiratsurkunde belegt. Am Eheschluss zwischen dem Beschwerdeführer
und B. ist nicht zu zweifeln, auch das SEM hat dies nicht infrage gestellt.
Laut Sachverhalt ([…]) lebt der Beschwerdeführer gemäss seinen An-
gaben und dem Eintrag im Zentralen Migrationsinformationssystem
(ZEMIS) seit Oktober 2015 mit seiner Ehefrau und seinen Kindern am
(…) in C. Beide Ehegatten bekräftigten mehrfach ausdrücklich ihren Wil-
len zur Weiterführung der Familiengemeinschaft. In diesem Zusammen-
hang bedeutsam ist auch, dass der Beschwerdeführer und B. mit Schreiben
vom 9. August 2017 erfolgreich um eine Änderung ihres Zivilstands im
ZEMIS von « ledig » auf « religiös getraut » ersuchten. Dieses Ersuchen
ist ein weiterer Ausdruck ihres Willens, auch weiterhin als Ehepaar wahr-
genommen zu werden.
4.5.4 Der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienbegriff
folgend, ist festzustellen, dass sich eine gelebte Familiengemeinschaft
nach aussen am ehesten durch ein Leben der Ehepartner in einem gemein-
samen Haushalt manifestiert (vgl. BGE 135 I 143 E. 3.1). In seiner Ein-
gabe an das zuständige Migrationsamt vom 12. April 2017, auf die er in
seiner Rechtsmitteleingabe verweist ([…]), schilderte der Beschwerdefüh-
rer detailliert das Zusammenleben mit seiner Frau und den gemeinsamen
Kindern. Auch die kantonale Migrationsbehörde zweifelte in der Folge
nicht am Bestehen einer Familiengemeinschaft zwischen dem Beschwer-
deführer und B. respektive den vier Kindern. Das Migrationsamt nahm das
Gesuch vielmehr aus rechtlichen Gründen nicht anhand, zu denen das
Bundesverwaltungsgericht mangels Zuständigkeit nicht Stellung nehmen
kann.
4.6 Der Beschwerdeführer und seine Frau und die Kinder sind eine
Familie, die Familienbeziehung wird in der Schweiz gelebt. Die vom SEM
in seiner Verfügung vorgebrachten besonderen Umstände, welche dem
Einbezug gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG entgegenstehen könnten, können
demnach nicht bejaht werden.
5.
5.1 Wie unter E. 4.6 festgestellt, bilden der Beschwerdeführer und
seine Frau sowie die Kinder eine Familie und haben als solche ein berech-
tigtes Interesse, zusammenzuleben. Zu klären ist, auf welchem Weg die
Einheit der Familie realisiert werden kann, ob im Rahmen des asylrecht-
lichen Familiennachzugs nach Art. 51 AsylG oder nach den Regeln des
2019 VI/3 Familienasyl. Besondere Umstände


