B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-1080/2012
A r r ê t d u 8 m a i 2 0 1 4
Composition
Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège),
Daniel Stufetti, Beat Weber, juges,
Barbara Scherer, greffière.
Parties
X._______ SA,
représentée par Maître Jean-Michel Duc,
recourante,
contre
Caisse de pensions A._______ en liquidation,
représentée par Maître Patrick Sutter,
intimée,
Autorité cantonale de surveillance des institutions de
prévoyance et des fondations
autorité inférieure.
Objet
Consultation de documents (décision du 26 janvier 2012).
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Faits :
A.
X._______ SA, inscrite depuis le 24 octobre 1919 au registre du
commerce (CHE-…), a affilié son personnel du 1er janvier 2006 au
31 décembre 2010 auprès de la Caisse de pensions A._______ (ci-après
aussi Fondation), une fondation collective qui selon la décision du
13 décembre 2010 de l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après :
OFAS) se trouve en liquidation depuis le 1er janvier 2011. A partir du
1er janvier 2012, A._______ en liquidation est soumise à la surveillance
de l'autorité cantonale de surveillance des institutions de prévoyance et
des fondations.
B.
Par courrier du 9 février 2011, dont une copie a été adressée à l'OFAS,
X._______ requiert d'A._______ en liquidation la transmission du dossier
complet de sa liquidation et, plus particulièrement, la transmission de
toutes les pièces relatives au transfert des immeubles, ayant appris qu'un
nombre d'immeubles, constituant une partie importante de l'actif
d'A._______, a été transféré par celle-ci (OFAS pce 8 annexe 1). Le
liquidateur répond le 18 février 2011 qu'aucun immeuble ne figure dans
les actifs d'A._______ en liquidation. L'unique immeuble dont la
Fondation est restée propriétaire après 2006 a été vendu en 2010 sur la
base d'une évaluation effectuée par des experts (OFAS pce 8 annexe 2).
C.
Par courrier du 16 mars 2011, X._______ demande des précisions par
rapport au portefeuille immobilier s'élevant à 588 millions de francs selon
le rapport et les comptes 2009 d'A._______. Le liquidateur précise par
courrier du 30 mars 2011 qu'il s'agit des fonds immobiliers indirects, à
savoir des participations à B._______, des fonds C._______, etc. (OFAS
pce 8 annexes 3 et 4).
D.
Par courriel électronique du 11 avril 2011, X._______ s'adresse à
D._______, fondation collective LPP, afin d'obtenir des informations
relatives aux actifs immobiliers d'A._______ (OFAS pce 3 annexe 1).
D._______ explique par courriel du 13 avril 2011 que tous les immeubles
d'A._______ ont été transférés en 2006 à B._______, fondation de
placements immobiliers. En contrepartie A._______ a reçu des
prétentions de la part de cette fondation. Les sociétés affiliées ont été
informées à plusieurs reprises de cette transaction. En outre, beaucoup
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d'employeurs qui ont quitté A._______ avec effet au 30 juin 2010, se sont
affiliés auprès de B._______. Le transfert des avoirs a été effectué par le
transfert des participations détenues auprès de B._______. Les
informations y relatives figureront dans les comptes annuelles 2010
d'A._______ en liquidation qui seront distribués aux employeurs dans les
prochaines semaines (OFAS pce 3 annexes).
E.
Par courrier du 15 avril 2011, X._______ demande à A._______ en
liquidation de lui faire parvenir toutes les pièces relatives à l'état de l'actif
avant le transfert du portefeuille à D._______ et l'état de son actif au
31 décembre 2010 (OFAS pce 8 annexe 5). Par courriel électronique du
18 avril 2011, A._______ en liquidation transfert à X._______ son rapport
semestriel ainsi que celui de la caisse de prévoyance de X._______,
informant que ces rapports contiennent les informations relatives à l'état
de l'actif avant le transfert à D._______. Le rapport annuel, avec état au
31 décembre 2010 et approuvé par l'organe de révision, sera transmis
dans les prochains jours (OFAS pce 3 annexe 2).
F.
Par courrier du 27 juin 2011, X._______ demande à A._______ en
liquidation de lui faire parvenir toutes les pièces relatives au transfert des
74 immeubles transférés en 2006 à B._______, y compris les expertises
des immeubles concernés. Elle se pose les questions de savoir si les
valeurs du marché ont été respectées (les immeubles qui se trouvaient
au bilan de 2005 à hauteur de plus de 518 millions de francs ont été
transférés à 400 millions de francs) et si E._______, l'ancien directeur
d'A._______ et directeur actuel de D._______ ainsi que vice-président de
la Fondation immobilière B._______, ne se trouvait pas dans un conflit
d'intérêt dans ses différents mandats (OFAS pce 8 annexe 6).
G.
Par courriers des 29 juin 2011, X._______ demande à l'OFAS (autorité de
surveillance), à F._______ AG (expert en prévoyance professionnelle en
2006), à G._______ SA (organe de révision en 2006) ainsi qu'à
E._______ de bien vouloir renoncer à se prévaloir de la prescription
jusqu'au 31 décembre 2012 (OFAS pce 8 annexes 7 ss et TAF pce 19
annexe).
H.
Par courrier du 4 juillet 2011, A._______ en liquidation explique que le
parc immobilier s'élevait à fin 2005 à environ 518 millions de francs et à
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fin 2006 à environ 523 millions de francs, laissant ainsi apparaître un gain
d'environ 5 millions de francs. Elle expose la situation immobilière
d'A._______ avec état au 31 décembre 2005 et explique que la somme
de 401'072'500 francs relative aux propriétés en possession directe
correspondait aux 400 millions de francs de valeur vénale mentionnés
auparavant. Ces propriétés ont été transférées à B._______ (autrefois
IST) pour environ 405 millions de francs, raison pour laquelle il n'y a pas
eu de pertes lors du transfert de ces immeubles, mais une plus-value. La
Fondation informe aussi qu'E._______ a été tenu à l'écart des
discussions et décisions concernant les transferts immobiliers. Le
liquidateur d'A._______ propose par ailleurs, si X._______ le souhaite,
une rencontre à Berne afin de fournir des explications complémentaires.
S'agissant des documents relatifs aux transferts des immeubles, il relève
que la recourante sera tenue de prendre en charge les frais liés à la
consultation, les dossiers relatifs à 2006 se trouvant chez H._______
(OFAS pce 8 annexe 10).
I.
Par courriers du 25 juillet 2011, adressés à l'OFAS et à A._______ en
liquidation, X._______ soulève que des doutes persistent sur la qualité de
la gestion de la Fondation et sur les différentes responsabilités pour les
pertes, se montant à près d'un million de francs, que ses employés et
elle-même ont subies. Elle requière de la part de l'OFAS la consultation
des rapports de la Fondation depuis 2004 et d'A._______ en liquidation la
consultation des différentes expertises concernant les 74 immeubles
transférés, les procès-verbaux des conseils de la Fondation du 1er janvier
2004 à ce jour, les notes de révision du réviseur par rapport aux
immeubles, les rapports des experts LPP depuis 2004 ainsi que le
règlement de liquidation, l'acte de fondation et ses modifications ainsi que
les règlements de gestion depuis 2004. X._______ remarque que la
consultation des pièces devrait être gratuite, celle-ci étant nécessaire à
elle-même et à ses employés pour déterminer leurs droits (OFAS pce 8
annexes 11 s.).
Par courrier du 17 août 2011, A._______ en liquidation soulève qu'elle a
déjà répondu à toutes les questions posées et que X._______ se trouve
déjà en possession de tout document utile, A._______ les ayant transmis
conformément à son obligation d'information décrite dans la loi. Au
demeurant, la loi fédérale sur la protection des données ne trouve pas
d'application de sorte qu'elle ne peut transmettre gratuitement les
documents requis. La Fondation met également en doute la perte
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financière subie par X._______ et ses employés (OFAS pce 8 annexe
14).
J.
Par courrier du 30 août 2011, X._______ réitère sa demande, exposant
qu'elle a le droit de consulter les documents de la Fondation qui
pourraient avoir un impact conséquent sur sa situation financière. Elle se
déclare disposée à consulter les documents sur place (OFAS pce 8
annexe 15).
Dans sa correspondance du 28 septembre 2011, A._______ en
liquidation, maintenant sa position, estime que la demande est en réalité
motivée par des mesures de représailles à l'encontre de certaines
personnes déterminées, et que X._______ cherche à mener une "fishing
expedition" afin de construire de tels reproches. La consultation des
documents implique des dépenses "immenses" qu'elle n'est pas prête à
engager (OFAS pce 8 annexe 16).
K.
Le 1er novembre 2011, X._______ dépose un recours pour déni de justice
auprès de l'OFAS à l'encontre du liquidateur d'A._______, concluant,
sous suite des frais et dépens, à ce que la Fondation soit tenue de mettre
gratuitement à sa disposition les différentes expertises concernant les
74 immeubles transférés, les procès-verbaux des conseils de la
Fondation du 1er janvier 2004 à ce jour, les notes de révision du réviseur
par rapport aux immeubles, les rapports de l'expert LPP depuis 2004, les
règlements de prévoyance applicables depuis 2004, le règlement de
liquidation, l'acte de fondation et ses modifications, ainsi que les
règlements de gestion depuis 2004 (OFAS pce 8).
Par courrier du 12 janvier 2012, A._______ en liquidation estime que
X._______ a déjà été suffisamment informée de la transaction des
immeubles opérée et que si elle veut prendre connaissance des pièces,
elle doit supporter les frais y relatifs (OFAS pce 3).
L.
Par décision du 26 janvier 2012, l'OFAS rejette la requête de X._______,
soutenant en substance que seules les personnes assurées – et non pas
l'employeur – ont un droit aux informations visées par la loi et la
disposition de l'institution de prévoyance à remettre les documents requis
à condition que la recourante en supporte les frais, ne peut pas créer un
droit à l'information non prévu par la loi (OFAS pce 1 annexe).
C-1080/2012
Page 6
M.
X._______ interjette, le 24 février 2012, recours contre cette décision
auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF ou Tribunal),
concluant, sous suite des frais et dépens, à l'annulation de la décision
attaquée et à sa mise à disposition, à titre gratuit, de la part d'A._______
en liquidation, des différents documents requis. X._______ fait valoir que
le pouvoir de cognition de l'autorité de surveillance n'est pas limité au
droit à l'information des seuls assurés, la délimitation des tâches de
surveillance énoncée dans l'art. 62 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982
sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP,
RS 831.40) n'étant pas exhaustive. X._______ soutient que le principe de
la transparence implique pour l'institution de prévoyance de multiples
obligations d'informer à l'égard de différents services administratifs et
personnes dont notamment les employeurs et elle cite à son appui les
art. 65a al. 3, 85b al. 1 let. b et 86b LPP. Elle souligne en outre qu'elle ne
protège pas seulement ses propres intérêts, mais également ceux de ses
employés, anciens assurés auprès d'A._______ en liquidation, ainsi que
ceux de sa caisse de prévoyance mise en liquidation. La recourante fait
également valoir la protection de la bonne foi, le liquidateur n'ayant
jamais prétendu que seuls les assurés étaient légitimés à requérir la
consultation des documents requis. Par ailleurs, X._______ soutient que
la consultation doit être gratuite, la loi ne prévoit pas la possibilité de
prélever des émoluments (TAF pce 1).
N.
La recourante s'acquitte de l'avance de frais de procédure présumés de
400 francs dans le délai imparti par le Tribunal (TAF pces 2, 5 et 6).
O.
Invité à se prononcer, l'OFAS renonce le 9 mai 2012 à s'exprimer dans
l'affaire. Il signale cependant que quatre salariés de X._______ ont
présenté le 5 avril 2012 une demande visant la consultation des mêmes
documents que ceux dont il est question dans la présente procédure et
que cette demande sera traitée par la nouvelle autorité de surveillance
(TAF pce 8).
P.
Par réponse du 28 février 2013, A._______ en liquidation conclut, sous
suite de frais et dépens à la charge de la recourante, au rejet du recours.
Elle soutient pour l'essentiel qu'elle a répondu d'une manière détaillée
aux différentes demandes de la recourante et que la requête de celle-ci
ne se fonde sur aucune base légale. La consultation des procès-verbaux
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du Conseil de fondation, les rapports des experts etc. ne sont par ailleurs
pas visés par les dispositions légales. De plus, le droit à l'information ne
s'étend pas de manière illimitée dans le temps et ne couvre que les
versions actuelles des documents (TAF pce 15).
Q.
Par réplique du 27 mars 2013, la recourante réitère ses conclusions et
arguments. Elle souligne que le principe de la transparence a une portée
générale et n'est pas limité à l'art. 65a al. 3 LPP. Elle conteste également
le fait que le droit à l'information est limité à l'état actuel de la situation
financière de l'institution de prévoyance dans la mesure où les
transactions irrégulières opérées dans le passé peuvent avoir un effet sur
la situation financière actuelle des assurés. Quant à son droit de
consulter les documents requis, elle soutient qu'en cas de transfert
irrégulier d'immeuble(s), elle aurait droit à la réparation de son dommage
causé par les organes responsables. Par ailleurs, sur la base de son
devoir d'information actif à l'égard des assurés, l'intimée aurait dû
informer les assurés que la recourante n'avait pas le droit de requérir les
documents à leur place. Par son comportement, la Fondation l'a ainsi
confortée dans son opinion qu'elle était légitimée à requérir la
consultation des documents en question (TAF pce 19).
R.
Par duplique du 1er juillet 2013, l'intimée maintient ses conclusions. Elle
soutient que la recourante ne démontre pas en quoi la consultation des
documents requis lui permet d'obtenir une meilleure connaissance des
faits, le transfert des immeubles ayant été lucratif pour la Fondation ce
qui résulte des pièces qui lui ont été déjà transmises. Elle conteste en
outre que la recourante a un droit de recours à l'encontre des organes de
la Fondation, la lésée serait la Fondation elle-même. Enfin, elle soutient
que le droit à la consultation des documents est régi par le principe de la
proportionnalité que la recourante lèse en requérant la consultations des
documents dont elle n'a pas apporté la preuve d'en avoir besoin (TAF
pce 24).
S.
L'autorité inférieure ne donne pas suite à l'invitation du Tribunal du
30 avril 2013 à déposer une duplique (TAF pce 20).
T.
Dans ses observations finales du 23 décembre 2013, la recourante,
répétant ses conclusions, maintient qu'elle peut faire valoir, en son nom
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Page 8
des prétentions découlant de la LPP à l'encontre des organes
d'A._______ (TAF pce 28).
Droit :
1.
1.1 Le TAF est compétent pour juger des recours contre les décisions
rendues par les autorités de surveillance des institutions de prévoyance
(cf. art. 31 et 33 let. e de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral [LTAF, RS 173.32] en relation avec art. 74 al. 1 de la loi sur la
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LPP,
RS 831.40]). En l'espèce, l'OFAS, en tant qu'autorité de surveillance
d'A._______ en liquidation, a rendu une décision au sens de l'art. 5 al. 1
let. c de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) suite au recours pour déni de justice
déposé par X._______ le 1er novembre 2011 (quant à la compétence de
l'OFAS cf. art. 61 al. 2 LPP dans sa version en vigueur du 1er janvier 2005
au 31 décembre 2011 [RO 2004 1677, FF 2000 2495] et art. 3 al. 1 let a
de l'Ordonnance sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de
prévoyance professionnelle [OPP 1, RS 831.435.1] ainsi que le principe
de la perpetuatio fori selon lequel les nouvelles règles de compétence, en
l'espèce entrées en vigueur le 1er janvier 2012 [réforme structurelle;
RO 2011 3393; FF 2007 5381], ne s'appliquent pas aux causes déjà
introduites [ATF 130 V 90 consid. 3.2 et arrêts cités;
PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit
administratif, Volume I, Les fondements, 3ème édition 2012, p. 187]). Le
Tribunal de céans est donc compétent pour juger de la présente affaire,
aucune des clauses d'exception prévues par l'art. 32 LTAF n'étant
réalisée.
1.2 La procédure devant le TAF est régie par la loi fédérale sur la
procédure administrative (PA; RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en
dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3 X._______, étant destinataire de la décision attaquée, a qualité pour
recourir contre la décision de l'OFAS ayant pris part à la procédure
devant celle-ci, étant spécialement touchée par la décision attaquée et
ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée
(cf. art. 48 al. 1 PA).
C-1080/2012
Page 9
1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme
prescrits (art. 52 PA) et que l'avance de frais a été dûment acquitté, le
Tribunal entre en matière sur le fond du recours.
2.
2.1 Selon l'art. 49 PA peuvent en principe être invoquées devant le
Tribunal administratif fédéral la violation du droit fédéral, y compris l'excès
ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents et l'inopportunité pour autant que l'autorité
cantonale n'a pas statué comme autorité de recours.
2.2 Le Tribunal applique le droit d'office, sans être lié par les motifs
invoqués (art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée
dans la décision entreprise (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II,
2e éd., 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265). Cela étant, l'autorité saisie se limite en
principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non
invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier
l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a; arrêts du Tribunal administratif
fédéral C-6034/2009 du 20 janvier 2010 consid. 2 et C-3055/2006 du
5 février 2006 consid. 3.2).
2.3 Quant à l'application du droit dans le temps (ratione temporis), il faut
rappeler le principe selon lequel les règles applicables sont celles en
vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (ATF134 V 315 consid. 1.2, 131 V 9 consid. 1, 130 V 445 et les
références). La présente affaire est ainsi déterminée d'après les
dispositions légales en vigueur en 2012, la décision litigieuse ayant été
rendue le 26 janvier 2012.
3.
En l'occurrence, est tout d'abord litigieuse la question de savoir si
X._______, en tant qu'employeur, a droit à la consultation des documents
requis auprès de l'intimée.
4.
En premier lieu, X._______ soutient que son droit ressort du principe de
la transparence qui a une portée générale et qui impose aux institutions
de prévoyance de multiples obligations d'information à l'égard de
différents services et personnes, dont notamment les employeurs. Elle
invoque à cet égard notamment les art. 65a et 85b LPP.
C-1080/2012
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4.1 L'art. 65a LPP, intitulé de "Transparence" contient des prescriptions
de transparence que les institutions de prévoyance doivent respecter
dans la réglementation de leur système de cotisations, de leur
financement, du placement du capital de leur comptabilité (cf. al. 1). Les
institutions de prévoyance doivent être en mesure de fournir des
informations sur le rendement du capital, l'évolution du risque actuariel,
les frais d'administration, les principes du calcul du capital de couverture,
les provisions supplémentaires et le degré de couverture (al. 3). Les
alinéas 1 et 3 sont interdépendants. Les institutions de prévoyance ne
peuvent honorer leurs obligations en matière d'information conformément
à l'alinéa 3 sans assurer la transparence de l'alinéa 1 (JÜRG BRECHBÜHL
(Traduction), in: Commentaire Stämpfli, LPP et LFLP, 2010, art. 65a
n° 11). Sur délégation législative (art. 65a al. 5 LPP), le Conseil fédéral a
édicté des dispositions d'exécution relatives à l'établissement des
comptes. Ainsi, les institutions de prévoyance sont responsables de
l'établissement des comptes annuels, se composant du bilan, du compte
d'exploitation et de l'annexe qui contient des informations et des
explications complémentaires concernant le placement de la fortune, le
financement et les divers postes du bilan et du compte d'exploitation (cf.
art. 47 al. 1 et 3 de l'Ordonnance sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité [OPP 2, RS 831.441.1]).
La transparence implique selon l'art. 65a al. 2 let d LPP que les
obligations d'informations à l'égard des assurés puissent être exécutées.
Ce devoir d'information est réglé à l'art. 86b LPP.
4.2 Aux termes de l'art. 86b al. 1 LPP intitulé "Information des assurés",
l'institution de prévoyance renseigne chaque année ses assurés de
manière adéquate sur leurs droits aux prestations, le salaire coordonné,
le taux de cotisation et l'avoir de vieillesse, l'organisation et le
financement ainsi que sur les membres de l'organe paritaire selon
l'art. 51. Selon l'alinéa 2 de l'art. 86b LPP, les assurés peuvent demander
la remise des comptes annuels et du rapport annuel. L'institution de
prévoyance doit en outre informer les assurés qui le demandent sur le
rendement du capital, l'évolution du risque actuariel, les frais
d'administration, les principes de calcul du capital de couverture, les
provisions supplémentaires et le degré de couverture (art. 86b al. 2 LPP).
L'art. 48c OPP 2, qui dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2012
(RO 2011 3435) ne s'adresse qu'aux institutions collectives, spécifie en
tant que disposition d'exécution – comme déjà son ancienne version
(RO 2004 1709) – l'information à donner aux assurés. Cette disposition
est par ailleurs également intitulée "Information aux assurés".
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4.3 Selon l'art. 65a al. 4 LPP, le Conseil fédéral édicte des dispositions
sur la manière dont l'information relative à la transparence doit être
étendue, sans dépenses excessives, à la caisse de pensions affiliée. La
communication des informations de l'institution de prévoyance aux
caisses de pensions affiliées est précisée à l'art. 48b OPP 2 et, depuis le
1er janvier 2012, également dans l'art. 48c OPP 2.
4.4 L'OFAS a considéré en détail dans sa décision contestée que
X._______, en tant qu'employeur, ne peut se prévaloir des art. 65a et 86b
LPP, ces dispositions ne visant que les assurés selon leurs textes clairs et
sans ambiguïté. La recourante ne peut pas non plus se baser sur
l'art. 65a al. 4 LPP et ses dispositions réglementaires, ceux-ci ne
conférant un droit à l'information qu'aux caisses de pensions affiliées vis-
à-vis les institutions collectives alors qu'une caisse de pensions ne se
confond pas avec l'employeur bien que celui-ci est représenté en son
sein.
4.4.1 En effet, selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu
selon sa lettre (interprétation littérale) et il est patent que les articles cités
ne mentionnent pas l'employeur comme destinataire des informations à
fournir par les institutions de prévoyance. Il n'y a lieu de déroger au sens
littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons
objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens
véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair,
si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de
rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de
tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires
(interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des
valeurs sur lesquelles elle repose (interprétation téléologique) ou encore
de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation
systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode
d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour
rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur
la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté
une solution matériellement juste (ATF 139 V 250 consid. 4.1, 138 II 217
consid. 4.1 et la jurisprudence citée).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une
lacune authentique (ou lacune proprement dite) suppose que le
législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et
qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi.
Si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui
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Page 12
n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction
équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle
se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que
celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence
d'une lacune proprement dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui
est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle
notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les
lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé
déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une
violation de la Constitution (cf. ATF 139 I 57 consid. 5.2, 131 II 562
consid. 3.5 et les arrêts cités).
4.4.2 Les art. 65a et 86b LPP ont été introduits dans le cadre de la
1ère révision de la LPP sur intervention du Conseil national. Au sujet de la
proposition du Conseil fédéral de diminuer le taux de conversion, la sous-
commission du Conseil national a relevé un déficit d'information important
notamment de la part des institutions collectives ou communes gérées
par les assurances quant à leurs structures financières, leurs
constitutions de réserves, les performances enregistrées, la participation
aux excédents et les frais d'administration. La commission a alors voulu
renforcer les droits des assurés pour obtenir des informations précises et
elle a prévu en leur faveur une voie de recours gratuite auprès de
l'autorité de surveillance (cf. art. 62 al. 1 let. e LPP; Bericht der
Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-N) über den
Vorsorgeschutz für Teilzeitbeschäftigte und Personen mit kleinen
Einkommen, über die Anpassung des Umwandlungssatzes und über die
paritätische Verwaltung der Vorsorgeeinrichtungen du 21/22 février 2002
[00.027n 1. BVG-Revision] (version allemande), pp. 34 s.; BRECHBÜHL
(Traduction), op. cit., art. 65a n° 2). Il est vrai que la sous-commission du
Conseil national a remarqué que la transparence n'était pas non plus
satisfaisante pour les employeurs (Bericht der SGK-N cité, p. 34). De
plus, d'après les auteurs, les dispositions de la transparence, dont
notamment l'art. 65a LPP, ont pour objectif d'instaurer le principe de la
"caisse de verre" selon lequel l'institution de prévoyance (aussi celle
commune et collective) doit établir de façon transparente ses revenus et
dépenses ainsi que l'ensemble de sa situation financière (HANS-ULRICH
STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2ème édition 2012, n° 1678 p. 635;
BRECHBÜHL (Traduction), op. cit., art. 65a n° 4). Pourtant, le législateur
qui a mis en œuvre une transparence en cascade, s'étendant des
assureurs aux institutions de prévoyance (cf. art. 68 al. 3 LPP), des
institutions collectives aux caisses de pensions affiliées (cf. art. 65a al. 4
LPP et art. 48b OPP 2) et de l'institution de prévoyance aux assurés (cf.
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art. 65a al. 2 let. d LPP, 86b LPP et 48c OPP 2; Bericht der SGK-N cité,
pp. 34 ss; BRECHBÜHL (Traduction), op. cit., n° 31 à 34), n'a pas prévu
pour l'employeur un droit à l'information particulier. La proposition du
conseiller national Christian Grobet, tendant à indiquer expressément les
employeurs comme destinataires de l'information à fournir par les
institutions de prévoyance selon l'art. 65a al. 2 LPP (actuellement al. 3 de
cette disposition) n'a pas été suivie. Le conseiller national Meinrado
Robbiani, qui est intervenu au nom de la commission, l'a jugée superflue
en raison de la transparence en cascade introduite qui tient déjà compte
des rapports juridiques existants (BO CN 2002 N 556 s.). L'OFAS a
expliqué que cette différence de traitement entre assurés et employeurs
reflète la position de fait et de droit très différenciée de ces deux
participants à la prévoyance professionnelle. Il est en effet avéré que la
représentation de l'employeur dans la caisse de pensions confère à celui-
ci davantage de proximité dans les affaires de prévoyance qu'au simple
assuré, même si celui-ci est représenté selon les principes de la parité.
L'influence que l'employeur est en mesure d'exercer sur ses
représentants devrait lui permettre d'obtenir d'eux qu'ils se fassent
renseigner auprès de l'institution collective, par l'intermédiaire de la
caisse de pensions.
Ainsi, il ne ressort non seulement de l'interprétation littérale des
dispositions sur la transparence mais également de leur objectif et des
travaux législatifs que X._______, en tant qu'employeur, ne dispose pas
d'un droit à requérir les informations décrites dans la loi. Dans cette
situation très claire, la citation par la recourante d'un extrait de
commentaire de Jürg Brechbühl selon laquelle l'institution de prévoyance
doit tenir les données à disposition des caisses de prévoyance, des
employeurs et des assurés (cf. BRECHBÜHL, op. cit., art. 65a n° 27) ne lui
est d'aucune utilité. Par ailleurs, le même auteur mentionne
expressément que les destinataires des dispositions sur la transparence
sont les assurés ainsi que les caisses de prévoyance; ni la loi, ni l'OPP 2
ne mentionne en revanche les employeurs (BRECHBÜHL, op. cit., art. 65a
n° 9). L'argument de la recourante selon laquelle elle protège également
les intérêts de sa caisse de pension, affiliée auprès d'A._______ en
liquidation jusqu'au 31 décembre 2010, ainsi que les intérêts de ses
employés, anciens assurés de la Fondation, ne peut au demeurant pas
non plus être suivi, une telle représentation ne reposant sur aucune base
légale et X._______ n'ayant pas déposé de procuration la légitimant dans
la défense de ces intérêts.
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Page 14
5.
La recourante se prévaut également de l'art. 85b al. 1 let. a et b LPP pour
exiger d'A._______ en liquidation la production des pièces déterminées.
L'OFAS a considéré qu'il ne saurait se prononcer sur une demande de
production fondée sur cette disposition, son pouvoir de cognition étant
limité par l'art. 62 al. 1 let. e LPP, une décision de refus prononcée par
l'institution de prévoyance devant par ailleurs être attaquée devant la
juridiction compétente, déterminée selon l'art. 73 LPP.
5.1 Aux termes de l'art. 85b al. 1 LPP ont le droit de consulter les
données, dans la mesure où les intérêts privés prépondérants sont
sauvegardés : a) l'assuré, pour les données qui le concernent et b) les
personnes ayant un droit ou une obligation découlant de la présente loi,
pour les données qui leur sont nécessaires pour exercer ce droit ou
remplir cette obligation.
5.2 X._______ étant un employeur, et non pas un assuré, l'art. 85b al. 1
let. a LPP ne trouve pas application ici (cf. aussi consid. 4.4.2 in fine ci-
dessus).
5.3 Le Tribunal de céans se doit alors déterminer si une remise des
documents requis peut se baser sur l'art. 85b al. 1 let. b LPP comme le
prétend la recourante, autrement dit si un reproche peut être fait à
l'autorité de surveillance de n'avoir pas appliqué dite disposition.
5.3.1 Les tâches de surveillances de l'autorité intimée sont décrits dans
l'art. 62 al. 1 LPP. D'après cette disposition, l'autorité de surveillance
s'assure que les institutions de prévoyance, les organes de révision dans
la prévoyance professionnelle, les experts en matière de prévoyance
professionnelle et les institutions servant à la prévoyance se conforment
aux dispositions légales et que la fortune est employée conformément à
sa destination; en particulier, l'autorité de surveillance connaît des
contestations relatives au droit de l'assuré d'être informé conformément
aux art. 65a et 86b al. 2 LPP; cette procédure est en principe gratuite
pour les assurés (art. 62 al. 1 let. e LPP; cf. arrêt du Tribunal fédéral
9C_53/2011 du 28 septembre 2011 consid. 2.1 à 2.3).
La délimitation des tâches de surveillance dans l'art. 62 LPP n'est pas
exhaustive (CHRISTINA RUGGLI (Traduction), in: Commentaire Stämpfli,
LPP et LFLP, 2010, art. 62 n° 2). La compétence décisionnelle de
l'autorité de surveillance, découlant de ses droits et obligations, résulte
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aussi d'autres normes, du Code civil et de la LPP (voir pour des
exemples: ULRICH MEYER/LAURENCE UTTINGER (Traduction), in:
Commentaire Stämpfli, LPP et LFLP, 2010, art. 74 n°4; ULRICH MEYER,
Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alter-,
Hinterlasssenen- und Invalidenvorsorge (BVG), in Revue de droit suisse
(RDS), 1987, Volume II, pp. 618 s.; STAUFFER, op. cit., n° 1877 s.
pp. 711 s.). En substance, la tâche de surveillance centrale comprend le
contrôle du respect des dispositions légales par les institutions de
prévoyance (STAUFFER, op. cit., n° 1877 s. p. 711).
5.3.2 Dans le cas concret, la compétence de l'autorité de surveillance ne
peut être fondée sur l'art. 62 al. 1 let. e LPP et les art. 65a et 86b al. 2
LPP auxquels il renvoie, ces dispositions ne visant que les conflits
pouvant survenir sur la question du droit à l'information des assurés et
non pas de l'employeur, tel X._______ (cf. consid. 4.4.2 ci-dessus). Faute
d'une motivation claire de la part de la recourante, le Tribunal ne peut pas
non plus admettre que l'autorité de surveillance aurait dû intervenir en
vertu de sa compétence générale de veiller à ce que les institutions
respectent les prescriptions légales, la recourante ayant omis – l'intimée
l'a soulevé à juste titre – de démontrer sur quel droit ou sur quelle
obligation concrète, découlant de la LPP, elle fonde son droit à la
consultation du dossier en vertu de l'art. 85b al. 1 let. b LPP. L'art. 52 LPP
avancé par la recourante dans sa réplique du 27 mars 2013 (TAF pce 19)
n'est d'aucune utilité, seule l'institution de prévoyance pouvant se
prévaloir d'une action en responsabilité fondée sur cette disposition. Le
même raisonnement s'applique à l'art. 53 al. 1bis LPP que la recourante a
invoqué dans sa dernière écriture, cette disposition ayant été intégrée,
avec effet au 1er janvier 2012, dans l'art. 52 al. 1 LPP (RO 2011 3393,
FF 2007 5381; cf. Message du Conseil fédéral du 15 juin 2007
concernant la révision de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité [réforme structurelle], FF 2007 p. 5410).
Partant, aucun grief ne peut être fait à l'autorité de surveillance de ne pas
avoir appliqué l'art. 85b al. 1 let. b LPP.
6.
Enfin, X._______ invoque également la protection de la bonne foi,
soutenant que par son comportement, le liquidateur de la Fondation l'a
confortée dans son opinion qu'elle était légitimée à requérir la
consultation des documents alors que la Fondation aurait dû informer les
assurés, sur la base de son devoir d'information actif, que la recourante
n'avait pas le droit de requérir des documents à leur place.
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6.1 La recourante cite à son appui les art. 5 al. 3 et 9 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101),
stipulant le principe de la bonne foi entre les citoyens et l'administration
qui vaut pour l'ensemble de l'activité étatique. A._______ en liquidation,
une fondation au sens des art. 80 ss du Code civil suisse du
10 décembre 1907 (CC, RS 210; cf. art. 48 al. 2 LPP et art. 1 de l'acte de
fondation d'A._______ en liquidation [OFAS pce 10]) ainsi que son
liquidateur, une personne privée, ne faisant certes pas partie de
l'administration (voir sur la notion complexe de l'administration cf.
MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., pp. 2 ss, ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème édition
2010, pp. 7 ss), se pose néanmoins la question de savoir si ces
dispositions constitutionnelles peuvent trouver application en l'espèce.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l'interprétation des
statuts et des règlements d'une institution de prévoyance privée, celle-ci
doit respecter les principes constitutionnels minimaux tels que
l'interdiction de l'arbitraire, le principe de la proportionnalité, le principe de
la bonne foi et l'égalité de traitement, alors qu'en principe elle n'est
soumise qu'à la liberté contractuelle et aux dispositions contraignantes de
la LPP (ATF 134 V 369 consid. 6.2, 132 V 149 consid. 5.2.4, 130 V 369
consid. 6.4 et références). Cette obligation de garantir les principes
constitutionnels minimaux résulte notamment de l'art. 35 al. 2 Cst. selon
lequel quiconque assume une tâche de l'Etat est tenu de respecter les
droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation (cf. ATF 134 V 369
consid. 6.2). Le Tribunal de céans retient donc que ce respect des
principes constitutionnels doit également être assuré lorsqu'il s'agit
d'évaluer les conséquences juridiques d'un renseignement erroné donnée
par une caisse de pension privée qui accomplit, comme A._______ en
liquidation en l'occurrence, une tâche de droit public en poursuivant la
prévoyance professionnelle obligatoire (cf. art. 4 al. 1 de l'acte de
fondation [OFAS pce 10]). Il y a donc lieu d'examiner si le principe de la
protection de la bonne foi a été violé en l'espèce.
6.2 Selon la jurisprudence, l'autorité qui fait une promesse, donne une
information ou une assurance, doit satisfaire les expectatives créées,
même si la promesse ou l'expectative sont illégales, si les conditions
cumulatives suivantes sont réunies: il faut 1) que l'autorité soit intervenue
dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, 2)
qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence,
3) que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de
l'inexactitude du renseignement obtenu, 4) qu'il se soit fondé sur celui-ci
pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un
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préjudice, et 5) que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le
renseignement a été donné (ATF 131 II 627 consid. 6.1, 121 V 66
consid. 2a et les références citées).
Dans le cas concret, le Tribunal cherche en vain le préjudice que la
recourante prétend avoir subi par le comportement de la Fondation, sans
pourtant préciser celui-ci. En effet, ayant recouru auprès de l'OFAS pour
déni de justice, elle n'a manqué aucun délai légal et elle a été libre de
choisir suite à la décision contestée une autre voie de droit. Par ailleurs,
quatre salariés de X._______ ont présenté le 5 avril 2012 une demande
visant la consultation des documents en cause auprès de la nouvelle
autorité de surveillance (cf. courrier de l'OFAS du 9 mai 2012 [TAF
pce 8]). Dans cette situation, le préjudice faisant défaut, il est superflu
d'examiner la réalisation des autres conditions jurisprudentielles. Partant,
X._______ ne peut se prévaloir d'une violation du principe de la bonne
foi.
7.
Au vu de tout ce qui précède, la décision attaquée doit être confirmée et
le recours rejeté.
8. Il reste encore à examiner la question des frais de procédure et des
dépens.
8.1 Vu l'issue du litige, les frais de procédure, fixés à 400 francs , sont mis
à la charge de la recourante (art. 63 al. 1 PA en relation avec l'art. 37
LTAF). En particulier, il n'y a en l'espèce pas lieu d'appliquer l'art. 74 al. 2
LPP, selon lequel la procédure de recours contre les décisions fondées
sur l'art. 62 al. 1 let. e LPP est gratuite pour les assurés, X._______ en
tant qu'employeur ne pouvant pas s'en prévaloir. De plus, elle ne peut
rien déduire en sa faveur du fait que l'OFAS a renoncé à prélever des
frais, émoluments ou débours. Les frais de la présente procédure sont
donc compensés par l'avance de frais du même montant dont la
recourante s'est acquittée au cours de l'instruction (TAF pces 2, 5 et 6).
8.2 Il n'est pas alloué de dépens, l'autorité inférieure, qui a obtenu gain de
cause, n'ayant pas droit à ceux-ci (art. 7 al. 1 et 3 du règlement
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Selon la pratique du Tribunal
administratif fédéral, l'intimée n'a pas non plus droit à des dépens même
si elle a présenté – comme en l'espèce – des propres conclusions visant
au rejet du recours et qu'elle a obtenu gain de cause (arrêts du TAF
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C-3419/2011 et C-3456/2011 du 15 octobre 2013 consid. 8.2 ainsi que
C-5329/2010 du 14 mars 2012 consid. 10.2, confirmant l'arrêt du Tribunal
de céans C-3914/2007 du 23 avril 2009 consid. 6.2).
(dispositif à la page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure de 400 francs sont mis à la charge de la
recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà versée.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'intimée (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf.; Acte judiciaire)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
– à la Commission de haute surveillance (Recommandé)
La présidente du collège : La greffière :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Barbara Scherer
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss,
90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :