C-106/2013 - Abteilung III - Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid des Kantons - Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-106/2013


U r t e i l v o m 2 3 . J u l i 2 0 1 4
Besetzung

Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richterin Marie-Chantal May Canellas,
Richterin Marianne Teuscher,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.



Parteien

A._______,
Ballett-Center A._______,
vertreten durch Rechtsanwältin Anna Schuler-Scheurer,
Grossmünsterplatz 9, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vor-
entscheid in Bezug auf B.______.


C-106/2013
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist Ballettlehrerin sowie Inhaberin und Leiterin
des "Ballett-Center A._______" in Zürich. Am 16./31. Juli 2012 ersuchte
sie durch ihre Parteivertreterin beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des
Kantons Zürich (AWA) um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die
japanische Staatsangehörige B._______ (geb. 1987), um sie als Tanzpä-
dagogin an ihrer Ballettschule beschäftigen zu können. B._______ hatte
in den Jahren 2005/06 sowie ab Sommer 2007 als Schülerin in der
Schweiz geweilt und sich hierzulande, teilweise am Institut der Be-
schwerdeführerin, zur Balletttänzerin und Tanzpädagogin ausbilden las-
sen. Das Beschäftigungsgesuch war mit entsprechenden Unterlagen do-
kumentiert und wurde am 3. bzw. 10. September 2012 mit den von der
kantonalen Arbeitsmarktbehörde verlangten Belegen ergänzt.
B.
Das AWA erachtete die Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzauf-
enthaltsbewilligung gemäss Art. 32 des Ausländergesetzes (AuG, SR
142.20) als erfüllt, fällte am 11. September 2012 einen positiven arbeits-
marktlichen Vorentscheid und unterbreitete dem BFM gleichentags einen
Antrag auf Zustimmung.
Mit E-Mail-Nachricht vom 17. September 2012 forderte die Vorinstanz von
der Gesuchstellerin über die kantonale Arbeitsmarktbehörde zusätzliche
Informationen zu den Gründen für das gänzliche Fehlen von Suchbemü-
hungen und zur Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses. Die Rechts-
vertreterin machte am 10. Oktober 2012 daraufhin Angaben zu den noch
offenen Punkten. Dazu reichte sie einen weiteren Beleg und am
29. Oktober 2012 einen angepassten Arbeitsvertrag ein.
Nach Rückfragen beim Berufsverband der Schweizer Tanzschaffenden
"danse suisse" signalisierte die Vorinstanz am 1. November 2012 gegen-
über dem AWA per E-Mail, eine Zustimmung zur Bewilligungserteilung sei
nicht möglich, da die Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18 AuG und
Art. 20 – 24 AuG kumulativ erfüllt sein müssten, was für das vorliegende
Gesuch nicht zutreffe.
Mit dieser formlosen Ablehnung bat das BFM um Mitteilung, ob die Ge-
suchstellerin ihr Begehren zurückziehe oder eine anfechtbare und kos-
tenpflichtige Verfügung wünsche. Am 13. November 2012 verlangte die
Parteivertreterin danach den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
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C.
Mit Verfügung vom 22. November 2012 verweigerte die Vorinstanz die
Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid vom 11. September
2012 über die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit. Zur Begründung führte sie
zunächst aus, es fehle an ernsthaften Suchbemühungen. So fänden sich
in den Unterlagen keine Nachweise dafür, dass die fragliche Stelle aus-
geschrieben worden sei, weshalb kein echtes Bemühen der Beschwerde-
führerin abgeleitet werden könne, die Vakanz mit Bewerberinnen oder
Bewerbern aus dem Inland bzw. dem EU/EFTA-Raum zu besetzen
(Art. 21 AuG). Des Weiteren entspreche die Anstellung von B.______ kei-
nem gesamtwirtschaftlichen Interesse (Art. 18 Bst. a AuG). Das im
Schreiben vom 6. Juni 2012 zum Ausdruck gebrachte Interesse der Ar-
beitgeberin, in ihrem Ballett-Center nicht mehr so viel unterrichten zu wol-
len, sei als Partikularinteresse zu werten. Ein wirtschaftlich begründeter
Bedarf an einer Tanzlehrerin lasse sich in dieser Hinsicht nicht erkennen.
Sodann sei der im Arbeitsvertrag vereinbarte Lohn tiefer als die Tarifemp-
fehlungen des Berufsverbandes für eine Vollzeitanstellung als Ballettleh-
rerin. Es könne daher nicht von einer orts-, berufs- und branchenüblichen
Entlöhnung ausgegangen werden (Art. 22 AuG). Abgesehen davon um-
fasse der Tätigkeitsbereich laut Arbeitsvertrag nebst der Erteilung von
Ballettunterricht auch die Betreuung der japanisch sprechenden Schüler
sowie die Verantwortung für die Korrespondenz in dieser Sprache. Dafür
sei rund ein Drittel der gesamten Arbeitszeit vorgesehen. Die umschrie-
benen administrativen Aufgaben entsprächen indes nicht der Ausbildung
der Arbeitnehmerin bzw. ihrer spezifischen Qualifikation als Tanzlehrerin
(Art. 23 Abs. 1 AuG). Die im Stellenprofil verlangten Kenntnisse der japa-
nischen Sprache schliesslich liefen den verstärkten Bestrebungen des
Gesetzgebers zur Förderung der Integration der ausländischen Wohnbe-
völkerung zuwider, eine Position, welche durch die Rechtsmittelinstanz im
paramedizinischen Bereich bereits geschützt worden sei. Die Vorausset-
zungen von Art. 18 sowie Art. 21 – 23 AuG seien somit "nicht gegeben".
D.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 9. Januar 2013 beantragt die Beschwerde-
führerin beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung und die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorent-
scheid; eventualiter sei die Angelegenheit zur weiteren Abklärung des
Sachverhalts an das BFM zurückzuweisen. Im Wesentlichen lässt sie
vorbringen, nach Rücksprache beim AWA von Suchbemühungen abge-
sehen zu haben. Sie sei keineswegs darauf aus gewesen, von vornherein
nur eine bestimmte Arbeitnehmerin zu präsentieren. Es sei aber schlicht
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nur diese eine Person verfügbar gewesen, die den Anforderungen an das
Stellenprofil für die fragliche Ballettschule entsprochen habe. Zwischen-
zeitlich seien über einen Zeitraum von mehr als einem Monat entspre-
chende Stellenausschreibungen veranlasst worden. Keine der vier einge-
gangenen Bewerbungen habe jedoch dem Stellenprofil vollumfänglich zu
genügen vermocht. B._______ sei die einzige Kandidatin, welche den
verlangten Anforderungen sowohl hinsichtlich der primären Kriterien an
eine hinreichend fundierte tanzpädagogische Ausbildung (Methode der
"Russischen Schule" und englisches System der "Royal Academy of
Dance" [R.A.D.]) als auch hinsichtlich der sprachlichen Erfordernisse (Ja-
panischkenntnisse) gerecht werde. Die besagten speziellen Sprach-
kenntnisse seien für eine gute Betreuung der japanischen Klientschaft
überaus wichtig und die Wunschkandidatin hierfür besonders qualifiziert.
Die Möglichkeit der muttersprachlichen Betreuung stelle ein eigentliches
Alleinstellungsmerkmal dar. Mit Blick auf ein wirtschaftliches Interesse, so
die Beschwerdeführerin weiter, bestehe ein solches für sie bereits auf-
grund der Tatsache, dass B._______ ihre altersbedingt notwendige Stel-
lenreduktion auffülle. Damit helfe Letztere, die Gemeinkosten der Ballett-
schule mitzuerwirtschaften und deren Weiterexistenz zu sichern. Darüber
hinaus könnten dadurch die Qualität und der Ruf der Schule erhalten
werden. Da die begleitende administrative Tätigkeit der Arbeitnehmerin
lediglich einen notwendigen Teilbereich ihrer eigentlichen Qualifizierung
als Ballettlehrerin darstelle, seien zudem die persönlichen Voraussetzun-
gen (Art. 23 AuG) erfüllt und auch die orts-, berufs- und branchenüblichen
Lohn- und Arbeitsbedingungen würden, wie eingeholte Erkundigungen
bestätigten, eingehalten.
Dazu reichte die Rechtsvertreterin vier Stellenbewerbungen ein, die auf
eine per 7. Dezember 2012 aufgeschaltete elektronische Ausschreibung
hin eingegangen waren.
E.
Mit Beschwerdeergänzung vom 20. Februar 2013 legte die Parteivertrete-
rin im Zusammenhang mit den Lohn- und Arbeitsbedingungen weitere
Unterlagen (eine vom 14. Februar 2014 datierende Stellungnahme der
Beschwerdeführerin, zwei Auskünfte von Ballettschulleiterinnen sowie ei-
ne Bestätigung der "Vereinigung Schweizerischer Tanz und Ballettschu-
len") ins Recht.
F.
Mit Vernehmlassung vom 19. März 2013 spricht sie die Vorinstanz unter
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eingehender Erläuterung ihrer vier Ablehnungsgründe Vorrang (Art. 21
Abs. 1 AuG), Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), persönliche
Voraussetzungen (Art. 23 Abs. 1 AuG) und gesamtwirtschaftliches Inte-
resse (Art. 18 Bst. a AuG) für die Abweisung der Beschwerde aus.
G.
Replikweise hält die Parteivertreterin am 10. Juni 2013 am eingereichten
Beweismittel sowie den Begehren fest.
H.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 19. Juni 2013 lud das Bundes-
verwaltungsgericht die Vorinstanz zu einem zweiten Schriftenwechsel ein.
Im Rahmen einer ergänzenden Vernehmlassung, die am 15. August 2013
vorlag, äusserte sich das BFM nochmals zu einzelnen in der Replik wie-
der aufgegriffenen Aspekten. Unter besonderem Hinweis darauf, dass die
Grundvoraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssten, hielt es an seinem
Standpunkt fest.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 8. April 2014 brachte das Bundesverwal-
tungsgericht der Beschwerdeführerin nachträglich eine Kopie der ergän-
zenden Vernehmlassung zur Kenntnis und räumte ihr Gelegenheit ein,
sich hierzu zu äussern und abschliessende Bemerkungen anzubringen.
Die Beschwerdeführerin machte von der ihr eingeräumten Möglichkeit zur
Ergänzung und Aktualisierung ihrer Vorbringen keinen Gebrauch.
J.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.


Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnah-
me nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanz gelten die in Art. 33 VGG
genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, welches mit der Ver-
weigerung der Zustimmung zum kantonalen arbeitsmarktlichen Vorent-
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scheid eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges An-
fechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes be-
stimmt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2013/33 E. 2 m.H.).
3.
Auf Beschwerdeebene werden von der Rechtsvertreterin verschiedene
Beweismassnahmen (Parteiverhör, Einvernahme dreier Ballettlehrerinnen
und eines Angehörigen eines Fachverbandes als Auskunftspersonen oder
Zeuginnen bzw. Zeugen, amtliche Erkundigungen beim Berufsverband
"danse suisse") beantragt. Über die entsprechenden Verfahrensanträge
wurde bislang nicht befunden. Wie der Beschwerdeführerin bereits mit
Zwischenverfügung vom 17. Januar 2013 mitgeteilt worden war, kann der
Entscheid über die Beweisanträge bei nicht anfechtbaren Entscheiden
aber ohnehin im Endurteil erfolgen (vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Praxis-
kommentar VwVG, 2009, Art. 33 N. 36).
3.1 Im Verwaltungsverfahren gilt das Untersuchungsprinzip (Art. 12 ff.
VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Die Behörden sorgen – unter Vorbehalt der
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Mitwirkungspflichten der Parteien – hierbei für die richtige und vollständi-
ge Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts (BGE 132 II 113 E. 3.2
S. 115). Das Verwaltungsrechtspflegeverfahren ist vom Grundsatz der
Schriftlichkeit geprägt (MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.86 S. 183 m.H.) und ein Anspruch
auf eine mündliche Anhörung besteht nicht (BGE 134 I 140 E. 5.3 S.
148). Sodann gilt in der Bundesverwaltungsrechtspflege der Grundsatz
der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP [SR 273]).
Die Beweiswürdigung ist vor allem darin frei, dass sie nicht an bestimmte
starre Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschreiben,
wie ein gültiger Beweis zustande komme und welchen Beweiswert die
einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben (BGE 130 II 482
E. 3.2 S. 485 m.H.). Die Einvernahme von Zeuginnen und Zeugen ist
nach Art. 14 VwVG im Übrigen nur unter der einschränkenden Vorausset-
zung anzuordnen, dass sich der Sachverhalt auf andere Weise nicht hin-
reichend abklären lässt (BGE 130 II 169 E. 2.3.3 und 2.3.4 S. 173), es
handelt sich mithin um ein subsidiäres Beweismittel (siehe hierzu CHRIS-
TOPH AUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren [VwVG], 2008, Rz. 37 zu Art. 12, ferner Urteile des Bundesgerichts
1C_427/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.2 und 1C_254/2008 vom
15. September 2008 E. 4.2).
3.2 Von den Parteien angebotene Beweise sind abzunehmen, sofern die-
se geeignet sind, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen (Art. 33
VwVG). Kommt die Behörde indes zur Überzeugung, die Akten erlaubten
die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsa-
che nicht von Bedeutung, kann sie auf die Erhebung weiterer Beweise
verzichten, ohne durch diese antizipierte Beweiswürdigung den Anspruch
auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu verletzen (vgl. zum
Ganzen BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 m.H. oder Urteile des Bundesge-
richts 1C_193/2010 vom 4. November 2010 E. 2.8 und 1C_460/2008 vom
3. Februar 2009 E. 3.1 m.H.).
3.3 Im vorliegenden Fall erschliesst sich der entscheidswesentliche
Sachverhalt in hinreichender Weise aus den Akten. Was die Befragung
der Beschwerdeführerin anbelangt, so erhielt diese vor Erlass der ange-
fochtenen Verfügung und während des Rechtsmittelverfahrens verschie-
dentlich Gelegenheit, sich zu den relevanten Tatsachen schriftlich zu äus-
sern. Ausser über ihre Parteivertreterin hat sie zudem dreimal (nämlich
am 6. Juni 2012, 28. September 2012 und 14. Februar 2013) mit eigenen
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Eingaben zu den aus ihrer Sicht massgeblichen Themen (Vorrang bzw.
kein Reservoir an geeigneten Fachkräften auf dem Schweizerischen Ar-
beitsmarkt und demjenigen der EU, Lohn- und Arbeitsbedingungen) Stel-
lung genommen. Wesentlich neue Erkenntnisse wären bei einem Partei-
verhör nicht zu erwarten.
Mit den in der Beschwerdeergänzung vom 20. Februar 2013 angeregten
Befragungen dreier Leiterinnen von Ballettschulen sowie einer Verbands-
person (es handelt sich um den ehemaligen Präsidenten des jetzt bei
"danse suisse" eingegliederten Schweizerischen Ballettlehrerverbandes)
wiederum soll geklärt werden, ob eine Arbeitszeit von 30 Unterrichtsstun-
den pro Woche für eine Ballettlehrerin körperlich ohne Einbussen bei der
Qualität der pädagogischen Leistung zu bewältigen sei. Hierzu wäre vor-
weg anzumerken, dass bereits in der persönlichen Stellungnahme der
Beschwerdeführerin vom 14. Februar 2013 eine Zusammenfassung der
Auskünfte jener vier Personen figuriert. Drei der obenerwähnten Rechts-
schriftergänzung vom 20. Februar 2013 beigelegte Schreiben bestätigen
jene Einschätzungen. Es besteht kein Grund zur Annahme, die fraglichen
Personen wären nicht bereit, die gegebenenfalls von ihnen gewünschten
Auskünfte zu erteilen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_427/2008 vom
2. Februar 2009 E. 2.2 und BGE 130 II 169 E. 2.3.3 S. 173). Mit besagten
Verfahrensanträgen soll im Übrigen in allererster Linie die Einhaltung der
Lohn- und Arbeitsbedingungen belegt werden. Wie nachfolgend aufzu-
zeigen sein wird, brauchen die Voraussetzungen von Art. 22 AuG unter
den konkreten Begebenheiten indes nicht materiell geprüft zu werden; ob
sie erfüllt sind, ist für den Verfahrensausgang mithin nicht von Belang.
Von den beantragten Beweisvorkehren, die wie dargetan (siehe E. 3.1
vorstehend) ohnehin nur ausnahmsweise in Frage kämen, kann somit in
antizipierter Beweiswürdigung ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs
abgesehen werden (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. m.H.).
Analoges gilt mit Blick auf die verlangte amtliche Erkundigung bei "danse
suisse", da hierbei wiederum die ort-, berufs- und branchenübliche Ent-
löhnung sowie die Arbeitsbedingungen von Ballettlehrerinnen an Ballett-
schulen im Vordergrund stehen. Einer solchen ergänzenden Abklärung
des Sachverhalts bedarf es in dieser Hinsicht nach dem Gesagten nicht,
sieht man einmal davon ab, dass sich von "danse suisse" in den Akten
schon entsprechende (wiewohl in Zweifel gezogene) Empfehlungen und
Richtwerte finden. Auch diesem Beweisantrag ist daher nicht statt-
zugeben.
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3.4 In der Beschwerdeschrift, wie auch der Replik, wird der Vorinstanz
sodann rechtsmissbräuchliches Vorgehen vorgeworfen. Konkret behaup-
tet die Parteivertreterin, das BFM habe ihr anlässlich eines Telefonats
vom 26. September 2012 signalisiert, aufgrund der Branchenkenntnisse
der Beschwerdeführerin könne eine entsprechende Bestätigung von ihr
zur Arbeitsmarktlage in den betroffenen Gebieten für den Nachweis von
Suchbemühungen ausreichen. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2012 sei
dann eine solche Bestätigung vorgelegt worden. Dennoch werde in der
angefochtenen Verfügung nunmehr argumentiert, aus den eingereichten
Unterlagen könnten keine echten Suchbemühungen abgeleitet werden,
was nicht angehe.
Aus den Akten ergibt sich in dieser Hinsicht folgendes Bild: Mittels E-Mail-
Nachricht verlangte die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin über das
AWA am 17. September 2012 ergänzende Angaben zu verschiedenen
ungeklärten Aspekten des Beschäftigungsgesuches und setzte ihr hierzu
Frist bis zum 28. September 2012. Unter Bezugnahme auf ein Telefonat
zwischen der Parteivertreterin und dem BFM vom 26. September 2012
gewährte das Bundesamt gleichentags eine Fristerstreckung bis zum
15. Oktober 2012. Diese wiederum auf elektronischem Weg ergangene
Mitteilung enthielt den Passus, die Beschwerdeführerin erhalte bis dahin
die Möglichkeit, sich zu den vier in der E-Mail vom 17. September 2012
erwähnten Punkten zu äussern "sowie weitere Belege und objektivierbare
Unterlagen einzureichen" (act. 49 u. 50 der BFM-Akten). Einer dieser vier
Punkte betraf das Prinzip des Vorranges gemäss Art. 21 AuG (konkreter
Vorwurf: keine Suchbemühungen belegt). Am 10. Oktober 2012 reichte
die Parteivertreterin – unter ausdrücklichem Verweis auf die E-Mails vom
17. September 2012 und 26. September 2012 – eine Stellungnahme und
als Beilage eine Einschätzung der Beschwerdeführerin vom 28. Septem-
ber 2012 zur Arbeitsmarklage in ihrem Fachgebiet ein. Nach nochmaligen
Erkundigungen bei "danse suisse" erfolgte am 1. November 2012 die
formlose Ablehnung des Gesuches; dies geschah – unter anderem, aber
nicht nur – mit der Begründung der fehlenden Stellenausschreibungen
(siehe ergänzend Sachverhalt Bst. B vorstehend). In der Folge wurde di-
rekt der Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung verlangt.
Woraus bei der dargelegten Vorgehensweise ein rechtsmissbräuchliches
oder sonst wie unangemessenes behördliches Verhalten abgeleitet wer-
den könnte, bleibt unerfindlich. Selbst wenn die telefonische Auskunft im
behaupteten Sinne verstanden wird, lässt sich die vorinstanzliche Verfah-
rensführung im Kontext der erörterten E-Mail-Nachrichten vom 17. Sep-
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Seite 10
tember 2012, 26. September 2012 und 1. November 2012 (formlose Ab-
lehnung des Gesuches) nicht beanstanden.
4.
Als japanische Staatsangehörige untersteht B._______ weder dem Frei-
zügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen zur
Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Frei-
handelsassoziation vom 21. Juni 2001 (EFTA-Übereinkommen, SR
0.632.31). Ihre Zulassung zum Arbeitsmarkt als sog. Drittstaatsangehöri-
ge richtet sich daher nach dem Ausländergesetz (Art. 2 AuG) und dessen
Ausführungsverordnungen, insbesondere der Verordnung vom 24. Okto-
ber 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR
142.201).
5.
5.1 Streitgegenstand ist die Zustimmung zur Erteilung einer Kurzaufent-
haltsbewilligung. Eine solche wird für befristete Aufenthalte bis zu einem
Jahr erteilt und ist nur beschränkt verlängerbar (Art. 32 AuG). Arbeits-
marktlich gelten grundsätzlich dieselben Voraussetzungen wie bei der Er-
teilung einer Aufenthaltsbewilligung: Vor der Erteilung der Bewilligung zur
Erwerbstätigkeit hat die kantonale Behörde in Form eines arbeitsmarktli-
chen Vorentscheides über das Vorliegen der Voraussetzungen zur Aus-
übung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit nach
Art. 18 bis 25 AuG zu befinden (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Dieser Vor-
entscheid ist dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2
VZAE). Sind die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt, wird die Zu-
stimmung verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE). Der Entscheid des
BFM ergeht in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des
Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonale Behörde
(vgl. BGE 127 II 49 E. 3a oder BVGE 2011/1 E. 5.2 je m.H.). Unabhängig
vom Umstand, dass das AWA hier vom Erfordernis des Nachweises von
Suchbemühungen absah, durfte das BFM die kantonale Zustimmung also
frei und umfassend überprüfen (unmissverständlich in dieser Hinsicht das
Urteil des Bundesgerichts 2C_505/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 3 m.H.).
5.2 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung zur unselbständigen Er-
werbstätigkeit voraus, dass diese dem gesamtwirtschaftlichen Interesse
entspricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und
die Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Dazu
gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Respektierung
des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AuG), die Ein-
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Seite 11
haltung der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), das
Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländi-
schen Person, um deren Zulassung es geht (Art. 23 AuG), die Existenz
einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG) sowie besondere Regeln
für Grenzgänger (Art. 25 AuG).
5.3 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und
solchen aus dem EU/EFTA-Raum. Nach dessen Abs. 1 können Dritt-
staatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur dann zuge-
lassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten
Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit wel-
chem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden wer-
den können. Für Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hoch-
schulabschluss gilt eine spezielle Regelung (Art. 21 Abs. 3 AuG [vgl. Än-
derung vom 18. Juni 2010, AS 2010 5957]). Eine Anstellung ist ferner nur
möglich, wenn die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeits-
bedingungen eingehalten werden (Art. 22 AuG). Aufenthaltsbewilligungen
an Drittstaatsangehörige können sodann nur Führungskräften, Spe-
zialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23
Abs. 1 AuG). Zusätzlich müssen die berufliche Qualifikation, die beruf-
liche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Al-
ter eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und
das gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Die-
ses duale System zu Gunsten von Schweizerinnen und Schweizern so-
wie Angehörigen der EU/EFTA-Staaten wird lediglich in einigen Ausnah-
mefällen durchbrochen (vgl. Art. 23 Abs. 3 AuG; BVGE 2011/1 E. 5.5).
6.
6.1 Streitig ist, ob die Voraussetzungen der Art. 18 sowie Art. 21 – 23 AuG
erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin angenommen werden,
soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung
aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, dem gesamtwirt-
schaftlichen Interesse unterzuordnen und an den übergeordneten integra-
tions-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren. Weder
sollen eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit
tiefen Löhnen gefördert, noch Partikularinteressen innerhalb der Wirt-
schaft geschützt werden. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung
soll auf die langfristige Integration der Zuwanderer ausgerichtet sein und
zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Ar-
beitsmarktstruktur führen (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.1; Botschaft zum Bun-
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Seite 12
desgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002,
BBl 2002 3724 ff.).
6.2 B._______ war 2005/06 erstmals im Besitze einer Kurzaufenthalts-
bewilligung für Schüler und Studenten. In diesem Rahmen besuchte sie
die Kantonsschule Oerlikon. Im Jahre 2007 kehrte sie in die Schweiz zu-
rück, um sich zur Balletttänzerin und Tanzpädagogin ausbilden zu lassen.
Hierfür erteilte ihr der Kanton Zürich wiederum eine entsprechende Kurz-
aufenthaltsbewilligung, welche regelmässig verlängert wurde, letztmals
bis zum 14. August 2013. Einen Teil der Ausbildung (Ballettpädagogik in
der sog. russischen Methode) absolvierte sie an der Ballettschule der Be-
schwerdeführerin (siehe auch Lebenslauf [act. 20 u. 21 der vor-
instanzlichen Akten] oder Bestätigung der Arbeitgeberin vom 6. Juni 2012
[act. 23 der BFM-Akten]). Unbestritten ist, dass sich aus dem Aufenthalt
von B._______ als Schülerin bzw. Auszubildende kein Anspruch auf Ertei-
lung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 32 Abs. 1 AuG i.V.m.
Art. 19 VZAE ableiten lässt. Der Aufenthaltszweck war mit dem Abschluss
ihrer Ausbildung vielmehr erfüllt. Gegenstand des jetzigen Beschäfti-
gungsgesuches bildet ein neues Verfahren mit einem anderen Aufent-
haltszweck (Art. 54 VZAE); hierin wird ausschliesslich geprüft, ob die in
Art. 18 ff. AuG aufgelisteten Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind
(Art. 40 Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 83 ff. VZAE).
6.3 Bei der Beschwerdeführerin ihrerseits handelt es sich um eine Tänze-
rin und Tanzpädagogin mit umfassender Ausbildung und langjähriger Be-
rufserfahrung in beiden Bereichen. Sie ist Schulleiterin und Inhaberin des
"Ballett-Center A._______" in Zürich. Wie eben erwähnt, hat sie
B._______ teilweise ausgebildet und möchte sie nun als Ballettlehrerin an
ihrer Ballettschule anstellen. Da die Beschwerdeführerin ihr Arbeitspen-
sum reduzieren, d.h. nicht mehr so viel unterrichten will, hat sie mit der
Arbeitnehmerin einen entsprechenden, unbefristeten Arbeitsvertrag ab-
geschlossen. Im Vordergrund der Tätigkeit stünde das Unterrichten von
Kindern zwischen drei und acht Jahren in Hobbyklassen (Schülerinnen
und Schüler, welche ohne professionelle Ambitionen Tanzstunden neh-
men). Weil an der Ballettschule auch immer wieder japanische Kinder
eingeschrieben sind, legt die Arbeitgeberin besonderen Wert auf Kennt-
nisse der japanischen Sprache. Gemäss Arbeitsvertrag würde Anna Su-
gisaki ein Vollpensum aufnehmen und die wöchentliche Arbeitszeit zirka
30 Stunden betragen. Rund 20 Stunden wären für die Erteilung von Bal-
lettunterricht vorgesehen, die restliche Zeit entfiele auf die Stellvertretung
C-106/2013
Seite 13
und Assistenz der Schulleiterin, die Betreuung der japanisch sprechenden
Schüler sowie die Korrespondenz in Japanisch.
Im Verlaufe des Gesuchsverfahrens hat die Beschwerdeführerin den ur-
sprünglichen, dem Beschäftigungsgesuch angefügten Arbeitsvertrag in
einzelnen Punkten angepasst (die erste Version enthielt beispielsweise
einen Fixlohn pro Unterrichtsstunde anstatt wie üblich ein garantiertes
Bruttomonatsgehalt) und am 29. Oktober 2012 nochmals einreichen las-
sen. Auf Suchbemühungen wurde vorerst verzichtet. Soweit ersichtlich,
geschah dies im Einverständnis mit dem AWA. Als Reaktion auf beim
BFM eingeholte Auskünfte legte die Arbeitgeberin später eine vom
28. September 2012 datierende persönliche Einschätzung zur Arbeits-
marktsituation ins Recht. Ungefähr zwei Wochen nach Erlass der ange-
fochtenen Verfügung liess sie die zu besetzende Stelle am 7. Dezember
2012 nachträglich auf der Website von "danse suisse" aufschalten. Auf
diese Stellenausschreibung gingen vier Bewerbungen ein, wobei keine
vollumfänglich dem Stellenprofil entsprochen haben soll. Sie wurden am
9. Januar 2013 zusammen mit der Rechtsmitteleingabe beim Bundes-
verwaltungsgericht eingereicht. Im dargelegten Kontext gilt es die Vor-
bringen der Beschwerdeführerin einer Würdigung zu unterziehen.
6.4 Was die Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18 ff. AuG anbelangt,
stützt sich die Vorinstanz, wiewohl explizit erst in der ergänzenden Ver-
nehmlassung, auf die Weisungen des BFM im Ausländerbereich (nach-
folgend: Weisungen, online unter: > Dokumentation >
Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländer-
bereich > 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Stand 25. Oktober 2013). Das
Bundesverwaltungsgericht ist zwar nicht an diese Weisungen gebunden.
Es weicht jedoch nicht ohne stichhaltigen Grund von der auf die Weisun-
gen gestützten Ermessensausübung der Vorinstanz ab, zumal die Wei-
sungen einer rechtsgleichen Behandlung der Betroffenen dienen und eine
dem Einzelfall angepasste Auslegung der anwendbaren Rechtsnormen
zulassen. Zurückhaltung rechtfertigt sich namentlich, wenn Weisungen
unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden und
deshalb die Vermutung eines sachgerechten Interessenausgleichs für
sich beanspruchen können (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.4 m.H.).
7.
Einen zentralen Punkt für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache
bildet vorliegend der Vorrang nach Art. 21 AuG.
C-106/2013
Seite 14
7.1 B._______ kommt weder in den Genuss des Vorranges noch ist sie
aufgrund von Art. 21 Abs. 3 AuG davon ausgenommen, weshalb ihre Zu-
lassung erst möglich wäre, wenn für die Vakanz bei der Beschwerdefüh-
rerin weder einheimische Erwerbstätige noch solche aus dem EU/EFTA-
Raum rekrutiert werden könnten (siehe E. 5.3 weiter vorne). Das Prinzip
des Vorranges nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der
Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Hierbei muss die Arbeit-
geberin belegen, dass sie trotz umfassender Suchbemühungen keine ge-
eigneten Arbeitskräfte aus dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat finden
konnte. Sie hat den Nachweis zu erbringen, die Stelle vergeblich über die
branchenüblichen Rekrutierungskanäle – z.B. durch Inserate in der Fach-
und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben zu
haben. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private
Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und
echte Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die
Stelle mit Leuten aus den Vorrang geniessenden Gebieten zu beset-
zen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn derartige Suchbemühun-
gen als blosse Erforderniserbringung erfolgen. Zudem dürfen Perso-
nen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien prak-
tisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel zu nennen sind etwa für ei-
nen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse,
Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur ei-
nen geringen Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich haben (vgl.
BVGE 2011/1 E. 6.3; Ziff. 4.3.2.2 der Weisungen; Urteil des BVGer C-
1123/2013 vom 13. März 2014 E. 6.4).
7.2 Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, wurden anfänglich überhaupt
keine Suchbemühungen unternommen. Den Akten kann in diesem Zu-
sammenhang einzig eine Bestätigung der Beschwerdeführerin vom
28. September 2012 entnommen werden, wonach weder auf dem
schweizerischen Arbeitsmarkt noch demjenigen der EU eine Tanzlehrerin
mit den verlangten Befähigungen zu finden sei. Nachträglich wurde die zu
besetzende Stelle auf der Website von "danse suisse" ausgeschrieben.
Dies geschah ab dem 7. Dezember 2012 während rund eines Monats. In
dieser Zeit gingen laut Parteivertreterin vier Bewerbungen ein; es habe
sich jedoch keine geeignete Kandidatur darunter befunden. Der vor-
instanzlichen Auffassung, dass die genannten Rekrutierungsbemühun-
gen unzureichend sind, ist beizupflichten. Bei der betreffenden Bestäti-
gung der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Meinungsäusse-
rung einer direkt betroffenen Partei. Obwohl ihre Branchenkenntnisse
keineswegs in Abrede gestellt werden, eignet sich eine solche persönli-
C-106/2013
Seite 15
che Einschätzung für sich allein nicht als objektivierbarer Nachweis für
einen Mangel an Ballettlehrerinnen in der Schweiz und im EU/EFTA-
Raum. Die späteren Suchbemühungen beschränkten sich derweil auf ein
einziges branchenspezifisches Medium (Schweizer Berufsverband "dan-
se suisse") und eine Zeitspanne von gerade mal einem Monat. Für die
Zeit nach der Einreichung der Beschwerdeschrift (9. Januar 2013) sind
jedenfalls keine weiteren Stellenausschreibungen dokumentiert. Dies er-
weist sich als ungenügend, werden gemäss ständiger Praxis doch in
geografischer wie fachlicher Hinsicht ausgedehntere Suchbemühungen
verlangt. Des Weiteren sind die aktenkundigen Anstrengungen, was die
benutzten Rekrutierungskanäle anbelangt, zu wenig umfassend, vor al-
lem aber sind sie auch in zeitlicher Hinsicht unzureichend (siehe ebenfalls
E. 7.1 hiervor). Die Bedingungen des Vorranges nach Art. 21 Abs. 1 AuG
sind nur schon von daher nicht eingehalten.
7.3 Suchbemühungen sind grundsätzlich während eines angemessenen
Zeitraums vor Unterzeichnung eines Anstellungsvertrages mit einer nach-
gesuchten Person vorzunehmen. Dafür, dass nicht ernsthaft versucht
wurde, die Stelle mit einer qualifizierten Arbeitskraft aus einem den Vor-
rang geniessenden Gebiet zu besetzen, spricht diesbezüglich, dass die
erste Fassung des Arbeitsvertrages vom 6. September 2012 datiert und
auch die überarbeitete zweite Version von beiden Vertragsparteien unter-
zeichnet schon am 24. Oktober 2012 vorlag, mithin einige Zeit bevor
überhaupt irgendwelche Stelleninserate geschaltet worden sind. Wohl
scheint der erste Vertragsabschluss mit dem AWA abgesprochen gewe-
sen zu sein, spätestens vom 17. September 2012 an (siehe die E-Mail-
Nachricht des BFM) war sich die Beschwerdeführerin indes der Wichtig-
keit und Unerlässlichkeit konkreter Suchbemühungen bewusst. Dennoch
begnügte sie sich in der Folge mit geringfügigen Anpassungen des Ar-
beitsvertrages, was zur Annahme berechtigt, sie habe sich zum vorne-
herein auf B._______ festgelegt. Auch die erst zwei Wochen nach Erlass
der angefochtenen Verfügung veranlasste Ausschreibung deutet darauf
hin, dass vordringlich die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die
Wunschkandidatin angestrebt wurde. Wegen der vergleichsweise kurzen
Zeitspanne, in welcher eine andere Person gesucht wurde und der offen-
kundigen Ausrichtung des Stellenprofils auf die Fähigkeiten von
B._______ (vgl. E. 7.4 – 7.7 hiernach) erweckt jenes Stelleninserat denn
den Eindruck, nicht viel mehr als eine Formalie zu sein. Aufgrund dessen
ist davon auszugehen, dass die fraglichen Suchbemühungen primär als
blosse Erforderniserbringung erfolgten (vgl. Ziff. 4.3.2.2 der Weisungen)
C-106/2013
Seite 16
und von der Vorinstanz folglich zu Recht als ungenügend eingestuft wur-
den.
7.4 Das BFM beanstandet ferner die dem nachträglich durchgeführten
Selektionsverfahren zu Grunde gelegten, eng definierten fachlichen und
personenbezogenen Anforderungen. Im Stelleninserat, welches ab dem
7. Dezember 2012 während rund eines Monats auf der Homepage von
"danse suisse" erschien, wird eine Ballettlehrerin für eine Vollzeitanstel-
lung gesucht. Der Aufgabenbereich umfasst den Ballettunterricht für Kin-
der von 8 bis 13 Jahren und die Assistenz der Schulleiterin bei Profiklas-
sen im Gruppenunterricht. Als Voraussetzungen für die Stellenbesetzung
betrachtet werden gute Kenntnisse der russischen Schule und des
R.A.D. – Systems sowie eine abgeschlossene Ausbildung zur klassischen
Tänzerin und Lehrerin. Erwartet werden ausserdem das Beherrschen der
deutschen, englischen und japanischen Sprache (fliessend in allen drei
Sprachen, wenn möglich mit Schweizerdeutsch) und Erfahrung in Kinder-
tanzpädagogik (zum Ganzen siehe act. 153 der Vorakten). In den Augen
der Beschwerdeführerin ist schlicht nur B._______ diesem hohen Anfor-
derungsprofil gewachsen. Die drei Bewerberinnen und der Bewerber
wurden hauptsächlich abgelehnt, weil sie keine hinreichend fundierte
tanzpädagogische Ausbildung in der von der Schulleiterin vertretenen
Lehrmethodik bzw. –schule vorzuweisen vermochten und sie alle der ja-
panischen Sprache nicht mächtig waren. Hinzu kamen an dieser Stelle
nicht näher zu erörternde sonstige Ablehnungsgründe.
7.5 Ein Hindernis für die Anstellung einer geeigneten Person bildete – wie
eben erwähnt – die verlangte Vertrautheit mit der russischen Methode
und dem englischen R.A.D. – System. Dem gilt es dagegen zu halten,
dass beide Ausbildungsrichtungen international weit verbreitet und aner-
kannt sind (bezüglich der Erkenntnisse des BFM über die R.A.D. vgl. bei-
spielsweise act. 145 – 152 der vorinstanzlichen Akten). Insofern erscheint
kaum nachvollziehbar, warum sich keine qualifizierte Lehrkraft aus der
Schweiz oder dem EU/EFTA-Raum finden lassen sollte. Der Einwand der
Parteivertreterin, dass hierzulande nur 24 Personen von der R.A.D. re-
gistriert seien, greift zu kurz und macht deutlich, dass ihre Mandantin den
Fokus bei der Suche auf die Schweiz und das benachbarte Ausland legte.
Die lediglich ein einziges Mal über ein Schweizer Portal publizierte Aus-
schreibung – noch dazu über die Feiertage – bestätigt dies. Dementspre-
chend meldeten sich auf das Inserat hin nur drei im Inland ansässige In-
teressenten sowie eine Kandidatin, die in Süddeutschland wohnt. Kommt
hinzu, dass die ohnehin strengen Anforderungen auf Beschwerdeebene
C-106/2013
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gegenüber dem Stellenbeschrieb in unzulässiger Weise hochgeschraubt
wurden, wird nunmehr doch "eine fundierte tanz/pädagogische Ausbil-
dung im russischen System " verlangt. Vor diesem Hintergrund kann da-
von ausgegangen werden, dass es bei zeitlich, geografisch und inhaltlich
zweckmässigen und angemessenen Suchbemühungen (siehe E. 7.1 und
7.2 weiter vorne) durchaus möglich wäre, die Vakanz mit einer die fragli-
chen Lehrmethoden praktizierenden Person aus den Vorrang geniessen-
den Gebieten zu besetzen; zu denken wäre etwa an Ballettlehrerinnen
oder Ballettlehrer aus baltischen Staaten oder osteuropäischen Ländern.
Branchenspezifische Eigenheiten schliesslich (es existiert in der Schweiz
zur Zeit keine reglementierte Berufslehre für den Bereich der Tanzpäda-
gogik mit Abschluss in Form eines eidgenössischen Fähigkeitsausweises)
sind nicht über eine einzelfallweise gelockerte Zulassungspraxis aus-
zugleichen. Abgesehen davon sind bislang auch keine Branchenverbän-
de mit derartigen Anliegen an die Vorinstanz gelangt, was ebenfalls ge-
gen einen Mangel auf dem hiesigen Arbeitsmarkt spricht. Aus diesen
Gründen lassen es die ausländerrechtlichen Vorschriften nicht zu, die
Suchbemühungen im praktizierten Sinne einzuschränken.
7.6 Eine weitere wichtige Hürde für die Rekrutierung stellten die fehlen-
den Japanischkenntnisse der übrigen Bewerberinnen und des Bewerbers
dar (gemäss Rechtsvertreterin ein "Alleinstellungsmerkmal"). Wie an an-
derer Stelle dargetan, ergeben sich die Voraussetzungen für die Zulas-
sung zum schweizerischen Arbeitsmarkt aus dem Wortlaut des Gesetzes
und den vorinstanzlichen Weisungen. Besondere Sprachkenntnisse und
der kulturelle Hintergrund mögen eine Person für eine bestimmte Funkti-
on als besonders geeignet auszeichnen, im vorliegenden Zusammen-
hang erweist sich dies jedoch als irrelevant. Ausschlaggebend sind viel-
mehr objektive bzw. objektivierbare Kriterien, mit anderen Worten müssen
die betreffenden Kenntnisse oder Eigenschaften für den vorgesehenen
Tätigkeitsbereich zwingend erforderlich sein. Dementsprechend können
Kenntnisse bestimmter Fremdsprachen normalerweise nicht als ein prä-
gendes Merkmal der zu besetzenden Stelle angesehen werden (BVGE
2011/1 E. 6.7; Ziff. 4.3.2.2 der Weisungen; zuletzt Urteil des BVGer
C-1123/2013 vom 13. März 2014 E. 6.7.1).
7.7 Gemäss den Gesuchsunterlagen geht es um die unbefristete Anstel-
lung einer Arbeitnehmerin als Ballettlehrerin. Für den Kernbereich der
ausgeschriebenen Tätigkeit – das Unterrichten von Kindern in Hobby-
klassen und die Assistenz bei der Betreuung von Profiklassen an einer
Ballettschule im deutschsprachigen Raum – braucht es objektiv betrach-
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Seite 18
tet keine Japanischkenntnisse. Wohl mögen spezielle Sprachkenntnisse
oder ein spezifischer kultureller Hintergrund eine Bewerberin oder einen
Bewerber, wie eben angetönt, als in besonderem Masse geeignet er-
scheinen lassen; solche Kompetenzen können – bezogen auf die Vakanz
– indessen nicht als eine dem gängigen Berufsbild entsprechende Anfor-
derung qualifiziert und als zusätzlich zulässiges Merkmal berücksichtigt
werden. Es kann hierzu ergänzend auf die Ausführungen in den beiden
Vernehmlassungen verwiesen werden. Anzumerken wäre, dass die
Kommunikation mit der internationalen Kundschaft gegebenenfalls in
Englisch erfolgen kann. Auch Kinder japanischer Herkunft, die sich mit ih-
ren Eltern längere Zeit im deutschsprachigen Raum aufhalten, sind erfah-
rungsgemäss im Stande, sich in dieser Sprache (wenn nicht sogar auf
deutsch) zu verständigen. Die verlangten Kenntnisse der japanischen
Sprache zählen deshalb vorliegend nicht zu den Elementen, derer es
zwingend bedarf, um die vorgesehene Funktion an einer hiesigen Ballett-
schule der beschriebenen Art wahrnehmen zu können.
7.8 Zusammenfassend scheitert die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid schon daran, dass die Beschwerdeführerin nicht nachzu-
weisen vermag, dass für die Stelle keine geeignete Arbeitskraft aus dem
Inland oder einem EU/EFTA-Staat gefunden werden konnte.
8.
Mit der Nichtbeachtung des Prinzips des Vorranges würde sich die Prü-
fung der weiteren Voraussetzungen erübrigen. Der Vollständigkeit halber
rechtfertigt es sich trotzdem, zumindest näher auf das gesamtwirtschaftli-
che Interesse gemäss Art. 18 Bst. a AuG einzugehen.
8.1 Das Erfordernis des gesamtwirtschaftlichen Interesses gemäss
Art. 18 Bst. a AuG dient der qualitativen Steuerung der Migration im Hin-
blick auf eine den Interessen der Schweiz untergeordnete Migrationspoli-
tik; sein Vorliegen darf nicht leichthin angenommen werden (vgl. Urteile
des BVGer C-3518/2011 vom 16. Mai 2013 E. 5.1 und C-857/2013 vom
19. Mai 2014 E. 8.3 je m.H.). Gemäss Art. 3 Abs. 1 AuG sind die Chan-
cen für eine nachhaltige Integration in den Arbeitsmarkt sowie in das so-
ziale und gesellschaftliche Umfeld ausschlaggebend; die kulturellen und
wissenschaftlichen Bedürfnisse der Schweiz sind angemessen zu be-
rücksichtigen. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Zulassung im ge-
samtwirtschaftlichen Interesse liegt, sind insbesondere die jeweilige Ar-
beitsmarktsituation, die nachhaltige Wirtschaftsentwicklung und die Integ-
rationsfähigkeit zu berücksichtigen. Es soll weder eine Strukturerhaltung
C-106/2013
Seite 19
erfolgen, noch sollen Partikularinteressen unterstützt werden. Ebenso gilt
es zu vermeiden, dass die inländischen Arbeitskräfte in unerwünschtem
Mass konkurrenziert werden und dass Lohn- und Sozialdumping entste-
hen (vgl. Ziff. 4.3.1 Weisungen).
8.2 Die Parteivertreterin argumentiert in diesem Zusammenhang mit dem
Renommee des Ballett-Centers und der Wichtigkeit, die Schule ihrem Ruf
entsprechend zu erhalten. Hierbei wird verkannt, dass es vorliegend nicht
direkt um die Schule bzw. die Position der Beschwerdeführerin geht, son-
dern die Beschäftigung von B._______ im Vordergrund steht. In der An-
stellung einer Tanzpädagogin an einer privaten Ballettschule kann nun
aber kein breit abgestütztes öffentliches Interesse im Sinne eines wirt-
schaftlich begründeten Bedarfs erblickt werden. Vielmehr handelt es sich
um eine sich bietende Gelegenheit, da sich Arbeitgeberin und Arbeitneh-
merin seit ein paar Jahren kennen. Eine Zulassung von B._______ führte
insoweit zu einer unerwünschten Konkurrenzierung inländischer Arbeits-
kräfte. Offen bleiben mag, ob die Partikularinteressen der Beschwerde-
führerin darüber hinaus nicht auch durch die konkrete Ausgestaltung des
Arbeitsverhältnisses gefördert würden. Mit dem Hinweis auf die Steuer-
pflicht und die Leistung von Sozialabgaben – notabene einer Einzelper-
son – kann der Nachweis eines gesamtwirtschaftlichen Nutzens schliess-
lich ebenfalls nicht erbracht werden. Solche Faktoren können folglich
nicht berücksichtigt werden. Auch das gesamtwirtschaftliche Interesse
(Art.18 Bst. a AuG) steht einer Zulassung von B._______ zum hiesigen
Arbeitsmarkt mit anderen Worten entgegen.
8.3 Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft werden, ob die Lohn- und
Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) eingehalten und die persönlichen Vor-
aussetzungen (Art. 23 AuG) erfüllt worden sind.
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die
Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
10.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie sind durch den am 12. Februar 2013 in gleicher Höhe ge-
leisteten Kostenvorschuss gedeckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS […] retour)
– das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (in Kopie)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Antonio Imoberdorf Daniel Grimm



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