32 VI BVGE / ATAF / DTAF

Ausländerrechts gemäss Art. 44 AIG (SR 142.20), da die Ehefrau und die
Kinder als Asylberechtigte eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz
erhalten haben. Gegen die Anwendung der asylrechtlichen Regelung ge-
mäss Art. 51 Abs. 1 AsylG könnte vorliegend der Einwand bestehen, dass
die Flüchtlingsanerkennung des Beschwerdeführers in Italien und das ihm
dort gewährte Asyl als besonderer Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1
AsylG seinem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und das Asyl seiner
Ehefrau entgegenstehen.
5.2 Bei den in Art. 51 Abs. 1 AsylG erwähnten « besonderen Um-
ständen » handelt es sich um einen unbestimmten, durch die Praxis kon-
kretisierten Rechtsbegriff, dessen Zweck darin besteht, Missbrauchstatbe-
stände zu unterbinden und den Behörden die Möglichkeit einzuräumen,
Personen kein Asyl zu gewähren, die in objektiver Hinsicht des spezi-
fischen Schutzes des Asyls nicht bedürfen (vgl. Botschaft vom 4. Dezem-
ber 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bun-
desgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, BBl 1996
II 69 f. zum damaligen Art. 48 aAsylG, Familienasyl; vgl. auch BVGE
2015/40 E. 3.4.4.3). Zu klären ist demnach, ob besondere Umstände im
Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG anzunehmen sind, falls die einzubezie-
hende Person in einem sicheren Drittstaat bereits als Flüchtling im Sinne
des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flücht-
linge (FK, SR 0.142.30) anerkannt worden ist und daher dort Schutz ge-
niesst. Die Bejahung dieser Frage würde dazu führen, dass kein Anspruch
auf Familienasyl bestünde und die Familieneinheit ausländerrechtlich zu
beantragen wäre. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist
in dieser Frage bisher nicht einheitlich. Im Urteil des BVGer D–3955/2015
vom 19. Juli 2016 E. 4.5–4.10 wurde das Vorliegen eines besonderen Um-
stands verneint, das Urteil des BVGer E–6880/2014 vom 29. November
2017 bejaht dies in E. 4.3 ausdrücklich.
Es drängt sich deshalb eine Klärung auf. Dabei erscheint es hilfreich, zu
beleuchten, welchen Zweck die Bestimmung des Familienasyls gemäss
Art. 51 Abs. 1 AsylG verfolgt.
5.3 Das Institut des Familienasyls bezweckt, Angehörigen der Kern-
familie die gleiche Rechtsstellung und damit auch denselben flüchtlings-
rechtlichen Schutz, wie ihn der nachziehende anerkannte Flüchtling inne-
hat, zu gewähren (vgl. BVGE 2017 VI/4 E. 3.1). Die Bestimmung dient in
erster Linie dem Schutz von Familienmitgliedern eines Flüchtlings, weil
sie im Sinne einer Reflexverfolgung selber ernsthaften Nachteilen ausge-
setzt sein könnten (vgl. CARONI et al., Migrationsrecht, 4. Aufl. 2018,
Familienasyl. Besondere Umstände 2019 VI/3


BVGE / ATAF / DTAF VI 33

S. 485; sowie NGUYEN, a.a.O., Art. 51 AsylG Ziff. 5–11). Aufgrund der
Rechtsfiktion des Schutzbedürfnisses vor Reflexverfolgung von Familien-
angehörigen von Flüchtlingen unterscheidet die schweizerische Asylpra-
xis lediglich im Hinblick auf die Entstehung des Flüchtlingsstatus zwi-
schen originärer und derivativer Flüchtlingseigenschaft, nicht jedoch in
Bezug auf die Rechtsstellung (vgl. EMARK 2003 Nr. 11 E. 8c; BVGE
2017 VI/11 E. 4.4). Der Schutzgedanke, respektive die Feststellung eines
fehlenden Schutzbedürfnisses, alleine rechtfertigt den Einbezug in die
Flüchtlingseigenschaft jedoch nicht (so bereits EMARK 1996 Nr. 14 E. 8a
zur Vorgängerbestimmung des Art. 3 Abs. 3 aAsylG). Tatsächlich wird in
der Praxis der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und das Familien-
asyl – wie bereits unter E. 4.2 erwähnt – nur subsidiär geprüft, da nach
Art. 5 AsylV 1 bei Asylgesuchen von Ehepaaren oder Familien « jede ur-
teilsfähige asylsuchende Person einen Anspruch auf Prüfung ihrer eigenen
Asylvorbringen » hat. Für das Verfahren bedeutet dies, dass gestützt auf
Art. 37 AsylV 1 der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft eines Ehegat-
ten oder Familienmitglieds nach Art. 51 Abs. 1 AsylG überhaupt erst dann
zu prüfen ist, wenn zunächst in Anwendung von Art. 5 AsylV 1 festgestellt
wurde, dass die einzubeziehende Person die Flüchtlingseigenschaft nicht
selbstständig nach Art. 3 AsylG erfüllt. Art. 51 AsylG setzt daher voraus,
dass die betroffenen Personen selbst keine eigene Verfolgung geltend ma-
chen oder allenfalls vorgängig in einem Asylverfahren nach Art. 3 AsylG
vergeblich geltend gemacht haben (vgl. BBl 1996 II 69; so auch BVGE
2012/5 E. 4.5.5). Deshalb kommt Art. 51 AsylG in der Praxis nur noch
beim Einbezug von Familienmitgliedern ohne eigene Verfolgungsgründe
zur Anwendung. Indem das zum Nachzug berechtigte Familienmitglied
seinen Status an die Mitglieder seiner Kernfamilie weitergeben kann, ga-
rantiert Art. 51 Abs. 1 AsylG für den Flüchtling auch die Achtung seines
Familienlebens. Das Bundesverwaltungsgericht anerkennt dies in ge-
festigter Rechtsprechung; der Grundsatzentscheid BVGE 2017 VI/4 hält
fest, dass es in der Rechtsprechung zum Familienasyl gemäss Art. 51
Abs. 1 AsylG (resp. gemäss der Vorgängerregelung in Art. 3 Abs. 3 des am
1. Oktober 1999 aufgehobenen [AS 1999 2297] Asylgesetzes vom 5. Ok-
tober 1979) stets als vorrangig erachtet wurde, der gesamten Kernfamilie
eines Flüchtlings einen einheitlichen Rechtsstatus zu verschaffen (vgl.
BVGE 2017 VI/4 E. 4.3.2 m.H. auf die Rechtsprechung der Schweize-
rischen Asylrekurskommission; sowie auch BVGE 2015/29 E. 4.2.1; statt
vieler: Urteile des BVGer D–2150/2016 vom 12. Oktober 2017 E. 3.1;
D–2268/2016 vom 7. September 2017 E. 5.5; D–2506/2014 vom 18. Sep-
tember 2015 E. 6.1; E–1834/2014 vom 24. März 2015 E. 4.1). Allerdings
2019 VI/3 Familienasyl. Besondere Umstände


34 VI BVGE / ATAF / DTAF

erfolgt dieser Status-Transfer nicht automatisch in jedem Fall, sondern nur,
sofern ihm keine besonderen Umstände entgegenstehen (vgl. BVGE
2015/40 E. 3.4.4.3).
5.4 Eine Person, die selbst nach Durchführung eines ordentlichen
Asylverfahrens den Flüchtlingsstatus und das Asyl erhalten hat, kann die-
sen Status gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG an die Mitglieder ihrer Kernfa-
milie weitergeben. Sie selbst kann dagegen aber nicht in das Familienasyl
einbezogen werden, weil der Einbezug nach Art. 51 AsylG zur Anerken-
nung der originären Flüchtlingseigenschaft subsidiär ist – und sie den
Flüchtlingsschutz bereits selbst erworben hat (vgl. BVGE 2015/40
E. 3.4.4.1). BVGE 2015/40 behandelte die Frage, ob ein Ehegatte – der
selbst Flüchtling war, bei dem jedoch Asylausschlussgründe vorlagen – im
Wege des Familienasyls in das Asyl seiner Ehefrau, bei der keine Aus-
schlussgründe festgestellt worden waren, einbezogen werden könne. Der
Grundsatzentscheid verneinte dies mit dem Argument, das Familienasyl
sei subsidiär und müsse hinter der originär festgestellten Flüchtlings-
eigenschaft zurückstehen. Zudem bedeute die Feststellung, eine Person sei
Flüchtling, auch nicht automatisch, dass ihr Asyl zu gewähren sei; dies sei
gemäss Art. 49 AsylG nur der Fall, sofern keine Ausschlussgründe vor-
lägen. Die Grundregel des Art. 49 AsylG sei auch im Zusammenhang
mit dem Familienasyl nach Art. 51 AsylG zu berücksichtigen. In BVGE
2015/40 hatte der dortige Beschwerdeführer vor der Antragstellung auf
Familienasyl und Einbezug ein Asylverfahren in der Schweiz durchlaufen.
Es ist zu klären, ob die in BVGE 2015/40 entwickelte Argumentation ana-
log auch dann greift, wenn die Schutzgewährung beziehungsweise die
Flüchtlingsanerkennung nicht durch die Schweiz, sondern durch die Be-
hörden eines sicheren europäischen Drittstaats erfolgt ist.
5.5 Das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner ständigen Recht-
sprechung davon aus, dass das italienische Asylsystem zwar im Hinblick
auf die Unterbringungssituation teils Defizite aufweist (vgl. statt vieler das
Urteil des BVGer D–1689/2019 vom 15. April 2019), die jedoch in ihrer
Schwere nicht die Schwelle von systemischen Mängeln überschreiten.
Weder der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) noch
der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften/Union (EuGH) konn-
ten das Vorliegen von systemischen Schwachstellen im italienischen Asyl-
system erkennen. In Bezug auf die Durchführung des Asylverfahrens in
Italien hält es das Bundesverwaltungsgericht deshalb für sichergestellt,
dass Italien als Signatarstaat der EMRK, des Übereinkommens vom
10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche
Familienasyl. Besondere Umstände 2019 VI/3


BVGE / ATAF / DTAF VI 35

oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der FK
sowie des Zusatzprotokolls zur FK vom 31. Januar 1967 (SR 0.142.301)
seinen diesbezüglichen völkerrechtlichen Verpflichtungen weiterhin nach-
kommt. Es darf davon ausgegangen werden, dieser Staat anerkenne und
schütze die Rechte, die sich für Schutzsuchende aus den Richtlinien
2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni
2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung
des internationalen Schutzes (Neufassung), ABl. 180/60 vom 29.6.2013
(sog. Verfahrensrichtlinie) sowie 2013/33/EU vom 26. Juni 2013 zur Fest-
legung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen
Schutz beantragen (Neufassung), ABl. L 180/96 vom 29.6.2013 (sog.
Aufnahmerichtlinie) ergeben (vgl. statt vieler das Urteil des BVGer
E–1448/2019 vom 2. April 2019 E. 5.2). Nach dem Gesagten ist davon
auszugehen, dass die italienischen Asylbehörden das Gesuch des Be-
schwerdeführers gewissenhaft und sorgfältig nach europäischen Standards
geprüft und darüber entschieden haben. Angesichts der Überlegung, dass
der Schengen-Raum gemäss seiner Konzeption einen einheitlichen « euro-
päischen Asylraum » darstellt – auf dieser Prämisse fusst letztendlich auch
das System der Dublin-Zuständigkeitsbestimmung –, ist die Auffassung
vertretbar, dass die Flüchtlingsanerkennung in einem europäischen Staat
des Schengen-Raums auch in der Schweiz dazu führen muss, dass die be-
treffende Person als jemand gilt, der bereits ein Asylverfahren zur Feststel-
lung seiner originären Flüchtlingseigenschaft durchlaufen hat. Aus diesem
Grund kann eine solche Person – in analoger Anwendung der Regelungen
zur Subsidiarität des Familienasyls nach Art. 51 AsylG gegenüber der or-
dentlichen, individuellen Asylgesuchsprüfung – nicht noch einmal in den
Genuss einer erneuten Gesuchsprüfung kommen.
5.6 Der Schutzgedanke, der Art. 51 Abs. 1 AsylG zumindest auch zu-
grunde liegt (vgl. E. 5.3), liefe auch ins Leere, wenn einer schutzsuchen-
den Person Familienasyl gewährt würde, obwohl sie bereits in einem si-
cheren Drittstaat als Flüchtling anerkannt ist und dort Schutz geniesst.
Genau so präsentiert sich aber der Sachverhalt im vorliegenden Fall: Der
Beschwerdeführer verfügt in Italien bereits seit einigen Jahren über inter-
nationalen Schutz. Er ist insofern nicht auf den Schutz angewiesen, wel-
cher ihm durch Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft – die er bereits
besitzt – und Gewährung von Familienasyl gestützt auf Art. 51 Abs. 1
AsylG in der Schweiz zuteilwürde. Art. 51 AsylG verfolgt in erster Linie
die Zielsetzung, den Einschluss in die Flüchtlingseigenschaft zu ermögli-
chen, die Gewährung von Asyl verhält sich dazu lediglich akzessorisch.
2019 VI/3 Familienasyl. Besondere Umstände


