B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-1026/2009
U r t e i l v o m 3 1 . O k t o b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Richterin Marianne Teuscher,
Richter Andreas Trommer,
Richter Antonio Imoberdorf,
Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.
Parteien
A._______,
vertreten durch Hans Peter Roth,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
Gegenstand
Sicherheitsleistung / Sonderabgabe.
C-1026/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der aus Sri Lanka stammende Beschwerdeführer (geb. 1979) reiste am
19. April 2002 in die Schweiz ein, wo er gleichentags ein Asylgesuch stell-
te. Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 2. Juli 2003 durch das Bun-
desamt für Flüchtlinge (BFF, heute: BFM) abgewiesen. Gegen diese Ver-
fügung erhob der Beschwerdeführer am 4. August 2003 Beschwerde. Am
3. März 2008 kam das BFM insoweit auf die Verfügung vom 2. Juli 2003
zurück, als es den Beschwerdeführer wegen Unzumutbarkeit des Voll-
zugs der Wegweisung vorläufig aufnahm. Mit Urteil vom 4. Juni 2008
schliesslich hiess das Bundesverwaltungsgericht die gegen die Verfügung
vom 2. Juli 2003 erhobene Beschwerde gut und wies das BFM an, dem
Beschwerdeführer Asyl zu gewähren.
B.
B.a Am 23. Dezember 2008 unterbreitete die Vorinstanz dem Beschwer-
deführer den Entwurf zur Abrechnung über das Konto Nr. […] zur Stel-
lungnahme. Darin bezog sie sich auf die Übergangsbestimmungen zur
Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AsylG,
SR 142.31), aufgrund derer er der Sonderabgabe nach Art. 85 ff. AsylG
unterstehe. Da der Maximalbetrag der Sonderabgabe von Fr. 15'000.- er-
reicht sei, sei er jedoch unter Anwendung der Übergangsbestimmungen
zu der am 24. Oktober 2007 beschlossenen Änderung der Asylverord-
nung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (AsylV 2,
SR 142.312; nachfolgend: Übergangsbestimmungen AsylV 2) nicht mehr
sonderabgabepflichtig. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, den
Kontoauszug zu überprüfen und eine Zahladresse bekannt zu geben.
Dieser Aufforderung kam er am 12. Januar 2009 nach. Er erklärte aller-
dings, mit dem Kontoauszug nicht einverstanden zu sein, da er nur 2 – 3
Monate ohne Arbeit gewesen sei und keine grossen Fürsorgekosten ver-
ursacht habe.
B.b Mit Verfügung vom 19. Januar 2009 liquidierte die Vorinstanz unter
Bezugnahme auf die bereits im Schreiben vom 23. Dezember 2008 er-
wähnten Rechtsgrundlagen das auf den Namen des Beschwerdeführers
laufende Konto Nr. […]. Es wurde festgestellt, dass der Saldo des Kontos
Fr. 20'664.95 betrage. Die Vorinstanz setzte die aus der Sonderabgabe-
pflicht zurückzuerstattenden Kosten auf Fr. 15'000.- fest und erklärte, die
geleisteten Beiträge würden vollumfänglich an die Sonderabgabe ange-
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rechnet. Das Fr. 15'000.- übersteigende Restguthaben werde dem Be-
schwerdeführer ausbezahlt.
In Bezug auf die vom Beschwerdeführer am 12. Januar 2009 vorgebrach-
ten Einwände führte die Vorinstanz aus, dass die Sonderabgabe unab-
hängig von den effektiv verursachten Kosten geschuldet sei.
C.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 17. Februar 2009 beantragt der Beschwer-
deführer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Auszah-
lung des Saldos des Sonderabgabekontos.
Zur Begründung wird vorgebracht, die Vorinstanz habe übersehen, dass
gemäss Art. 8 Abs. 2 AsylV 2 i.V.m. Art. 85 AsylG lediglich Asylsuchende,
Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung und vorläufig Aufgenom-
mene zur Rückerstattung der Fürsorgekosten verpflichtet seien. Der Be-
schwerdeführer sei jedoch als Flüchtling anerkannt worden. Gemäss
Art. 8 Abs. 1 AsylV 2 müsste er allenfalls Rückerstattungen für bezogene
Sozialhilfeleistungen nach kantonalem Recht leisten. Er habe als Asylsu-
chender Fürsorgekosten von Fr. 10'760.- verursacht; als Flüchtling habe
er jedoch nie unterstützt werden müssen. Deshalb sei ihm der gesamte
Saldo auszuzahlen.
D.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 24. April 2009 die Ab-
weisung der Beschwerde. Sie hält im Wesentlichen fest, dass jede son-
derabgabepflichtige Person, unabhängig von den im Einzelfall verursach-
ten Kosten, maximal Fr. 15'000.- Sonderabgabe leisten müsse, es sei
denn, eine andere Bedingung (Aufenthaltsstatus, -dauer oder -ort) sei
früher erfüllt. Gemäss den Übergangsbestimmungen AsylV 2 seien die
bisherige Dauer der Sicherheitsleistungspflicht und die bisher geleisteten
Rückerstattungen vollumfänglich anzurechnen. Geleistete Sicherheiten
seien bis zu einem Maximalbetrag von Fr. 15'000.- vom Bund zu verein-
nahmen. Darüber hinausgehende Sicherheitsleistungen seien auszuzah-
len oder der Sonderabgabepflicht des Ehegatten anzurechnen.
E.
In seiner Replik vom 26. Mai 2009 macht der Beschwerdeführer geltend,
die Vorinstanz gehe davon aus, dass anerkannte Flüchtlinge wie abge-
wiesene Asylsuchende und vorläufig Aufgenommene der Sonderabgabe
unterstünden. Der Text von Art. 86 AsylG lasse Spielraum für Interpretati-
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onen, der mit der AsylV 2 auf fragwürdige Weise eingeschränkt werde. So
lege Art. 8 Abs. 2 AsylV 2 undifferenziert fest, dass Kosten, die Asylsu-
chende, Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung und vorläufig Auf-
genommene verursacht hätten, zurückzuerstatten seien, und der Bund zu
diesem Zweck die Sonderabgabe gemäss Art. 86 AsylG erhebe. Eine sol-
che Interpretation verletze Art. 29 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli
1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), der vor-
sehe, dass von Flüchtlingen keine anderen oder höheren Gebühren, Ab-
gaben oder Steuern verlangt werden sollten als von den eigenen Staats-
angehörigen. Die Sonderabgabe trage den Charakter einer Sondersteuer.
Die Gleichbehandlung von Flüchtlingen und Schweizer Bürgern würde
bedeuten, dass die Rückerstattung nach der kantonalen Sozialhilfege-
setzgebung erfolge. Indem ihm, dem Beschwerdeführer, nicht nur die
Quellensteuer, sondern auch die Sonderabgabe auferlegt werde, werde
Art. 29 Abs. 1 FK verletzt. Deshalb sei ihm der volle Saldo des Sonderab-
gabekontos zurückzuerstatten. Eventualiter sei ihm der Saldo auszube-
zahlen, der aus der Gegenüberstellung der erhaltenen Sozialhilfeleistun-
gen und seinen Einzahlungen resultiere.
F.
Erneut zur Stellungnahme aufgefordert, hielt die Vorinstanz am
14. Dezember 2011 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest.
Sie weist darauf hin, dass sich ein Flüchtling, mit Ausnahme weniger
Kerngarantien, nicht unmittelbar gestützt auf seine Flüchtlingseigenschaft
auf die Flüchtlingskonvention berufen könne. Er komme erst dann in den
vollen Genuss der Konventionsrechte, wenn er nach Massgabe des ent-
sprechenden nationalen Rechts als Flüchtling anerkannt worden sei. Die
Sonderabgabepflicht des Beschwerdeführers habe geendet, bevor er als
Flüchtling anerkannt worden sei. Diese Anerkennung ändere nichts dar-
an, dass er für die entsprechende Periode sonderabgabepflichtig gewe-
sen sei.
G.
Der Beschwerdeführer führte dazu am 24. Januar 2012 (Poststempel)
aus, es leuchte ein, dass ein Flüchtling erst durch die Anerkennung durch
den Vertragsstaat in den vollen Genuss der Konventionsrechte komme.
Allerdings seien ihm sämtliche Rechte rückwirkend zu gewähren.
H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit entscheiderheblich – in den
Erwägungen eingegangen.
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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Verfügungen des BFM auf dem Gebiet des Asyl- und Ausländer-
rechts unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
(Art. 31, Art. 32 und Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Bundesverwaltungsgericht ent-
scheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 und Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes be-
stimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat gemäss Art. 48
Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Auf die im Übrigen frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52
VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen; massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2, BVGE
2007/41 E. 2 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2682/2007
vom 7. Oktober 2010 E. 1.3).
3.
Am 1. Januar 2008 trat das zweite Paket der Asylgesetzrevision vom
16. Dezember 2005 in Kraft, mit dem durch entsprechende Änderungen
des Asylgesetzes und des auf denselben Zeitpunkt in Kraft gesetzten
Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) ein Systemwechsel von der indivi-
duellen Sicherheitsleistungs- und Rückerstattungspflicht (nachfolgend
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Seite 6
SiRück) zur voraussetzungslos geschuldeten Sonderabgabe vollzogen
wurde (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-7179/2008 vom 21. Dezember 2010).
Die vorliegende Streitsache betrifft die Abrechnung über ein Konto, auf
das unter der Herrschaft des alten Rechts Sicherheitsleistungen aus dem
Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers überwiesen wurden, und
dessen Auflösung. Strittig ist vorliegend vor allem die Vereinbarkeit der
Sonderabgabe (und insbesondere der diesbezüglichen Übergangsbe-
stimmungen) mit der Flüchtlingskonvention.
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das System der Sonderabgabe sei
mit Art. 29 FK nicht vereinbar. Es sei zwar einleuchtend, einen Flüchtling
erst dann in den vollen Genuss der erweiterten Rechte der Flüchtlings-
konvention kommen zu lassen, wenn er vom Vertragsstaat als solcher
anerkannt worden sei. Nach der Anerkennung seien ihm aber rückwir-
kend sämtliche Rechte zu gewähren, soweit dies möglich sei.
5.
Zunächst ist zu klären, ob die Sonderabgabe, wie sie in Art. 85 ff. AsylG
und in der AsylV 2 geregelt ist, mit Art. 29 FK vereinbar ist. Dabei wird auf
den Flüchtlingsbegriff des Asylgesetzes und auf denjenigen von Art. 29
FK einzugehen sein. Sodann ist der Frage nachzugehen, welche Rechte
die Flüchtlingskonvention in Art. 29 Ziff. 1 FK welchen Personen zu wel-
chem Zeitpunkt gewährt und ob die Regelung der Sonderabgabe im
Asylgesetz diesen Anforderungen genügt.
6.
6.1. Gemäss Art. 86 Abs. 1 AsylG müssen Asylsuchende und Schutzbe-
dürftige ohne Aufenthaltsbewilligung, die einer Erwerbstätigkeit nachge-
hen, die Kosten gemäss Art. 85 Abs. 1 AsylG (d.h. Sozialhilfe-, Ausreise-
und Vollzugskosten sowie Kosten des Rechtsmittelverfahrens) in Form
der Sonderabgabe zurückerstatten.
6.2. Nach Schweizer Recht wird als Asylsuchender bezeichnet, wer sich
in einem schweizerischen Asylverfahren befindet, das noch nicht rechts-
kräftig abgeschlossen ist (WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi
Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis,
Band 8, 2. Aufl., Basel 2009, N 11.39). Das Asylgesetz gewährt Asylsu-
chenden einen Minimalkanon an Rechten, die sich teilweise aus der
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Flüchtlingskonvention ergeben (vgl. z.B. Art. 5 [Rückschiebungsverbot],
Art. 42 [Aufenthalt während des Asylverfahrens], Art. 43 [Zulassung zur
Erwerbstätigkeit] oder Art. 103 ff. [Rechtsschutz] AsylG). Wird die ge-
suchstellende Person im Rahmen des Asylverfahrens als Flüchtling aner-
kannt – sei es unter Gewährung von Asyl oder Anordnung der vorläufigen
Aufnahme –, so werden ihr weitergehende Konventionsrechte zuerkannt,
die insb. bei Asylgewährung zu einer vorteilhafteren Rechtsstellung füh-
ren (vgl. Art. 58 ff. AsylG [z.B. Regelung der Anwesenheit und Erwerbstä-
tigkeit], vgl. auch Art. 59 Abs. 2 Bst. a AuG [Reisepapiere]). Diese Unter-
scheidung zwischen Asylsuchenden und (anerkannten) Flüchtlingen fin-
det sich auch in den Bestimmungen über die Sonderabgabe: Die Pflicht
zur Leistung der Sonderabgabe durch Asylsuchende endet u. a. "wenn
eine asylsuchende Person Asyl erhält oder als Flüchtling vorläufig aufge-
nommen wird" (vgl. Art. 10 Abs. 2 Bst. d AsylV 2).
Es ist daher davon auszugehen, dass mit dem Begriff "Flüchtling", wie er
im Asylgesetz verwendet wird, der anerkannte Flüchtling gemeint ist.
7.
7.1. Aufgrund der Flüchtlingskonvention stehen einem Flüchtling im Sinne
von Art. 1 A FK zahlreiche Rechte zu. Diese knüpfen an unterschiedliche
Voraussetzungen hinsichtlich der Intensität seiner Bindungen zum Zu-
fluchtsstaat an (vgl. GUY S. GOODWIN-GILL/JANE MCADAM, The Refugee in
International Law, 3. Aufl., Oxford 2007, S. 524 ff.). James C. Hathaway
spricht in diesem Zusammenhang von "levels of attachment" (vgl.
JAMES C. HATHAWAY, The Rights of Refugees under International Law,
Cambridge 2005, S. 156 ff.; vgl. auch BVGE 2009/26 E. 3.3.1.2). So gibt
es beispielsweise einige Rechte, auf die sich ein Flüchtling berufen kann,
auch wenn er sich nicht im entsprechenden Vertragsstaat aufhält ("sub-
ject to a state's jurisdiction", vgl. HATHAWAY, a.a.O., S. 160). Weitergehen-
de Rechte kommen ihm zu, sobald er sich in einem Vertragsstaat aufhält
(in der Literatur beispielsweise "simple presence" [GOODWIN-
GILL/MCADAM, a.a.O., S. 524] oder "being physically present" [HATHAWAY,
a.a.O., S. 171 ff. und S. 278 ff.] genannt). Engere Bindungen werden vor-
ausgesetzt, wo in der Literatur von "lawful presence" (GOODWIN-
GILL/MCADAM, a.a.O., S. 524; HATHAWAY, a.a.O., S. 173 ff. und S. 657 ff.),
"lawful residence" (GOODWIN-GILL/MCADAM, a.a.O., S. 525 f.), "lawful
stay" (HATHAWAY, a.a.O., S. 186 ff. und S. 730 ff.) oder "durable residen-
ce" (HATHAWAY, a.a.O., S. 190) die Rede ist.
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Die verwendete Terminologie ist zwar nicht einheitlich (auch diejenige des
Konventionstexts selber), zeigt jedoch deutlich, dass die aus der Flücht-
lingskonvention fliessenden Rechte ein fein abgestuftes System darstel-
len, das eine sorgfältige Prüfung des Einzelfalles erforderlich macht.
7.2. Im vorliegenden Verfahren ist die Anwendung von Art. 29 Ziff. 1 FK
strittig. Die massgeblichen englischen bzw. französischen Fassungen lau-
ten wie folgt:
"Fiscal charges
1. The Contracting States shall not impose upon refugees duties, charges or
taxes, of any description whatsoever, other or higher than those which are or
may be levied on their nationals in similar situations."
"Charges fiscales
1. Les Etats Contractants n'assujettiront pas les réfugiés à des droits, taxes,
impôts, sous quelque dénomination que ce soit, autres ou plus élevés que
ceux qui sont ou qui seront perçus sur leurs nationaux dans des situations
analogues."
Der Wortlaut der in der Schweiz verwendeten deutschen Übersetzung
lautet:
"Steuern und Abgaben
1. Die vertragsschliessenden Staaten erheben von den Flüchtlingen keine
anderen oder höheren Gebühren, Abgaben oder Steuern irgendwelcher Art,
als sie unter ähnlichen Verhältnissen jetzt oder künftig von den eigenen
Staatsangehörigen verlangt werden."
7.3. Art. 29 Ziff. 1 FK erwähnt den Begriff "Flüchtlinge" ("refugees", "réfu-
giés" im englischen respektive französischen Originalwortlaut), ohne ihn
durch einen Zusatz zu qualifizieren (HATHAWAY, a.a.O., S. 160; BOLDIZSÁR
NAGY, in: Zimmermann/Dörschner/Machts [Hrsg.], The 1951 Convention
Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, A Commentary,
Oxford 2011, N 21 f. zu Art. 29). Die in Art. 29 Ziff. 1 FK erwähnten Rech-
te kommen daher derjenigen Person zu, welche die sog. materielle
Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 1 A FK erfüllt. Dafür muss sie
sich nicht einmal im Vertragsstaat aufhalten (HATHAWAY, a.a.O., S. 160
und S. 532; NAGY, a.a.O., N 25 f. zu Art. 29; CHRISTINE AMANN, Die Rech-
te des Flüchtlings, Baden-Baden 1994, S. 98). Es handelt sich somit um
einen sehr weit gefassten "level of attachment", der nur eine sehr geringe
Bindung zum Vertragsstaat voraussetzt. Neben Art. 29 FK findet sich die-
ser Anknüpfungspunkt auch noch in den Art. 3 [Verbot unterschiedlicher
Behandlung], 4 [Religion], 13 [bewegliches und unbewegliches Eigen-
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tum], 16 Ziff. 1 [Zugang zu Gerichten], 20 [Rationierung], 22 [öffentlicher
Unterricht], 27 [Identitätsausweise], 30 [Vermögenstransfer], 31 [Flücht-
linge, die sich unrechtmässig im Aufnahmeland aufhalten] 33 [Non-
Refoulement] und 34 [Einbürgerung] FK (vgl. HATHAWAY, a.a.O., S. 160
Fn. 24, S. 171 Fn. 82,; GOODWIN-GILL/MCADAM, a.a.O., S. 524, wobei die
dortige Aufzählung unvollständig ist; NAGY, a.a.O., N 30 zu Art. 30; GRE-
GOR NOLL, in: Zimmermann/Dörschner/Machts [Hrsg.], The 1951 Conven-
tion Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, A Commen-
tary, Oxford 2011, N 36 zu Art. 31). Hält sich ein solcher Flüchtling in ei-
nem Vertragsstaat auf, hat dieser Vertragsstaat dem Flüchtling die er-
wähnten Rechte der Konvention grundsätzlich zu gewähren. Diese Auf-
fassung erklärt sich dadurch, dass eine Feststellung der Flüchtlingsei-
genschaft mittels eines speziellen Verfahrens, wie es in nationalen
Rechtsordnungen vorgesehen werden kann (vgl. für die Schweiz das im
Asylgesetz geregelte Verfahren), nicht nötig ist, damit die betroffene Per-
son in den Genuss dieser Rechte kommt (HATHAWAY, a.a.O., S. 278). Die
Flüchtlingseigenschaft wird durch ein solches Verfahren nicht begründet.
Es wird lediglich offiziell anerkannt, was vorher schon bestand (vgl. statt
vieler: STÖCKLI, a.a.O., Rz. 11.5 mit Hinweisen).
8.
8.1. Zwar stehen die erwähnten Rechte jedem Flüchtling zu, der sich in
einem Vertragsstaat aufhält. Sieht eine nationale Rechtsordnung jedoch
ein Verfahren zur Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft vor, so stellt
sich die Frage, was mit diesen Rechten geschieht, bis das Verfahren be-
endet ist.
8.2. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, nur wenige Kerngarantien –
wie z.B. das Non-Refoulement-Gebot (vgl. Art. 33 FK) – stünden den
Flüchtlingen (im materiellen Sinn) direkt gestützt auf die Flüchtlingskon-
vention zu, solange das Asylverfahren nicht abgeschlossen sei. Diese
Auffassung greift zu kurz. Zwar geht auch das UNHCR davon aus, dass
es in der Flüchtlingskonvention eine Anzahl von Kerngarantien gibt, die
uneingeschränkt für alle Personen gelten, welche die Voraussetzungen
der materiellen Flüchtlingseigenschaft erfüllen und sich in einem Ver-
tragsstaat aufhalten, auch wenn sie noch nicht formell als Flüchtlinge an-
erkannt worden sind. Diese vom UNHCR genannten Kerngarantien sind
jedoch nicht deckungsgleich mit den oben erwähnten Garantien, die ein
Vertragsstaat den Personen, die sich in ihrem Gebiet aufhalten und die
materielle Flüchtlingseigenschaft erfüllen, grundsätzlich zuzugestehen
hat.
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Seite 10
8.3. Das UNHCR bezeichnet folgende Rechte als Kerngarantien der
Flüchtlingskonvention: Art. 3 (Verbot unterschiedlicher Behandlung),
4 (Religion), 5 (Rechte ausserhalb des Abkommens), 7 (Befreiung vom
Erfordernis der Gegenseitigkeit), 8 (Befreiung von Sondermassnahmen),
12 (personenrechtliche Stellung), 16 (Zugang zu den Gerichten), 20 (Ra-
tionierung), 22 (öffentlicher Unterricht), 31 (Flüchtlinge, die sich unrecht-
mässig im Aufnahmeland aufhalten) und 33 (Non-Refoulement). Diese
Bestimmungen stellen eine menschliche Behandlung sicher, beinhalten
grundsätzliche Rechte und gelten deshalb uneingeschränkt von Anfang
an (vgl. UN High Commissioner for Refugees, Global Consultations on In-
ternational Protection/Third Track: Reception of Asylum-Seekers, Inclu-
ding Standards of Treatment, in the Context of Individual Asylum Sys-
tems, 4 September 2001, EC/GC/01/17, im Internet unter:
, zuletzt besucht im
September 2012; GOODWIN-GILL/MCADAM, a.a.O., S. 412). Sie dienen
dazu, nicht wieder gut zu machenden Schaden abzuwenden. Um diesen
Schutz zu gewährleisten, ist es notwendig, diese Rechte zuzugestehen,
sobald eine Person geltend macht, Flüchtling im Sinne der Konvention zu
sein. Dies gilt so lange, bis allenfalls die Flüchtlingseigenschaft verneint
wird (HATHAWAY, a.a.O., S. 160 und S. 278).
Von diesen Kerngarantien zu unterscheiden ist die bereits in Erwägung
7.3 erwähnte Gruppe von Garantien, die jeder Person, welche die (mate-
rielle) Flüchtlingseigenschaft erfüllt und sich im Vertragsstaat aufhält, zu-
stehen. Diese Garantien können, sofern sie nicht zu den Kerngarantien
gehören, bis zum Abschluss des Verfahrens zur Anerkennung, wie es im
nationalen Recht vorgesehen ist, aufgeschoben werden, ohne dass ein
nicht wieder gut zu machender Schaden entstehen würde (vgl. GOODWIN-
GILL/MACADAM, a.a.O., S. 412; WALTER KÄLIN, Rechtsfragen im Zusam-
menhang mit der geplanten Revision des Asylgesetzes, Gutachten zu-
handen UNHCR [Verbindungsbüro für die Schweiz], in: Asyl 4/01 S. 3 ff.,
hier S. 20). Dabei handelt es sich um die Rechte aus Art. 13 (bewegliches
und unbewegliches Eigentum), Art. 27 (Identitätsausweis), Art. 29 (Steu-
ern und Abgaben) und Art. 34 (Einbürgerung).
8.4. Der Aufschub dieser Rechte bis zur formellen Anerkennung der
Flüchtlingseigenschaft ist demnach zwar als zulässig zu betrachten. Es
darf dabei allerdings nicht vergessen werden, dass auch diese aufge-
schobenen Rechte grundsätzlich jedem Flüchtling im materiellen Sinn
von Anfang an zustünden. Es stellt sich deshalb die Frage nach einer
rückwirkenden Gewährung, sobald die Flüchtlingseigenschaft verbindlich
C-1026/2009
Seite 11
festgestellt ist. Art. 29 FK nimmt innerhalb dieser Gruppe inhaltlich eine
Sonderstellung ein, kann doch eine Verletzung durch ungerechtfertigte
Auferlegung von Steuern und Abgaben nach der formellen Anerkennung
der Flüchtlingseigenschaft ohne Weiteres durch Rückerstattung dieser
Beträge beseitigt werden. Wie es sich bei den anderen Rechten verhält,
muss hier nicht weiter geprüft werden.
9.
In einem nächsten Schritt ist zu klären, ob die Sonderabgabe aufgrund ih-
rer Ausgestaltung in den Anwendungsbereich von Art. 29 FK fällt.
9.1. Art. 29 Ziff. 1 FK verlangt unter dem Titel "Steuern und Abgaben"
("fiscal charges", "charges fiscales") die Gleichbehandlung mit den eige-
nen Staatsbürgern in Bezug auf Gebühren, Abgaben und Steuern ir-
gendwelcher Art ("duties, charges or taxes, of any description whatsoe-
ver", "droits, taxes, impôts, sous quelque dénomination que ce soit"). Un-
ter Gebühren, Abgaben und Steuern sind sämtliche Abgaben an den
Staat zu verstehen, seien es solche allgemeiner Art (Steuern, Abgaben)
oder solche für bestimmte Dienstleistungen (Gebühren) (HATHAWAY,
a.a.O., S. 530; NAGY, a.a.O., N 27 zu Art. 29). Die Gleichbehandlung ist
dann gewährleistet, wenn von den Flüchtlingen keine anderen oder höhe-
ren ("other or higher", "autres ou plus élevés") Gebühren, Abgaben oder
Steuern erhoben werden als von den eigenen Staatsbürgern in ähnlichen
Verhältnissen ("similar situations", "situations analogues"). Die Erwäh-
nung der Voraussetzung "in ähnlichen Verhältnissen" stellt sicher, dass
nicht als Diskriminierung angesehen wird, wenn Flüchtlinge beispielswei-
se in absoluten Zahlen mehr Steuern für sich im Ausland befindendes
Vermögen zahlen, weil sie naturgemäss eher Vermögenswerte im Aus-
land besitzen. Art. 29 FK hindert die Vertragsstaaten auch nicht daran,
von Flüchtlingen Gebühren für Dienstleistungen, die von den eigenen
Staatsbürgern nicht benötigt werden, zu verlangen (HATHAWAY, a.a.O.,
S. 531). In dieser Hinsicht regelt Art. 29 Ziff. 2 FK ausdrücklich, dass
Art. 29 Ziff. 1 FK der Anwendung der gesetzlichen oder sonstigen Be-
stimmungen nicht entgegen steht, welche die Gebühren für die Ausstel-
lung von Verwaltungsdokumenten, einschliesslich Identitätsausweisen, an
Flüchtlinge betreffen (NAGY, a.a.O., N 36 zu Art. 29).
9.2. Die Sonderabgabe wird gemäss Art. 86 Abs. 1 AsylG von Asylsu-
chenden und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung sowie ge-
mäss Art. 88 AuG von vorläufig Aufgenommenen erhoben, die einer Er-
werbstätigkeit nachgehen. Sie dient zur Deckung der Gesamtkosten, die
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Seite 12
alle diese erwerbstätigen Personen und die von ihnen unterstützten An-
gehörigen verursachen. Diese Gesamtkosten setzen sich zusammen aus
Sozialhilfe-, Ausreise- und Vollzugskosten sowie aus den Kosten des
Rechtsmittelverfahrens, die gemäss Art. 85 Abs. 1 AsylG zurückzuerstat-
ten sind, soweit dies zumutbar ist (vgl. auch Art. 8 Abs. 2 AsylV 2). Die
Sonderabgabepflicht beginnt mit der erstmaligen Aufnahme einer Er-
werbstätigkeit (vgl. Art. 10 Abs. 1 AsylV 2) und endet gemäss Art. 10
Abs. 2 AsylV 2, wenn der Betrag von 15'000 Franken erreicht ist, spätes-
tens aber nach zehn Jahren (Bst. a; vgl. auch Art. 86 Abs. 3 AsylG), wenn
die betroffene Person die Schweiz verlassen hat (Bst. b), wenn die asyl-
suchende, die vorläufig aufgenommene oder eine schutzbedürftige Per-
son eine Aufenthaltsbewilligung erhält (Bst. c), wenn eine asylsuchende
Person Asyl erhält oder als Flüchtling vorläufig aufgenommen wird
(Bst. d), oder nach drei Jahren vorläufiger Aufnahme, spätestens aber
sieben Jahre nach der Einreise (Bst. e). Zur Erfüllung der Sonderabgabe-
pflicht wird den pflichtigen Personen 10 % ihres Lohnes abgezogen, bis
einer der erwähnten Beendigungsgründe eintritt (vgl. Art. 13 Abs. 1
AsylV 2). Eine individuelle Abrechnung, die die effektiv verursachten Kos-
ten berücksichtigen würde, ist nicht vorgesehen.
9.3. Die Sonderabgabe stellt gemäss einem Gutachten vom
13. September 2000, das vom damaligen Bundesamt für Flüchtlinge bei
Prof. Dr. Peter Locher, Direktor des Instituts für Steuerrecht der Universi-
tät Bern, in Auftrag gegeben wurde, eine Abgabe dar, die zwischen Steu-
er und Kausalabgabe steht (PETER LOCHER, Gutachten vom
13. September 2000 über die Leistungspflicht von erwerbstätigen Asylsu-
chenden, Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung und vorläufig
aufgenommenen Ausländern ohne Flüchtlingseigenschaft zuhanden des
Bundesamts für Flüchtlinge, S. 22). Sie fällt damit ohne Weiteres unter
die Begriffe "Gebühren, Abgaben oder Steuern" der Flüchtlingskonvention
(so auch KÄLIN, a.a.O., S. 18).
9.3.1. Es stellt sich daher die Frage, ob die Ausgestaltung der Sonderab-
gabe vor dem in Art. 29 FK statuierten Diskriminierungsverbot standhält.
Verursachen Schweizer Bürger vergleichbare Kosten, so wird deren Be-
gleichung als öffentliche Aufgabe angesehen, die von der Allgemeinheit
(z.B. via Sozialhilfe) finanziert wird, also über die allgemeinen Steuergel-
der (vgl. FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, Bern 1993,
S. 60; CHRISTOPH RÜEGG, Organisation, Träger, Zuständigkeiten, Finan-
zierung, in: Häfeli [Hrsg.], Das Schweizerische Sozialhilferecht, Luzern
2008, S. 334). Auch die sonderabgabepflichtigen Ausländer bezahlen
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Seite 13
(Quellen-) Steuern (vgl. auf Bundesebene Art. 83 des Bundesgesetzes
vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG,
SR 642.11]). Sie sind deshalb, verglichen mit den Schweizern und den
nicht der Sonderabgabepflicht unterstehenden Ausländerkategorien,
durch eine Zusatzabgabe belastet.
9.3.2. Daraus folgt, dass die Sonderabgabe nicht mit der Flüchtlingskon-
vention vereinbar ist, soweit Personen betroffen sind, welche die materiel-
le Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Asylsuchende, die schlussendlich als
Flüchtlinge anerkannt werden und entweder Asyl erhalten oder vorläufig
aufgenommen werden, dürfen deshalb grundsätzlich nicht der Sonderab-
gabe unterstellt werden. Entsteht die Flüchtlingseigenschaft erst während
des Verfahrens durch das Setzen von subjektiven Nachfluchtgründen
(vgl. Art. 54 AsylG), so fällt die Vereinbarkeit der Sonderabgabepflicht mit
der Flüchtlingskonvention zu diesem Zeitpunkt dahin.
9.4. Wie oben in Erwägung 8.4 ausgeführt, ist es zulässig, das aus Art. 29
FK fliessende Recht auf Gleichbehandlung mit den eigenen Staatsange-
hörigen bis zum Entscheid über die Flüchtlingseigenschaft aufzuschie-
ben. Nicht zuletzt auch aus praktischen Erwägungen erscheint es sinn-
voll, zunächst alle erwerbstätigen Asylsuchenden der Sonderabgabe zu
unterstellen und allenfalls nachträglich die zu Unrecht abgezogenen Bei-
träge zurückzuerstatten (das umgekehrte Vorgehen – die Sonderabgabe
erst nach dem rechtskräftigen Entscheid über die Flüchtlingseigenschaft
für die Vergangenheit einzuziehen – erscheint dagegen nicht durchführ-
bar). Insofern ist die Regelung der Sonderabgabe, welche die Erhebung
der Abgabe bei allen erwerbstätigen Asylsuchenden vorsieht, mit der
Flüchtlingskonvention vereinbar. Ebenso ist die Stellung des anerkannten
Flüchtlings im System der Sonderabgabe mit der Konvention vereinbar,
da die Anerkennung einen Grund zur Beendigung der Sonderabgabe-
pflicht darstellt (vgl. Art. 10 Abs. 2 Bst. d AsylV 2).
Nicht vereinbar mit der Flüchtlingskonvention ist hingegen, dass weder
das Asylgesetz mit seinen Ausführungsbestimmungen noch die hier im
Zentrum stehende Regelung zum Übergang vom SiRück-System zur
Sonderabgabe ein Verfahren vorsieht, das gewährleistet, dass erwerbstä-
tige und damit sonderabgabepflichtige Asylsuchende, die später Asyl er-
halten oder als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen werden, rückwirkend
gleich gestellt werden wie Schweizer in einer vergleichbaren Situation.
Dass eine solche Regelung dem Schweizer Recht nicht fremd ist, zeigt
sich anhand von Art. 84 AsylG, wonach Kinderzulagen für im Ausland le-
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bende Kinder zurückbehalten und erst nach Anerkennung als Flüchtling
ausbezahlt werden.
10.
Als Zwischenergebnis kann demnach festgehalten werden, dass das Sys-
tem der Sonderabgabe das Diskriminierungsverbot von Art. 29 FK ver-
letzt, soweit Asylsuchende betroffen sind, welche die materielle Flücht-
lingseigenschaft erfüllen.
Die Rechtslage war unter dem früher geltenden SiRück-System eine an-
dere. Dort wurden die geleisteten Sicherheiten mit den effektiv verursach-
ten Kosten verrechnet. Deshalb wurde die Sicherheitsleistung als Kaution
für effektiv bezogene Fürsorgeleistungen angesehen. Die Ausgestaltung
des SiRück-Systems hatte zur Folge, dass es nicht als Steuer, Abgabe
oder Gebühr im Sinne von Art. 29 FK anzusehen war. Vielmehr fiel diese
Sicherstellung unter den Titel "Öffentliche Fürsorge" (bzw. "Public relief",
"Assistance public" in den massgeblichen Wortlauten) im Sinne von
Art. 23 FK. Die Rechte aus diesem Artikel fallen nicht unter die Kernga-
rantien (vgl. E. 8.3) und ihre Inanspruchnahme erfordert eine engere Bin-
dung zum Vertragsstaat als Art. 29 FK: Gemäss Art. 23 FK kann sich nur
ein Flüchtling, der sich rechtmässig im Vertragsstaat aufhält ("lawfully
staying" bzw. "résidant régulièrement"), im Bereich öffentliche Fürsorge
und Unterstützung auf die Gleichbehandlung mit den Einheimischen be-
rufen. Praxisgemäss halten sich nur anerkannte Flüchtlinge rechtmässig
im Sinne dieser Bestimmung in der Schweiz auf (im Ergebnis richtig: Ent-
scheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom
19. November 1998, teilweise publiziert in Verwaltungspraxis der Bun-
desbehörden [VPB] 63.3 E. 11 mit Hinweisen).
11.
11.1. Besteht ein Konflikt zwischen Völkerrecht und Landesrecht, so wird
dieser in erster Linie durch völkerrechtskonforme Auslegung des Landes-
rechts gelöst bzw. verhindert (vgl. DANIEL WÜGER, Die direkte Anwend-
barkeit staatsvertraglicher Normen, in: Cottier et al., Der Staatsvertrag im
schweizerischen Verfassungsrecht, Bern 2001, S. 142 ff.; WALTER KÄ-
LIN/ASTRID EPINEY/MARTINA CARONI/JÖRG KÜNZLI, Völkerrecht, 2. Aufl.,
Bern 2006, S. 101 ff.; Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht,
Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010, BBl 2010 2263, hier 2306 f.).
Ist dies nicht möglich, so geht grundsätzlich das Völkerrecht vor (vgl.
Art. 26 und 27 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das
Recht der Verträge [nachfolgend: VRK]; vgl. BVGE 2010/7 E. 3.3.3 mit
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Seite 15
Hinweisen). Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung eine Aus-
nahme vom Vorrang des Völkerrechts gesehen, wenn jüngeres Bundes-
recht im Wissen um die Völkerrechtswidrigkeit erlassen worden ist (vgl.
BGE 99 Ib 39, "Schubert" = Pra 1973 Nr. 106). Diese Regel soll jedoch
dann nicht gelten, wenn die (ältere) anwendbare völkerrechtliche Norm
dem Schutz der Menschenrechte dient (vgl. BGE 125 II 417, "PKK"). In
den folgenden Jahren hatte sich das Bundesgericht mehrfach mit diesen
Fragen auseinanderzusetzen. Seine Praxis ist jedoch nicht einheitlich,
vielmehr finden sich nebeneinander sowohl Entscheide, die sich auf die
Schubert-Praxis stützen (z.B. BGE 136 III 168), als auch solche, die sich
an der PKK-Praxis orientieren (z.B. BGE 136 II 241 = Pra 2010 Nr. 124,
hier wird sogar ein genereller Vorrang des Völkerrechts angetönt; vgl.
zum Ganzen: RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen
Verwaltungsrechts, Band 1, Bern 2012, Rz. 649 ff.; ASTRID EPINEY, Das
Freizügigkeitsabkommen Schweiz – EU, in: Achermann et al. [Hrsg.],
Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, Bern 2012, S. 107 ff.; ROBERT
BAUMANN, Die Tragweite der Schubert-Praxis, AJP 2010, S. 1009 ff. mit
Hinweisen). Die Rechtsprechung, die vom Grundsatz des Vorrangs des
Völkerrechts – eingeschränkt durch die sog. Schubert-Praxis, die wieder-
um mittels PKK-Praxis modifiziert wird – ausgeht, wird zwar häufig kriti-
siert, aber offenbar in der Praxis mehrheitlich angewendet (vgl. YVO HAN-
GARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die
schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008,
Rz. 30 ff. zu Art. 190; ALBERTO ACHERMANN, Der Vorrang des Völker-
rechts, in: Cottier et al., Der Staatsvertrag im schweizerischen Verfas-
sungsrecht, Bern 2001, S. 47; vgl. auch BVGE 2010/40 E. 3.3 mit Hin-
weisen).
11.2. Eine Lösung des festgestellten Konflikts zwischen Völkerrecht und
Bundesgesetz mittels völkerrechtskonformer Auslegung des Asylgesetzes
erscheint aufgrund des oben zur Art. 29 FK Ausgeführten nicht möglich:
Zwar kann das Recht auf Gleichbehandlung der Flüchtlinge mit den eige-
nen Staatsangehörigen in Bezug auf Steuern, Abgaben und Gebühren bis
zum Abschluss des Feststellungsverfahrens aufgeschoben werden. Steht
die Flüchtlingseigenschaft dann aber fest, ist also das Asylgesuch gutge-
heissen und Asyl gewährt oder die vorläufige Aufnahme als Flüchtling an-
geordnet, so ist zur Einhaltung der Pflichten aus der Flüchtlingskonventi-
on eine nachträgliche Rückerstattung der zu Unrecht eingezogenen Ab-
gabe erforderlich. Das Asylrecht und darin das in sich geschlossene Sys-
tem der Sonderabgabe lässt für eine Differenzierung zwischen Asyl-
suchenden, deren Flüchtlingseigenschaft bejaht und solchen, deren Asyl-
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Seite 16
gesuch abgewiesen wird, keinen Raum. Auch kann aufgrund der Entste-
hungsgeschichte (vgl. E. 11.4) eine Lücke ausgeschlossen werden. Eine
völkerrechtskonforme Auslegung ist daher nicht möglich. Dies gilt auch
für die Übergangsbestimmungen der AsylV 2.
11.3. Folgt man der Rechtsprechung des Bundesgerichts, so geht grund-
sätzlich das Völkerrecht vor. Da jedoch das Asylgesetz jünger ist als die
Flüchtlingskonvention, ist zu prüfen, ob der Gesetzgeber bei der Ausge-
staltung der Regelung zur Sonderabgabe die Verletzung des Völkerrechts
bewusst herbeigeführt hat (Schubert-Praxis). Die im PKK-Entscheid fest-
gelegte Ausnahme kann bei der Beurteilung ausser Acht gelassen wer-
den, da der hier anwendbare Art. 29 FK angesichts seines Inhalts nicht
als Menschenrechtsgarantie anzusehen ist.
11.4.
11.4.1. Im Rahmen des Verfahrens zur Ausarbeitung der Bestimmungen
der Sonderabgabe liess das Bundesamt für Flüchtlinge, wie bereits er-
wähnt, ein Gutachten erstellen, das zwar in erster Linie die Rechtsnatur
der Sonderabgabe klären, sich aber auch zu deren Vereinbarkeit mit dem
Völkerrecht äussern sollte (vgl. LOCHER, a.a.O., S. 6 und S. 15 ff. mit
Hinweisen). Der Gutachter hält fest, dass die Flüchtlingskonvention zwar
von einem materiellen Flüchtlingsbegriff ausgehe, dass die herrschende
Lehre und Rechtsprechung jedoch die Meinung vertrete, mit Ausnahme
der Kerngarantien stünden die Rechte der Flüchtlingskonvention nur an-
erkannten Flüchtlingen zu. Deshalb könnten sich Asylsuchende nicht auf
Art. 29 FK berufen.
Im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens wurde der Bundesrat von
verschiedenen Teilnehmern auf die Unvereinbarkeit der geplanten Rege-
lung der Sonderabgabe mit Art. 29 FK aufmerksam gemacht (vgl. Zu-
sammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über
den Entwurf zur Teilrevision des Asylgesetzes, Dezember 2001, S. 47
[UNHCR et al.], Quelle: > Dokumentation > rechtliche
Grundlagen > abgeschlossene Rechtssetzungsprojekte > Teilrevision
Asylgesetz > Zusammenfassung der Vernehmlassungsergebnisse, zu-
letzt besucht im September 2012). In diesem Zusammenhang ist insbe-
sondere auf das in Erwägung 8.3 bereits erwähnte Gutachten von Prof.
Dr. Walter Kälin hinzuweisen, das vom UNHCR als integrierender Be-
standteil seiner Vernehmlassung eingereicht wurde. Dort wird ausführlich
und überzeugend dargelegt, inwiefern und aus welchen Gründen die
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Sonderabgabe der Flüchtlingskonvention widerspricht (vgl. KÄLIN, a.a.O.,
S. 18 ff.).
Die unterschiedlichen Ergebnisse der beiden Gutachten werden ver-
ständlich, wenn man die von Prof. Dr. Peter Locher auf S. 15 seines Gut-
achtens angeführte Literatur und Rechtsprechung näher betrachtet (d.h.
ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINE HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts,
2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfah-
rens, Basel 1990, SAMUEL WERENFELS, Der Begriff des Flüchtlings im
schweizerischen Asylrecht, Bern 1987). Einerseits stammen die Werke
aus der Zeit, als noch das SiRück-System in Kraft war. Zudem ist in die-
sen Werken der Fokus auf das Asylverfahren selber und den Flüchtlings-
begriff gerichtet; die Rechtsstellung des Flüchtlings ist, wenn überhaupt,
nur ein Randthema (bezeichnenderweise wird die in E. 7.3 erwähnte Ar-
beit von Christine Amann, die sich ausdrücklich mit der Rechtsstellung
der Flüchtlinge befasst, als abweichende Meinung erwähnt). Eine Diffe-
renzierung nach den verschiedenen Anknüpfungspunkten der Flücht-
lingskonvention wird an keiner Stelle vorgenommen. Auch der im Gutach-
ten von Prof. Dr. Peter Locher angeführte Entscheid des Eidgenössischen
Justiz- und Polizeidepartements (VPB 63.3, vgl. E. 10) befasst sich mit
der Schlussabrechnung nach dem alten SiRück-System. Wie erwähnt fie-
len die Sicherheitsleistungen aufgrund der Ausgestaltung des Systems
jedoch praxisgemäss nicht unter Art. 29 FK, sondern unter Art. 23 FK (öf-
fentliche Fürsorge), der einen anderen Anknüpfungspunkt hat (vgl. E. 10).
11.4.2. Soweit ersichtlich, fand der Einwand, die Regelung der Sonder-
abgabe sei teilweise mit der Flüchtlingskonvention nicht vereinbar, keinen
Eingang in die Botschaft des Bundesrats vom 4. September 2002 zur Än-
derung des Asylgesetzes (…) (BBl 2002 6845, hier 6872 ff., 6892 ff.). Im
Rahmen der Behandlung der Teilrevision des Asylgesetzes durch die vor-
beratenden Kommissionen von National- und Ständerat war die Verein-
barkeit der Regelung der Sonderabgabe mit dem Völkerrecht kaum ein
Thema. Zwar wurde auf das Gutachten von Prof. Dr. Walter Kälin hinge-
wiesen, das die Völkerrechtswidrigkeit der Regelung feststellt. Die Kom-
missionsmitglieder gaben sich jedoch mit der Erklärung der Vertreter der
Verwaltung zufrieden, die Flüchtlinge seien ja von der Sonderabgabe be-
freit. Die subtile Unterscheidung bei den Asylsuchenden nach solchen,
die später als Flüchtlinge anerkannt werden, und solchen, deren Asylge-
such abgelehnt wird, war deshalb kein Thema. In den parlamentarischen
Debatten wurde die Frage der Völkerrechtskonformität der neuen Be-
stimmungen des Asylgesetzes allgemein angesprochen und bejaht. Die
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Vereinbarkeit der Sonderabgabe für Asylsuchende, die im Laufe des Ver-
fahrens als Flüchtlinge anerkannt würden, wurde in einem Votum zum un-
terlegenen Antrag der Kommissionsminderheit auf Streichung der Son-
derabgabe thematisiert (vgl. AB 2004 N 603, Susanne Leutenegger
Oberholzer), anschliessend allerdings weder im Nationalrat noch im
Ständerat diskutiert (vgl. die Debatten der eidgenössischen Räte zum
Geschäft 01.060 in den Jahren 2004 und 2005, im Internet unter:
> Curia Vista).
11.5. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt für eine "be-
wusste" Abweichung, dass ein möglicher Konflikt des Bundesgesetzes
mit dem Völkerrecht im Gesetzgebungsprozess thematisiert wurde. Dem
Bundesgericht genügt hierfür beispielsweise eine Erwähnung in der Bot-
schaft; eine intensive Diskussion und ein klares Bekenntnis, eine völker-
rechtswidrige Regelung zu treffen, ist nicht notwendig (vgl. BGE 99 Ib 39
E. 4, BGE 119 V 171 E. 4/a, BGE 133 V 367 E. 9.1; für das Bundesver-
waltungsgericht vgl. BVGE 2010/40 E. 3.3). Dies ist vorliegend der Fall:
Der Konflikt zwischen der Flüchtlingskonvention und der Regelung der
Sonderabgabe wurde sowohl in den vorberatenden Kommissionen als
auch in den parlamentarischen Debatten erwähnt. Es ist daher davon
auszugehen, dass der Gesetzgeber die derzeit geltende Regelung im
Wissen um mögliche Konflikte getroffen hat. Ob er diese als nicht relevant
eingeschätzt oder in Kauf genommen hat, ist unerheblich. Nicht von Be-
lang ist auch, dass sowohl die Parlamentarier als auch die Verwaltung
(irrtümlich) davon ausgegangen sind, es genüge, wenn die Anerkennung
als Flüchtling als Grund für die Beendigung der Sonderabgabepflicht vor-
gesehen sei. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang noch, dass
der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats ein Antrag vorlag, der
denjenigen Asylsuchenden, deren Flüchtlingseigenschaft anerkannt wird,
die Möglichkeit gegeben hätte, die als Sonderabgabe geleisteten Beiträge
innert fünf Jahren zurückzufordern. Allerdings standen hinter diesem An-
trag nicht Überlegungen zur Vereinbarkeit mit dem Völkerrecht, sondern
der Gedanke, diesen Personen die Sicherheit zu geben, hier eine Exis-
tenz aufbauen zu können. Dieser Antrag wurde zurückgezogen, nachdem
von der Verwaltung ausgeführt worden war, dass er sich nicht umsetzen
liesse, da keine individuellen Konten mehr geführt würden. Auf diese
Aussage kam die Verwaltung in einer der nächsten Sitzungen zurück, da
ja eine Kontrolle möglich sein müsse, wann der Höchstbetrag erreicht sei.
Wäre der Antrag ins Gesetz aufgenommen worden, hätte wohl die Mög-
lichkeit der völkerrechtskonformen Auslegung der Bestimmungen über die
Sonderabgabe bestanden.
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Seite 19
11.6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der festgestellte Konflikt
zwischen Teilen der derzeit geltenden Regelung des Asylgesetzes zur
Sonderabgabe und Art. 29 FK vom Gesetzgeber im Sinne der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung "bewusst" in Kauf genommen worden ist. Die
derzeit geltende Regelung zur Sonderabgabe ist demnach anzuwenden.
12.
12.1. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, die Vorinstanz
habe übersehen, dass gemäss Art. 8 Abs. 2 AsylV 2 i.V.m. Art. 85 AsylG
lediglich Asylsuchende, Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung
und vorläufig Aufgenommene zur Rückerstattung der Fürsorgekosten
verpflichtet sind. Da er am 4. Juni 2008 als Flüchtling anerkannt worden
sei, falle er unter den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 1 AsylV 2. Er
habe zwar als Asylsuchender Fürsorgekosten verursacht, nicht mehr je-
doch als anerkannter Flüchtling. Deshalb dürfe vom Sonderabgabekonto
kein Abzug gemacht werden. Es sei ihm vielmehr der ganze Saldo aus-
zubezahlen.
12.2. Der Beschwerdeführer übersieht, dass es sich vorliegend vorab um
einen Anwendungsfall des Übergangsrechts handelt. Es ist deshalb uner-
heblich, ob er heute zu einer Personengruppe gehört, die der Sonderab-
gabe nicht (mehr) untersteht. Tatsache ist, dass er noch unter der Geltung
des alten SiRück-Systems sein Sicherheitskonto äufnete. Dieses Konto
ist ins neue System der Sonderabgabe zu überführen – es sei denn, vor
Inkrafttreten der neuen Regelung wäre ein (altrechtlicher) Schlussab-
rechnungsgrund eingetreten (vgl. Absatz 2 der Übergangsbestimmungen
zur Änderung vom 16. Dezember 2005 des AsylG). Da im vorliegenden
Fall vor dem 1. Januar 2008 kein Schlussabrechnungsgrund eingetreten
ist – insbesondere wurde dem Beschwerdeführer erst zu einem späteren
Zeitpunkt Asyl gewährt –, hat die Vorinstanz das Konto zu Recht nach
Massgabe der Übergangsbestimmungen des Asylgesetzes und der
AsylV 2 saldiert. Dass die Vorinstanz diese Regelungen nicht korrekt an-
gewendet hätte, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch
nicht geltend gemacht.
13.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die derzeit geltende gesetzliche
Regelung der Sonderabgabe zwar nicht in allen Teilen der Flüchtlings-
konvention entspricht. Allerdings ist dies bei der Beurteilung von Fällen,
wie dem vorliegenden, hinzunehmen. Die angefochtene Verfügung er-
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Seite 20
weist sich insoweit als rechtmässig im Sinne von Art. 49 VwVG. Die Be-
schwerde ist deshalb abzuweisen.
14.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Re-
glements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Allerdings
rechtfertigt es sich aufgrund der Besonderheit des Falles, vorliegend auf
die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten (vgl. Art. 63 Abs. 1 letz-
ter Satz VwVG, Art. 6 Bst. b VGKE). Der geleistete Kostenvorschuss ist
dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 700.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Kradolfer
Versand: