B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-1012/2011
A r r ê t d u 2 7 n o v e m b r e 2 0 11
Composition
Vito Valenti (président du collège),
Francesco Parrino et Daniel Stufetti, juges,
Yannick Antoniazza-Hafner, greffier.
Parties
A._______,
recourant,
contre
Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse
occidentale, avenue de Tivoli 2, case postale 5047,
1002 Lausanne,
autorité inférieure.
Objet
Prévoyance professionnelle (décision du 6 décembre 2010).
C-1012/2011
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Faits :
A.
La Caisse de pensions de l'Etat de Vaud (ci-après: CPEV) est un établis-
sement public doté de la personnalité morale (art. 2 al. 1 de la loi sur la
Caisse de pension de l'Etat de Vaud du 18 juin 1984 [LCP, RS 172.43])
qui a pour but d'assurer les personnes au service de l'Etat de Vaud contre
les conséquences économiques de la vieillesse, de l'invalidité et de la
mort (art. 1 LCP). Conformément à cette loi, les fonctionnaires de police
peuvent prendre en principe leur retraite à 58 ans révolus au plus tôt (art.
43 al. 2 LCP) et à 65 ans au plus tard (art. 42 al. 1 LCP). Toutefois, selon
l'art. 43 al. 4 LCP, entré en vigueur le 1er janvier 2006, le Conseil d'Etat
peut fixer un âge minimum de la retraite à 57 ans pour les fonctionnaires
de police dont l'activité ne permet pas d'être exercée au-delà de cet âge
pour des motifs de sécurité publique liés aux risques engendrés. Les mo-
dalités y relatives sont décrites dans le règlement relatif à l'âge de la re-
traite des fonctionnaires de police du 30 août 2006 (RARPol, RS
133.13.3).
B.
Par décision du 6 décembre 2010 notifiée à la CPEV, l'autorité de surveil-
lance des fondations du canton de Vaud (ci-après: autorité de surveillan-
ce ou autorité inférieure) constate que l'art. 43 al. 4 LCP ainsi que le
RARPol contreviendront à la législation fédérale en matière de prévoyan-
ce professionnelle dès le 1er janvier 2011 et seront donc inapplicables à
partir de cette date. En outre, elle ordonne au Conseil d'administration de
la CPEV de ne plus appliquer le RARPol dès le 1er janvier 2011 et, par
conséquent, de ne plus verser aucune prestation de retraite aux assurés
qui n'ont pas atteint l'âge de 58 ans révolus dès le 1er janvier 2011 sous
réserve des assurés qui sont déjà au bénéfice d'une prestation de retraite
au 31 décembre 2010 et des personnes visées par l'art. 3 de la loi sur la
durée des fonctions publiques cantonales du 4 septembre 1933 (RS
172.33). Par ailleurs, elle charge le Conseil d'administration de la CPEV
d'informer les affiliés concernés des conséquences de ladite décision et
du fait que celle-ci peut faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif
fédéral dans un délai de 30 jours dès sa notification. Finalement, elle dé-
cide de retirer l'effet suspensif aux éventuels recours à l'encontre de sa
décision du 6 décembre 2010 et d'arrêter à Fr. 3'000.- l'émolument relatif
à l'édition de cet acte (dossier de l'autorité de surveillance [ci-après: dos-
sier AS], p. 22 ss). En substance, l'autorité inférieure est d'avis que l'art.
43 al. 4 LCP et le RARPol sont incompatibles avec l'art. 1i de l'ordonnan-
ce sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du
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18 avril 1984 (OPP 2; RS 831.441) qui trouve application dès le 1er jan-
vier 2011. Conformément à cette dernière disposition, les règlements des
institutions de prévoyance ne peuvent pas prévoir un âge de retraite infé-
rieur à 58 ans sous réserve de deux exceptions portant sur des restructu-
rations d'entreprises ou des motifs de sécurité publique.
C.
Le 20 janvier 2011, la CPEV a informé les fonctionnaires de police quant
au contenu de la décision du 6 décembre 2010 et leur a notifié une copie
dudit acte (pce TAF 1 p. 28 s.). Elle a indiqué qu'elle fera recours contre
cette décision et que les assurés demeurent libres d'exercer leur propre
droit de recours.
D.
Par acte remis à la Poste suisse le 10 février 2011 (pce TAF 1), l'Adjudant
A._______ interjette recours contre la décision du 6 décembre 2010 invi-
tant préliminairement le Tribunal de céans à restituer l'effet suspensif au
recours, principalement à annuler la décision attaquée et subsidiairement
à réformer l'acte entrepris en ce sens qu'un délai supplémentaire est ac-
cordé au Canton de Vaud pour adapter sa législation au droit fédéral.
E.
Le recourant est invité à verser une avance sur les frais de procédure de
Fr. 700.- par décision incidente du 22 mars 2011 (pce TAF 2). La somme
requise est versée sur le compte du Tribunal le 7 avril 2011 (pce TAF 4).
F.
Le dossier est par la suite complété par un préavis de l'autorité inférieure
du 5 septembre 2011 (pce TAF 8) et une réplique du 18 novembre 2011
(pce TAF 14), dans lesquelles les parties confirment leurs conclusions an-
térieures.
G.
Par décision incidente du 23 mars 2012 (pce TAF 18), le Tribunal admi-
nistratif fédéral rejette la requête de mesures provisionnelles du recou-
rant.
H.
Appelé à se déterminer sur le recours par ordonnance du 23 mars 2012
(pce TAF 19), l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: OFAS)
se rallie aux conclusions de l'autorité inférieure dans une prise de position
du 4 mai 2012 (pce TAF 21).
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I.
Invités à se prononcer à nouveau, le recourant (observations du 11 mai
2012 [pce TAF 23]) et l'autorité inférieure (observations du 8 juin 2012
[pce TAF 25]) restent sur leurs positions respectives.
J.
Le mémoire précité de l'autorité inférieure du 8 juin 2012 est transmis à la
connaissance du recourant par ordonnance du 13 juin 2012 (pce TAF 26)
avec octroi d'un délai jusqu'au 25 juin 2012 pour déposer des remarques
éventuelles.
K.
Le recourant fait usage de cette possibilité en produisant un mémoire du
19 juin 2012 (pce TAF 27). Ce document est transmis à l'autorité inférieu-
re pour connaissance par ordonnance du 27 juin 2012 (pce TAF 28).
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tri-
bunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités men-
tionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par les au-
torités cantonales de surveillance en matière de surveillance des fonda-
tions de prévoyance peuvent être contestées devant le Tribunal adminis-
tratif fédéral conformément à l'art. 33 let. i LTAF et à l'art. 74 al. 1 LPP.