36 VI BVGE / ATAF / DTAF

Das vorrangige Ziel – die Gewährung desselben Rechtsstatus an alle Fami-
lienmitglieder – kann nicht gänzlich vom Schutzgedanken abgekoppelt
werden. Auch das Hochkommissariat der Vereinten Nationen für Flücht-
linge (UNHCR) definiert in seinem Handbuch das Familienasyl in erster
Linie als Weitergabe des Flüchtlingsstatus, da die Flüchtlingskonvention
die Anerkennung des Flüchtlingsstatus regelt, indessen keinen Asylstatus
kennt (vgl. u.a. UNHCR-Handbuch und Richtlinien über Verfahren und
Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, Kap. VI – Der
Grundsatz der Familieneinheit, Ziff. 184). Die Verleihung des privile-
gierten Status des Asyls ist ein souveräner Akt der Schweizer Behörden
(BVGE 2015/40 E. 3.6.1 mit Verweis auf BVGE 2014/40 E. 3.4.1;
2012/20 E. 6.2).
5.7 Vorliegend präsentiert sich die Ausgangslage wie folgt: Der Be-
schwerdeführer wurde am 16. November 2009 in Italien als asylberech-
tigter Flüchtling anerkannt, wo er bis zu seiner Einreise in die Schweiz am
17. August 2015 gelebt hat. Bereits im Rahmen des beratenden Vorge-
sprächs gab er an, in der Schweiz mit seinen Kindern zusammenleben zu
wollen ([…]). Im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur beabsichtigten An-
wendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG respektive der Stellungnahme
zum Entscheidentwurf vom 14. September 2015 wurde bekräftigt, dass er
einzig deshalb in die Schweiz gereist sei, weil er erfahren habe, dass seine
Ehefrau mit den vier gemeinsamen Kindern hier lebe. Selbst wenn er in
Italien als Flüchtling anerkannt sei, ziehe er es vor, mit seiner Familie in
der Schweiz zu leben, da die Situation in Italien prekär sei. Auch in der
Anhörung beschränkte sich sein Vorbringen darauf, in die Schweiz gereist
zu sein, um seine Familie zu suchen und mit ihr zu leben ([…]). Vorliegend
kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer
überhaupt ein Gesuch um Schutz an die schweizerischen Behörden gerich-
tet hat. Ein solches kam für ihn auch nicht infrage, da er bereits in Italien
schutzberechtigt ist. Sein Gesuch ist daher nicht als Asylgesuch im eigent-
lichen Sinne zu betrachten, sondern es handelt sich vielmehr um ein reines
Gesuch um Familienzusammenführung einer Person, die kein Schutz-
bedürfnis mehr hat, weil sie bereits Schutz geniesst. Dieser Umstand
schliesst als ein besonderer Umstand die Anwendung von Art. 51 Abs. 1
AsylG aus. Der Familiennachzug ist gemäss den ausländerrechtlichen Re-
gelungen zu behandeln. Das SEM hat das Gesuch um Einbezug daher zwar
mit unzutreffender Begründung (vgl. E. 4), jedoch im Ergebnis zu Recht
abgewiesen.

Familienasyl. Besondere Umstände 2019 VI/3


BVGE / ATAF / DTAF VI 37

6.
6.1 Nachdem die Regeln des asylrechtlichen Familiennachzugs aus
den obigen Erwägungen nicht zur Anwendung kommen, wäre das Gesuch
um Familieneinheit nach den Bestimmungen des Ausländerrechts, insbe-
sondere Art. 44 AIG, zu prüfen gewesen. Beim Familiennachzug durch
Personen mit Aufenthaltsbewilligung muss die Familie über genügend fi-
nanzielle Mittel verfügen, die gewährleisten, dass der Familiennachzug
nicht zu einer Sozialhilfeabhängigkeit führt (Art. 44 Abs. 1 Bst. c AIG).
Zudem muss die Familie in einer genügend grossen, bedarfsgerechten
Wohnung zusammenleben. Als zusätzliches Kriterium müssen sich nach-
zuziehende Ehegatten seit dem 1. Januar 2019 in der am Wohnort gespro-
chenen Landessprache verständigen können. Dabei muss die mündliche
Sprachkompetenz der am Wohnort gesprochenen Landessprache mindes-
tens auf dem Referenzniveau A1 liegen (Art. 44 Abs. 1 Bst. d AIG i.V.m.
Art. 73a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufent-
halt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).
6.2
6.2.1 Die Nachzugsregelung nach Art. 44 AIG räumt der nachzugs-
berechtigten Person keinen Rechtsanspruch auf Familiennachzug ein. Im
Fall der asylberechtigten Flüchtlinge hat das Bundesgericht jedoch fest-
gehalten, dass diese aufgrund ihrer flüchtlings- und asylrechtlichen Situa-
tion über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen (vgl. insb. Art. 60
AsylG), welches ihnen erlaubt, sich auf den konventions- beziehungs-
weise verfassungsrechtlich garantierten Schutz ihres Familienlebens zu
berufen (gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV; in BGE 139 I 330
E. 1.2, mit Verweis auf BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287; 122 II 1 E. 1e S. 5
[altrechtlich]; vgl. auch BGE 139 II 65 E. 4.1; UEBERSAX/REFAEIL/
BREITENMOSER, Die Familienvereinigung im internationalen und schwei-
zerischen Flüchtlingsrecht, in: Schweizer Asylrecht, EU-Standards und
internationales Flüchtlingsrecht, UNHCR/SFH [Hrsg.], 2009, S. 518). Ge-
stützt auf diesen Anspruch gesteht das Bundesgericht in seiner Recht-
sprechung den nachzugsberechtigten Flüchtlingen einen Rechtsweg bis
zum Bundesgericht zu, dem Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG – anders bei Art. 44
AIG – nicht entgegensteht (vgl. BGE 139 I 330 E. 1.2).
6.2.2 Die entsprechenden Weisungen des SEM zum Familiennachzug
für anerkannte Flüchtlinge mit Asyl und mit einer Aufenthaltsbewilligung
(bei denen nicht Art. 51 AsylG greift) halten unter Bezugnahme auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung fest, dass bei Vorliegen einer nahen,
2019 VI/3 Familienasyl. Besondere Umstände


38 VI BVGE / ATAF / DTAF

echten und tatsächlich gelebten familiären Beziehung, ohne dass es mög-
lich oder zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu
pflegen (Schutzbereich von Art. 8 EMRK), ein Familiennachzug nur dann
verweigert werden kann, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen von
Art. 44 AIG in Verbindung mit Art. 73 VZAE nicht erfüllt sind oder Er-
löschensgründe im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AIG bestehen (wie zum Bei-
spiel Rechtsmissbrauch, Vorspiegelung falscher Tatsachen, strafrechtliche
Verurteilung, wiederholte Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung; vgl. SEM, Weisungen Ausländerbereich AIG, Stand 1. Januar
2019, Ziff. 6.6, S. 116 f., Familienangehörige von anerkannten Flücht-
lingen mit Asyl, mit Verweis auf BGE 139 I 330 E. 3.3, /dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisung
en-aug-d.pdf >, abgerufen am 30.08.2019).
6.3 Einschränkungen für den Familiennachzug können sich für
Flüchtlinge mit Asyl allerdings aus dem Erfordernis der Unabhängigkeit
von Sozialhilfeleistungen ergeben, das sowohl eine Voraussetzung für die
Gewährung nach Art. 44 AIG darstellt als auch gemäss bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung eine legitime Schranke für den Anspruch aus Art. 8
EMRK, obzwar dem asylberechtigten Flüchtling selbst die eigene Sozial-
hilfeabhängigkeit nicht vorgeworfen werden kann (vgl. BGE 139 I 330
E. 3). Bringt der Nachzug weiterer Familienangehöriger jedoch die Gefahr
der Sozialhilfeabhängigkeit der nachzuziehenden Person oder eine Erhö-
hung der finanziellen Abhängigkeit des anwesenden Flüchtlings mit sich,
kann es sich im öffentlichen Interesse rechtfertigen, die Aufenthaltsbewil-
ligung zu verweigern. Das Vorhandensein hinreichender finanzieller Mit-
tel und damit die Entlastung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen
ist als Voraussetzung des Familiennachzugs auch nach der Rechtsprechung
zu Art. 8 EMRK anerkannt (vgl. BGE 139 I 330 E. 3.2; sowie das Urteil
des BGer 2C_1018/2012 vom 6. Dezember 2013 E. 3.2; ähnlich auch die
Argumentation im Urteil des BVGer F–2043/2015 vom 26. Juli 2017
[auszugsweise publiziert als BVGE 2017 VII/4] E. 7; sowie die
Ausführungen im Urteil des BVGer F–7893/2016 vom 16. Juli 2018, wo
in E. 7.5 – ebenfalls unter Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesge-
richts – dargelegt wurde, weshalb das persönliche Interesse der als Flücht-
ling vorläufig aufgenommenen Beschwerdeführerin an der Familienein-
heit mit ihrem Ehemann « hinter dem gewichtigeren öffentlichen Interesse
zurückzustehen [hat], solange nicht sichergestellt ist, dass der Familien-
nachzug die Belastung der Sozialhilfe vermindert oder zumindest nicht
erhöht. »). Das Bundesgericht hat bezüglich der drohenden Sozialhilfeab-
Familienasyl. Besondere Umstände 2019 VI/3


BVGE / ATAF / DTAF VI 39

hängigkeit festgehalten, dass eine solche den Eheleuten nicht mehr ent-
gegengehalten werden darf, wenn der Flüchtling mit Asyl alles ihm Zu-
mutbare unternommen habe, um auf dem (primären) Arbeitsmarkt seinen
eigenen und den Unterhalt der (sich noch im Ausland befindenden, nach
der Flucht begründeten) Familie möglichst autonom zu bestreiten, bezie-
hungsweise er oder sie in vertretbarer Weise dartut, dass sich der sozial-
hilferechtliche Fehlbetrag unter Einbezug der zu erwartenden Einkünfte
der Gemeinschaft in absehbarer Zeit ausgleichen wird (Urteil des BGer
2C_660/2015 vom 26. August 2015 E. 2.2). Nach der bundesgerichtlichen
Praxis stehen finanzielle Gründe der Familienzusammenführung aller-
dings dann entgegen, wenn die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen
Fürsorgeabhängigkeit besteht. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen
auszugehen, die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung aber auf längere
Sicht mit zu berücksichtigen (Urteil des BGer 2C_320/2013 vom 11. De-
zember 2013 E. 4.1 sowie die oben zitierten Urteile). Dabei ist zu berück-
sichtigen, dass das Interesse, die öffentliche Fürsorge vor dem Risiko zu-
sätzlicher Belastung zu bewahren, nur dann eine massive Erschwerung
oder gar ein Verunmöglichen des Familienlebens von anerkannten Flücht-
lingen mit Asyl rechtfertigt, wenn die entsprechende Gefahr in zeitlicher
und umfangmässiger Hinsicht als erheblich zu gewichten ist; die Schweiz
hat diesbezüglich gewisse Konsequenzen aus der Asylgewährung, der
Ehefreiheit der Betroffenen (Art. 14 BV) und der damit verbundenen all-
fälligen künftigen Familienbildung zu tragen (BGE 139 I 330 E. 4.2).
6.4 Vorliegend hat die zuständige kantonale Behörde das Gesuch des
Beschwerdeführers auf ausländerrechtlichen Einbezug nicht nur deshalb
nicht behandelt, weil noch ein Asylgesuch hängig war, sondern auch weil
es das Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung einer « Härtefallbewilli-
gung nach Art. 8 EMRK » verneinte, da B. und ihre Kinder « lediglich im
Besitz einer Aufenthaltsbewilligung als anerkannte Flüchtlinge » seien
und der Beschwerdeführer « keine wirtschaftliche Beziehung zu [seinen]
Kindern geltend machen [könne] (Sozialhilfeabhängigkeit) ». Offenkun-
dig hat das Migrationsamt die möglicherweise drohende Sozialhilfeab-
hängigkeit der Familie höher gewichtet als den Anspruch auf Schutz des
Familienlebens. Das Bundesverwaltungsgericht kann sich mangels Zu-
ständigkeit nicht zur Rechtmässigkeit dieses Entscheids äussern. Festzu-
halten ist an dieser Stelle aber, dass das SEM durch die Anordnung der
vorläufigen Aufnahme die Trennung der Familie verhinderte, da die zu-
ständige Behörde das Gesuch um Einbezug im Rahmen des Ausländer-
2019 VI/3 Familienasyl. Besondere Umstände


40 VI BVGE / ATAF / DTAF

rechts bisher nicht anhand genommen hat, weil sie das Vorliegen eines An-
spruchs auf Achtung des Familienlebens aus Art. 8 EMRK prima facie ver-
neinte.
6.5 Nach dem oben Gesagten hat der Beschwerdeführer für sein
Rechtsbegehren, die Vereinigung mit seinen in der Schweiz asylberechtig-
ten Familienmitgliedern zu realisieren, den falschen Rechtsweg beschrit-
ten, selbst wenn ihm dabei keine verwerfliche Absicht unterstellt werden
soll.
6.6 Das SEM hätte mit seinem Gesuch anders umgehen müssen. Die
Vorinstanz hätte den Beschwerdeführer schon bei Einreichung des Ge-
suchs darauf hinweisen müssen, dass er sich mit seinem Anliegen – Fami-
lieneinheit mit seinen in der Schweiz asylberechtigten Familienmitglie-
dern – an die kantonale Behörde wenden müsse.
6.7 Verfahrensrechtlich hätte das SEM in dieser Konstellation richti-
gerweise nicht über die Wegweisung des Beschwerdeführers zu befinden
gehabt. Dieser Entscheid hätte im Rahmen der Prüfung des Familiennach-
zugsgesuchs von der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde getroffen
werden müssen, im Fall der Wegweisungsvollzugsanordnung mit einem
Rechtsweg bis hin zum Bundesgericht (s. E. 6.2 sowie das Urteil des
BVGer E–8358/2015 vom 3. Mai 2016 E. 4.2; so auch BVGE 2015/29
E. 4.2.4; 2013/37 E. 4.4 mit Verweis auf EMARK 2001 Nr. 21; EMARK
2005 Nr. 3). Das SEM hat den Beschwerdeführer jedoch, nachdem das
Migrationsamt den Anspruch auf ausländerrechtlichen Einbezug nicht
anerkannt hatte, gestützt auf Art. 44 AsylG vorläufig aufgenommen. Diese
vorläufige Aufnahme war insofern systemwidrig, als der Entscheid über
eine mögliche Aufenthaltsgestattung in der Schweiz durch die kantonale
Behörde hätte getroffen werden müssen.
Der vorliegende Entscheid ändert an der vorläufigen Aufnahme des
Beschwerdeführers nichts; insbesondere verzichtet das Bundesverwal-
tungsgericht auf die Aufhebung der durch die Vorinstanz verfügten Weg-
weisung, womit auch die vorläufige Aufnahme als Ersatz des Wegwei-
sungsvollzugs wegfallen müsste (dies käme einer reformatio in peius
gleich).
6.8 Im Ergebnis ist das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerde-
führers zu Recht nicht eingetreten und hat ferner das Gesuch um Einbezug
in das Familienasyl zu Recht abgewiesen. In Vermeidung einer reformatio
Familienasyl. Besondere Umstände 2019 VI/3


BVGE / ATAF / DTAF VI 41

in peius ist die angeordnete vorläufige Aufnahme zu schützen. Der Ent-
scheid der Vorinstanz ist demnach im Ergebnis nicht zu beanstanden und
zu Recht ergangen. Die Beschwerde ist abzuweisen.