B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-1031/2012
U r t e i l v o m 7 . M a i 2 0 1 4
Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richter Vito Valenti,
Richter Christoph Rohrer,
Gerichtsschreiberin Regula Hurter Urech.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Pensionskasse des Personals der
Einwohnergemeinde Z._______,
vertreten durch Dr. iur. Isabelle Vetter-Schreiber,
Beschwerdegegnerin,
BBSA Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht,
Belpstrasse 48, Postfach, 3000 Bern 14,
Vorinstanz.
Gegenstand
Paritätische Verwaltung, Aufsichtsbeschwerde,
Verfügung der BBSA vom 1. Februar 2012.
C-1031/2012
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Sachverhalt:
A.
Die Pensionskasse des Personals der Einwohnergemeinde Z._______
(nachfolgend Pensionskasse oder Beschwerdegegnerin) ist eine öffent-
lich-rechtliche Anstalt der Einwohnergemeinde Z._______ mit eigener
Rechtspersönlichkeit und Sitz in Z._______/BE (Handelsregisterauszug
vom 8. Januar 2014). Die Pensionskasse bezweckt die Versicherung der
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und die Mitglieder des Gemeinde-
rates der Einwohnergemeinde Z._______ sowie die Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer angeschlossener Institutionen gegen die wirtschaftli-
chen Folgen von Alter, Tod und Invalidität (Art. 2 Pensionskassenregle-
ment vom 15. November 2010 [act. 6/4]). Sie nimmt als registrierte Vor-
sorgeeinrichtung an der obligatorischen Versicherung nach dem BVG (SR
831.40) teil und ist im Register für berufliche Vorsorge eingetragen. Sie
erbringt Leistungen nach diesem Reglement und ihren Verordnungen, in
jedem Fall mindestens die Leistungen nach BVG (Art. 3 Pensionskassen-
reglement). Sie ist die Rechtsnachfolgerin der unselbstständigen öffent-
lich-rechtlichen Anstalt "Pensionskasse des Personals der Einwohnerge-
meinde Z._______" (Art. 24 Abs. 1 Pensionskassenreglement). Bis zum
31. Dezember 2011 wurde die Pensionskasse vom Amt für Sozialversi-
cherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern beaufsichtigt, seit dem
1. Januar 2012 (vgl. unten E. 4) ist sie der Bernischen BVG- und Stif-
tungsaufsicht BBSA (nachfolgend Aufsichtsbehörde oder Vorinstanz) un-
terstellt.
B.
Im Zuge der Verselbständigung der Pensionskasse mussten anlässlich
der ausserordentlichen Hauptversammlung vom 23. Februar 2011 unter
anderem die bisherigen Arbeitnehmervertreter in der Verwaltungskom-
mission (nachfolgend Verwaltungskommission oder paritätisches Organ)
bestätigt werden; unter ihnen figurierte auch B._______, damals Ge-
meindeschreiberin von Z._______. Im Vorfeld der Abstimmung erläuterte
A._______ (nachfolgend Beschwerdeführer), warum er B._______ als
Vertreterin der Arbeitnehmenden im paritätischen Organ der Pensions-
kasse nicht für wählbar halte. Trotzdem wurde sie als Arbeitnehmervertre-
terin in der Verwaltungskommission bestätigt (vgl. Auszug des Versamm-
lungsprotokolls [act. 16/1]).
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Seite 3
C.
C.a Am 10. März 2011 erhob der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz
Aufsichtsbeschwerde gegen die Pensionskasse (act. 1/3). Zum Einen
wandte er sich gegen die Wahl der Gemeindeschreiberin als Arbeitneh-
mervertreterin im paritätischen Organ. Diese sei aufgrund ihrer Stellung in
der Gemeinde und besonders gegenüber dem Gemeinderat in wesentli-
cher Form an den Entscheiden der Arbeitgeberseite beteiligt, wodurch ihr
eine faktische Organstellung zukomme, die sie daher als Arbeitnehmer-
vertreterin im Sinne von Art. 51 BVG nicht wählbar mache. Zum Anderen
wandte sich der Beschwerdeführer gegen Art. 17 Abs. 3.2 des Pensions-
kassenreglements der Gemeinde Z._______, wonach die Leitung des pa-
ritätischen Organs an eine nicht bei der Pensionskasse versicherte Per-
son zu übertragen sei. Diese Bestimmung sei zu streichen, denn sie ver-
stosse gegen Sinn und Zweck der Parität und daher gegen Art. 51 Abs. 3
BVG, wonach der Vorsitz im paritätischen Organ abwechslungsweise
durch einen Arbeitnehmer- und einen Arbeitgebervertreter zu führen sei.
Die Wahl der externen Vertreter in die Verwaltungskommission müsse,
um rechtmässig zu sein, im Reglement geregelt werden.
C.b Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Stellungahme vom
12. Mai 2011 (act.1/4), der Aufsichtsbeschwerde sei keine Folge zu ge-
ben. So sei die Gemeindeschreiberin ordnungsgemäss gewählt worden
und sei in ihrer Funktion nicht wesentlich an der Willensbildung der Ge-
meinde Z._______ beteiligt. Auch die kritisierte Bestimmung in Art. 17 des
Reglements sei nicht zu beanstanden, führe sie doch nicht zu einer zah-
lenmässigen Untervertretung der Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerseite.
C.c Am 17. Juni 2011 liess sich der Beschwerdeführer zur Stellungnahme
der Beschwerdegegnerin vernehmen (act. 1/6). Er hielt an seiner Auf-
sichtsbeschwerde fest. Dabei hob er hervor, die Gemeindeschreiberin
habe einen wesentlichen Einfluss auf die Arbeitgeberseite. Zudem war er
weiterhin der Ansicht, Art. 17 des Pensionskassenreglements verletze
übergeordnetes Recht und es fehle eine reglementarische Grundlage für
die Wahl von externen Vertretern in die Verwaltungskommission.
C.d Die Vorinstanz nahm mit Schreiben vom 16. Dezember 2011
(act. 1/7) an den Beschwerdeführer Stellung zur Aufsichtsbeschwerde.
Gemäss dem in Art. 51 Abs. 3 BVG vorgesehenen Wahlverfahren wählten
die Versicherten ihre Vertreter selber, was vorliegend an der ausseror-
dentlichen Hauptversammlung vom 23. Februar 2011 geschehen sei; die
Wahl der Gemeindeschreiberin habe demzufolge rechtmässig stattgefun-
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Seite 4
den. Zu deren Wählbarkeit als Arbeitnehmervertreterin führte die Vorin-
stanz aus, grundsätzlich könnten Personen, welche wesentlich die Wil-
lensbildung einer juristischen Person, eines Unternehmens oder einer
Gemeinde zu beeinflussen vermögen, die Arbeitnehmerseite nicht vertre-
ten. Das treffe aber bei der Gemeindeschreiberin nicht zu. Wohl erfülle
sie eine wichtige Aufgabe innerhalb einer Gemeinde und habe organisa-
torisch eine gewisse Entscheidungskompetenz. Sie könne aber aufgrund
ihrer Präsenz an den Sitzungen des Gemeinderates und aufgrund ihrer
Einsicht in die Abläufe der Exekutive, entgegen der Meinung des Be-
schwerdeführers, die Willensbildung des Gemeinderates nicht entschei-
dend lenken. Auch sei die Gemeinde Z._______ kein Einzelfall, bei dem
ein Gemeindeschreiber im paritätischen Organ die Arbeitnehmerseite ver-
trete, hingegen gebe es keine Konstellation im Kanton Bern, bei welcher
ein/e Gemeindeschreiber/in im paritätischen Organ einer Pensionskasse
als Arbeitgebervertreter/in Einsitz habe. Dementsprechend ergebe sich
kein aufsichtsrechtlicher Handlungsbedarf. Was Art. 17 des Reglements
betreffe, würde diese Bestimmung entgegen der Behauptung des Be-
schwerdeführers zwingendes Bundesrecht nicht verletzen, denn Art. 17
Abs. 3 des Pensionskassenreglements ermögliche, in Übereinstimmung
mit Art. 51 Abs. 3 Satz 3 BVG, beiden Sozialpartnern gleich oft die Füh-
rung des Vorsitzes. Die Leitung des paritätischen Organs durch externe
Personen sei angesichts der gesetzlich eingeräumten Organisationsauto-
nomie nach Art. 49 Abs. 1 BVG zulässig, soweit der Grundsatz der Mit-
entscheidungsrechte der Arbeitnehmenden dadurch nicht illusorisch wer-
de. Somit bestehe auch diesbezüglich kein aufsichtsrechtlicher Hand-
lungsbedarf.
D.
D.a Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 (act. 1/2) stellte der Be-
schwerdeführer bei der Vorinstanz das Begehren um Erlass einer be-
schwerdefähigen Verfügung.
D.b Dem kam die Vorinstanz nach und erliess am 1. Februar 2012, ihrem
Schreiben vom 16. Dezember 2011 entsprechend, eine Verfügung mit
folgendem Dispositiv (act. 1/5):
1. Es wird festgestellt, dass durch Art. 17 Abs. 3 des Pensionskassenregle-
mentes der Grundsatz der Parität nicht verletzt wird und dass in diesem Zu-
sammenhang kein aufsichtsrechtlicher Handlungsbedarf durch die BBSA be-
steht.
2. Die Beschwerde vom 10. März 2011 wird abgewiesen.
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Seite 5
3. Die Kosten dieser Verfügung von total CHF 700.00 gehen zu Lasten des
Beschwerdeführers.
D.c Mit Gesuch bei der Vorinstanz vom 10. Februar 2012 (act. 1/8) bean-
tragte der Beschwerdeführer, sie habe ihm die Gebühren von Fr. 700.- für
ihre Verfügung vom 1. Februar 2012 zu annullieren.
E.
Am 23. Februar 2012 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde (act. 1) gegen die Verfügung vom 1. Februar
2012 und beantragte sinngemäss deren Aufhebung. Dabei machte er im
Wesentlichen die selben Begründungen geltend, welche er in seiner Auf-
sichtsbeschwerde vom 10. März 2011 vorbrachte (vgl. C.a). Zudem
machte er geltend, das vorliegende Beschwerdeverfahren sei notwendig
geworden, weil nicht von einer unabhängigen und unbefangenen Beurtei-
lung seiner Anliegen ausgegangen werden könne; diese seien nur unvoll-
ständig behandelt worden. Insgesamt sei dies als materielle Rechtsver-
weigerung zu qualifizieren.
F.
Den mit Zwischenverfügung vom 27. Februar 2012 (act. 2) verlangten
Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- bezahlte der Beschwerdeführer am
23. März 2012 ein (act. 4).
G.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2012 (act. 9/5) wies die Vorinstanz das
Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass der Kosten für ihre Verfügung
vom 1. Februar 2012 ab.
H.
Am 13. Juni (act. 6) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung
der Beschwerde. Dabei machte sie zunächst geltend, ihre strittige
Reglementsbestimmung, wonach die Arbeitnehmervertreter durch die
Hauptversammlung gewählt werden, stimme mit Art. 51 BVG überein. Am
23. Februar 2011 habe die Hauptversammlung die Gemeindeschreiberin
zur Arbeitnehmervertreterin gewählt, demzufolge sei diese Wahl recht-
mässig. Im Übrigen dürfe die Aufsichtsbehörde nur in ein Wahlverfahren
eingreifen, wenn das Wahlorgan – hier die Hauptversammlung – sein
Wahlrecht rechtswidrig ausübe, beispielsweise wenn eine Person gewählt
würde, die nur die Arbeitgeber vertreten könnte. Die Gemeindeschreiberin
von Z._______ sei aber nicht der Arbeitgeberseite zuzuordnen. Im Übri-
gen seien in keiner Berner Gemeinde der/die Gemeindeschreiber/in zum
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Seite 6
Arbeitgebervertreter/in, hingegen in einer anderen Berner Gemeinde zur
Arbeitnehmervertreterin bestellt worden. Was Art. 17 Abs. 3 des Pensi-
onskassenreglements angehe, sei diese Bestimmung rechtskonform,
denn in Art. 51 BVG werde nirgends formuliert, dass es sich bei den Ar-
beitnehmervertretern ausschliesslich um bei der Pensionskasse versi-
cherte Personen handeln müsse. Auch mit Blick auf Art. 49 Abs. 1 BVG
sei es zulässig, externe Personen in das oberste Organ zu wählen. Die
Verfügung der Vorinstanz vom 1. Februar 2012 sei nicht zu beanstanden.
I.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 19. Juli 2012
(act. 9) ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Sie hielt an den Aus-
führungen der angefochtenen Verfügung fest. Auch wies sie Rüge des
Beschwerdeführers nach der unvollständigen Behandlung seiner Vorbrin-
gen zurück; sie habe in Ziff. 2 Abs. 2 und 3 der angefochtenen Verfügung
dargelegt, warum den Argumenten des Beschwerdeführers nicht zu fol-
gen sei. Inwiefern die Stellung der Gemeindeschreiberin von Z._______
im Vergleich zu anderen Gemeinden einzigartig sei, lasse sich, entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers, nicht aus der Geschäftsverordnung
des Gemeinderates Z._______ ableiten. Hinsichtlich Art. 17 des Regle-
ments verwies die Vorinstanz auf die Ausführungen in der angefochtenen
Verfügung und machte dazu geltend, auch die Arbeitnehmenden hätten
jederzeit die Möglichkeit, ihrerseits eine externe Person in die Verwal-
tungskommission zu wählen, um die Leitung des paritätischen Organs zu
übernehmen. Damit liege auch kein unberechtigter Eingriff in die organi-
satorische Autonomie des paritätischen Organs vor. Die Rüge der Befan-
genheit und der mangelnden Unabhängigkeit wies die Vorinstanz als halt-
lose Behauptungen des Beschwerdeführers zurück. Hinsichtlich der Kos-
tenauferlegung für die angefochtene Verfügung verwies sie auf die betref-
fende gesetzliche Grundlage, wobei auch nach dem vorherigen Gebüh-
renreglement die Kosten nach effektivem Aufwand hätten in Rechnung
gestellt werden müssen.
J.
In seiner Replik vom 10. August 2012 (act. 11) hielt der Beschwerdeführer
an seinen Anträgen und deren Begründung fest und legte zur Untermaue-
rung seiner Argumente weitere Unterlagen ins Recht, so diverse Proto-
kollauszüge zu Sitzungen des Gemeinderats von Z._______ (act. 11/1 –
4), den Leitfaden für Stiftungsräte der Aufsichtsbehörde Zürich (act. 11/5)
sowie das Wahlreglement der Pensionskasse des Kantons Basel-Stadt
(act. 11/6). Zur Wählbarkeit externer Mitglieder hielt er nun fest, er vertre-
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Seite 7
te keine fixe Position und es entfalle ein Antrag. Hingegen stellte er neu
den Antrag, die ihm von der Vorinstanz auferlegten Kosten für die ange-
fochtene Verfügung vom 1. Februar 2012 seien zu annullieren.
K.
Am 19. September 2012 erfolgte die Duplik der Vorinstanz (act. 13). Sie
hielt vollumfänglich an ihren bisherigen Ausführungen fest.
Die Beschwerdegegnerin liess sich am 5. Oktober 2012 mit ihrer Duplik
vernehmen (act. 16). Auch sie hielt vollumfänglich an ihren bisher gestell-
ten Anträgen und deren Begründungen fest.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 10. Oktober 2012 (act. 17) wurde der Schrif-
tenwechsel abgeschlossen.
Eine vom Beschwerdeführer am 19. Oktober 2012 nachträglich einge-
reichte Eingabe (act. 18) mit Auszügen aus der Personalverordnung, der
Verwaltungsorganisationsverordnung sowie der Geschäftsverordnung
des Gemeinderates der Gemeinde Z._______ (act. 18/1, 18/2) wurde mit
Verfügung vom 26. Oktober 2012 (act. 19) der Vorinstanz und der Be-
schwerdegegnerin zur Kenntnis gebracht.
M.
Mit Schreiben vom 12. November 2012 (act. 20) gab die Beschwerde-
gegnerin dem Bundesverwaltungsgericht bekannt, dass die am 23. Feb-
ruar 2011 als Arbeitnehmervertreterin gewählte B._______ ihre Anstellung
als Gemeindeschreiberin von Z._______ per Ende April 2013 aufgelöst
habe.
In einer Nachinstruktion zu dieser Bekanntgabe erteilte die Beschwerde-
gegnerin mit Eingabe vom 4. März 2014 (act. 34) dem Bundesverwal-
tungsgericht aufforderungsgemäss (Instruktionsverfügung vom 3. Februar
2014 [act. 31]) ergänzende Angaben zur Wiederbesetzung der Verwal-
tungskommission nach dem Rücktritt von B._______ als Arbeitnehmer-
vertreterin für den Rest der Amtsdauer sowie zur Besetzung der Verwal-
tungskommission für die neue Amtsdauer per 1. Februar 2014.
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Seite 8
N.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnah-
me nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG
genannten Behörden.
1.2 Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen
gehören jene der Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge
nach Art. 74 Abs. 1 BVG, dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Eine
Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor.
2.
2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal-
tungsakt der Vorinstanz vom 1. Februar 2012, welcher ohne Zweifel eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
2.2 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die Verfügung besonders berührt ist
(Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Auf-
hebung geltend machen kann (Bst. c). Diese (kumulativen) Kriterien sol-
len die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des all-
gemeinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschutzes
unterstreichen. Der Beschwerdeführer muss einen praktischen Nutzen
aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Ent-
scheids ziehen, das heisst, seine Situation muss durch den Ausgang des
Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können (BGE 133 II
249 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es genügt, dass der Beschwerdeführer
durch den angefochtenen Entscheid "stärker als jedermann" betroffen ist
und "in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streit-
sache" steht; die Voraussetzungen der Beziehungsnähe und des schutz-
würdigen Interesses hängen eng zusammen (vgl. BGE 135 II 172 E. 2.1;
Urteil des BGer 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.3; BVGE 2007/20
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E. 2.4.1; Urteile des BVGer C-625/2009 vom 8. Mai 2012 E. 3.2.3; C-
2399/2006 vom 6. Oktober 2009 E. 3.2.1; VERA MARANTELLI-
SONANNINI/SAID HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weis-
senberger [Hrsg.], 2009, Art. 48 N 10 f.). Wer nicht Destinatär der Stiftung
ist und kein besonderes persönliches Interesse an der Verfolgung des
Stiftungszwecks ausweisen kann, ist zur Beschwerdeführung nicht be-
rechtigt (Urteil des BGer 9C_823/2011 vom 23. März 2012 E. 2.1 mit
Hinweisen).
2.3 Der Beschwerdeführer ist Versicherter bei der Beschwerdegegnerin
und hat als solcher die Vorinstanz mittels Aufsichtsbeschwerde aufgefor-
dert, gegen die Beschwerdegegnerin vorzugehen, da diese die Parität
nach Art. 51 BVG verletzt habe (vgl. Sachverhalt C.a). Die Vorinstanz hat
die Beschwerde behandelt und die darin gestellten Begehren abgewie-
sen, zunächst in Form eines schriftlichen Bescheides (vgl. C.d), sodann –
auf Begehren des Beschwerdeführers – als anfechtbare Verfügung (vgl.
D.b). Der Beschwerdeführer hat demzufolge an der Aufhebung bzw. Än-
derung der angefochtenen Verfügung ein schutzwürdiges Interesse und
ist damit beschwerdebefugt, was im Übrigen auch von keiner Partei
bestritten wird.
2.4 Der Beschwerdeführer hat frist- und formgerecht Beschwerde erho-
ben (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der eingeforderte Kostenvor-
schuss in der gesetzten Frist geleistet wurde, ist auf das ergriffene
Rechtsmittel des Beschwerdeführers, unter Vorbehalt von Erwägung 8
hinten, einzutreten.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
3.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die Behörden zwar die
Voraussetzungen und Grenzen des ihnen zustehenden Ermessens be-
achten, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vor-
schriften fremden Erwägungen leiten lassen oder allgemeine Rechtsprin-
zipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit, das Gebot von Treu
und Glauben oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzen. Er-
messensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörden Ermessen ausüben,
C-1031/2012
Seite 10
wo das Gesetz kein oder nur ein geringes Ermessen einräumt. Ermes-
sensunterschreitung ist gegeben, wenn sich die Behörde als gebunden
erachtet, obwohl ihr das Gesetz einen ermessensspielraum einräumt; die
Behörden können nicht auf die Ermessensausübung verzichten (ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1037).
4.
4.1 Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in
zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend
sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220; 127 V 466 E. 1 S. 467).
Mit der Revision des BVG per 1. Januar 2012 (sog. "Strukturreform",
AS 2011 3393, BBl 2007 5669) wurde die Aufsicht in der beruflichen Vor-
sorge neu organisiert und es sind neue Bestimmungen in Art. 61 ff. BVG
aufgenommen worden. Übergangsbestimmungen zum anwendbaren
Recht im Aufsichtsbereich enthält die Gesetzesänderung jedoch keine;
dementsprechend gelangt das bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Ent-
scheids in Kraft stehende Recht zur Anwendung.
4.2 Im vorliegenden Fall wurde das Vorverfahren mit der Aufsichtsbe-
schwerde vom 10. März 2011 eingeleitet, auf die bis 31. Dezember 2011
erfolgten Verfahrensschritte sind deshalb die bis 31. Dezember 2011 gel-
tenden Art. 61 ff. BVG anwendbar. Demgegenüber datiert die vorliegend
angefochtene Verfügung vom 1. Februar 2012, so dass für sie die
Art. 61 ff BVG in der Fassung vom 19. März 2010 (AS 2011 3393, in Kraft
seit 1. Januar 2012), die Verordnung über die Beaufsichtigung und Re-
gistrierung von Vorsorgeeinrichtungen (BVV 1, SR 831.435.1) in ihrer
Fassung vom 10. und 22. Juni 2011 (AS 2011 3425, in Kraft seit 1. Januar
2012) und die Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) in der Fassung vom 10. und 22.
Juni 2011 (AS 2011 3435, in Kraft seit 1. Januar 2012) gelten. Demge-
genüber bleiben die Aufgaben der Aufsichtsbehörde gemäss Art. 62
Abs. 1 Bst. a und d BVG unverändert, so dass die diesbezügliche Lehre
und Praxis weiterhin unverändert Geltung haben bzw. übernommen wer-
den können.
5.
5.1 Gemäss Art. 61 BVG in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung
bezeichnen die Kantone die zuständige Behörde für die Aufsicht über die
Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck
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Seite 11
der beruflichen Vorsorge dienen, mit Sitz im Kantonsgebiet. Die Kantone
können gemeinsame Aufsichtsregionen bilden und dafür eine Aufsichts-
behörde bezeichnen. Die Aufsichtsbehörde ist eine öffentlich-rechtliche
Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie unterliegt in ihrer Tätigkeit
keinen Weisungen.
5.2 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber,
dass die Vorsorgeeinrichtungen und die Einrichtungen, die der berufli-
chen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und dass
das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird. Gemäss Art. 62
Abs. 1 Bst. d BVG ist die Aufsichtsbehörde befugt, Massnahmen zur Be-
hebung von Mängeln zu treffen. Hierzu stehen ihr repressive und präven-
tive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Handelns soll
der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden, während die prä-
ventiven Mittel darauf ausgelegt sind, gesetzes- und statutenwidriges
Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kontrolle ihrer Ge-
schäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichtsmittel kommen un-
ter anderem in Frage: die Mahnung pflichtvergessener Organe, das Ertei-
len von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen
Ermessensspielraum hat, oder die Aufhebung und Änderung von Ent-
scheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und soweit diese ge-
setzes- oder urkundenwidrig sind (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatli-
che Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1996, S. 63 ff.;
CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen,
1992, S. 111 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Ulrich Meyer [Hrsg,], 2. Aufl.
2007, S. 2020 Rz. 52). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Auf Grund
der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichtsbehörde
bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann, falls sie im
Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetzliche oder
statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine
Rechtskontrolle ausgestaltet (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33 f; CARL
HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 667). Dabei hat
die Aufsichtsbehörde zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Er-
messen zusteht. Sie hat nur bei Ermessensfehlern (Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens) einzugreifen, während ein sich an den Rah-
men des Ermessens haltendes Verhalten ein richtiges Verhalten darstellt,
das die Aufsichtsbehörde nicht korrigieren darf (HANS MICHAEL RIEMER,
GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der
Schweiz, 2. Aufl. 2006, § 2 Rz. 98, S. 62 mit Hinweisen auf die bundesge-
richtliche Rechtsprechung, vgl. auch BRÜHWILER, a.a.O., S. 2019 Rz. 51).
C-1031/2012
Seite 12
5.3 An diese Behörde kann jedermann – ohne näher umschriebenes per-
sönliches Interesse – mittels Aufsichtsanzeige (Aufsichtsbeschwerde im
eigentlichen Sinn) gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB jederzeit gegen Hand-
lungen und Unterlassungen des Stiftungsrates eine Anzeige deponieren.
Die Aufsichtsbehörde hat auf Grund von Art. 84 Abs. 2 ZGB zumindest
die Pflicht, den mitgeteilten Tatsachen nachzugehen und allfällige Mass-
nahmen von Amtes wegen zu ergreifen (Urteil des BGer 9C_823/2011
vom 23. März 2012 E. 2.2).
Demgegenüber ist die Beschwerde nach Art. 61 ff. BVG ein vollwertiges,
förmliches Rechtsmittel, das dem Einzelnen einen Anspruch auf einen
Entscheid einräumt. Zur Aufsichtsbeschwerde ist legitimiert, wer ein
rechtlich schützenswertes Interesse am Tätigwerden der Aufsichtsbehör-
de hat, so – wie bereits erwähnt (vgl. vorne 2.2) – insbesondere tatsächli-
che und potentielle Destinatäre (zum Ganzen vgl. BGE 119 V 195
E. 3b/aa; 112 Ia 180 E. 3d mit Hinweisen; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S.
52-53; RIEMER, RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 164).
5.4 Im letzteren Sinne gelangte der Beschwerdeführer, der wie erwähnt
bei der Beschwerdegegnerin versichert ist, mit seiner Aufsichtsbeschwer-
de vom 10. März 2011 an die Vorinstanz und beantragte, sie habe gegen
die Pensionskasse aufsichtsrechtlich einzuschreiten. Streitig und nachfol-
gend zu prüfen ist, ob die entsprechende Verfügung der Vorinstanz rech-
tens ist.
6.
6.1 In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe
sich mit seinen Vorbringen nur unvollständig auseinandergesetzt, so hin-
sichtlich der Stellung des Gemeindeschreibers im Rahmen der Gemein-
deorganisation wie auch hinsichtlich der Wahl des Präsidiums der Verwal-
tungskommission der Beschwerdegegnerin (vgl. Beschwerde S. 5).
6.2 Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind die Behörden verpflichtet, schriftli-
che Verfügungen zu begründen. Die Begründungspflicht ist Teilgehalt des
Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV. Sie soll
verhindern, dass die Behörden sich von unsachlichen Motiven leiten las-
sen, und sie soll der betroffenen Person ermöglichen, die Verfügung ge-
gebenenfalls sachgerecht anzufechten. Eine sachgerechte Anfechtung ist
nur möglich, wenn sich sowohl die Partei wie auch die Rechtsmit-
telinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In
diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
C-1031/2012
Seite 13
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre
Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrück-
lich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Ein-
wand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Anforderungen
an die Begründung sind umso höher, je weiter der Entscheidungsspiel-
raum der entscheidenden Behörde und je komplexer die Sach- und
Rechtslage ist (BVGE 2007/27 E. 5.5.2 und BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277
je mit Hinweisen, sowie FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2009, N 17 ff. zu
Art. 35; ebenso LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
2008, Rz. 4 ff. zu Art. 35 VwVG).
6.3 Die Vorinstanz hat ihre angefochtene Verfügung eingehend begrün-
det. Dabei hat sie sich mit den wesentlichen Vorbringen des Beschwerde-
führers in Erwägung 2 hinsichtlich der Zusammensetzung der Verwal-
tungskommission und in Erwägung 3 hinsichtlich des Vorsitzes der Ver-
waltungskommission auseinandergesetzt und dargelegt, weshalb sie sei-
nen Anträgen nicht folgte. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich
daher als unbegründet.
6.4 Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren, es könne nicht von einer un-
abhängigen und unbefangenen Beurteilung seiner Anliegen ausgegangen
werden, da der für die Behandlung der Aufsichtsbeschwerde zuständige
Sachbearbeiter sich nach wie vor mit dem Dossier und den Reglementen
der Pensionskasse befasse, eine Kritik an den genehmigten Reglemen-
ten sei gleichbedeutend mit einer Kritik an seiner bisherigen Arbeit (vgl.
Beschwerde S. 5).
6.5 Dem kann nicht gefolgt werden. Wie sich die Aufsichtsbehörde intern
organisiert, ist ihr überlassen; das Gesetz macht diesbezüglich keine Vor-
schriften (vgl. Urteile des BVGer C-3721/2009 und C-3735/2009 vom
11. Januar 2013 E. 10.3). Im Briefkopf der Vorinstanz wird Y._______ als
zuständige Kontaktperson aufgeführt, wobei gegen diesen keine Aus-
standsgründe ersichtlich sind. Demgegenüber sind die angefochtene Ver-
fügung vom 1. Februar 2012 wie auch die Rechtsschriften vom Leiter der
Vorinstanz unterzeichnet worden (act. 1/5, 9, 13, 24). Damit hat nicht der
dossierverantwortliche Sachbearbeiter sondern dessen Vorgesetzter
rechtsverbindlich über die Aufsichtsbeschwerde entschieden. Auch diese
Rüge ist daher unbegründet.
C-1031/2012
Seite 14
7.
In materieller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer zunächst die seiner An-
sicht nach fehlerhafte Zusammensetzung der Verwaltungskommission
der Pensionskasse, indem B._______ mit ihrer Wahl an der ausseror-
dentlichen Hauptversdammlung zu Unrecht in der Funktion als Arbeit-
nehmervertreterin Einsitz in die Verwaltungskommission genommen ha-
be, in Wirklichkeit sei sie als Arbeitgebervertreterin zu qualifizieren.
7.1 Gemäss Art. 51 Abs. 3 Satz 1 BVG wählen die Versicherten ihre Ver-
treter unmittelbar oder durch Delegierte. Im vorliegenden Fall werden bei
der Beschwerdegegnerin die Arbeitnehmervertreter von der Hauptver-
sammlung gewählt (Art. 18 des Pensionskassenreglements [act. 6/4]).
Die Hauptversammlung besteht aus den Arbeitnehmenden und den Be-
ziehenden von Alters- und Invalidenrenten (Art. 20 des Pensionskassen-
reglements). Laut dem Protokollauszug der ausserordentlichen Hauptver-
sammlung vom 23. Februar 2011 (act. 16/1) mussten aufgrund der Ver-
selbstständigung der Pensionskasse die Arbeitnehmervertreter der Ver-
waltungskommission durch die Hauptversammlung bestätigt werden. Un-
ter ihnen figurierte auch B._______, welche in der Gemeindeverwaltung
Köniz das Amt als Gemeindeschreiberin ausübte und von der Hauptver-
sammlung als Arbeitnehmervertreterin bestätigt wurde. Bestritten ist, ob
B._______ in ihrer Funktion als Gemeindeschreiberin von Z._______ als
Arbeitnehmervertreterin in der Verwaltungskommission wählbar war.
7.2 Nach den Angaben der Beschwerdegegnerin (act. 34) blieb
B._______ trotz Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der Gemeinde
Köniz "extern" bei der Pensionskasse versichert und war bis zum 31. Ja-
nuar 2014 als Arbeitnehmervertreterin in der Verwaltungskommission. Für
die Amtsperiode vom 1. Februar 2014 bis 31. Januar 2018 wurden an der
Hauptversammlung vom 13. Juni 2013 der Nachfolger von B._______
und noch ein weiterer Arbeitnehmervertreter in die Verwaltungskommissi-
on gewählt. Sowohl diese zwei neuen wie auch die zwei verbliebenen Ar-
beitnehmervertreter sind nicht Gemeindeschreiber von Z._______; viel-
mehr wird dieses Amt seit dem 1. April 2013 durch C._______ besetzt
(vgl. besucht am 24. Februar 2014). C._______
seinerseits ist nicht Mitglied der Verwaltungskommission, was den Akten
entnommen werden kann (Auszug aus dem Handelsregister sowie Anga-
ben der Beschwerdegegnerin in act. 34).
7.3 Damit ist seit dem 1. April 2013 – dem Zeitpunkt, an dem C._______
anstelle von B._______ als Gemeindeschreiber von Z._______ angestellt
C-1031/2012
Seite 15
ist – kein Gemeindeschreiber mehr in der Verwaltungskommission der
Beschwerdegegnerin vertreten. Die vom Beschwerdeführer im Zeitpunkt
der angefochtenen Verfügung vom 1. Februar 2012 gerügte Besetzung
der Verwaltungskommission besteht demzufolge seit dem 1. April 2013
nicht mehr. Damit ist zu prüfen, ob das im Zeitpunkt der Beschwerdeein-
reichung bestehende Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers
noch besteht.
7.4 Das relevante Interesse muss im Allgemeinen nicht bloss bei Einrei-
chung der Beschwerde, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfäl-
lung bestehen (vgl. BGE 128 II 34 E. 1b, 111 Ib 56 E. 2a). Fällt das aktu-
elle Rechtsschutzinteresse nach Einreichen des Rechtsmittels dahin, ist
das Verfahren grundsätzlich infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben
(BGE 137 I 23 E. 1.3.1 mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER/ BERTSCHI, a.a.O.,
Rz. 696; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, S. 184 f. Rz. 3.206;
PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar zu Art. 61 VwVG, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, S. 1205 Rz. 4; BGE 118
Ib 1 E. 2). Das Rechtsschutzinteresse fehlt insbesondere auch dann,
wenn die dem Rechtsstreit zugrunde liegende Sache untergeht (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 185 Rz. 3.209; WEISSENBERGER,
a.a.O., S. 1205 Rz. 4).
7.5 Dass die beschwerdeweise gerügte Zusammensetzung der Verwal-
tungskommission derzeit nicht mehr vorliegt, bestreitet der Beschwerde-
führer nicht. In seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2012 (act. 22)
macht er gleichwohl geltend, die Frage nach der Wählbarkeit eines Ge-
meindeschreibers als Arbeitnehmervertreter stelle sich unabhängig von
einer bestimmten Person und gelte für jeden Amtsnachfolger und für je-
den ähnlichen Fall; es sei für alle Beteiligten von Nutzen, wenn im Be-
reich der öffentlichen Verwaltung Klarheit geschaffen werde.
7.5.1 Ausnahmsweise kann auf das Erfordernis eines aktuellen, prakti-
schen Interesses verzichtet werden, wenn sich die aufgeworfenen Fragen
jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten,
wenn an ihrer Beantwortung angesichts ihrer grundsätzlichen Bedeutung
ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und wenn eine rechtzeiti-
ge richterliche Prüfung im Einzelfall kaum je stattfinden könnte (vgl. BGE
131 II 670 E. 1.2; 128 II 34 E. 1b; 127 I 164 E. 1a; 126 I 250 E. 1b;
125 I 394 E. 4b; 111 Ib 182 E. 2c; 111 Ib 56 E. 2a). Nachfolgend ist zu
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Seite 16
prüfen, ob diese Voraussetzungen bezüglich der Frage nach der Wähl-
barkeit eines Gemeindeschreibers als Arbeitnehmervertreter in das pari-
tätische Organ der Vorsorgeeinrichtung einer Gemeinde (Art. 51 Abs. 5
BVG) erfüllt sind, insbesondere ob sich diese Frage unter gleichen oder
ähnlichen Umständen wieder stellen könnte.
7.5.2 Die Vorsorgeeinrichtungen – darunter fallen auch die öffentlich-
rechtlichen – sind bei der Regelung der paritätischen Verwaltung im
Rahmen von Art. 51 BVG frei. Handelt es sich, wie vorliegend, um die
Vorsorgeeinrichtung einer Gemeinde, kann die Frage der Wählbarkeit ei-
ner Gemeindeschreiberin als Arbeitnehmervertreterin in der paritätischen
Verwaltungskommission nicht generell beantwortet werden, wie auch die
Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin überzeugend darlegen. Vielmehr
ist der konkrete Einzelfall zu prüfen. Zu beachten sind die jeweiligen Ge-
meindestrukturen, Gemeindeordnungen, die Grösse der Gemeinde – je
grösser die Gemeinde, je eher hat der Gemeindeschreiber Arbeitnehmer-
status – etc. In diesem Sinne schafft eine Beurteilung der (hier unstreitig
nicht mehr aktuellen) Ämterkombination, entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers, keine Klarheit in der öffentlichen Verwaltung, und in-
sofern kann daran auch kein hinreichendes öffentliches Interesse beste-
hen. Ferner ist auch nicht davon auszugehen, dass eine rechtzeitige rich-
terliche Prüfung im Einzelfall kaum je stattfinden könnte. Damit ist es im
vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt, vom Grundsatz des Erfordernisses
eines aktuellen und praktischen Interesses abzuweichen.
7.6 Nach dem Gesagten ist das Rechtsschutzinteresse des Beschwerde-
führers an der Beurteilung der Rechtmässigkeit der Zusammensetzung
der Verwaltungskommission des Vorsorgewerks dahingefallen. Insoweit
ist das Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer rügt die seiner Ansicht nach rechtsfehlerhafte
Besetzung des Vorsitzes der Verwaltungskommission nach dem Pensi-
onskassenreglement. Nach seinem Dafürhalten führt die Regelung in Art.
17 Abs. 3 des Pensionskassenreglements, wonach die Leitung an eine
nicht bei der Pensionskasse versicherte Person zu übertragen ist, zu ei-
ner doppelten Benachteiligung der Arbeitnehmerseite: einerseits, indem
die Arbeitnehmer gezwungen sind, ein externes Mitglied zu wählen und
dann nur dieses externe Mitglied das Präsidium innehaben kann, und an-
dererseits, indem nicht die Verwaltungskommission und mithin die Arbeit-
C-1031/2012
Seite 17
nehmervertreter das Präsidium bestimmen. Dies stehe nicht im Einklang
mit Art. 51 Abs. 3 BVG.
8.2 Gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a BVG prüft die Aufsichtsbehörde, ob die
statutarischen und reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeein-
richtungen und der Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, mit den gesetzlichen Vorschriften übereinstimmen.
Handelt es sich bei den beaufsichtigten Vorsorgeeinrichtungen um öffent-
lich-rechtliche Einrichtungen, übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die
abstrakte Normenkontrolle von öffentlich-rechtlichen Erlassen, die von
den zuständigen legislativen oder exekutiven Behörden als reglementari-
sche Vorschriften öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen ergangen
sind (vgl. BGE 139 V 72 E. 2.1 mit Hinweisen).
8.3 Die Prüfung, ob eine Norm mit dem höherrangigen Recht überein-
stimmt, wird als Normenkontrolle bezeichnet (RENÉ RHINOW/HEINRICH
KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öf-
fentliches Prozessrecht, 2. Auflage 2010, Rz. 703). Die abstrakte Nor-
menkontrolle ist die Prüfung der Gültigkeit einer Norm in einem besonde-
ren Verfahren, unabhängig von einer konkreten Anwendung. Das Verfah-
ren der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist wie die Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (bzw. die frühere Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde) auf den individuellen Rechtsschutz ausge-
richtet und kennt grundsätzlich keine abstrakte Normenkontrolle (vgl. Art.
5 VwVG in Verb. mit Art. 31 VGG bzw. Art. 82 Bst. a BGG; BGE 128 II 36;
121 II 473 E. 2b S. 478; 112 Ia 180 E. 2c S. 185 f. mit Hinweisen; Urteile
des BVGer C-7604/2006 und C-627/2007 vom 10. Juli 2007 E. 9). Im Ver-
fahren vor Bundesverwaltungsgericht ebenso wie im verwaltungsinternen
Beschwerdeverfahren ist nur die konkrete (akzessorische, inzidente, vor-
frageweise) Normenkontrolle vorgesehen, d.h. die vorfrageweise Über-
prüfung einer Norm, deren Anwendung auf den konkreten Einzelfall infra-
ge steht, auf ihre Rechtmässigkeit (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz.
1062; Urteil des BVGer A-121/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 3.1).
8.4 Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren ist indes nicht die Frage
nach der Übereinstimmung des Pensionskassenreglements der Be-
schwerdegegnerin mit den gesetzlichen Vorschriften des BVG im Sinne
einer abstrakten Normenkontrolle. Vielmehr kann die Rüge, Art. 17 des
Pensionskassenreglements stimme nicht mit Art. 51 BVG überein, höchs-
tens vorfrageweise zu einem konkreten, den Beschwerdeführer berüh-
renden Anwendungsfall geprüft werden. Ein solcher ist vorliegend jedoch
C-1031/2012
Seite 18
nicht auszumachen. Der Beschwerdeführer hat weder an den fraglichen
Bestätigungswahlen der Verwaltungskommission anlässlich der aussor-
dentlichen Hauptversammlung vom 23. Februar 2011 als Kandidat für den
Vorsitz oder für eine Mitgliedschaft als Arbeitgeber- oder Arbeitnehmer-
vertreter teilgenommen, noch ist aktenkundig oder wird vom Beschwerde-
führer geltend gemacht, bei einer später durchgeführten Wahl kandidiert
zu haben. Damit ist er von der Wahl nicht mehr betroffen als jeder andere
wahlberechtigte Destinatär oder Rentenbeziehende. Dies räumt der Be-
schwerdeführer denn auch ein, indem er geltend macht: "(…) wird mir
auch nach einer (theoretisch möglichen) Wahl als Mitglied der Verwal-
tungskommission verwehrt, mich als Präsident der Verwaltungskommis-
sion zur Wahl zu stellen.“ (S. 1 der Beschwerdeschrift).
8.5 Nachdem ein konkreter Anwendungsfall nach dem Gesagten nicht
vorliegt, kann eine vorfrageweise Prüfung der Übereinstimmung der frag-
lichen Reglementsbestimmung mit dem BVG im Sinne des Beschwerde-
führers nicht vorgenommen werden. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht
einzutreten.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer rügt in seiner Replik die Kostenauferlegung
der Vorinstanz für die angefochtene Verfügung. Er beantragt, die Kosten-
auflage der Vorinstanz von Fr. 700.- sei zu annullieren.
Als Begründung führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, die Vor-
instanz wäre verpflichtet gewesen, ihn über die anstehenden Kosten zu
informieren, wobei diese zu hoch seien, weil die Verfügung keinen Mehr-
aufwand verursacht habe. Im Bereich der Sozialversicherungen werde
meist auf die Erhebung von Kosten verzichtet, insbesondere wenn es
sich wie vorliegend nicht um wirtschaftliche Interessen handle. Er habe
deshalb in gutem Glauben von einer Kostenfreiheit ausgehen dürfen.
Demgegenüber begründet die Vorinstanz die Auferlegung der Kosten mit
dem Gebührenreglement vom 21. Oktober 2011 der Bernischen BVG-
und Stiftungsaufsicht, welches vorliegend anzuwenden sei, wobei - ge-
stützt auf die kantonale Gebührenverordnung vom 22. Februar 1995 -
auch eine früher erfolgte Verfügung hätte verrechnet werden müssen. Sie
habe dem Beschwerdeführer im Dezember 2011 bewusst nicht in der
Form einer Verfügung geantwortet, um ihm die Verfügungskosten zu er-
sparen. Er jedoch habe ausdrücklich eine anfechtbare Verfügung ver-
langt, weshalb sie ihm die entsprechenden Kosten verrechnet habe. Dazu
C-1031/2012
Seite 19
sei sie gesetzlich verpflichtet. Dass sie eine diesbezügliche Informations-
pflicht habe, müsse der Beschwerdeführer belegen, was er jedoch nicht
getan habe.
9.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Gebührenreglements der Bernischen BVG-
und Stiftungsaufsicht (act. 9/7) erhebt die BBSA für ihre Dienstleistungen
Gebühren. Gemäss Art. 2 Abs. 2 werden die Gebühren bei Rechnungs-
stellung oder Eröffnung der Verfügung fällig. Gemäss Art. 3 gelten als
Dienstleistungen insbesondere der Erlass von Verfügungen (Bst. a) und
Abklärungen im Zusammenhang mit aufsichtsrechtlichen Eingaben (Bst.
b). In Art. 4 wird die Höhe der Gebühren geregelt. Nach Abs. 3 dieser Be-
stimmung bemisst sich die Gebühr für Dienstleistungen, für die im An-
hang kein Tarif oder Tarifrahmen festgelegt ist, nach Zeitaufwand, wäh-
rend nach Abs. 4 der Stundenansatz für die Gebühren je nach Funktions-
stufe der ausführenden Person zwischen 100 und 200 Franken beträgt.
Dieses Gebührenreglement ist auf der Internetseite der Vorinstanz
(BBSA, Vorsorgeeinrichtungen, Rechtliche Grundlagen) unter
abrufbar.
9.3 Die von der Vorinstanz verfügte Kostenauferlegung zulasten des Be-
schwerdeführers hat somit hinsichtlich Bestand wie auch betragsmässig
eine Rechtsgrundlage. Durch die Aufschaltung im Internet ist sie für Per-
sonen, welche Zugang zum Internet haben, jederzeit einsehbar. Dass die
Dienstleistungen einer Behörde grundsätzlich gebührenpflichtig sind, ist
zu erwarten und es lässt sich nichts dagegen einwenden. Dem Be-
schwerdeführer ist jedenfalls nicht zu folgen, wenn er eine explizite Vorin-
formation durch die Vorinstanz über die Kosten für den von ihm geforder-
ten Verfügungserlass fordert. Inwiefern im Übrigen die Erhebung eines
Kostenvorschusses für den Erlass der Verfügung etwas geändert hätte,
ist nicht ersichtlich, zumal bei Abweisung seiner Aufsichtsbeschwerde –
und davon musste der Beschwerdeführer aufgrund des Bescheides vom
16. Dezember 2011 ausgehen – der betreffende Betrag von der verfü-
genden Vorinstanz zur Deckung ihrer Verfahrenskosten herangezogen
worden wäre. Die im Bereich der beruflichen Vorsorge grundsätzlich kos-
tenfreien Verfahren sind diejenigen, welche gemäss Art. 73 BVG vor den
kantonalen Sozialversicherungsgerichten stattfinden, sowie die Verfahren
vor der Aufsichtsbehörde gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. e BVG. Beides trifft
auf das vorliegende Verfahren nicht zu. Entsprechend besteht für die Vor-
instanz keine gesetzliche Grundlage, auf die Erhebung von Verfahrens-
kosten zu verzichten. Insoweit erweist sich die Rüge des Beschwerdefüh-
rers als unbegründet.
C-1031/2012
Seite 20
10.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine Parteientschädi-
gung.
10.1 Die Verfahrenskosten bestimmen sich nach dem Reglement vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Sie werden gesamthaft
auf Fr. 3'000.- festgesetzt und der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Bei Gegenstandlosigkeit werden sie in der Regel jener
Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat
(Art. 5 VGKE). Nach dem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerde-
führer im Verhältnis seines Unterliegens kostenpflichtig. Insoweit das Ver-
fahren wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist und diese durch
keine der Parteien bewirkt wurde, und da sich auch der mutmassliche
Ausgang des Verfahrens nicht abschätzen liess, sind dem Beschwerde-
führer die Verfahrenskosten zu ermässigen. Sie werden ihm im Umfang
von Fr. 2'000.- auferlegt.
Der Beschwerdeführer beantragt, es seien ihm für den Fall des Unterlie-
gens oder nur teilweisen Obsiegens die Verfahrenskosten zu erlassen
oder zu reduzieren. Nachdem der Beschwerdeführer, soweit das Verfah-
ren nicht wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wird, vollumfäng-
lich unterliegt, ist eine weitere Ermässigung der Verfahrenskosten nicht
gerechtfertigt (Art. 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG e contrario). Auch für einen
Verzicht auf Verfahrenskosten sind vorliegend keine Gründe erkennbar.
Weder konnte das Verfahren ohne erheblichen Aufwand für das Gericht
durch Rückzug oder Vergleich erledigt werden (Art. 6 Bst. a VGKE), noch
ergeben sich andere Gründe in der Sache oder in der Person des Be-
schwerdeführers, die es als unverhältnismässig erscheinen liessen, ihm
die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 6 Bst. b VGKE). Dass insbeson-
dere der Beschwerdeführer, wie er geltend macht, durch das Verhalten
der Vorinstanz zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht veran-
lasst worden wäre, ist vorliegend weder aktenkundig, noch wurde es dar-
getan. Dem Beschwerdeführer sind demzufolge die reduzierten Verfah-
renskosten von Fr. 2'000.- aufzuerlegen. Sie werden mit dem von ihm am
23. März 2012 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet.
Der Restbetrag ist ihm nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück-
zuerstatten.
Der obsiegenden Beschwerdegegnerin sind keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG e contrario). Der obsiegenden Vorinstanz
C-1031/2012
Seite 21
sind ebenfalls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
10.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zugesprochen werden.
Die obsiegende Beschwerdegegnerin hat als Trägerin der beruflichen
Vorsorge praxisgemäss jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung.
Die Vorinstanz hat als verfügende Behörde keinen Anspruch auf Partei-
entschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Es folgt das Urteilsdispositiv)
C-1031/2012
Seite 22
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Soweit das Verfahren nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben
wird, wird die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'000.- wird dem Be-
schwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu-
rückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr.______; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
– die Oberaufsichtskommission BVG
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Regula Hurter Urech
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
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Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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