Abtei lung II I
C-1051/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 1 . M a i 2 0 1 0
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Susanne Genner.
U._______,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Verfügung vom 3. Februar 2009 betr. Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-1051/2009
Sachverhalt:
A.
Der am (...) 1952 geborene Beschwerdeführer österreichischer
Nationalität arbeitete vom 17. April 2001 bis zum 30. August 2006 als
Mineur (Tunnelbauer) in der Schweiz (vgl. Fragebogen für Arbeit-
gebende vom 28. Juli 2008, act. 12). Er war wohnhaft in A._______
GR. Am 20. Juli 2006 erlitt er einen Vorwandinfarkt und war ab dem 31.
August 2006 krank geschrieben. Nach einer stationären Behandlung
vom 7. September 2006 bis zum 9. September 2006 im Krankenhaus
X._______ wurde er gemäss Bericht der Dres. med. T._______,
M._______ und L._______ vom 9. September 2006 (act. 17) kardial
stabil und beschwerdefrei nach Hause entlassen. Vom 9. November
2006 bis zum 29. November 2006 absolvierte er ein Rehabilitations-
programm, welches gemäss Bericht der Dres. med. K._______,
N._______ und B._______ vom 18. Januar 2007 (act. 20) erfolgreich
verlief.
B.
In der Folge begab sich der Beschwerdeführer wiederholt in ärztliche
Behandlung, in deren Verlauf folgende Diagnosen gestellt wurden:
• "Diffuse Schmerzen und Gefühlsstörungen linker Schulter-Arm-Bereich bei
Zustand nach Quetschtrauma des linken Unterarms 2005" (vgl. Bericht der
Dres. med. W._______ und R._______ vom 6. Juni 2007, act. 25),
• "reaktiv depr. Syndrom, diskretes CTS links" (vgl. Bericht von Dr. med.
J._______ vom 14. Juni 2007, act. 27),
• "1. kein objektivierbarer Hinweis auf eine belastungsinduzierte
Coronarinsuffizienz nach Rekanalisation und Stentimplantation einer Ab-
gangsstenose der LAD bei coronarer 1-Gefässerkrankung
2. leicht eingeschränkte linksventrikuläre Funktion nach Vorderwandinfarkt
07/2006
3. V. a. Schlafapnoesyndrom"
(vgl. Bericht von Dr. med. S._______ vom 30. Oktober 2007, act. 33),
• "Zustand nach Dekompression und Fusion HWK 5/6 vom 28.08.07.
Degeneratives Lendenwirbelsäulensyndrom.
Zustand nach Hinterwandinfarkt 06."
(vgl. Bericht der Dres. med. I._______ und E._______ vom 27. November
2007, act. 34).
Der Beschwerdeführer nahm seine Arbeitstätigkeit nicht wieder auf.
Das Arbeitsverhältnis wurde per 30. November 2008 durch den
Arbeitgeber aufgelöst (vgl. BVGer-act. 8 Beilage 1 Blatt 2 S. 2).
C.
Mit am 28. November 2007 beim deutschen Versicherungsträger ein-
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gereichten Gesuch (act. 1), eingegangen am 28. Januar 2008 bei der
Vorinstanz, beantragte der Beschwerdeführer eine schweizerische In-
validenrente. Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung hatte der Be-
schwerdeführer bereits Wohnsitz in Deutschland (Datum der
Wohnsitznahme in Deutschland nicht aktenkundig, vgl. aber act. 1 S.
2).
D.
In der Folge zog die Vorinstanz verschiedene medizinische Berichte
betreffend den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zu den
Akten. Im Ausführlichen Ärztlichen Bericht gemäss Verordnung (EWG)
1408/71 (Formular E 213) vom 6. März 2008 (act. 36, ärztliche Unter-
schrift unleserlich) wurden folgende Diagnosen genannt:
1. "Zustand nach Vorderwandinfarkt 07/2006 bei koronarer Eingefässer-
krankung.
2. Zustand nach Stent-PTCA der LAD 09/2006.
3. Zustand nach Stent-PCI der instentstenose 12/2006.
4. Mässiggradiges Schlaf-Apnoe-Syndrom.
5. Hypercholesterinämie.
6. Radikuläres C6-Syndrom links bei zustand nach Dekompression und
Fusion HWK 5/6.
7. Degeneratives LWS-Syndrom.
8. Diskretes Carpaltunnelsyndrom links.
9. Leichte depressive Verstimmung."
Zusammenfassend wurde im Bericht Folgendes festgehalten:
"Aufgrund der vorgenannten Leiden kann der jetzt 55-jährige Versicherte
dauerhaft in seinem Beruf als Tunnelbauer nicht mehr eingesetzt werden.
Denkbar sind auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur noch leichte bis ge-
legentlich mittelschwere körperliche Tätigkeiten. Nacht- und Wechsel-
schicht müssen unterbleiben. Keine Exposition in freier nasskalter
Witterung. Keine Tätigkeiten unter ständigen Zwangshaltungen. Keine
Tätigkeiten über Kopf, keine Tätigkeiten im Akkord. Unter Beachtung
dieser Einschränkungen ist auf dem AAM ein Leistungsvermögen von 6
Stunden und mehr gegeben."
E.
Dr. med. H._______ vom medizinischen Dienst der Vorinstanz nannte
in seiner Stellungnahme vom 15. September 2008 (act. 41) folgende
Hauptdiagnosen:
• "Kor. Herzkrankheit, 2 x Stenting, erhaltenen Herzleistung,
• Cervicalsyndrom, Spondylodese C5/6,
• Lumbalsyndrom,
• l. reaktive depressiv."
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Dr. med. H._______ hielt fest, der abschliessende, sehr ausführliche
versicherungsmedizinische Bericht vom 6. März 2008 (E 213) zeige
einen erholten Mann mit einer hohen Restarbeitsfähigkeit für an-
gepasste Tätigkeiten. Diese betrage seit August 2006 70 %, seit März
2007 100 % und seit August 2007 noch 70 %. Aus rein kardialer Sicht
wäre der Beschwerdeführer für leichte Arbeiten voll einsatzfähig; unter
Berücksichtigung der Wirbelsäulenprobleme sei eine Leistungsein-
schränkung akzeptabel. Als zumutbare Verweisungstätigkeiten nannte
Dr. med. H._______ Arbeiten als Hausmeister, Aufseher auf einer
Baustelle, Park- oder Museumswächter, Magaziner, Lagerist,
Billetverkäufer, Kurier oder Bote sowie kleinere Lieferungen mit Fahr-
zeug.
F.
Mit Einkommensvergleich vom 17. Oktober 2008 (act. 42) ermittelte die
Vorinstanz unter Zugrundelegung der von Dr. med. H._______ ge-
nannten Beschäftigungsgrade (100 % ab März 2007 bzw. 70 % ab
August 2007) eine Erwerbseinbusse von 51.05 % ab März 2007 und
von 65.74 % ab August 2007. Sie berücksichtigte dabei einen
leidensbedingten Abzug vom Invalideneinkommen in der Höhe von 20
%.
G.
Mit Vorbescheid vom 14. Oktober 2008 (act. 43) teilte die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer mit, ab dem 1. August 2007 bestehe Anspruch
auf eine Dreiviertelsrente.
H.
Der Beschwerdeführer erhob mit Schreiben vom 1. November 2008
(act. 48) sinngemäss Einwand gegen den Vorbescheid vom 14.
Oktober 2008. Er machte geltend, sein Gesundheitszustand habe sich
verschlechtert. Zum Beweis reichte er je einen Bericht von Dr. med.
P._______ vom 16. Juni 2008 (act. 44), von Dr. med. U._______ vom
25. September 2008 (act. 45) und von Dr. med. V._______ vom
15. Oktober 2008 (act. 46) ein. Der Beschwerdeführer machte zudem
geltend, er werde erst am 17. März 2009 an der Lendenwirbelsäule
operiert, so dass er sich nicht vor dem Sommer 2009 um einen Ar-
beitsplatz bemühen könne. Durch seine erneute Erkrankung habe er
keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld und keine Chance auf dem Ar-
beitsmarkt.
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I.
Dr. med. H._______ vom medizinischen Dienst der Vorinstanz hielt mit
Stellungnahme vom 7. Dezember 2008 (act. 51) dafür, die ein-
gereichten ärztlichen Berichte bestätigten degenerative Ver-
änderungen an der Lendenwirbelsäule, keine Diskushernie, auch
keinen relevanten engen Spinalkanal. Es sei fraglich, ob aus ärztlicher
Sicht die Indikation zu einem Eingriff gegeben und sinnvoll sei.
Bezüglich Arbeitsfähigkeit ergebe sich keine Änderung seiner bis-
herigen Beurteilung, wonach keine Vollinvalidität bestehe.
J.
Mit Verfügung vom 3. Februar 2009 (act. 56) sprach die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. August 2007 eine
Dreiviertelsrente zu.
K.
Mit Eingabe vom 15. Februar 2009, der deutschen Post übergeben am
17. Februar 2009, focht der Beschwerdeführer die Verfügung vom
3. Februar 2009 beim Bundesverwaltungsgericht an und stellte sinn-
gemäss den Antrag, es sei ihm eine ganze Rente zuzusprechen. Zur
Begründung führte er an, er könne die empfohlenen Tätigkeiten nicht
ausführen, zumal bereits im folgenden Monat wieder eine Operation
der Lendenwirbel stattfinden werde. Im Übrigen könne er den
Schilderungen der Vorinstanz nicht folgen, da deren Bescheid keine
ärztlichen Befunde beigefügt seien.
L.
Die Vorinstanz forderte Dr. med. H._______ mit Schreiben vom 18. Mai
2009 (act. 109) auf, zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Sie wies
darauf hin, im Nachgang zur angefochtenen Verfügung habe sich
herausgestellt, dass der Beschwerdeführer auch bei der IV-Stelle
Graubünden ein Leistungsgesuch gestellt habe und dass diese das
Gesuch instruiert habe. Die IV-Stelle Graubünden habe den Be-
schwerdeführer im November 2008 bei der medizinischen Ab-
klärungsstelle (Servizio Accertamento Medico, nachfolgend: SAM) in
C._______ polydisziplinär untersuchen lassen und sei gestützt auf das
entsprechende Gutachten (Gutachten von Dr. med. G._______ vom 9.
Dezember 2008, act. 97) zur Feststellung gelangt, der Beschwerde-
führer sei in Verweisungstätigkeiten voll arbeitsfähig. Nach Durch-
führung des Einkommensvergleichs, der einen Invaliditätsgrad von 31
% ergeben habe, habe sie dem Beschwerdeführer die Abweisung des
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Leistungsbegehrens in Aussicht gestellt. Zum Erlass einer ent-
sprechenden Verfügung sei es dann nicht mehr gekommen. Es stelle
sich nun die Frage, ob an der Beurteilung der Vorinstanz (30 %ige
Arbeitsunfähigkeit in Verweisungstätigkeiten) festzuhalten sei, oder ob
sich die Beurteilung der IV-Stelle Graubünden als plausibler erweise.
Gegebenenfalls müsste die Vorinstanz dem Gericht einen Entscheid
zu Ungunsten des Beschwerdeführers beantragen. Dr. med.
H._______ werde daher gebeten mitzuteilen, ob er nach Kenntnis-
nahme der von der IV-Stelle Graubünden zusammengetragenen
Unterlagen, insbesondere des SAM-Gutachtens, an seiner bisherigen
Beurteilung festhalten könne.
M.
Dr. med. H._______ äusserte sich mit Stellungnahme vom 29. Mai
2009 (act. 110) dahingehend, der Fall sei nicht ganz klar. Gemäss dem
SAM-Gutachten vom 9. Dezember 2008 stehe die Einschränkung aus
rheumatologischer Sicht gegenüber derjenigen aus kardialer Sicht im
Vordergrund. Diesbezüglich decke sich die Beurteilung des SAM-Gut-
achtens mit seinen bisherigen Stellungnahmen. Nicht ganz folgen
könne er der Einschätzung des Rheumatologen Dr. med. D._______,
wonach der Beschwerdeführer seit dem 1. September 2006 in Ver-
weisungstätigkeiten unter gewissen Einschränkungen voll arbeitsfähig
sei. Der Beschwerdeführer sei im August 2007 an der Halswirbelsäule
operiert worden und klage auch über lumbale Beschwerden. Eine cer-
vicale Spondylodese, wie hier im August 2007 durchgeführt, bedinge
auch in Verweisungstätigkeiten sicher eine halbjährige, allenfalls teil -
weise Arbeitsunfähigkeit, weshalb er die 30 %ige Einschränkung an-
genommen habe. Zudem solle im März 2009 wieder ein Eingriff statt-
gefunden haben. Auch der behandelnde Arzt beurteile die Arbeits-
fähigkeit des Beschwerdeführers als eingeschränkt.
Zusammenfassend handle es sich um einen polymorbiden Mann mit
wohl bisher gut behandelter coronarer Krankheit, einer erheblichen
degenerativen Wirbelsäulenproblematik mit versteifendem Eingriff
cervical und nun möglicherweise auch lumbal. Er bezweifle, ob hier
tatsächlich eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit in Verweisungs-
tätigkeiten bestehe. Er empfehle, mit Blick auf den erneuten Eingriff
einen orthopädisch-neurologischen Verlaufsbericht ab März / April
2009 einzufordern und ihm diesen vorzulegen.
N.
Die Vorinstanz teilte mit Vernehmlassung vom 10. Juni 2009 mit, sie
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sehe von einer Antragsstellung ab. Da sich aufgrund der parallelen
Instruktion des Leistungsgesuchs durch die IV-Stelle Graubünden
widersprechende medizinische Beurteilungen ergeben hätten, welche
seitens der IV-Stelle Graubünden zu einem tieferen Invaliditätsgrad
geführt hätten, erscheine die Abänderung der angefochtenen Ver-
fügung zu Ungunsten des Beschwerdeführers als möglich.
O.
Der Beschwerdeführer, mit Verfügung vom 19. Juni 2009 aufgefordert
mitzuteilen, ob er die Beschwerde aufrecht erhalte oder zurückziehe,
hielt mit Replik vom 17. Juli 2009 an seinem Antrag fest. Er reichte
folgende Unterlagen ein:
• Ärztlicher Entlassungsbericht der Dres. med. F._______ und O._______
vom 8. Juni 2009,
• Entlassungskurzbrief der Dres. med. I._______ und Ö._______ vom 4. April
2008,
• Entlassungsbrief der Dres. med. I._______, Y._______ und Z._______ vom
20. April 2009,
• Operationsbericht von Dr. med. Y._______ vom 30. März 2009.
P.
Am 25. November 2009 reichte der Beschwerdeführer unaufgefordert
medizinische Unterlagen bei der Vorinstanz ein, welche diese dem
Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 15. Dezember 2009
übermittelte. Die Eingabe enthielt folgende Unterlagen:
• Bericht von Dr. med. Aa._______ vom 5. November 2009,
• Bericht von Dr. med. S._______ vom 11. November 2009,
• Bericht von Dr. med. Bb._______ vom 1. Oktober 2009,
• Entlassungsbrief der Dres. med. E._______ und Cc._______ vom 23. April
2008,
• Bericht der Dres. med. I._______, E._______ und Ö._______ vom
10. September 2007.
Q.
Mit Eingabe vom 19. Januar 2010 reichte der Beschwerdeführer ein
fachorthopädisches Gutachten ein, welches im Auftrag des Sozial -
gerichts Koblenz am 23. November 2009 von Prof. Dr. Dr. Q._______,
Facharzt für Orthopädie, Facharzt für physikalische und rehabilitative
Medizin, Spezielle orthopädische Chirurgie, erstattet worden war.
R.
Der im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels erneut konsultierte Dr.
med. H._______ vom medizinischen Dienst der Vorinstanz äusserte
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sich mit Stellungnahme vom 8. Februar 2010 (act. 112) folgender-
massen: Das Gutachten von Prof. Dr. Dr. Q._______ stelle einen
überzeugenden und ausführlichen Bericht dar, welcher sowohl die
frühere Geschichte als auch die neuere Entwicklung seit Frühjahr 2009
aufzeige. Der Gutachter halte den Beschwerdeführer für gar nicht
mehr arbeitsfähig; dem habe er selbst nichts beizufügen. Der Be-
schwerdeführer sei zweimal an der Wirbelsäule (Halswirbelsäule und
Lendenwirbelsäule) operiert worden und weise erhebliche de-
generative Veränderungen auf; die Belastbarkeit und Beweglichkeit
dieser Wirbelsäule sei relevant eingeschränkt, ab Frühjahr 2009 ver-
mehrt. Dazu kämen die übrigen Leiden (koronare Herzkrankheit, Hör-
einschränkung, Übergewicht, reaktive Depression). Prof. Dr. Dr.
Q._______s Beurteilung von November 2009 stimme grundsätzlich
überein mit seiner eigenen vom 15. September 2008; unter Berück-
sichtigung der zusätzlichen Problematik lumbal und der lumbalen Ver-
steifungsoperation könne er ab Frühjahr 2009 auch in Verweisungs-
tätigkeiten eine 70 %ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit
akzeptieren. Somit sei dem Beschwerdeführer bis Februar 2009 eine
30 %ige, seit März 2009 bis heute eine 70 %ige Arbeitsunfähigkeit zu
attestieren.
S.
Die Vorinstanz beantragte mit Duplik vom 25. Februar 2010 die Ab-
weisung der Beschwerde. Der beurteilende Arzt Dr. med. H._______
sei in Berücksichtigung des Gutachtens von Prof. Dr. Dr. Q._______
vom 23. November 2009 und der Befunde der behandelnden Ärzte in
Bezug auf die Verhältnisse bis zum Zeitpunkt der angefochtenen Ver-
fügung vom 3. Februar 2009 zur Bestätigung seiner bisherigen Be-
urteilung gelangt. Er halte daran fest, dass ab August 2006 im bis-
herigen Beruf als Mineur eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit von 70 %
bestehe, und dass ab März 2007 die Arbeitsunfähigkeit in leidens-
angepassten leichten Verweisungstätigkeiten noch 30 % betragen
habe. Neu stelle Dr. med. H._______ aufgrund der replikweise vor-
gelegten medizinischen Unterlagen ab März 2009 wegen der Ver-
schlimmerung der Rückenbeschwerden auch in leichten Verweisungs-
tätigkeiten eine Arbeitsunfähigkeit von 70 % fest.
Hinsichtlich der Erwerbseinbusse seien die Vorinstanz und die IV-
Stelle Graubünden ebenfalls zu unterschiedlichen Ergebnissen ge-
langt, da die IV-Stelle Graubünden das Valideneinkommen auf dem
Durchschnitt mehrerer Jahre berechnet habe, während derer der Be-
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schwerdeführer längere unfall- bzw. krankheitsbedingte Arbeitsunter-
brüche aufweise, welche sich negativ auf das erzielte Einkommen
ausgewirkt hätten. Die Vorinstanz habe demgegenüber zum Vorteil des
Beschwerdeführers für das Valideneinkommen auf das Jahr 2004 ab-
gestellt, in dem dieser das höchste Einkommen erzielt habe.
Demgemäss habe der Beschwerdeführer während der 30 %igen
Arbeitsunfähigkeit in leidensangepasten leichten Verweisungstätig-
keiten eine gesundheitlich bedingte Erwerbseinbusse von 66 % er-
litten. Nach Ablauf der einjährigen Wartezeit im August 2007 sei
demnach ein Anspruch auf eine Dreiviertelsrente entstanden. Da der
Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung (vorliegend der
3. Februar 2009) gemäss der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichts die zeitliche Grenze der richterlichen Prüfung der
Sach- und Rechtslage bilde, sei die Beschwerde abzuweisen.
In Bezug auf den Zeitraum nach dem Erlass der angefochtenen Ver-
fügung dränge es sich auf, die Beschwerde als Revisionsgesuch zu
betrachten und dieses nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens der
Vorinstanz zur weiteren Behandlung zu überweisen.
T.
Das mit Replik vom 17. Juli 2009 sinngemäss gestellte Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege wurde mit Zwischenverfügung vom 7. Januar
2010 abgewiesen.
Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Der mit
Zwischenverfügung vom 7. Januar 2010 einverlangte Kostenvorschuss
von Fr. 400.- wurde am 25. Januar 2010 bezahlt.
U.
Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 4. März 2010 ge-
schlossen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die
Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzu-
treten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
Seite 9
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1.1 Anfechtungsgegenstand bildet die Verfügung der Vorinstanz vom
3. Februar 2009 (act. 56). Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundes-
verwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten
Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (VwVG, SR 172.021), welche von Vorinstanzen gemäss Art. 33
VGG erlassen wurden.
1.1.1 Aufgrund der parallelen Instruktion der Leistungsgesuche durch
die Vorinstanz und die IV-Stelle Graubünden (vgl. Sachverhalt Bst. L)
ist vorab zu prüfen, ob die Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen
Verfügung zuständig war.
Gemäss Art. 40 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 17. Januar 1961
über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) ist für im Ausland
wohnende Versicherte unter Vorbehalt von Abs. 2 die IV-Stelle für Ver-
sicherte im Ausland zuständig zur Entgegennahme und Prüfung der
Anmeldungen. Nach Art. 40 Abs. 3 IVV bleibt die einmal begründete
Zuständigkeit der IV-Stelle im Verlauf des Verfahrens erhalten. Art. 40
Abs. 2 IVV regelt die Zuständigkeit der IV-Stellen in Bezug auf Grenz-
gänger und ist daher vorliegend nicht von Belang. Zu prüfen ist, ob der
Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anmeldung seinen Wohnsitz im
Ausland hatte.
In seiner undatierten Anmeldung bei der IV-Stelle Graubünden
(act. 57), dort eingegangen am 21. September 2007, nannte der Be-
schwerdeführer als Wohnort A._______ GR. Unter Ziff. 4 des Gesuchs
gab er jedoch an, bis Dezember 1999 in Österreich und seit November
2000 in Deutschland Wohnsitz zu haben. Unter Ziff. 8 des Gesuchs
verwies der Beschwerdeführer zudem auf seinen Hausarzt in
Dd._______ (DE). Mit undatiertem Schreiben (act. 60), eingegangen
bei der IV-Stelle Graubünden am 21. September 2007, teilte der Be-
schwerdeführer mit, seine persönliche Adresse laute (...) Dd._______.
Somit bestehen genügend Hinweise darauf, dass der Beschwerde-
führer im Zeitpunkt der am 28. November 2007 beim deutschen Ver-
sicherungsträger eingereichten Anmeldung seinen Lebensmittelpunkt
in Deutschland hatte. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der
Beschwerdeführer gemäss interner Notiz der IV-Stelle Graubünden
vom 21. Januar 2008 (act. 75) seine Schriften am 21. Januar 2007
noch in A._______ hatte. Gemäss Art. 13 des Bundesgesetzes vom
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6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts (ATSG, SR 830.1) bestimmt sich der Wohnsitz einer Person
nach den Artikeln 23 – 26 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom
10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). Gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB be-
findet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der
Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Im vorliegenden Fall ist davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach seiner Krankschreibung
ab dem 31. August 2006 und der ärztlichen Feststellung, er könne in
seinem bisherigen Beruf nicht mehr arbeiten, sich dauernd in
Deutschland niederlassen wollte. Demzufolge hatte der Beschwerde-
führer im Zeitpunkt der Anmeldung am 28. November 2007 Wohnsitz
in Deutschland, und die Vorinstanz war gemäss Art. 40 Abs. 1 Bst. b
IVV zum Erlass der Verfügung vom 3. Februar 2008 zuständig.
1.1.2 Der angefochtene Entscheid ist als Verfügung im Sinn von Art. 5
Abs. 1 Bst. a VwVG zu qualifizieren, und eine Ausnahme im Sinn von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist
eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Gemäss Art. 69 Abs. 1
Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenver-
sicherung (IVG, SR 831.20) sind die Verfügungen der IV-Stelle für
Versicherte im Ausland direkt beim Bundesverwaltungsgericht an-
fechtbar. Dieses ist somit für die Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen. Er ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges
Interesse im Sinn von Art. 59 ATSG. Er ist daher zur Beschwerde-
führung legitimiert.
1.3 Die angefochtene Verfügung trägt das Datum vom 3. Februar
2009. Die am 17. Februar 2009 der deutschen Post übergebene Be-
schwerde wurde somit fristgemäss im Sinn von Art. 60 Abs. 1 ATSG
eingereicht. Der Kostenvorschuss wurde innert der gesetzten Frist
bezahlt, und auch die Formerfordernisse im Sinn von Art. 52 Abs. 1
VwVG sind erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und damit zu prüfen ist im
Folgenden, ob die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um
Zusprechung einer ganzen Rente zu Recht nur teilweise gutgeheissen
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hat, indem sie ihm mit Wirkung ab 1. August 2007 eine
Dreiviertelsrente zusprach.
2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann ge-
rügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe
auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). Der
Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, er sei nicht arbeits-
fähig und habe daher Anspruch auf eine ganze Rente. Damit rügt er
sinngemäss eine Verletzung von Bundesrecht.
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983,
S. 212).
3.
Nach der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts ist
der rechtserhebliche Sachverhalt im Beschwerdeverfahren vor dem
Sozialversicherungsgericht nach den tatsächlichen Verhältnissen zur
Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügung zu beurteilen (BGE
129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen, vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 489 Rz. 20).
Vorliegend bildet somit das Datum der Verfügung vom 3. Februar 2009
die zeitliche Grenze der gerichtlichen Überprüfung.
4.
Im Folgenden ist darzulegen, welche Rechtsnormen im vorliegenden
Verfahren zur Anwendung gelangen.
4.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze
massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung
haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen
Übergangsbestimmungen.
Seite 12
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Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG jedoch
keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG
anwendbar ist. Nach Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen des ATSG
auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar,
wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vor-
sehen. Gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG
auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar,
soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor-
sieht.
4.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3).
4.2.1 Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger
und hat seinen Wohnsitz in Deutschland, so dass vorliegend die
folgenden Erlasse anwendbar sind: das am 1. Juni 2002 in Kraft getre -
tene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Frei-
zügigkeitsabkommen, nachfolgend FZA, SR 0.142.112.681), die Ver-
ordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur An-
wendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und
Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Ge-
meinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung [EWG] Nr.
1408/71; SR 0.831.109.268.1) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72
des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung
(EWG) Nr. 1408/71 (nachfolgend: Verordnung [EWG] Nr. 574/72; SR
0.831.109.268.11) (vgl. Art. 80a IVG). Das Freizügigkeitsabkommen
setzt die verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Abkommen
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen
Mitgliedstaaten der Europäischen Union insoweit aus, als darin der-
selbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA). Gemäss Art. 8 Bst. a
FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um ins-
besondere die Gleichbehandlung aller Mitglieder der Vertragsstaaten
zu gewährleisten.
4.2.2 Am 1. Januar 2008 sind die Änderungen des IVG und des ATSG
vom 6. Oktober 2006 sowie der IVV vom 28. September 2007 (5. IV-
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C-1051/2009
Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155) in Kraft getreten. Ein all -
fälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel
aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen
Bestimmungen zu prüfen (vgl. BGE 130 V 445). Gemäss der an-
gefochtenen Verfügung ist der Rentenanspruch am 1. August 2007
entstanden (vgl. E. 6.1). Somit sind in Bezug auf die Entstehung des
Anspruchs und dessen Weiterbestehen die bis zum 31. Dezember
2007 gültig gewesenen Bestimmungen des IVG, des ATSG, der IVV
und der ATSV heranzuziehen. Soweit sich der Anspruch auf die Zeit
nach dem 1. Januar 2008 bezieht, sind die Bestimmungen der er -
wähnten Erlasse in der seit diesem Datum geltenden Fassung an-
wendbar.
5.
5.1 Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "In-
validität" nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach
der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 110 V 273 E.
4a, BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu be-
tätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im
angestammten Beruf bzw. in der bisherigen Tätigkeit, sondern auch in
zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen.
5.2 Nach Art. 8 Abs. 1 ATSG ist die Invalidität die voraussichtlich
bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbs-
unfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die Invalidität Folge von
Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann; nach Art. 4 Abs. 2
IVG gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Be-
gründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art
und Schwere erreicht hat.
Gemäss Art. 7 ATSG (in der bis am 31. Dezember 2007 gültig ge-
wesenen Fassung) ist Erwerbsunfähigkeit der durch Beeinträchtigung
der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte
und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende
ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Be-
tracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Nach dem seit dem
1. Januar 2008 in Kraft stehenden Art. 7 Abs. 2 ATSG sind für die Be-
urteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die
Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen; eine
Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht
nicht überwindbar ist.
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C-1051/2009
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder
teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu-
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare
Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt
(Art. 6 ATSG).
5.3 Anspruch auf eine ganze Rente besteht bei einem Grad der In-
validität von mindestens 70%, auf eine Dreiviertelsrente bei einem
solchen von mindestens 60%, auf eine halbe Rente bei einem solchen
von mindestens 50% und auf eine Viertelsrente bei einem solchen von
mindestens 40% (bis zum 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG; ab
1. Januar 2008: Art. 28 Abs. 2 IVG).
Beträgt der Invaliditätsgrad weniger als 50%, werden die ent-
sprechenden Renten nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren
Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz
haben (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 ter IVG; ab 1. Januar
2008: Art. 29 Abs. 4 IVG). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt ab 1.
Juni 2002 für Schweizer Bürgerinnen und Bürger sowie Angehörige
von Mitgliedstaaten der Europäischen Union, welche Anspruch auf
Viertelsrenten haben, wenn sie in einem Mitgliedstaat der
Europäischen Union Wohnsitz haben. Nach der Rechtsprechung des
Schweizerischen Bundesgerichts stellt Art. 28 Abs. 1 ter IVG (in der bis
am 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) bzw. Art. 29 Abs. 4
IVG nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere
Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 264 E. 6c).
5.4 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalidenein-
kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie er-
zielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen, Art. 16 ATSG).
Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und
abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der In-
validenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzu-
grenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleich-
gewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen;
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C-1051/2009
anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur
her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen
Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person
die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und
ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag
oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus
folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist,
ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen
vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr ver-
bliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die ver-
fügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen
würden (AHI 1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im
Sinne von Art. 16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen
werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form
möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt
oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines
durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre (SVR 2009/1 IV Nr. 8 S.
17 E. 3c, SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c, ZAK 1989 S. 322 E. 4).
5.5 Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozialver-
sicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungs-
pflicht eine in ihrem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsun-
fähige versicherte Person gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in
einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzu-
nehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 22 E.
4a, 111 V 235 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am
Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass
eine versicherte Person ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumut-
barer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen
Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte Verweisungstätigkeit
hat sich die versicherte Person anrechnen zu lassen (leidens-
angepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es un-
erheblich ist, ob sie ihre Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder
nicht.
6.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
zu Recht eine Dreiviertelsrente mit Wirkung ab 1. August 2007 zu-
gesprochen hat.
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C-1051/2009
6.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der vorliegend anwendbaren, bis
zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) entsteht der
Rentenanspruch frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte
Person mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsunfähig geworden
ist, oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durch-
schnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen war. Der
Beschwerdeführer war seit dem 31. August 2006 auf unbestimmte Zeit
zu 100% krank geschrieben (vgl. Fragebogen für Arbeitgebende vom
28. Juli 2008, act. 12 S. 2) und nahm danach seine Arbeitstätigkeit
nicht wieder auf. Sowohl in Bezug auf die coronare Erkrankung als
auch auf die Wirbelsäulenproblematik kann von der Annahme aus-
gegangen werden, dass es sich dabei um labiles Leiden handelt,
welches nach der Rechtsprechung erst nach Ablauf der Wartezeit
gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG (in der bis zum 31. Dezember 2007
gültig gewesenen Fassung) den Rentenanspruch auslöst (vgl. Urteil
des Bundesgerichts I 163/2005 vom 30. Mai 2005; BGE 119 V 98 E.
4a). Nach der Rechtsprechung entspricht die Arbeitsunfähigkeit ge-
mäss Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG (in der bis am 31. Dezember 2007
gültig gewesenen Fassung) bei erwerbstätigen Personen der
medizinisch festgestellten Einschränkung im bisherigen Beruf (BGE
130 V 97 E. 3.2). Nachdem der Beschwerdeführer ab dem 31. August
2006 in seinem bisherigen Beruf als Mineur in Dr. med. H._______s
Stellungnahme vom 8. Februar 2010 (act. 112) zu 70 % und in Prof. Dr.
Dr. Q._______s fachorthopädischem Gutachten vom 23. November
2009 zu 100 % arbeitsunfähig eingestuft wurde, ist die Wartezeit ge-
mäss Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG (in der bis am 31. Dezember 2007
gültig gewesenen Fassung) am 30. August 2007 abgelaufen. Gestützt
auf Art. 29 Abs. 2 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig ge-
wesenen Fassung) wurde die Auszahlung der Rente auf den 1. August
2007 festgesetzt.
6.2 Da bei der Bemessung des Invaliditätsgrades auf die Unfähigkeit
abgestellt wird, auf dem gesamten in Frage kommenden Arbeitsmarkt
und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen die
verbliebene Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu verwerten (BGE 130 V 97
E. 3.2; BGE 97 V 231 Erw. 2), werden bei der Feststellung der
Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Wartezeit zumutbare Verweisungs-
tätigkeiten mit einbezogen (vgl. E. 5.1).
6.2.1 Die Vorinstanz stützt sich bei ihrer Beurteilung der Arbeitsun-
fähigkeit auf Dr. med. H._______s Stellungnahme vom 8. Februar
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C-1051/2009
2010 (act. 112), welcher seinerseits auf das im Beschwerdeverfahren
eingereichte fachorthopädische Gutachten von Prof. Dr. Dr. Q._______
vom 23. November 2009 Bezug nimmt. Das Gutachten basiert nebst
den eingereichten Arztberichten auf einer ambulanten Untersuchung
vom 26. Oktober 2009. Prof. Dr. Dr. Q._______ nennt folgende
Diagnosen (vgl. Gutachten S. 31 f.):
"a) von seiten des orthopädischen Fachgebietes:
1. Rezidivierendes Cervicalsyndrom mit Cervico-Cephalgie und
Cervico-Brachialgie bds. (von der Halswirbelsäule ausgehendes
Schmerzsyndrom mit Schmerzausstrahlung in den Kopf und bei-
de Arme), mit deutlicher Bewegungseinschränkung der HWS –
bei ausgeprägten degenerativen Veränderungen und Spondylo-
dese C5/6 (08/2007)
2. BWS-Syndrom mit Intercostalneuralgie (von der Brustwirbelsäule
ausgehendes Schmerzsyndrom mit Schmerzausstrahlung nach
beiden Seiten, verbunden mit Engegefühl) – bei Fehlhaltung der
BWS
3. Chronisch rezidivierendes Lumbalsyndrom mit Lumboischialgie
bds. (von der Lendenwirbelsäule ausgehendes Schmerzsyndrom
mit Schmerzausstrahlung in beide Beine, mit deutlicher Bewe-
gungseinschränkung der Lendenwirbelsäule bei ausgeprägten
degenerativen Veränderungen der LWS und Zustand nach Spon-
dylodese L4 – S1
b) von seiten anderer Fachgebiete, entsprechend den Mitteilungen
in den Akten und aufgrund eigener Untersuchung:
4. Coronare Herzkrankheit, Vorderwandinfarkt 07/2006 (Stent-PTCA
der LAD 09/2006 und Stent-PTCI der Instentstenose 12/2006)
5. Reaktives depressives Syndrom
6. Tinnitus aureum und eingeschränktes Hörvermögen
7. Schlafapnoe-Syndrom".
Der Gutachter schildert den Gesundheitszustand des Beschwerde-
führers in Bezug auf dessen Arbeitsfähigkeit wie folgt: Vor allem wegen
den ausgeprägten Veränderungen der Hals- und der Lendenwirbel-
säule, dem Zustand nach Spondylodese im Segment von C5/6 und
dem Zustand nach versteifender Operation des unteren Lenden-
wirbelsäulenabschnittes von L4 bis S1 bei fortbestehender Spinal-
kanalstenose ergebe sich unter Mitberücksichtigung der übrigen
Krankheiten nach der von ihm durchgeführten Untersuchung und nach
seiner Auffassung beim Beschwerdeführer eine vollständige Erwerbs-
unfähigkeit (vgl. Gutachten S. 34 f.). Nach den Unterlagen sei davon
auszugehen, dass dieser Gesundheitszustand etwa seit Anfang des
Jahres 2007 bestehe. Mit einer Änderung im Sinn einer Besserung des
gegenwärtigen Zustands in Zukunft sei nicht zu rechnen, eher mit
einer langsamen Verschlechterung.
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Dr. med. H._______ übernimmt die Einschätzung von Prof. Dr. Dr.
Q._______ insofern nicht vollständig, als er keine 100 %ige, sondern
eine 70 %ige Arbeitsunfähigkeit und diese erst ab März 2009 annimmt
(vgl. Stellungnahme vom 8. Februar 2010, act. 112). Er begründet dies
damit, dass sich die lumbale Problematik und die daraus resultierende
Belastungs- und Bewegungseinschränkung der Lendenwirbelsäule ab
Frühjahr 2009 verstärkt habe. In diesem Zeitraum habe auch die
lumbale Versteifungsoperation stattgefunden. Dr. med. H._______ be-
stätigt seine bisherige Einschätzung, wonach zwischen März 2007 bis
Ende Februar 2009 eine 30 %ige Arbeitsunfähigkeit in leidens-
angepassten Verweisungstätigkeiten bestanden habe. Demgegenüber
war der von der SAM beauftragte Rheumatologe Dr. med. D._______
in seinem rheumatologischen Teilgutachten vom 4. November 2008
(act. 96.2) zum Schluss gekommen, der Beschwerdeführer sei im bis-
herigen Beruf als Mineur ab dem 1. September 2006 zu zwei Dritteln,
in einer dem Gesundheitszustand angepassten Tätigkeit zu 100 %
arbeitsfähig gewesen (vgl. act. 96.2 S. 6). Der Rheumatologe weist auf
das Übergewicht des Beschwerdeführers hin, welches zu einer
schmerzhaften Überbelastung der Lendenwirbelsäule bzw. der Ge-
lenke der unteren Gliedmassen führe, wo der Beschwerdeführer eine
Hüftarthrose aufweise. Gegen das Übergewicht müsse etwas unter-
nommen werden. Die funktionellen Einschränkungen werden von Dr.
med. D._______ als relativ gering eingeschätzt (vgl. act. 96.2 S. 6). Dr.
med. H._______ folgt dieser Beurteilung nicht mit der Begründung, der
Beschwerdeführer sei im August 2007 an der Halswirbelsäule operiert
worden, was die 30 %ige Einschränkung rechtfertige. Er weist zudem
darauf hin, auch der behandelnde Arzt in Deutschland beurteile den
Beschwerdeführer als beschränkt arbeitsfähig.
6.2.1 Der Beschwerdeführer seinerseits macht geltend, er sei über-
haupt nicht arbeitsfähig. Seine Einwendungen beziehen sich jedoch
weitgehend auf die Zeit nach dem Erlass der Verfügung vom 3.
Februar 2009 (vgl. Beschwerdeschrift vom 15. Februar 2009, Replik
vom 17. Juli 2009, Eingaben vom 25. November 2009 und vom 19.
Januar 2010). Dass eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bereits seit
August 2006 bestanden hat, vermag der Beschwerdeführer nicht dar-
zutun.
6.2.2 Zwar bescheinigt Prof. Dr. Dr. Q._______ in seinem Gutachten
vom 23. November 2009 dem Beschwerdeführer eine volle Arbeitsun-
fähigkeit seit Anfang 2007 (vgl. Gutachten S. 38 f.); dieser rück-
Seite 19
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blickenden Beurteilung steht jedoch die Einschätzung der SAM-Gut-
achter gegenüber, wonach der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der
polydisziplinären Untersuchung am 3. November 2008 voll arbeitsfähig
gewesen sein soll. Aufgrund der medizinischen Akten teilt Dr. med.
H._______ diese Schlussfolgerung nicht, sondern hält den Be-
schwerdeführer im Zeitraum zwischen März 2007 und Ende Februar
2009 noch zu 70 % arbeitsfähig. Die Annahme einer 70 %igen
Arbeitsunfähigkeit sieht Dr. med. H._______ erst durch die im März
2009 vorgenommene Operation der Lendenwirbelsäule bestätigt.
Zusammenfassend erweist sich Dr. med. H._______s vermittelnde
Einschätzung als überzeugend, weshalb die Vorinstanz darauf ab-
stellen durfte. Das Bundesverwaltungsgericht hat aufgrund der Akten
keine Veranlassung, die Beurteilung der Vorinstanz in Bezug auf die
Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers im vorliegend relevanten
Zeitraum (30 % ab März 2007 bis zum 3. Februar 2009) in Zweifel zu
ziehen. Es ist somit mit der Vorinstanz von einer Arbeitsunfähigkeit von
30 % in leidensangepassten Verweisungstätigkeiten ab März 2007
auszugehen.
6.3 Was den Einkommensvergleich vom 7. Oktober 2008 (act. 42) be-
trifft, hat die Vorinstanz für das Valideneinkommen zu Recht auf das
Jahr 2004 abgestellt, in dem der Beschwerdeführer – im Gegensatz zu
den beiden folgenden Jahren 2005 und 2006 – keine unfall- oder
krankheitsbedingten Lohneinbussen erlitten hat. Die Vorinstanz
indexierte das Valideneinkommen auf das Jahr 2006 und stellte
diesem ein Invalideneinkommen gemäss der Schweizerischen Lohn-
strukturerhebung 2006 gegenüber, welches auf den von Dr. med.
H._______ empfohlenen Verweisungstätigkeiten basiert. Da nach der
Rechtsprechung für die Festsetzung des Invaliditätsgrades die Ver-
hältnisse im Zeitpunkt des Rentenbeginns massgeblich sind (vgl. BGE
129 V 222), und da der Rentenanspruch des Beschwerdeführers
frühestens am 30. August 2007 entstanden ist (vgl. E. 6.1), sind vor-
liegend das Validen- und das Invalideneinkommen auf das Jahr 2007
zu indexieren. Aufgrund der Jahresteuerung 2007 von 0.7 % (Quelle:
) ist von
einem Valideneinkommen von Fr. 8'118.95 auszugehen (2006:
Fr. 8'062.51). Das Invalideneinkommen von Fr. 4'933.11 ist auf
Fr. 4'967.65 aufzurechnen. Unter Berücksichtigung des von der Vor-
instanz gewährten leidensbedingten Abzugs von 20 % ergibt sich ein
Invaliditätsgrad von 65.74 % ab August 2007, gemäss BGE 130 V 121
zu runden auf 66 %. Die Ermittlung des Invaliditätsgrades für die Zeit
Seite 20
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zwischen dem 30. August 2007 (Ablauf der Wartezeit) und dem 3.
Februar 2009 (Datum der angefochtenen Verfügung) erweist sich somit
als korrekt.
6.4 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Vor-
instanz dem Beschwerdeführer zu Recht eine Dreiviertelsrente mit
Wirkung ab 1. August 2007 zugesprochen hat. Die Beschwerde er-
weist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen.
7.
Was den Zeitraum nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung be-
trifft, hat die Vorinstanz die Entgegennahme der Beschwerde als
Revisionsgesuch im Sinn von Art. 17 Abs. 1 ATSG angekündigt. Die
Akten sind somit nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
an die Vorinstanz zu überweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem unterliegenden Be-
schwerdeführer die Kosten zu auferlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie
sind mit dem einbezahlten Kostenvorschuss zu verrechnen.
Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 400.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 400.- verrechnet.
3.
Die Akten werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils an die Vorinstanz überwiesen.
4.
Dieses Urteil geht an:
Seite 21
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- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Einschreiben)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Susanne Genner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
Seite 22