Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 105/06 Urteil vom 16. November 2006 III. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiberin Heine Parteien G.________, Beschwerdeführer, gegen Unia Arbeitslosenkasse, Zentralverwaltung, Strassburgstrasse 11, 8004 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern (Entscheid vom 28. März 2006) Sachverhalt: A. G.________ erstattete als Arbeitgeber am 15. September 2005 beim beco Berner Wirtschaft (beco) Voranmeldung von Kurzarbeit ab 23. August bis 30. September 2005. Zur Begründung führte er an, dass wegen des Hochwassers in der Nacht vom 22. auf den 23. August 2005 sein Restaurant X.________ habe geschlossen werden müssen. Das beco entschied am 23. September 2005, keinen Einspruch zu erheben. Mit Verfügung vom 14. November 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse UNIA (UNIA) einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Monate August und September 2005. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2005 fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 28. März 2006). C. G.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei festzustellen, dass sinngemäss ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe. Die UNIA und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar, das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt sowie der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch die Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b, c und d AVIG). Der Arbeitsausfall ist insbesondere anrechenbar, wenn er durch Elementarschadenereignisse verursacht wird (Art. 51 Abs. 2 lit. e AVIV). Der Arbeitsausfall wegen eines Schadenereignisses ist nicht anrechenbar, so lange er durch eine private Versicherung gedeckt ist. Hat sich der Arbeitgeber gegen einen solchen Arbeitsausfall nicht versichert, obwohl dies möglich gewesen wäre, so ist der Arbeitsausfall frühestens nach Ablauf der für das einzelne Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfrist anrechenbar (Art. 51 Abs. 4 AVIV). 2. Es ist unbestritten und steht fest, dass es sich beim Hochwasser in der Nacht vom 22. auf den 23. August 2005 um ein Elementarschadenereignis handelt. Zu prüfen bleibt, ob daraus ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entsteht. 2.1 Im Restaurant X.________ waren neun Personen beschäftigt, die über einen schriftlichen Arbeitsvertrag verfügten, der befristet war, aber auch unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist aufgelöst werden konnte. Bei zwei Personen erfolgte die Kündigung am 27. Juli 2005, weshalb die Anspruchsvoraussetzungen für den Arbeitsausfall dieser Personen gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG nicht erfüllt waren. Von den restlichen sieben Mitarbeitern wurde zwei weiteren Personen am 29. August 2005 auf Ende September 2005 gekündigt, während bei den anderen der Arbeitsvertrag entweder Ende August oder September 2005 auslief. 2.2 Gemäss den Feststellungen des kantonalen Gerichts hatte der Beschwerdeführer eine Betriebsunterbruch-Versicherung abgeschlossen, welche lediglich die laufenden Kosten sowie seinen eigenen Arbeitsausfall deckte. Gemäss Art. 51 Abs. 4 AVIV hätte ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gerechnet ab dem Datum des Schadenbeginns vom 23. August 2005 erst nach Ablauf der einmonatigen Kündigungsfrist, frühestens ab 1. Oktober 2005, bestanden. Der Betrachtungsweise der Vorinstanz ist beizupflichten, dass allein schon aus diesem Grund kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Dauer vom 23. August bis Ende September 2005 besteht. Offen gelassen werden kann, ob angesichts der Terminierung der Arbeitsverträge diese als befristet zu gelten haben. Es würde diesfalls an der in Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG erwähnten Voraussetzung fehlen, derzufolge - prospektiv betrachtet - die Kurzarbeit die Erhaltung des Arbeitsplatzes ermöglichen sollte. Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ist nämlich ein Arbeitsausfall insoweit nicht anrechenbar, als er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer stehen. In diesem Fall hat ein Arbeitsausfall nicht notwendigerweise auch einen Verdienstausfall zur Folge, weil der betreffende Arbeitnehmer für die Dauer seiner Anstellung auf seinem vollen Lohn bestehen kann, ohne deswegen die Kündigung oder Entlassung zu riskieren (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, Art. 32-33 N 97 und 98). 2.3 Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen eingewendet wird, ist teils unbehelflich, teils unbegründet. Insbesondere kann aus dem Entscheid des beco vom 23. September 2005 kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung abgeleitet werden, da die Arbeitslosenkassen für die Überprüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen gesetzlich zuständig und befugt sind, wie im vorliegenden Fall verfügungsweise den Anspruch zu verneinen (Urteil R. vom 8. August 1996, C 319/05). Ferner besteht gemäss Art. 324 OR trotz Verhinderung an der Annahme der Arbeit eine Zahlungspflicht des Arbeitgebers, weshalb auch das Argument des Beschwerdeführers, er habe die Zahlungen auf Forderung der Arbeitslosenkasse vorgenommen, nicht stichhaltig ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 16. November 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: