Cour III
C-1091/2007
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 4 n o v e m b r e 2 0 0 8
Johannes Frölicher (président du collège), Elena Avenati-
Carpani, Francesco Parrino, juges,
Valérie Humbert, greffière.
A._______,
recourante,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger OAIE, avenue Edmond-
Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2,
intimé,
décision du 15 janvier 2007
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-1091/2007
Faits :
A.
A.a A._______, née le 2 février 1947, est une ressortissante
espagnole mariée et mère de quatre enfants adultes (pce 1). De 1965
à 1986, elle a régulièrement travaillé comme ouvrière et gérante dans
la restauration (pces 47 p. 2 et 53) pour différentes entreprises suisses
dont les sièges se trouvaient principalement dans les cantons de Bâle-
Ville et Bâle-Campagne (pce 8). De retour en Espagne, elle a ensuite
géré pour son compte un café-bar de 1991 au 31 mars 2001 (pces 1 p.
2, 9 p. 2, 13 et 53) ou 2003 selon ses déclarations (pce 13).
A.b Le 15 octobre 2004, A._______ a déposé une demande de rente
invalidité suisse auprès de l'institution nationale de la sécurité sociale
espagnole (INSS) qui l'a transmise le 11 mai 2005 à l'Office de
l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE;
pces 1 et 11).
B.
B.a Dans le cadre de l'instruction, les pièces suivantes ont notamment
été versées aux actes:
✗ Les formulaires E 204, E 205 et E 207, datés du 11 mai 2005,
concernant des informations relatives à l'assurée, à sa situation
familiale et sa carrière en Espagne (pces 1, 9 et 10);
✗ Le questionnaire à l'assurée du 21 octobre 2005, duquel il ressort
que A._______ a appris le métier de l'hôtellerie sur le tas, qu'elle l'a
exercé comme indépendante les dernières années à raison de 10 à
14 heures par jour puis 4 à 5 heures avant d'arrêter en 2003 pour
des raisons de santé (pce 13);
✗ Le questionnaire pour les assurés travaillant dans le ménage du 21
octobre 2005 qui indique que deux adultes vivent dans le ménage et
qu'en principe la fille de l'assurée s'occupe des tâches ménagères
(pce 14);
✗ Une nombreuse documentation médicale (32 pièces), dont:
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– Une information clinique du 2 mai 2001 du Dr B._______ relatant
que A._______ a subi, en tant que passagère, un accident de la
route avec choc frontal le 28 octobre 2000, lequel a provoqué une
entorse cervicale et une contusion lombaire ayant ensuite évoluée
en lombalgie aiguë. Ce médecin note également que la patiente a
consulté le 1er mai 2001 pour des douleurs au genou gauche sans
traumatisme préalable. Ce médecin est d'avis que la patiente ne
peut pas reprendre son activité antérieure. La diminution
importante de la fonctionnalité de la zone lombaire nécessitait
selon lui un repos total et absolu avant d'envisager un traitement
par physiothérapie (pce 31);
– Une information du 2 mai 2006 du Dr C._______ du Cabinet
d'évaluation, de diagnostic et d'orientation médicale (GeDOM) à
V._______ de laquelle il ressort que A._______ souffre d'une
gonarthrose gauche et a subi une ostéotomie de valgisation en
2001 (en fait en 2002 cf. pce 27) avec ablation du matériel
d'ostéosynthèse en 2003 (en fait en 2004 cf. pce 19) et qu'elle
présente une intense douleur actuelle au genou gauche avec une
incapacité fonctionnelle qui l'empêche de réaliser une vie
quotidienne normale. Ce médecin relève que l'articulation est très
détériorée et, à son avis, seule une arthroplastie du genou est
susceptible d'améliorer la situation (pce 46);
✗ L'expertise E 213 établie le 21 novembre 2004 par la Dresse
D._______ de l'INSS qui diagnostique une gonarthrose gauche
avancée entraînant de nombreuses limitations fonctionnelles. Dans
les antécédents cliniques, ce médecin relève encore une lombalgie
mécanique non irradiante, une dyslipidémie, une opération de la
cataracte à l'oeil droit, une hernie inguinale droite opérée.
Concernant la capacité de travail, il est simplement mentionné qu'au
regard de la législation du pays de domicile, A._______ présente
une incapacité permanente totale dans sa profession habituelle (pce
47).
B.b Consulté, le Dr E._______, médecin à l'OAIE, a retenu le 20
janvier 2006 une sévère gonarthrose générant un handicap
fonctionnel. Il a précisé qu'une arthroplastie était prévue et qu'il est
nécessaire de se renseigner à ce sujet et de requérir un nouveau
rapport orthopédique appréciant tant la situation clinique que la
capacité de travail résiduelle de l'assurée (pce 55).
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B.c Une nouvelle expertise E 213 a été réalisée le 29 mars 2006 par
le Dr F._______ de l'INSS lequel remarque que la colonne vertébrale
est sans déficit. Seules sont mentionnées les séquelles de la
gonarthrose gauche (estimée de grade III-IV) ainsi que les deux
interventions chirurgicales y afférentes. Il estime A._______ capable
d'exercer de façon régulière des activités de type léger, pour autant
que le travail s'effectue principalement en position assise, avec
alternation des postures de travail. L'ancienne activité est exclue, mais
un travail adapté (sédentaire ou léger) à temps complet est exigible
(pce 51).
B.d Cette expertise a été soumise à l'appréciation du Dr E._______
de l'OAIE. Dans son avis médical du 2 octobre 2006, celui-ci retient
comme diagnostic ayant des répercussions sur la capacité de travail,
une sévère gonarthrose gauche et sans conséquence sur la capacité
de travail, un status après lombosciatalgies récidivantes sans
implication neurologique. Il évalue la capacité de travail résiduelle à
30% dans l'ancienne activité dès le 23 mai 2002 et à 100% dès le 30
mai 2002 dans une activité de substitution adaptée telle que ouvrière
ou dans le domaine de la vente par correspondance (pce 56).
B.e En date du 26 octobre 2006, l'OAIE a soumis à A._______ un
projet de décision rejetant sa demande de rente motif pris qu'une
activité lucrative adaptée à son état de santé est exigible dans une
mesure suffisante pour exclure le droit à la rente (pce 58). L'autorité
s'est fondée sur une évaluation de l'invalidité établie selon la méthode
générale de la comparaison des revenus. La détermination du salaire
avec et sans invalidité se basait sur les statistiques du marché du
travail suisse et laissait apparaître, après un abattement de 20%
octroyé en raison des circonstances du cas, une perte de gain de 33
%, taux n'ouvrant pas le droit à une rente (pce 57).
B.f En procédure d'audition, A._______ s'est prononcée contre le
projet de décision en faisant essentiellement valoir par acte du 4
décembre 2006 que vu son état de santé, son âge et son absence de
qualification professionnelle, il était parfaitement illusoire qu'elle
retrouve du travail dans une des activités suggérées. Elle a affirmé
que les douleurs ressenties sont à peine soulagées par des calmants
et qu'elle ne peut se déplacer dans la maison qu'à l'aide de son
conjoint. Au vu de l'ensemble des circonstances, aucun employeur, à
moins de faire preuve d'une tolérance extrême, ne l'engagerait. Elle a
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également signalé être en attente d'une opération d'arthroplastie du
genou. Elle a joint à son écriture de nombreuses copies de rapports et
certificats médicaux, figurant déjà tous au dossier à l'exception d'une
pièce: un certificat daté du 27 novembre 2006, rédigé par le Dr
G._______ du service de traumatologie de l'Hôpital universitaire de
U._______ attestant qu'une intervention au genou gauche est prévue
(pce 59).
B.g Par décision du 15 janvier 2007, l'OAIE a rejeté la demande de
prestations AI de A._______ motif pris que son médecin conseil
confirme sa position précédente (pce 86). En effet, le Dr E._______ de
l'OAIE est d'avis que la documentation médicale produite par la
recourante est ancienne et se réfère à un diagnostic connu (pce 85).
C.
C.a Le 8 février 2007, A._______ interjette recours contre cette
décision devant le Tribunal administratif fédéral (TAF) concluant
implicitement à son annulation et à la reconnaissance d'une incapacité
de travail totale. Elle documente son recours par des pièces figurant
déjà au dossier et rappelle qu'elle aura bientôt 60 ans et qu'elle ne
peut plus travailler depuis 2001. Par une note manuscrite annexée à
son écriture, elle demande subsidiairement l'octroi d'une rente de
vieillesse anticipée et affirme que si nécessaire elle peut se présenter
devant l'autorité afin que celle-ci vérifie sa situation.
C.b Dans sa réponse du 5 mars 2007, l'autorité intimée reprend
l'essentiel de sa motivation antérieure et conclut au rejet du recours
ainsi qu'à la confirmation de la décision attaquée.
C.c Invitée par ordonnance du TAF du 23 mars 2007 à se déterminer
au vu de la réponse de l'autorité intimée, faute de quoi l'échange
d'écriture sera considéré comme clos, la recourante n'a pas réagi.
C.d Par ordonnance du 19 août 2008, le TAF requiert le versement
d'une avance de frais dont la recourante s'est acquittée dans le délai
imparti à cet effet.
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Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ce dernier,
en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions
rendues par l'OAIE concernant l'octroi de prestations d'invalidité
peuvent être contestées devant le TAF conformément à l'art. 69 al. 1
let. b de la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI,
RS 831.20), celui-ci est dès lors compétente pour connaître de la
présente cause.
1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la
procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA
dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est
applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont
applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale,
si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales
le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la
LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à
moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art.
60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
2.
Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié
par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation
juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265 ). La
procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le
Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves
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d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois
collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur
recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en
principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non
invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le
dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid.
6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
[JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e
éd. Zurich 1998 n. 677).
3.
3.1 L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A
cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la
coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n°
1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes
de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109.268.1), s'appliquant à toutes les
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou
plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n°
574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du
Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des Etats membres
de la Communauté européenne et les ressortissants suisses
bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf
disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité
sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la
Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du
présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le
présent accord. Dans la mesure où l'Accord - en particulier son
Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales
(art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation
de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une
rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
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3.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et
les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71.
3.3 S'agissant du droit applicable, il convient encore de préciser que
la présente procédure est régie par la LAI et par son règlement
d'exécution dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007,
eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en
vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (ATF 130 V 445 consid. 1.2). Selon une jurisprudence
constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des
décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant
au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 116 V 246
consid. 1a et les arrêts cités). Les modifications introduites par la
novelle du 6 octobre 2006 (5e révision), entrées en vigueur le 1er janvier
2008 (RO 2007 5129), ne concernent donc pas la présente procédure.
3.4 La recourante a présenté sa demande le 15 octobre 2004. En
dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI prévoit que si l'assuré
présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance
du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois
précédant le dépôt de la demande. Concrètement, le Tribunal peut se
limiter à examiner si le recourant avait droit à une rente le 15 octobre
2003 (12 mois avant le dépôt de la demande) ou si le droit à une rente
était né entre cette date et le 15 janvier 2007, date de la décision
attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de
l'autorité de recours (ATF 129 V 4 consid. 2.1 et 121 V 366 consid. 1b).
4.
Selon les normes en vigueur, tout requérant, pour avoir droit à une
rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les
conditions suivantes:
- être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA et 4, 28,
29 al. 1 LAI),
- compter une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI).
La recourante a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une
année au total et remplit donc la condition de la durée minimale de
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cotisations. Il reste à examiner si et dans quelle mesure elle est
invalide.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue
durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité
congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette
disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle
est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations
entrant en considération.
5.2 Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou partielle,
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée
peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA
et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si
cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles.
5.2.1 L'invalidité dont il convient de rappeler qu'il s'agit d'une notion
juridico-économique et non médicale est évaluée, chez les assurés
actifs à plein temps, en comparant le revenu que l'intéressé pourrait
obtenir en exerçant une activité qu'on peut raisonnablement attendre
(revenu d'invalide) sur un marché du travail équilibré avec le revenu
qu'il aurait eu s'il n'était pas devenu invalide (revenu sans invalidité).
C'est la méthode ordinaire de comparaison des revenus (art. 28 al. 2
LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). La comparaison des revenus
s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que
possible les montants de ces deux revenus, leur comparaison
permettant de dégager une différence constitutif du taux d'invalidité.
5.2.2 Dans les cas où il est particulièrement difficile de déterminer les
revenus avant et après l'invalidité, la jurisprudence admet que
l'évaluation de la perte de gain soit faite, exceptionnellement, par une
méthode dite extraordinaire. En ce qui concerne la détermination de
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l'incapacité de gain des travailleurs indépendants, le Tribunal fédéral
(des assurances) a établi que l'invalidité doit être évaluée, dans
l'activité exercée, d'après l'incidence de la capacité de rendement
amoindrie sur la situation économique concrète (cf. ATF 128 V 29
consid. 1). Sur la base de cette méthode, on constate d'abord
l'empêchement dû à l'atteinte à la santé et, ensuite, on examine les
effets de cet empêchement sur la capacité de gain (VSI 1998 p. 121;
SVR 1996 IV n. 74 consid. 2b). Toutefois, si l'intéressé a cessé toute
activité indépendante, on peut renoncer à l'application de la méthode
de calcul extraordinaire. Dans ce cas là, en effet, la comparaison des
activités exercées avant et après la survenance de l'invalidité n'est
plus possible (RAMA 1995 p. 107).
5.2.3 La recourante exploitait à temps complet son propre café-bar
depuis 1991. Il ressort du questionnaire complété par l'assurée le 21
octobre 2005 qu'elle aurait tout d'abord diminué son activité en 2001
pour des raisons de santé avant de la cesser en 2003 (pce 13).
Toutefois, selon d'autres pièces du dossier (pces 1 p.2, 9 p. 2, 13 et
53), elle aurait abandonner son activité le 31 mars 2001 déjà, ce que
finalement elle affirme également dans son recours devant le Tribunal
de céans. Partant, pour déterminer son invalidité, il faut appliquer la
méthode ordinaire de comparaison des revenus (cf. supra consid.
5.2.1)
5.3 L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40%au
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente
s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au
moins (art. 28 al. 1 LAI)
5.4 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès
que l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au
moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté en moyenne, une incapacité de
travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable
(lettre b; ATF 121 V 264 ss). D'après la jurisprudence constante du
Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est
stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre
b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une
amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2; ATF 99 V
98 consid. 1; ATF 96 V 42 consid. 1). Le délai d'attente selon l'art. 29
al. 1 let. b LAI est réputé avoir commencé dès qu'il a été possible de
constater une incapacité de travail de 20% (cf. chiffre marginal 2020
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de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence dans sa teneur au
1er janvier 2004 ; Jurisprudence et pratique administrative des autorités
d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).
5.5 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas
l'atteinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de
celles-ci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou
de longue durée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas
nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par
le médecin; ce sont les conséquences économiques objectives de
l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273
consid. 4). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé que les données
fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer
quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 256
consid. 4, ATF 115 V 133 consid. 2, ATF 114 V 310 consid. 3c, ATF
105 V 156 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c).
6.
6.1 En l'espèce, la décision de refus de l'autorité intimée s'appuie
pour l'essentiel sur la prise de position du Dr E._______, médecin au
service médical de l'OAIE, lequel s'est à son tour fondé sur l'expertise
E 213 du Dr F._______. Selon ce dernier, la gonarthrose gauche est
de grade III-IV, bien qu'il ne précise pas à quelle classification
arthroscopique des lésions du cartilage il se réfère, on constate que le
Dr E._______ retient qu'elle est sévère, à l'instar du Dr C._______ qui
estime l'articulation très abîmée. Le Dr F._______ observe également
une limitation dans les mouvements du genou gauche, une gonalgie
persistante ainsi qu'une inflammation et une déformation articulaires.
Les déficits fonctionnels s'expriment lors de la marche, en station
debout et en port de charges.
6.2 Il résulte du dossier que la recourante travaillait de manière
indépendante dans le bar dont elle était propriétaire. Elle semble avoir
cessé son activité le 31 mars 2001 à la suite de problèmes cervico-
lombaires consécutifs à un accident de la circulation routière et dont
l'expertise ne fait plus état en 2006. Les documents les plus récents
évoquant les lombalgies chroniques datent de 2005 et l'expertise E
213 réalisée en 2004 mentionne également des épisodes de lombalgie
mécanique. Par ailleurs, le Dr E._______ en tient compte dans son
diagnostic mais écarte leur caractère invalidant en raison de l'absence
d'incidences neurologiques. La recourante a consulté un médecin en
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raison de ses douleurs au genou pour la première fois en mai 2001.
Quoi qu'il en soit, les différents médecins sont tous d'avis que l'activité
antérieure de la recourante qui implique à l'évidence des tâches
incompatibles avec ses limitations fonctionnelles n'est plus exigible.
Seuls les Drs F._______ et E._______ s'expriment sur la capacité de
travail résiduelle actuelle; le Dr B._______ préconisait autrefois (en
2001) un repos absolu et s'opposait à la poursuite du travail habituel
sans pour autant exclure toute reprise à l'avenir d'une autre activité.
6.3 Il faut donc examiner, sur la base de la documentation médicale
figurant au dossier, si, comme l'a retenu l'autorité intimée, la
recourante conserve une capacité de travail entière dans une activité
qui serait adaptée à ses limitations.
7.
7.1 Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le
juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin,
éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. L'art. 69
RAI prescrit que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier
sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et
son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures
déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou
effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des
enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide
publique ou privée aux invalides.
7.2 La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de
santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités
l'assuré est incapable de travailler. Il lui appartient de décrire les
activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'assuré
compte tenu de ses atteintes à la santé (influence de ces atteintes sur
sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité
d'aménager des pauses ou de réduire le temps de travail en raison
d'une moindre résistance à la fatigue, par exemple), en exposant les
motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité
de travail. Lorsqu'il est clair d'emblée que l'exercice d'activités
relativement variées est encore exigible de l'intéressé, un renvoi
général à un marché du travail équilibré, structuré de telle sorte qu'il
offre un éventail d'emplois diversifié, est suffisant (VSI 1998 p. 296
consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral I 636/06 du 22 septembre 2006
consid. 3.2).
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C-1091/2007
7.3 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière
objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance,
puis décider si les documents à disposition permettent de porter un
jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur
probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont
fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des
examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes
exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les
conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid.
3a et les références).
7.4 Dans le cas particulier, outre l'avis du service médical de l'OAIE,
le dossier comprend une nombreuse documentation médicale qui n'est
guère pertinente pour évaluer la capacité de travail de la recourante
puisqu'elle constitue essentiellement en rapports médicaux posant des
diagnostics qui ne sont pas controversés. La récente expertise E 213
répond pour l'essentiel aux exigences jurisprudentielles. Il est vrai
qu'elle est succincte et ne contient pas de motivation détaillée,
toutefois elle est limpide et ne comporte pas de contradiction. De plus
aucun autre document de nature à soulever un doute à son propos ne
figure au dossier. Certes la recourante, au moment de la décision
litigieuse, était dans l'attente d'une intervention chirurgicale qui a de
fortes chances de la soulager et le Dr C._______, dans son
information médicale du 2 mai 2006, note que l'incapacité
fonctionnelle ne permet pas à la recourante de réaliser une vie
normale. Or, la recourante avait déjà arrêté son activité en 2001 pour
des motifs de santé, raison pour laquelle sans doute, le Dr C._______
se réfère aux travaux quotidiens qui nécessitent des efforts et peuvent
être plus exigeants qu'une activité professionnelle spécifique, de type
sédentaire, mais dont on ne doit pas tenir compte en l'espèce, la
recourante étant considérée du point de vue de l'AI comme une
assurée active et non comme une assurée travaillant dans le ménage.
Les difficultés que rencontre la recourante pour effectuer certains
mouvements ou certaines tâches ne sont pas niées, les limitations
fonctionnelles y afférentes ont été prises en compte par l'autorité
intimée qui retient effectivement une invalidité, mais toutefois d'un
degré insuffisant pour ouvrir le droit à une rente. Pour le surplus, les
griefs de la recourante ont trait à des motifs qui n'ont rien à voir avec
l'assurance-invalidité. Ce sont en effet les répercussions de l'atteinte à
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la santé sur la capacité de gain qui sont déterminantes (cf. ATF 114 V
310 consid. 3c). Le fait que la recourante ne mette pas en valeur sa
capacité résiduelle de travail pour des raisons étrangères à l'invalidité
ne relève pas de l'AI, car il s'agit là de facteurs qui ne sont pas liés à
l'invalidité et que l'AI n'est pas tenue de prendre en charge (RCC 1991
p. 329 consid. 3c). En principe, ni l'âge, ni la situation familiale ou
économique, ni un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ou même
le refus d'exercer une activité médicalement exigible ne constituent
des facteurs propres à influencer l'octroi d'une rente d'invalidité (arrêt
du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3; VSI 1999 p.
247 consid. 1; Pratique VSI 1998 p. 296 consid. 3b). De surcroît, selon
un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a
l'obligation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son
propre chef tout ce que l'on peut raisonnablement attendre de lui afin
d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité
(ATF 130 V 97 consid. 3.2. avec les références).
7.5 Finalement, le Tribunal de céans ne décèle aucune raison
d'écarter l'appréciation du service médical de l'OAIE. Partant, la Cour
est d'avis que la recourante peut exercer à plein temps une activité
adaptée à ses atteintes à la santé.
8. Il convient encore de déterminer la perte de gain que la recourante
subirait dans l'exercice d'une activité médicalement exigible.
8.1 En l'espèce, comme il a déjà été dit (cf. supra consid. 5.2.3),
s'applique la méthode ordinaire de comparaison des revenus, ainsi
que l'autorité l'a retenue. Il sied de rappeler à ce sujet que sont
déterminants non pas les critères médico-théoriques mais bien plutôt
les incidences de l'atteinte à la santé sur la capacité de gain (cf. par
analogie, RAMA 1991 no U 130 p. 270 consid. 3b; voir aussi ATF 114
V 310 consid. 3c).
8.1.1 Il est aussi utile, dans ce contexte, de préciser que la notion du
marché équilibré du travail à laquelle se réfère l'art. 7 LPGA pour
déterminer le revenu d'invalide est une notion théorique et abstraite,
qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de
l'assurance-chômage et ceux relevant de l'assurance-invalidité. Elle
implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de
main-d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle
sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés. D'après ces critères
on déterminera si, dans les circonstances concrètes du cas, l'invalide
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a la possibilité de mettre à profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il
peut ou non réaliser un revenu excluant le droit à une rente (ATF 110 V
273 consid. 4b; VSI 1991 p. 332 consid. 3b; cf. ég. ATF 134 V 64
consid. 4.2.1). Pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner si un
invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché
du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore
exploiter sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail
disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p.
296 consid. 3b et les références). S'il est vrai que des facteurs tels que
l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un
rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités
que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne
constituent pas – comme il a déjà été dit (cf. supra consid. 7.4) – des
circonstances supplémentaires qui, à part le caractère
raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer
l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire
impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la
capacité de travail résiduelle (VSI 1999 p. 247 consid. 1 et les
références citées). Il est toutefois admis, que lorsqu'un assuré se
trouve proche de l'âge de la retraite, il faut se demander, si, de
manière réaliste et en appréciant la situation dans son ensemble,
celui-ci est en mesure de trouver un emploi sur un marché équilibré du
travail (cf. arrêt du Tribunal fédéral I 462/02 du 26 mai 2003 consid.
2.3). Cela revient à déterminer, dans un cas concret, si un employeur
potentiel consentirait objectivement à engager l'assuré, compte tenu
notamment des activités qui restent exigibles de sa part en raison
d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation éventuelle de
son poste de travail à son handicap, de son expérience professionnelle
et de sa situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel
emploi, du salaire et des contributions patronales à la prévoyance
professionnelle obligatoire, ainsi que de la durée prévisible des
rapports de travail (cf. arrêt du Tribunal fédéral I 1034/3006 du 6
décembre 2007 consid. 3.3).
8.1.2 A cet égard, on peut se demander si la recourante, âgée de 60
ans au moment de la décision litigieuse et eu égard au contexte
personnel et professionnel, n'a pas atteint cet âge critique où les
possibilités de mise en valeur de sa capacité résiduelle de travail sur
un marché supposé équilibré sont hasardeuses. Toutefois, la
recourante a cessé son activité en 2001 déjà, alors qu'elle était âgée
de 54 ans et qu'il lui était encore possible de se lancer – après un
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temps de convalescence consécutif à son accident – dans une
recherche d'un emploi adapté à son état de santé. Elle ne saurait ainsi
tirer profit de l'écoulement du temps durant lequel elle n'a pas tenté de
réduire son dommage (en conservant par exemple une activité moins
exigeante et compatible avec ses limitations) et bénéficier ensuite,
sous prétexte de son âge, d'une rente invalidité.
Au demeurant, comme exposé infra consid.8.2.5, l'autorité intimée a
tenu compte de manière appropriée des effets de l'âge de la
recourante en lui concédant un abattement sur le salaire statistique.
8.2
8.2.1 Le gain d'invalide est une donnée théorique. En l'absence d'un
revenu effectivement réalisé après la survenance de l'atteinte à la
santé, la jurisprudence admet le recours aux données statistiques
suisses telles qu'elles ressortent de l'Enquête sur la structure des
salaires (ci-après: ESS) publiée par l'Office fédéral de la statistique (ci-
après: OFS; ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Les rémunérations
retenues par l'ESS servent à fixer le montant du gain que l'assuré
pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant
pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi
adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin
2005).
8.2.2 Le revenu sans invalidité quant à lui se détermine en établissant
au degré de la vraisemblance prépondérante ce que l'assuré aurait
effectivement réalisé au moment déterminant s'il était en bonne santé.
A ce titre il convient en général de se référer au dernier salaire que
l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé. Toutefois, en raison de la
disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie entre les
Etats, on ne saurait retenir en principe le montant du dernier salaire
obtenu par le recourant dans son Etat de résidence (ATF 110 V 273
consid. 4d; arrêt du Tribunal fédéral I 383/06 du 5 avril 2007 consid.
4.4) ou qu'il aurait pu obtenir, d'où la nécessité pour effectuer la
comparaison des salaires de se référer à des données statistiques.
Cela est d'autant plus justifié en l'espèce que les informations
collectées au sujet du revenu que tirait la recourante de l'exploitation
de son établissement ne sont pas suffisamment précises puisque le
dossier ne contient que ses propres allégations, non étayées par une
enquête économique. C'est à bon droit que l'autorité s'est fiée à l'ESS
et non aux statistiques espagnoles (disponibles, contrairement à ce
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qu'avance l'autorité intimée, sur le site Internet de l'institut national
espagnol de la statistique ), lesquelles ne présentent pas –
faute d'en connaître la méthodologie – la même fiabilité et
représentativité que celles disponibles en Suisse (cf. arrêt du Tribunal
fédéral I 232/06 du 25 octobre 2006 consid. 4 et arrêt du Tribunal
administratif fédéral C-3053/2006 du 4 septembre 2008 consid.
10.2.2). L'important dans l'évaluation de l'invalidité est que les deux
termes de la comparaison, à savoir revenu sans invalidité et revenu
d'invalide, soient équivalents, c'est à dire qu'ils se rapportent à un
même marché du travail et à une même année de référence (ATF 110
V 273 consid. 4d; arrêt du Tribunal fédéral I 383/06 du 5 avril 2007
consid. 4.4).
8.2.3 En l'espèce, la décision litigieuse fixe le revenu sans invalidité
de la recourante à Fr. 4'321.-- par mois en se fondant sur les données
résultant de l'ESS 2004 concernant le salaire auquel peuvent
prétendre les femmes très qualifiées (niveau 2) dans le secteur de
l'hôtellerie et de la restauration. Les salaires bruts standardisés se
basent sur un horaire de travail de 40 heures, soit une durée
hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans le secteur de
l'hôtellerie et de la restauration en 2004 (42.1 heures, cf. OFS, durée
normale du travail dans les entreprises selon la division économique,
en heures par semaine, T. 03.02.04.19), ce salaire hypothétique de
Fr. 4'321.-- doit donc encore être adapté et s'élève en fait à
Fr. 4'547.85 ainsi que l'autorité intimée l'a retenu à juste titre, laquelle
a encore ajouté 10% pour tenir compte de la longue expérience
d'indépendante de la recourante, ce qui donne un salaire sans
invalidité de Fr. 5'002.64.
Compte tenu du fait que la recourante ne semble pas titulaire d'une
véritable formation dans l'hôtellerie et la restauration, le niveau de
qualification retenu apparaît élevé. Toutefois, ce calcul étant favorable
à la recourante, il y a lieu de le conserver.
8.2.4 Eu égard à la jurisprudence précédemment exposée, le revenu
d'invalidité, au demeurant non contesté, a également été correctement
établi. En effet, il tient compte des limitations fonctionnelles de la
recourante qui doit principalement travailler en position assise tout en
alternant les postures de travail et ne rien porter de lourd. La moyenne
de salaires ressortant de l'ESS 2004 dans les secteurs considérés
(ouvrière non qualifiée et vente par correspondance dans des activités
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simples et répétitives de niveau 4), une fois adaptée à l'horaire
hebdomadaire moyen dans les entreprises suisses en 2004, donne
Fr. 4179.76.
8.2.5 La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques
doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances
personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au
handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation
de séjour et taux d'occupation) et relève en premier lieu de l'office AI,
qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. La
jurisprudence n'admet cependant à ce titre pas de déduction globale
supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5). En conséquence, le juge
des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son
appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des
circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation
comme la mieux appropriée (Arrêt du Tribunal fédéral I 133/07 du 21
janvier 2008, consid. 2.3; ATF 130 V 393 consid. 3.3, ATF 126 V 75
consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références). En l'espèce,
l'OAIE a réduit le revenu d'invalide de l'assuré de 20% pour tenir
compte des circonstances personnelles et professionnelles du cas, ce
qui aboutit à un salaire d'invalide de Fr. 3'343.81. Bien que l'autorité
aurait dû préciser les facteurs retenus, on comprend sans peine qu'il
s'agit en l'espèce de l'âge et du fait que la recourante ne peut plus
exercer que des activités légères. Cette argumentation n'est pas
insoutenable, il n'y a donc pas lieu de s'en écarter. Il sied de
remarquer que de toute manière, un abattement plus important
n'entraînerait aucune modification de la décision litigieuse, le taux
d'invalidité restant en deçà des 40% ouvrant le droit à la rente.
8.3 Le calcul comparatif des revenus fait apparaître un préjudice
économique de 33% (Fr. 5'002.-3'343.81 x 100 / 5'002.64) une fois
arrondi au pour-cent inférieur (ATF 130 V 122 consid. 3.2), taux
d'invalidité qui ne donne pas droit à une rente (art. 28 al. 1 LAI). Mal
fondé, le recours doit par conséquent être rejeté et la décision sur
opposition du 15 janvier 2007 confirmée.
9.
9.1 Pour être complet, il faut encore répondre à la recourante qui
requiert de manière subsidiaire dans son recours l'octroi d'une rente
de vieillesse anticipée. L'autorité inférieure ne s'est pas prononcée sur
ce point, faute d'être compétente en la matière, si bien que cette
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question dépasse l'objet de la présente contestation et ne saurait être
examinée par le TAF. En effet, dans le domaine de la juridiction
administrative, comme dans toute juridiction, d'une façon générale, les
règles de compétence prévues par le législateur doivent être
observées strictement par les autorités appelées à statuer sur les
demandes qui leur sont soumises. Lorsque le législateur a prévu que
les demandes doivent être soumises à une autorité déterminée, dont
les décisions peuvent ensuite être portées par voie de recours devant
une autorité supérieure, les justiciables, de même manière qu'ils ont le
droit d'exiger que cette dernière ne se saisisse pas du litige lorsque
celui-ci n'a pas été tranché par l'autorité inférieure, ont le devoir
d'adresser leur requête à l'autorité compétente en première instance.
Le cours normal des instances, tel qu'il a été prévu par la loi, doit être
suivi. Ce principe, appelé garantie de la double instance, applicable en
matière judiciaire, l'est aussi en matière administrative (cf. ATF 106 II
106 consid. 1a, ATF 99 Ia 317 consid. 4a; MAX IMBODEN/RENÉ RHINOW,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bâle 1990, 6e éd., vol. I,
p. 547, no 87 II/III; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd.,
Berne 1983, p. 79 ss , PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd.,
Berne 2002, ch. 5.4.13, p. 564).
9.2 Il s'en suit que cette conclusion est irrecevable et la Cour de
céans ne peut qu'inviter la recourante à s'adresser à l'autorité
compétente pour cette question.
10.
10.1 La décision litigieuse a été rendue après le 1er juillet 2006, entrée
en vigueur de l'art. 69 al. 2 LAI soumettant la procédure de recours en
matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations
de l'AI devant le Tribunal administratif fédéral à des frais de procédure.
La recourante, qui succombe, doit donc s'acquitter des frais de justice
fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à Fr. (...)(art. 63 al.
1 règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2] en relation avec l'art. 69 al. 2 LAI). Ils sont compensés par
l'avance de frais déjà versée de Fr. (...).
10.2 Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté pour autant que recevable.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. (...), sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà
versée de Fr. (...).
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Recommandé + avis de réception)
- à l'autorité inférieure (n° de réf._______)
- à l'Office fédéral des assurances sociales
Le président du collège : La greffière :
Johannes Frölicher Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit
public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et
être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir
art. 42 LTF).
Expédition :
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