1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la
PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3 Conformément à l'art. 48 al. 1 PA a qualité pour recourir quiconque (a)
a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de le
faire; (b) est spécialement atteint par la décision attaquée, et (c) a un inté-
rêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Par ailleurs,
selon la jurisprudence, la partie recourante doit en principe présenter de
surcroît un intérêt pratique et actuel à l'examen de l'acte attaqué au mo-
ment où le jugement est prononcé (cf. sur ce sujet ISABELLE HÄNER, in:
AUER/MÜLLER/SCHINDLER [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zurich St. Gall 2008 ad art. 48 n° 21 s. et les réfé-
rences citées). En l'espèce, la décision entreprise du 6 décembre 2010 a
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directement privé le recourant ─ qui a atteint l'âge de 57 ans le […] février
2012 ─ d'une mise à la retraite à 57 ans, donc du droit de recevoir certai-
nes prestations au sens de l'art. 50 al. 1 let. a LPP. Lors du dépôt du re-
cours, ce dernier avait donc un intérêt actuel et digne de protection à re-
courir en l'espèce (ATF 139 V 72 consid. 2.1 en relation avec l'ATF 135 I
28 consid. 3.2.1), d'autant que, selon les pièces produites, il n'a pas bé-
néficié de prestations particulières de la part du Conseil d'Etat et a dû tra-
vaillé jusqu'à ce qu'il atteigne l'âge de 58 ans le […] février 2013 (cf. lettre
du commandant de la police cantonale du 5 décembre 2011 [pce TAF 27
p. 5] qui informe le recourant qu'il pourra bénéficier de prestations de re-
traite que lorsqu'il aura atteint 58 ans révolus soit dès le […] février 2013;
réplique du 18 novembre 2011 [pce TAF 14]; 2ème réplique du 19 juin 2012
[pce TAF 27]). Cela étant, on peut douter que le recourant puisse encore
se prévaloir d'un intérêt pratique et actuel à contester l'acte entrepris à ce
jour, dès lors que, comme on l'a vu, il a dorénavant passé le seuil des 58
ans et que le Tribunal de céans, par décision incidente du 23 mars 2012
(pce TAF 19), a rejeté la requête de mesures provisionnelles visant à ne
pas appliquer l'acte attaqué à son égard pendant la procédure de re-
cours. Etant donné qu'il convient de toute façon de se prononcer au fond
dans d'autres affaires connexes (C-235/2011; C-625/2011; C-645/2011) et
qu'il appert que le recours doit être rejeté, cette question peut toutefois
rester indécise en l'espèce.
1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme
prescrits (art. 52 PA) et l'avance de frais versée dans le délai imparti (art.
63 al. 4 PA), celui-ci est recevable quant à la forme.
2.
En l'occurrence, le litige porte sur le point de savoir si la législation vau-
doise viole le droit fédéral en tant qu'elle permet aux fonctionnaires de po-
lice affiliés à la CPEV de bénéficier de prestations de vieillesses LPP dès
l'âge de 57 ans pour des raisons de sécurité publique. Les dispositions en
cause sont les suivantes:
2.1 Au niveau du droit fédéral, il convient de mettre en évidence les arti-
cles suivantes.
Art. 1 al. 3 LPP:
Le Conseil fédéral précise les notions d'adéquation, de collectivité, d'égalité de
traitement, de planification et le principe d'assurance. Il peut fixer un âge minimal
pour la retraite anticipée.
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art. 1i OPP 2:
1
Les règlements des institutions de prévoyance ne peuvent pas prévoir d'âge
de retraite inférieur à 58 ans.
2
Des âges de retraite inférieurs à celui déterminé à l'al. 1 sont admis:
a. pour les restructurations d'entreprises;
b. pour les rapports de travail où un âge de retraite inférieur est prévu pour des
motifs de sécurité publique.
OPP 2; lettre d des dispositions finales de la modification de cette ordonnance du
10 juin 2005:
"d. Age minimal de la retraite
Les institutions de prévoyance peuvent maintenir les dispositions réglementaires
qui prévoyaient un âge de la retraite inférieur à 58 ans pendant cinq ans à comp-
ter de la date de l'entrée en vigueur de la présente modification, pour les assurés
qui étaient présents dans leurs effectifs au 31 décembre 2005."
2.2 Les dispositions cantonales pertinentes consistent avant tout en les
art. 42 s. LCP et le RARpol.
LCP:
"Art. 42 Age maximum
1
Les assurés doivent prendre leur retraite à l'âge de 65 ans. Dans des cas ex-
ceptionnels, et avec l'accord du Conseil d'Etat, ils peuvent prolonger leur activité
jusqu'à 65 ans et 11 mois.
2
L'autorité d'engagement peut mettre un assuré à la retraite dès l'âge fixé à
l'article 43 pour autant qu'il compte 37,5 années d'assurance.
3
Par arrêté, le Conseil d'Etat peut fixer un âge maximum de retraite inférieur à
65 ans pour certaines catégories de collaborateurs pour autant que les assurés
comptent 37,5 années d'assurance.
Art. 43 Age minimum
1
Sous réserve de l'article 43a, les assurés peuvent prendre leur retraite à l'âge
de 60 ans révolus au plus tôt.
2
Cette limite est fixée à 58 ans révolus au plus tôt pour les instituteurs et insti-
tutrices, ainsi que pour les fonctionnaires de police.
3
Sur préavis du Conseil d'administration, le Conseil d'Etat peut déclarer la rè-
gle de l'alinéa 2 applicable à d'autres catégories d'assurés, notamment au per-
sonnel soignant des établissements hospitaliers et au personnel gardien des
établissements de détention et d'internement. Le Conseil d'administration appli-
que à chaque assuré l'âge de retraite lié à sa fonction.
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4
Le Conseil d'Etat peut fixer l'âge minimum de retraite à 57 ans pour les fonc-
tionnaires de police dont l'activité ne permet pas d'être exercée au-delà de cet
âge pour des motifs de sécurité publique liés aux risques engendrés. Le Conseil
d'Etat fixe les conditions et modalités dans un règlement préalablement soumis
au Conseil d'administration."
RARPol:
"Art. 1
Conformément à l'art. 43 al. 4 de la loi du 18 juin 1984 sur la Caisse de pensions
(ci-après: LCP) les fonctionnaires de police peuvent partir à la retraite au plus tôt
à l'âge de 57 ans selon les modalités prévues par le présent règlement.
Art. 2
1
L'âge d'affiliation est fixé à 19,5 ans.
2
Les articles 31a et 45 LCP s'appliquent.
Art. 3
Les éventuelles prestations de libre passage ou les apports sont convertis en du-
rée d'assurance sur la base du tableau I-57 annexé au présent règlement et qui
en fait partie intégrante.
Art. 4
En cas de démission, la prestation de sortie des fonctionnaires de police est cal-
culée conformément à l'article 70 LCP, sur la base des taux prévus au tableau I-
57.
Art. 5
Pour les fonctionnaires de police présents au 31 décembre 2005, la conversion
au sens de l'article 144m LCP est appliquée sur la base du tableau I-57.
Art. 6
Le Département des finances est chargé de l'exécution du présent règlement qui
entre en vigueur le 1er janvier 2006."
3.
A titre liminaire, on observe que la CPEV, représentée par Maître Jac-
ques-André Schneider, a également interjeté recours contre la décision
de l'autorité inférieure du 6 décembre 2010 (dossier connexe C-
645/2011). Dans son mémoire de recours du 21 janvier 2011 qui se base
sur un avis de droit du professeur AUER, la Caisse de pension fait valoir
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que l'art. 1 al. 3, 2ème phrase, LPP, ne constituerait pas une base légale
suffisante pour permettre au Conseil fédéral de restreindre l'autonomie de
la CPEV en rapport avec la fixation d'un âge de retraite LPP ordinaire in-
férieur à 64/65 ans (à savoir sans réduction actuarielle) comme cela se-
rait le cas dans la présente affaire. Le recourant ne développe certes pas
une telle argumentation dans la présente procédure, il produit toutefois le
mémoire précité de la CPEV en annexe à son recours (pce TAF 1
p. 7 ss). Il convient donc de prendre succinctement position sur cette
question. Dans l'arrêt de principe C-4289/2010 du 28 mars 2013, le Tri-
bunal de céans a conclu que le point de vue susmentionné d'AUER ne
saurait être suivi (consid. 3.1 s., 5.2, 6.2 et 7.3). Or, le Tribunal de céans
n'a aucune raison de revenir sur cette jurisprudence récente. En effet, il
résulte d'une interprétation historique et téléologique de la LPP que la no-
tion de retraite anticipée au sens de l'art. 1 al. 3, 2ème phrase, LPP, se
rapporte à l'âge légal de 64/65 ans. La retraite est donc anticipée par
rapport à ce seuil et non parce qu'elle subit une réduction (cf. arrêt
connexe C-645/2011 consid. 5).
4.
Le recourant argue que l'art. 1i al. 2 let. b OPP 2 prévoit expressément la
possibilité de réserver un âge de la retraite inférieure à 58 ans pour des
motifs déterminés, notamment lorsque la sécurité publique le requiert. Or,
les fonctionnaires de police feraient précisément partie des personnes
pouvant bénéficier d'une telle clause d'exception. La législation vaudoise
en cause serait par conséquent tout à fait compatible avec le droit fédé-
ral.
4.1 En l'espèce, la clause d'exception ancrée à l'art. 1i al. 2 let. b OPP 2,
permet aux institutions de prévoyance de prévoir dans leurs règlements
des âges de retraite avant 58 ans "pour les restructurations d'entreprises"
et "pour les rapports de travail où un âge de retraite inférieur est prévu
pour des motifs de sécurité publique" (version allemande: "bei Arbeitsver-
hältnissen, in denen frühere Altersrücktritte aus Gründen der öffentlichen
Sicherheit vorgesehen sind"; version italienne: "nel caso di rapporti di la-
voro in cui è prevista un'età di pensionamento inferiore per motivi di sicu-
rezza pubblica").
4.2
4.2.1 Selon l'autorité inférieure, l'art. 43 al. 4 LPC ne remplit que partiel-
lement les conditions pour qu'une exception au sens de l'art. 1i al. 2 let. b
OPP 2 puisse être admise. En effet, la disposition cantonale précitée pré-
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voit un âge minimum pour partir à la retraite à 57 ans et non un âge
maximum, ce qui serait pourtant indispensable pour que l'on puisse parler
d'une profession dont l'exercice serait dangereux après un certain âge.
Elle précise qu'il serait difficilement concevable, quand bien même un âge
maximum serait fixé à l'avenir, que l'exception pour des motifs de sécurité
publique puisse être admise pour les fonctionnaires de police. En outre,
vu la non-conformité au droit fédéral de la LCP, le RARPol, qui prévoit
que les fonctionnaires de police peuvent partir à la retraite au plus tôt à
57 ans, ne pourrait également pas être appliqué au-delà du 31 décembre
2010. Par ailleurs, ce règlement, qui devait définir les conditions et moda-
lités de l'exception instaurée par l'art. 43 al. 4 LCP, est muet s'agissant
des critères selon lesquels doit être jugée l'aptitude au service d'un fonc-
tionnaire du point de vue de la sécurité publique et ne fixe aucun âge
terme particulier. Il s'ensuivrait que, en l'état, les fonctionnaires de police
ont la possibilité de choisir librement s'ils veulent partir à la retraite dès 57
ans, ce qui ne répond assurément pas à des motifs de sécurité publique.
Il transparaîtrait également des travaux préparatoires du RARPol que les
dérogations aménagées en faveur des fonctionnaires de police ont été
dictées par des motifs politiques et non des motifs de sécurité publique.
Finalement, l'autorité inférieure souligne que selon l'art. 18 de la loi sur la
police cantonale du 17 novembre 1975 (LPol, RS 133.11) un fonctionnai-
re de police souffrant d'inaptitude physique ou psychique attestée médi-
calement et ne pouvant être transféré au sein d'un autre poste de la poli-
ce cantonale, peut être transféré dans un autre poste de l'administration
vaudoise sans diminution de salaire (dossier AS, p. 22 s.; pces TAF 8 p. 1
s. et TAF 25). Pour toutes ces raisons, elle conclut au rejet du recours et
à la confirmation de la décision attaquée.
4.2.2 Appelé à se déterminer, l'OFAS, dans une prise de position du 4
mai 2012 (pce TAF 21) se rallie à l'opinion de l'autorité inférieure. Il souli-
gne que la clause d'exception de l'art. 1i al. 2 let. b OPP 2 ne vise pas les
professions qui ont pour but de maintenir la sécurité publique, mais bien
celles qui présentent un risque pour la sécurité publique, lorsqu'elles sont
exercées au-delà d'un certain âge, inférieur à 58 ans. Il est d'avis que le
maintien en fonction des collaborateurs de la police avec un relèvement
de l'âge minimal de la retraite à 58 ans ne rend pas plus difficile la mis-
sion de maintien de la sécurité publique.
4.2.3 Selon le recourant, la législation cantonale est tout à fait compatible
avec l'art. 1i al. 2 let. b OPP 2. En effet, si cette disposition mentionne à
son premier alinéa que les règlements de prévoyance ne peuvent pas
prévoir d'âge de la retraite inférieur à 58 ans, il est retenu au deuxième
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alinéa que deux exceptions peuvent être faites à cette règle dont celle
d'un âge inférieur pour des motifs de sécurité publique. Or, c'est cette ex-
ception que ferait sienne l'art. 43 al. 4 LCP, de sorte que la législation
vaudoise s'inscrit bien dans le cadre de celle de la Confédération, sans y
contrevenir. Dans ce contexte, on ne saurait critiquer le fait que l'art. 43
al. 4 LCP parle d'un âge minimum de la retraite, vu qu'une telle formula-
tion a également été retenue à l'art. 1 al. 3, 2ème phrase, LPP, et que la
disposition cantonale permet de circonscrire valablement une limite d'âge
qui paraît seule déterminante. Selon le recourant, il ne serait pas douteux
que les fonctionnaires de police ont pour vocation de faire respecter l'or-
dre public, respectivement d'assurer la sécurité des personnes et des
biens. Leur activité se situe donc manifestement sur le terrain de la sécu-
rité publique, de sorte que celle-ci peut être compromise si l'acuité néces-
saire et requise pour l'exercice de la profession s'en trouvait défaillante,
notamment pour des motifs liés à l'âge, soit aux contraintes du temps,
compte tenu de la tension et des rigueurs particulières liées à l'exercice
de cette profession. A cela s'ajouterait que la dangerosité de la profes-
sion, en terme d'exposition des intéressés à des risques pouvant com-
promettre leur santé, voire atteindre à leur vie, ne saurait être niée, ne fut-
ce qu'au regard du pouvoir et des responsabilités dont ils sont concrète-
ment investis. Dans ce contexte, le principe d'égalité de traitement par
rapport à d'autres professions pouvant également recouvrer pénibilité ou
dangerosité ne parlerait pas en défaveur des agents de police, vu qu'un
traitement différencié est précisément autorisé par la loi. S'agissant du
règlement d'application RARPol destiné à traiter des modalités du départ
à la retraite des policiers, cela en termes de prestations, celui-ci s'inscri-
rait en aval de la base légale prévoyant la dérogation disputée, dans un
tout autre registre que celui des critères de l'exercice de la profession. Il
n'y aurait donc pas de vide juridique, ou de motivation politique prédomi-
nante, ceci d'autant moins que les motifs de sécurité publique retenus par
le canton tiennent à un critère général figurant dans une loi qui n'impose
aucun règlement d'application, la mise en œuvre de cette loi autorisant du
reste, par définition, un certain schématisme dans la compréhension des
concepts qu'elle recouvre. Finalement, le recourant se prévaut du princi-
pe de la bonne foi et de la confiance aux assurances données par l'admi-
nistration, vu qu'il aurait procédé à un rachat de plusieurs mois de cotisa-
tions afin de pouvoir partir à la retraite à 57 ans. Aussi conviendrait-il à
tout le moins, s'il devait s'avérer que la législation vaudoise contrevient au
droit fédéral, de différer les effets de la décision attaquée, à savoir de la
réformer en ce sens qu'un délai supplémentaire et raisonnable est accor-
dé au canton de Vaud pour adapter sa législation à celle qui lui serait dic-
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Page 11
tée par le droit fédéral, à savoir dans le cadre des mesures structurelles
de réforme policière (pces TAF 1 p. 1 ss; TAF 14; TAF 23).
5.
Le Tribunal administratif fédéral prend position comme suit.
5.1 Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'existe pas
de principe selon lequel les dispositions d'exception devraient forcément
être interprétées de manière restrictive. Bien plutôt, leur exégèse doit être
faite conformément à leur sens et à leur but, dans les limites de la règle
générale (ATF 137 V 167 consid. 3.3 s. et les références citées). Dans ce
contexte, on rappelle que, selon les règles générales d'interprétation qui
valent également pour les clauses d'exception, il n'y a lieu de déroger au
sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des rai-
sons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens
véritable de la disposition en cause (ATF 138 V 522 consid. 6.1 et les ré-
férences citées). Par ailleurs, l'interprétation historique ─ aussi importante
qu'elle soit notamment face à des articles de loi entrés en vigueur ré-
cemment ─ ne saurait être à elle seule déterminante (ATF 137 V 167
consid. 3.2).
5.2 Selon les travaux préparatoires, les principes nouvellement introduits
dans l'OPP 2 au 1er janvier 2006 ont notamment pour objectif de délimiter
la prévoyance professionnelle (qui est traitée de façon privilégiée au ni-
veau fiscal) de la prévoyance privée. Dans ce contexte, le Conseil fédéral
a estimé qu'il était justifié de fixer l'âge minimal pour une retraite anticipée
à 58 ans. Pour lui, vu l'augmentation de l'espérance de vie de la popula-
tion, il n'y aurait pas de sens de donner à la population active une incita-
tion à partir à la retraite avant ce seuil. En parallèle, il mettait également
au premier plan des réflexions d'ordre économique en soulignant qu'une
forte population active était nécessaire pour favoriser la croissance éco-
nomique qui elle-même était indispensable pour la pérennité du système
d'assurances sociales (OFAS, Bulletin de la prévoyance professionnelle,
n° 83 du 16 juin 2005, p. 2 s. et 19). Sur la base de ces prémisses, la
clause d'exception ancrée à l'art. 1i al. 2 let. b OPP 2 a été formulée au
moyen d'une notion très restrictive. Ainsi, il faut que la mise à la retraite
avant 58 ans soit prévue pour des motifs de sécurité publique unique-
ment. Comme le relève à juste titre FLÜCKIGER, le verbe "prévu" doit être
compris comme "prescrit" (THOMAS FLÜCKIGER, in: JACQUES-ANDRÉ
SCHNEIDER/THOMAS GEISER/THOMAS GÄCHTER [éd.], Commentaire LPP et
LFLP, Berne 2010, p. 275 ad art. 13 n° 17). C'est donc seulement si
l'exercice du poste de travail en cause peut poser un problème pour la
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Page 12
sécurité publique que les institutions de prévoyance disposent encore
d'une certaine marge de manœuvre en la matière et sont habilitées à dé-
roger à la règle générale. Il s'agit dorénavant du critère décisif (AUER, avis
de droit, septembre 2005, p. 15 n° 49). A l'intérieur de ce cadre, il
convient en outre d'exiger une certaine cohérence de la part des institu-
tions de prévoyance dans les cas où elles feraient usage de la clause
d'exception ancrée dans l'OPP 2. Ainsi, si celles-ci sont convaincues que,
pour des raisons de sécurité publique, la cessation d'une activité doit in-
tervenir avant 58 ans (et que cela paraît soutenable par rapport au critère
déterminant), l'âge seuil choisi doit être clairement défini comme une limi-
te maximale, des éventuelles exceptions ne pouvant être admises que si
cela ne met pas en danger la sécurité publique. En particulier, cela exclut
toute possibilité de retraite à la carte pour les affiliés concernés (cf. arrêt
de principe du Tribunal administratif fédéral C-4289/2010 du 28 mars
2013 consid. 9.2.3). La doctrine cite à titre d'exemple des employés tra-
vaillant dans le domaine des transports publiques ou aériens (UELI KIE-
SER, in: RENÉ SCHAFFHAUSER/HANS-ULRICH STAUFFER, BVG-Tagung
2009, St-Gall 2009, p. 28 s.; voir aussi SCHNEIDER, op. cit., p. 120 ad art.
1 n° 72). La profession de pompier est également mentionnée par cer-
tains auteurs sans que cet avis soit vraiment motivé (KIESER, op. cit.,
p. 29; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, in: SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, op.
cit.., p. 120 ad art. 1 n° 72; ERIKA SCHNYDER, La retraite anticipée et le
deuxième pilier, in: Sécurité sociale [CHSS] 4/1995, p. 345; CHRISTIAN
WENGER, Probleme rund um die vorzeitige Pensionierung in der berufli-
chen Vorsorge, Zürich 2009, p. 57; voir aussi lettre de l'OFAS à la fédéra-
tion suisse des pompiers du 24 juin 2005 [dossier AS, p. 102]). Pour sa
part, BRECHBÜHL analyse la situation de fait existant dans les diverses
professions qui pourraient entrer en ligne de compte et se demande s'il
existe véritablement à l'heure actuelle une profession pouvant bénéficier
de la clause d'exception ancrée à l'art. 1i al. 2 let. b OPP 2 (JÜRG BRECH-
BÜHL, IN: RENÉ SCHAFFHAUSER/HANS-ULRICH STAUFFER [ÉD.], BVG-
TAGUNG 2006, ST-GALL, p. 79 s.). STAUFFER souligne quant à lui que seu-
les des exceptions au cas par cas demeurent possibles (HANS ULRICH
STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zurich Bâle Genève 2012, p. 125 n° 366).
Il suit donc de cette nouvelle règlementation que des motifs relevant de
l'équité ou de la politique de l'emploi tels qu'ils étaient encore retenus au-
paravant (cf. AUER, op. cit., p. 4 n° 9) n'entrent plus en ligne de compte
pour justifier un âge de retraite inférieur à 58 ans. Contrairement à ce que
semble croire le recourant, les auteurs de nouveaux règlements de pré-
voyance ne peuvent donc plus prévoir un âge de retraite inférieur à 58
ans parce qu'il leur paraît équitable de procéder à une compensation en-
C-1012/2011
Page 13
vers les affiliés par rapport au caractère pénible, dangereux ou exigeant
de leurs tâches respectivement des sacrifices encourus pendant une lon-
gue carrière professionnelle. Ils ne sauraient non plus recourir à ce
moyen pour rendre une profession plus attrayante en espérant ainsi facili-
ter l'embauche de nouveaux employés. Dans la mesure où le recourant
fonde son recours sur de tels arguments (pce TAF 1 p. 5 n° 3), il ne peut
par conséquent être suivi.
5.3 On remarque également que, dans les travaux préparatoires, le
Conseil fédéral se référait uniquement à des professions dont la cessa-
tion avant l'âge de 58 ans paraît justifiée pour des raisons de sécurité pu-
blique sans donner d'exemples concrets (OFAS, op. cit., p. 2, 3 et 19). Il
semble donc qu'il n'avait pas en vue des corps de métiers qui offrent une
large palette de spécialisations et dont seulement une partie d'entre elles
peuvent éventuellement constituer une menace d'une certaine importan-
ce pour la sécurité publique si elles sont exercées à un âge inférieur à 58
ans. Compte tenu de la teneur de l'art. 1i al. 2 let. b OPP 2 qui ne se réfè-
re pas à des métiers en général mais à des "rapports de travail" et qui
met au premier plan la nécessité de garantir la sécurité publique (cf. su-
pra consid. 5.2), il n'y a toutefois pas lieu d'exclure que seuls certains
employés à l'intérieur d'une profession déterminée puissent bénéficier de
la clause d'exception compte tenu du portfolio concret de leurs tâches.
Dans de telles constellations, il est exclu que les institutions de prévoyan-
ce ─ comme le fait valoir le recourant (pce TAF 1 p. 5 n° 4) ─ procède par
schématisme et mettent tous les employés de la profession concernée au
bénéfice d'une retraite à 57 ans. Bien plutôt, il incombe à ces dernières
de définir plus précisément les catégories d'affiliés au sein d'un corps de
métier qui peuvent être mis au bénéfice de la clause d'exception (cf. infra
consid. 5.6.2 s.). A cet effet, elles se baseront sur des motifs précis liés à
la sécurité publique dont la pertinence face à ce critère est suffisamment
démontrée.
5.4 Il découle de ce qui précède que l'art. 1i OPP 2 contient un régime
exhaustif et tendanciellement restrictif qui circonscrit la compétence des
cantons de prévoir d'autres catégories d'exceptions dans des normes de
droit public. Le point de vue contraire de KIESER et SCHNYDER (KIESER,
op. cit., p. 28 n° 21; SCHNYDER, op. cit., p. 345), selon lequel le législateur
cantonal serait habilité à élargir le cercle des affiliés pouvant bénéficier
d'une retraite inférieure à l'âge de 58 ans par des normes cantonales
─ ce qui élargirait de la sorte le catalogue d'exceptions prévues à l'art. 1i
al. 2 OPP 2 ─, n'est manifestement pas compatible avec la teneur claire
de cette clause ainsi que la volonté du législateur et doit donc être rejeté
C-1012/2011
Page 14
(en ce sens FLÜCKIGER, op. cit., p. 275 ad art. 13 n° 17; STAUFFER, op.
cit., p. 124 n° 365; BRECHBÜHL, op. cit., p. 80, note de bas de page 62).
5.5 Cela étant, il se pose la question de savoir si les fonctionnaires de po-
lice peuvent se prévaloir de la clause d'exception ancrée dans le droit fé-
déral.
Dans l'exposé des motifs concernant la modification de la LCP publié en
septembre 2005 (ci-après: EMPL), le Conseil d'Etat vaudois a indiqué
que ce projet "est basé sur un travail technique préalable réalisé par une
commission dans laquelle siège des experts, des représentants de l'em-
ployeur et des représentants de trois syndicats et associations du per-
sonnel (FSF, SSP, SUD). Les travaux de cette commission ont été soumis
à une négociation conduite pour le Conseil d'Etat par sa délégation aux
ressources humaines et pour le personnel par les représentants des syn-
dicats et associations du personnel mentionnés ci-dessus. Une proposi-
tion a été faite par la délégation du Conseil d'Etat. Elle a été acceptée par
la FSF et refusée par le SSP et le SUD. Les mesures prévues par le pré-
sent EMPL découlent de la Convention signée le 7 juillet 2005 entre le
Conseil d'Etat et la FSF (cf. document annexé)" (BGC 2005, p. 3893). La
convention susmentionnée retranscrit à son art. 6 al. 3 la teneur du projet
d'un nouvel art. 43 al. 3 LPC ("le Conseil d'Etat peut fixer l'âge minimum
de retraite à 57 ans pour les fonctionnaires de police dont l'activité ne
permet pas d'être exercée au-delà de cet âge pour des motifs de sécurité
publique liés aux risques engendrés. Un règlement du Conseil d'Etat fixe
les conditions et modalités") et indique que "l'EMPL précisera que seules
les missions des fonctionnaires de police peuvent entrer dans l'exception
prévue par le droit fédéral compte tenu de leur spécificité" (BCG 2005,
p. 3978). Par ailleurs, le Conseil d'Etat, dans la rubrique de l'EMPL
concernant le commentaire de l'art. 43 LCP, a relevé que les activités
exercées à l'Etat ne permettent en principe pas de se prévaloir de l'art. 1i
al. 2 let. b OPP 2. Toutefois, selon lui, la "seule exception peut concerner
les fonctionnaires de police. L'exercice de leur métier présente des parti-
cularités qu'on ne retrouve pas dans les autres métiers exercés par l'Etat.
En plus d'une activité qui nécessite une disponibilité particulière (travail
de nuit, horaire irrégulier, service de piquet et.) – qu'on trouve également
dans d'autres secteurs de l'Etat – l'activité des fonctionnaires de police a
ceci de particulier qu'elle peut potentiellement toucher l'ensemble de la
population et que son action représente par essence le respect des nor-
mes qui guident notre société. En cela, l'exercice de la fonction policière
tombe dans l'exception aménagée par le droit fédéral. Le règlement de la
compétence du Conseil d'Etat indiquera de manière plus détaillée les
C-1012/2011
Page 15
conditions et les modalités" (bulletin officiel du Grand Conseil [ci-après:
BGC] 2005, p. 3918). Compte tenu des termes précités employés par
l'exécutif vaudois, on peut donc se demander si ce dernier ne partait pas
de l'idée que tous les fonctionnaires de police pouvaient bénéficier de la
clause d'exception (cf. BRECHBÜHL, op. cit., p. 80, note de bas de page
61, qui interprète les travaux préparatoires en ce sens et indique que cet-
te solution est contraire au droit fédéral), vu qu'il est fait référence de fa-
çon toute générale à la fonction policière et non à certaines catégories de
policiers ou à une évaluation au cas par cas. Dans ce contexte, on obser-
ve que le recourant lui-même semble plaider pour une telle interprétation
(pce TAF 1 p. 5 n° 4). Ces circonstances appellent les considérations qui
suivent.
Dans la mesure le Conseil d'Etat serait parti de l'idée que tous les agents
de police peuvent potentiellement bénéficier de prestations LPP à 57 ans
révolus, une telle opinion ne saurait être suivie, d'autant que, comme on
l'a vu (cf. supra consid. 5.2, 1er paragraphe), le Tribunal administratif fédé-
ral a rejeté la possibilité de permettre des retraites à la carte en rapport
avec l'art. 1i al. 2 let. b OPP 2 dans l'arrêt de principe C-4289/2010. Par
ailleurs, l'argumentation précitée met l'accent sur la fonction primordiale
des fonctionnaires de police, à savoir le maintien de l'ordre et le respect
des normes régissant un Etat de droit, ce qui en soi n'est toutefois pas
suffisant pour justifier une exception à l'âge minimal de retraite comme le
soulignent à bon droit l'autorité inférieure et l'OFAS. En effet, comme indi-
qué ci-dessus (cf. consid. 5.2, 2ème paragraphe), seule une menace
concrète pour la sécurité publique peut justifier une mise à la retraite
avant 58 ans et non le simple fait que les agents de police sont affectés
au maintien de la sécurité publique. En outre, on cherche en vain dans la
doctrine un auteur qui prétendrait, par exemple sur la base d'études
scientifiques, qu'il serait permis de prévoir pour les policiers un âge de re-
traite inférieur à 58 ans pour des motifs de sécurité publique. Bien plutôt,
pour BRECHBÜHL, l'argumentation du Conseil d'Etat vaudois n'est pas
convaincante, dès lors qu'elle ne dit pas pour quelles raisons un âge de
retraite minimum de 58 ans pourrait poser un problème lié à la sécurité
publique et qu'il n'y a pas de raisons suffisantes pour mettre certaines ca-
tégories de fonctionnaires relevant du droit public au bénéfice d'un régime
LPP plus avantageux qui reste défendu à des employés de droit privé
dont le travail comprend des charges semblables (BRECHBÜHL, p. 79 et
p. 80 note de bas de page 61 et 62). AUER ne voit pas en quoi le fait de
rehausser l'âge de retraite des forces de l'ordre ─ dont on observe par ail-
leurs des sous-effectifs chroniques en leur sein ─ à 58 ans en application
de l'art. 1i al. 1 OPP 2 pourrait rendre plus difficile, voire impossible l'ac-
C-1012/2011
Page 16
complissement par ces dernières de leur mission de maintien de la sécu-
rité publique sur le terrain, ce qui est seul déterminant (AUER, op. cit.,
p. 15 s.). Pour SCHNYDER, il est manifeste que la profession d'agents de
la force publique ne présente pas plus de risques qu'une autre, de sorte
que ceux-ci ne peuvent pas se prévaloir de la clause d'exception ancrée
à l'art. 1i al. 2 let. b OPP 2 (SCHNYDER, op. cit., p. 345), opinion à laquelle
se joignent KIESER et FLÜCKIGER (KIESER, op. cit., p. 28 n° 21; FLÜCKIGER,
op. cit., p. 275 ad art. 13 n° 17; voir aussi WENGER, op. cit., p. 57; lettre
du Conseiller fédéral P. Couchepin aux autorités genevoises du 26 juin
2009 [dossier AS, p. 101]).
Au demeurant, la LCP retient elle-même à l'art. 43 al. 2 que l'âge mini-
mum pour partir à la retraite est fixé en principe à 58 ans révolus pour les
fonctionnaires de police qui, conformément à l'art. 42 al. 2 LCP, ont ac-
compli 37.5 années d'assurance. L'art. 43 al. 4 LCP précise ensuite que
les fonctionnaires dont l'activité ne permet pas d'être exercée au-delà de
cet âge pour des motifs de sécurité publique liés aux risques engendrés
peuvent partir à la retraite dès 57 ans. On voit donc mal comment il serait
possible de retenir que, selon la législation vaudoise, tous les fonctionnai-
res de police peuvent partir à la retraite à 57 ans pour des motifs de sécu-
rité publique. En ce sens, les explications données par le Conseil d'Etat
dans le EMPL (cf. supra consid. 5.5, 2ème paragraphe) sont difficilement
compréhensibles. En revanche, compte tenu des activités très diverses
accomplies dans les forces de police et des différentes spécialisations en-
trant en considération (cf. art. 6 ss de la loi sur l'organisation policière
vaudoise du 13 septembre 2011 [LOPV, RS 113.05]; art. 32 ss LPol;
> autorités > départements > DSE > police cantonale;
), il ne paraît pas d'em-
blée impossible que, dans le cadre de l'art. 1i al. 2, let. b, OPP 2, une ou
plusieurs exceptions puissent être réservées pour des catégories particu-
lières d'agents de police. Vu l'issue de la cause, il n'y a toutefois pas lieu
de se prononcer définitivement sur cette question qui peut demeurer in-
décise. En effet, comme on le verra ci-après, même dans l'hypothèse où
l'OPP 2 admettait des exceptions à l'âge minimal de la retraite pour des
catégories particulièrement larges des fonctionnaires de police, il appert
in casu que la législation vaudoise ne serait de toute façon pas conforme
au droit fédéral.
5.6
5.6.1 Le principe de la base légale oblige le législateur à éditer des textes
de lois précis qui définissent à quelles conditions ils s'appliquent et quel-
C-1012/2011
Page 17
les conséquences juridiques ils déploient. La validité des normes se me-
sure donc à leur densité ("Normdichte") qui sera à chaque fois détermi-
née en fonction des particularités de la matière traitée. Autant que possi-
ble, les normes en cause doivent avoir un contenu suffisamment défini
pour que leur application puisse être prévisible, que l'égalité de traitement
soit garantie et qu'aucune place ne soit laissée à l'arbitraire (ATF 130 I 1
consid. 3.1; GEORG MÜLLER, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 3ème
éd., Zurich Bâle Genève, p. 165 ss; PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKI-
GER/VINCENT MARTENET, Droit administratif, vol. 1, Berne 2012, p. 674 s.).
Or, dans la présente affaire, il appert que ni la LCP, ni le RARPol ne dé-
crivent des éléments concrets qui permettraient de déterminer pour quel-
les raisons un agent de police exerçant son activité au-delà de 57 ans
constituerait un danger concret pour la sécurité publique. Quoiqu'en dise
le recourant et comme on le verra ci-après (consid. 5.6.2 s.), de telles
précisions étaient toutefois indispensables pour que les autorités vaudoi-
ses puissent éventuellement se prévaloir de la clause d'exception prévue
dans l'OPP 2.
5.6.2 Ainsi, l'art. 43 al. 4 LCP dispose que "le Conseil d'Etat peut fixer
l'âge minimum de retraite à 57 ans pour les fonctionnaires de police dont
l'activité ne permet pas d'être exercée au-delà de cet âge pour des motifs
de sécurité publique liés aux risques engendrés. Le Conseil d'Etat fixe les
conditions et modalités dans un règlement préalablement soumis au
Conseil d'administration." Ce faisant, le Grand Conseil n'a pas établi lui-
même les conditions permettant de mettre à la retraite des fonctionnaires
de police dès 57 ans mais a délégué cette tâche à l'exécutif en lui laissant
le soin de déterminer les conditions. Or, étant donné que jusqu'à ce jour
le canton de Vaud est le seul parmi tous les cantons a avoir fait usage de
la clause d'exception prévue à l'art. 1i al. 2 let. b OPP 2 en faveur des for-
ces de police (BRECHBÜHL, op. cit., p. 80; acte attaqué [dossier AS, p. 24
in fine]), qu'il s'agit d'un point très disputé au niveau politique (BCG 2005,
p. 3998) et que, selon le cercle des exceptions possibles qui reste très
vague sur la seule base de la LCP, les conséquences financières peuvent
être non négligeables (cf. lettre du Conseil de la CPEV du 15 novembre
2006 au Conseil d'Etat [dossier connexe 645/2011 pce TAF 1 p. 57 n° 2]),
on peut se demander si le Grand Conseil n'aurait pas dû circonscrire lui-
même la portée de l'art. 43 al. 4 LCP en traçant dans la loi pour le moins
les grandes lignes des exceptions possibles conformément aux règles
régissant les clauses de délégation (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème édition, Zurich
St-Gall 2010 p. 92 n° 406 s.).
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Page 18
Quoiqu'il en soit, l'art. 43 al. 4 LPC ne saurait être conforme à l'OPP 2
pour une autre raison. En effet, selon l'art. 42 al. 2 LPC, "l'autorité peut
mettre un assuré à la retraite dès l'âge fixé à l'art. 43 pour autant qu'il
compte 37.5 années d'assurance." Selon le texte clair de cette disposi-
tion, il n'y a donc pas besoin de se préoccuper de savoir si un fonctionnai-
re de police constitue un danger pour la sécurité publique à partir de 57
ans si celui-ci ne compte pas 37.5 années d'assurance: une mise à la re-
traite n'entre tout simplement pas en ligne de compte et le législateur n'a
prévu aucun devoir d'affecter, le cas échéant, les agents concernés à des
tâches purement administratives. Or, vu l'importance de cette thématique,
le législateur aurait dû en tous les cas donner des précisions en la matiè-
re. En tant qu'elle n'est pas conséquente en relation avec la notion de sé-
curité publique, la législation vaudoise ne saurait donc être compatible
avec la clause d'exception prévue à l'art. 1i al. 2 let. b OPP 2 (cf. supra
consid. 5.2, 1er paragraphe; en ce sens également: lettre de l'OFAS aux
autorités genevoises du 29 février 2008 [dossier AS, p. 100, 1er paragra-
phe in fine]).
Dans la même ligne, il appert que la formulation de l'art. 43 al. 4 LPC est
très ambiguë. En particulier, la portée du verbe "pouvoir" ("Par arrêté, le
Conseil d'Etat peut fixer un âge minimum de retraite à 57 ans …") donne
lieu à plusieurs interprétations. Ainsi, si l'on se base sur les travaux pré-
paratoires, il semble que le législateur ait tout simplement voulu exprimer
sa volonté de déléguer la compétence de fixer un âge de retraite minimal
de 57 ans pour les fonctionnaires au Conseil d'Etat en lui demandant, le
cas échéant, de fixer les modalités et conditions dans un règlement (cf.
en ce sens BGC 2005, p. 3917). Dans le dossier connexe C-645/2011 (cf.
mémoire de recours du 21 janvier 2011 de la Caisse de pension que le
recourant a versé en annexe à son propre recours [pce TAF 1 p. 7 ss), la
CPEV ─ qui a également interjeté recours contre l'acte attaqué ─ fait tou-
tefois valoir qu'il s'agirait d'une formulation prudente qui aurait un tout au-
tre objectif: celle-ci aurait précisément pour but de tenir compte d'une
possible affectation des fonctionnaires de police âgés de 57 ans à des tâ-
ches purement administratives (cf. p. 10 du mémoire précité, 9ème tiret),
ce qui expliquerait le fait que les agents de police ─ y compris ceux affec-
tés à des activités dont l'exercice ne saurait être admis après 57 ans pour
des raison de sécurité publique ─ puissent travailler au-delà de 57 ans et
que seul un âge minimal de mise à la retraite à 57 ans soit mentionné
dans la disposition en cause. Dans l'hypothèse où tel avait été vraiment le
cas, il y aurait toutefois lieu de reprocher au législateur de ne pas avoir
été assez précis en la matière, notamment en n'expliquant pas de façon
suffisamment détaillée le rapport entre l'art. 43 al. 4 et l'art. 42 al. 2 LCP
C-1012/2011
Page 19
(cf. supra consid. 5.6.2, 2ème paragraphe). Par ailleurs, on peine à se re-
présenter de quelle manière cette solution pourrait être compatible avec
les principes de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.), de l'interdiction de l'ar-
bitraire (art. 9 Cst.) et de la sécurité du droit. En effet, si l'on suit ce rai-
sonnement, la mise à la retraite à 57 ans pour les fonctionnaires qui doi-
vent cesser leur activité à cet âge pour des raisons de sécurité publique
dépendrait d'un fait tout à fait aléatoire et difficilement vérifiable, à savoir
qu'une nouvelle affection de l'agent concerné à des fonctions purement
administratives au sein des forces de police soit impossible sur le plan
organisationnel au moment où celui-ci a atteint l'âge seuil (57 ans). Il
s'ensuivrait donc notamment une inégalité de traitement parmi les fonc-
tionnaires de police répondant aux critères de l'art. 43 al. 4 LCP qui serait
difficilement compréhensible: seuls ceux atteignant 57 ans au moment où
le nombre de postes administratifs disponibles dans la police vaudoise
serait insuffisant pour permettre une nouvelle affectation devraient partir à
la retraite à ce seuil; les autres en revanche, n'ayant pas cette chance,
seraient contraints de continuer à exercer leur travail jusqu'à 58 ans en
accomplissement nouvellement des activités de bureau uniquement. En
l'état, cette solution aboutirait donc à un résultat apparemment inconcilia-
ble avec les art. 8 et 9 Cst. On peut donc exclure que le législateur fédé-
ral ait voulu laisser une telle marge de manœuvre aux institutions de pré-
voyance.
Finalement, on relèvera que plusieurs documents versés au dossier dé-
montrent que l'élaboration de l'art. 43 al. 4 LCP n'était pas vraiment liée à
des raisons de sécurité publique telles que mises en avant dans l'exposé
des motifs et du projet de loi en rapport avec la modification de la LCP de
septembre 2005 mais à des raisons d'opportunité politique comme cela
ressort clairement de certains documents qui ont été à juste titre mis en
évidence par l'autorité inférieure (cf. Rapport de la majorité annexé au
EMPL indiquant que ce point était symboliquement très fort et constituait
une des principales pierres d'achoppement de ces négociations [BGC
2005, p. 3998]; lettre du 7 mai 2010 rédigée par Jacqueline de Quattro,
Cheffe du Département vaudois de la sécurité et de l'environnement
[dossier AS, p. 69]; lettre du 30 août 2010 rédigée par le commandant de
la police cantonale [pce TAF 1 p. 41]; lettre de la CPEV du 22 octobre
2010 [dossier AS, p. 30, 1er paragraphe ]; lettre du 17 novembre 2010 de
Pascal Broulis, Président du Conseil d'Etat vaudois [dossier AS, p. 27 s.];
procès-verbal de la séance du Conseil d'administration de la CPEV du 26
octobre 2006 [dossier connexe 645/2011 pce TAF 1 p. 54]).
C-1012/2011
Page 20
Sur le vu de tout ce qui précède, il appert que l'art. 43 al. 4 LPC ─ qui est
beaucoup trop flou quant à sa portée véritable et qui doit être interprété
en liaison avec l'art. 42 al. 2 LCP ─ ne fixe pas véritablement un âge de
mise en retraite obligatoire à 57 ans pour les fonctionnaires de police
dont l'activité ne pourrait pas être poursuivie au-delà de cet âge pour des
motifs de sécurité publique; à tout le moins pas de façon suffisamment
conséquente pour être compatible avec la clause d'exception ancrée à
l'art. 1i al. 2 let. b OPP 2. C'est donc à juste titre que l'autorité inférieure a
constaté que, pour le moins en l'état, cette disposition cantonale était
contraire au droit fédéral.
5.6.3 Cela vaut d'autant plus qu'il appert que le RARpol se borne à dispo-
ser que les fonctionnaires de police peuvent partir à la retraite au plus tôt
à l'âge de 57 ans conformément à l'art. 43 al. 4 LCP. De la sorte, il ne cir-
conscrit pas plus précisément la notion de sécurité publique contenue
dans la disposition légale précitée notamment en précisant sous quelles
conditions une mise à la retraite avant 58 ans s'avère nécessaire pour
des raisons de sécurité publique. Or, comme le relève à bon droit l'autori-
té inférieure, le législateur ne pouvait pas faire l'économie d'édicter des
dispositions détaillées à ce sujet (au mieux et en partie au niveau de la loi
[cf. supra consid. 5.6.2, 1er paragraphe]). En effet, le Grand Conseil lui-
même a retenu que l'exécutif devait fixer les conditions correspondantes
(cf. dans ce sens: avis du service juridique du canton du Vaud du 28 mars
2006 [dossier connexe 645/2011 pce TAF 1 p. 52]; lettre du Conseil de la
CPEV du 15 novembre 2006 au Conseil d'Etat [dossier connexe
645/2011 pce TAF 1 p. 56 s.]). En particulier, il s'agit d'éviter une inégalité
de traitement entre les affiliés, d'empêcher les décisions arbitraires, de
garantir la sécurité du droit et de permettre à l'autorité de surveillance
d'exercer sa fonction en lui donnant les éléments nécessaires pour qu'elle
puisse se déterminer sur la conformité de la législation cantonale avec le
droit fédéral.
5.7 En tant qu'il prétend que l'autorité inférieure a dépassé le cadre de
ses compétences en se substituant à l'employeur et en prenant des me-
sures allant à l'encontre des droits du travail et des dispositions contrac-
tuelles ainsi que du Code des obligations, le recourant ne saurait égale-
ment être suivi. En effet, si l'autorité de surveillance ne peut elle-même
abroger ou modifier les normes cantonales ou communales visées par
l'art. 50 LPP, lorsqu'elles sont contraires au droit fédéral, elle est habilitée
à constater leur inapplicabilité et à les priver d'effet. Quoiqu'en pense le
recourant, de telles instructions restent conforme au droit, même si elles
ont pour effets d'invalider des décisions de l'employeur prises précédem-
C-1012/2011
Page 21
ment. La manière de procéder de l'autorité inférieure in casu ne prête
donc pas le flanc à la critique (cf. art. 62 al. 1 let. d; 62a al. 2 let. b LPP;
ATF 135 I 28 consid. 3.2.2), étant précisés que d'éventuelles prétentions
du recourant en rapport avec le principe de confiance ─ qui à juste titre
ne font partie de l'objet du litige défini par l'acte entrepris ─ devront être
portées devant les Tribunaux cantonaux en application de l'art. 73 LPP
(arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2202/2009 du 29 septembre
2010 consid. 5).
5.8 Sur le vu de tout ce qui précède, l'autorité inférieure n'a pas violé le
droit fédéral en constatant que l'art. 43 al. 4 LCP et le RARPol n'étaient
en l'état pas compatibles avec l'art. 1i al. 2 let. b OPP 2.
6.
A titre subsidiaire, le recourant ─ se référant au principe de la bonne foi ─
demande à ce que les effets de la décision attaquée soient différés en ce
sens qu'un délai supplémentaire et raisonnable est accordé au Canton de
Vaud pour adapter sa législation. Cette requête ne saurait être suivie, dès
lors que le délai transitoire de 5 ans, prévu à la lettre d des dispositions
finales de la modification l'OPP 2 du 10 juin 2005, était suffisamment long
et ne prêtait pas à la critique sous l'angle du principe de la proportionnali-
té, seul pertinent en l'espèce. Comme on l'a vu au paragraphe précédent,
d'éventuelles prétentions fondées sur le principe de la bonne foi devront
être portées devant les tribunaux cantonaux conformément à l'art. 73
LPP.
7.
Il appert donc que, dans la mesure où il est recevable respectivement pas
devenu sans objet, le recours est mal fondé et doit être rejeté.
8.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, fixés par le Tribunal de
céans à Fr. 700.-, sont mis à la charge du recourant débouté (art. 69 al. 2
LAI et art. 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]). Ce montant est compensé par l'avance de frais fournie de
Fr. 700.-. Il n'est pas alloué de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario en rela-
tion avec les art. 7 ss FITAF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
C-1012/2011
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1.
Dans la mesure où il est recevable respectivement pas devenu sans ob-
jet, le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure d'un montant de 700.- francs sont mis à la charge
du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà versée
de 700.- francs.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. ; Acte judiciaire)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
– à la Commission de haute surveillance (Recommandé).
Le président du collège : Le greffier :
Vito Valenti Yannick Antoniazza-Hafner
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :