Abtei lung II I
C-1098/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 0 . M a i 2 0 1 0
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richterin Ruth Beutler, Richterin Elena Avenati-Carpani,
Gerichtsschreiber Jürg Tiefenthal.
Z._______,
vertreten durch Barzloo Treuhand GmbH,
Barzloostrasse 20, 8330 Pfäffikon ZH,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreiseverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-1098/2009
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die bulgarische Staatsangehörige Z._______ (geboren am
5. April 1987, nachfolgend: Beschwerdeführerin) Ende September
2008 von Österreich kommend in die Schweiz einreiste,
dass die Beschwerdeführerin sich ununterbrochen in der Schweiz
aufgehielt, bis sie am 20. Januar 2009 anlässlich einer Kontrolle durch
den Fahndungs- und Aktionsdienst der Kantonspolizei Zürich im Club
"S._______" in Effretikon/ZH angehalten und in Polizeiverhaft ge-
nommen wurde,
dass nach Abschluss des daraufhin eingeleiteten Strafverfahrens die
Beschwerdeführerin mit Strafbefehl vom 21. Januar 2009 des rechts-
widrigen Aufenthalts sowie der Ausübung einer nicht bewilligten Er-
werbstätigkeit für schuldig befunden und mit einer bedingten Geld-
strafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.- unter Ansetzung einer zwei-
jährigen Probezeit sowie einer Busse von Fr. 800.- bestraft wurde,
dass das Migrationsamt des Kantons Zürich gleichentags die Weg-
weisung von Z._______ aus dem Schengenraum verfügte,
dass das Bundesamt für Migration (BFM) mit Verfügung vom
21. Januar 2009 gegen die Beschwerdeführerin ein bis zum 23. Januar
2011 gültiges Einreiseverbot wegen illegalen Aufenthalts und Er-
werbstätigkeit ohne Bewilligung verhängte,
dass die Vorinstanz gleichzeitig einer allfälligen Beschwerde gegen
das von ihr verfügte Einreiseverbot vorsorglich die aufschiebende
Wirkung entzog,
dass die Beschwerdeführerin am 25. Januar 2009 nach Sofia
(Bulgarien) ausreiste,
dass die Beschwerdeführerin – vertreten durch die Barzloo Treuhand
GmbH – mit Rechtsmitteleingabe vom 19. Februar 2009 an das
Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung des Einreiseverbots be-
antragt, und zwar im Wesentlichen mit der Begründung, die Verzeigung
und die Ausweisung seien nicht gerechtfertigt, da die Anschuldigungen
grösstenteils nicht zuträfen und aufgrund von Kommunikations-
problemen falsch dargestellt worden seien,
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dass die Parteivertreterin ausserdem die Frage aufwirft, inwiefern die
Ausweisungsverfügung aufgehoben werden könne, da inzwischen die
Schweiz der Erweiterung der Personenfreizügigkeit auf Bulgarien und
Rumänien zugestimmt habe,
dass das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin mit
Zwischenverfügung vom 2. März 2009 aufforderte, innert angesetzter
Frist ein begründetes Rechtsbegehren zu stellen sowie einen Kosten-
vorschuss von Fr. 600.- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrens-
kosten zu leisten,
dass die Beschwerdeführerin mit Beschwerdeverbesserung vom
9. März 2009 sinngemäss das Rechtsbegehren stellte, das vorinstanz-
lich verfügte Einreiseverbot sei aufzuheben,
dass die Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei in der fraglichen
Zeit zwecks Urlaubs in der Schweiz gewesen und im Ausländerclub
"S._______" vorstellig geworden, da sie die Betreiber des Clubs von
früher kenne; es sei nie ihre Absicht gewesen, sich unrechtmässig in
der Schweiz aufzuhalten, sondern sie sei vielmehr auf der Suche nach
Arbeit gewesen und habe den Ausreisetermin verpasst,
dass die Parteivertreterin darauf hinweist, es hätten inzwischen
diverse Abklärungen stattgefunden und der Clubbetreiber wäre bereit,
die Beschwerdeführerin vertraglich anzustellen,
dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 27. April 2009 er-
klärt, an der angefochtenen Verfügung festzuhalten, und zwar mit der
Begründung, die vom Volk angenommene Ausdehnung des Freizügig-
keitsabkommens auf Bulgarien und Rumänien vermöge nichts an
ihrem Entscheid zu ändern, da dieses doch schrittweise mit
Kontingenten und einer vorgängigen Prüfung der arbeitsmarktlichen
Zulassungsvoraussetzungen umgesetzt werde und bei der Be-
schwerdeführerin – im Gegensatz zu den Angehörigen der alten EU-
Mitgliedstaaten – weiterhin eine Wiederholungsgefahr (Schwarzarbeit,
rechtswidriger Aufenthalt) gegeben sei,
dass die Beschwerdeführerin vom gewährten Recht zur Stellung-
nahme innert angesetzter Frist keinen Gebrauch machte,
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und erwägt,
dass gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) beurteilt, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt,
dass als Vorinstanzen die in Art. 33 VGG genannten Behörden gelten,
wozu auch das BFM gehört, das mit der Anordnung eines Einreise-
verbots eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges
Anfechtungsobjekt erlassen hat,
dass das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
sich nach dem VwVG richtet, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG),
dass die Beschwerdeführerin als Adressatin der Verfügung zur Be-
schwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG), weshalb auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 50 und
52 VwVG),
dass das Bundesverwaltungsgericht in vorliegender Sache endgültig
entscheidet (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 ([BGG, SR 173.110]),
dass mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden kann (Art. 49 VwVG),
dass das Bundesverwaltungsgericht das Bundesrecht von Amtes
wegen anwendet, und dass es gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an
die Begründung der Begehren gebunden ist und die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder
abweisen kann, wobei grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum
Zeitpunkt seines Entscheides massgebend ist (vgl. E. 1.2 des in BGE
129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März
2003),
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dass mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) am
1. Januar 2008 das ehemalige Bundesgesetz vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) ab-
gelöst wurde,
dass das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot der altrechtlichen
Einreisesperre von Art. 13 ANAG entspricht,
dass nach Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG das BFM gegen ausländische
Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein
Einreiseverbot verfügen kann,
dass das Einreiseverbot – wie bereits die altrechtliche Norm – keine
Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur
Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung darstellt (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Aus-
länderinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813),
dass folglich eine Zuwiderhandlung gegen ausländerrechtliche Be-
stimmungen ein Einreiseverbot nach sich ziehen kann,
dass die Beschwerdeführerin mit Strafbefehl vom 21. Januar 2009 des
rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Erwerbstätigkeit ohne Be-
willigung für schuldig befunden wurde und somit die Voraussetzungen
von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG grundsätzlich erfüllt sind,
dass das Schweizer Volk die Weiterführung des Abkommens vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitglied-
staaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681)
sowie dessen Ausdehnung auf die neuen EU-Mitgliedstaaten
Bulgarien und Rumänien an der Volksabstimmung vom 8. Februar
2009 beschlossen hat,
dass das Protokoll zum FZA (Protokoll II, SR 0.142.112.681.1) be-
treffend die Ausdehnung der Freizügigkeit auf Bulgarien und
Rumänien am 1. Juni 2009 in Kraft getreten ist,
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dass die Beschwerdeführerin mit bulgarischer Staatsangehörigkeit für
die Zeitspanne vor dem 1. Juni 2009 für sich keine Rechte aus dem
FZA ableiten kann,
dass vor einer allfälligen materiellrechtlichen Beurteilung in formeller
Hinsicht zu prüfen ist, ob die Vorinstanz mit dem Erlass der an-
gefochtenen Verfügung nicht das rechtliche Gehör verletzt hat – was
die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen, die aufgeführten An-
schuldigungen träfen grösstenteils nicht zu und seien durch
Kommunikationsprobleme falsch dargestellt worden – denn auch
implizite rügt,
dass der Anspruch auf rechtliches Gehör, wie ihn Lehre und Recht-
sprechung aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
ableiten und wie er sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den
Art. 29 ff. VwVG ergibt, eine Anzahl verschiedener verfassungsrecht-
licher Verfahrensgarantien umfasst (vgl. anstatt vieler ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl. Zürich 1998, Rz. 129 ff. und 292 ff.),
dass für die Prozessparteien regelmässig das Recht auf vorgängige
Äusserung und Anhörung (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), welches den Be-
troffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachver-
halts sichert, im Vordergrund steht,
dass dabei der von einem Verfahren betroffenen Person der Anspruch
zukommt, sich vorgängig zu allen wesentlichen Punkten einer behörd-
lichen Anordnung, welche die Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes betreffen, zu äussern und von der betreffenden Be-
hörde alle dazu notwendigen Informationen zu erhalten (vgl. BVGE
2007/21 E. 10.2),
dass es im Weiteren die Pflicht der Behörden ist, die Äusserungen der
Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und sich damit in der
Entscheidfindung und -begründung sachgerecht auseinanderzusetzen,
was bereits Art. 30 VwVG zu Grunde liegt, aber besonders deutlich in
Art. 32 Abs. 1 VwVG zum Ausdruck kommt, der bestimmt, dass die
Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien
würdigt, bevor sie verfügt (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009,
Art. 29 N 80 ff. u. Art. 32 N 7 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 325),
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dass daraus schliesslich die grundsätzliche Pflicht der Behörden folgt,
ihren Entscheid zu begründen (siehe BVGE 2007/21 E. 10.2 mit Hin-
weisen),
dass auf den Gehörsanspruch als solchen nicht verzichtet werden
kann,
dass im Beschwerdeverfahren von Amtes wegen zu überprüfen ist, ob
das rechtliche Gehör gewährt worden ist (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O.,
Rz. 130),
dass der Antrag des Migrationsamtes des Kantons Zürich um Erlass
eines Einreiseverbotes am 21. Januar 2009 um 13.54 Uhr per E-Mail
an das BFM übermittelt wurde,
dass die Vorinstanz die beantragte Fernhaltemassnahme noch am
gleichen Tag über der Beschwerdeführerin verhängte und dies der zu-
ständigen Migrationsbehörde übermittelte,
dass daraufhin das Migrationsamt die Wegweisungsverfügung/Aus-
reiseaufforderung gegenüber Z._______ erliess, und zwar u.a. mit der
Weisung an die Kantonspolizei, der Beschwerdeführerin das
Einreiseverbot zuzustellen bzw. zu eröffnen und insbesondere ihr
hierzu das rechtliche Gewähr zu gewähren (vgl. Fax-Sendebericht vom
21. Januar 2009, 15.50 Uhr),
dass gemäss Akten der Vorinstanz sowie des Kantons weder eine von
der Beschwerdeführerin unterzeichnete Empfangsbestätigung des
Einreiseverbotes noch eine der eröffneten Wegweisungsverfügung
vorliegen und im Besonderen auch kein Einvernahmeprotokoll der
Kantonspolizei betreffend Eröffnung des Einreiseverbotes und Ge-
währung des rechtlichen Gehörs existiert,
dass aufgrund der obgenannten Ausführungen feststeht, dass die Be-
schwerdeführerin keine Gelegenheit erhielt, zu der von der Vorinstanz
ins Auge gefassten Fernhaltemassnahme vorgängig Stellung zu
nehmen,
dass keine Gefahr im Verzuge war und somit die Bestimmung von
Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG keine Anwendung findet,
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dass die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, entweder selbst die Be-
schwerdeführerin über das laufende Verfahren zu orientieren und ihr
die Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern, oder aber zumindest
durch entsprechende Nachforschungen bei den kantonalen Behörden
sicherzustellen, dass ihr das Anhörungsrecht rechtzeitig (d.h. vor Er-
lass der Massnahme) gewährt wird (siehe hierzu Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-31/2007 vom 14. Oktober 2009 E. 5.1), was
jedoch beides nicht geschah,
dass die Vorinstanz somit mit der Verhängung des Einreiseverbotes
hätte zuwarten müssen, da die Betroffene zu keinem Zeitpunkt die
Möglichkeit hatte, sich vorgängig zum Verfügungserlass zu äussern
und damit Einfluss auf die Ermittlung des rechtserheblichen Sachver-
halts zu nehmen,
dass der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist und seine
Verletzung grundsätzlich – ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde in der Sache selbst – zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung führt,
dass es somit keine Rolle spielt, ob eine Gehörsgewährung im
konkreten Fall für den Ausgang der Streitsache in materieller Hinsicht
von Bedeutung ist, d.h. ob die Behörde dadurch zu einer Änderung
veranlasst werden könnte (vgl. PATRICK SUTTER in: Christoph
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St.
Gallen 2008, Rz. 16 zu Art. 29 VwVG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Lausanne/Zürich/Bern 2008, S. 153 Rz. 3.110; BGE 132 V 387
E. 5 S. 390; BGE 127 V 431 E. 3d.aa; BVGE 2007/27 E. 10.1; BVGE
2007/30 E. 5.5.1, Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission
vom 8. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 69.28 E. 7e),
dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs in casu einer Heilung nicht
zugänglich ist, da es sich um eine schwerwiegende Verletzung der
Parteirechte handelt, mithin die Voraussetzungen einer ausnahms-
weisen Heilung nicht gegeben sind,
dass sodann die Gehörsverletzung keinen Einzelfall darstellt (siehe
etwa die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-31/2007 vom
14. Oktober 2009, C-8027/2008 vom 2. September 2009, C-8304/2007
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vom 2. September 2009, C-1618/2007 vom 27. Februar 2009, C-
3985/2007 vom 2. Februar 2009 oder C-7180/2007 vom 8. April 2008),
dass die angefochtene Verfügung somit Bundesrecht verletzt (Art. 49
Bst. a VwVG) und die Beschwerde daher gutzuheissen und die Ver-
fügung vom 21. Januar 2009 vollumfänglich aufzuheben ist,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens sich die materielle Be-
urteilung der vorgebrachten Rügen aufgrund der nachstehenden Er-
wägungen erübrigt,
dass es wegen der inzwischen geänderten Rechtslage – d.h. nach
Inkrafttreten des Protokolls II zum FZA – auch keinen Raum mehr für
eine Rückweisung der Sache an das BFM zur Neubeurteilung gibt (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-8544/2007 vom 15. Oktober
2009 E. 3.2 und 7),
dass die Beschwerdeinstanz die Verfahrenskosten in der Regel der
unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG),
dass Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden
Bundesbehörden keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63
Abs. 2 VwVG),
dass in casu somit keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind,
dass der am 17. März 2009 geleistete Kostenvorschuss der Be-
schwerdeführerin zurückzuerstatten ist,
dass gestützt auf Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) der ganz oder teil-
weise obsiegenden Partei zu Lasten der Vorinstanz eine angemessene
Parteientschädigung zuzusprechen ist, welche aufgrund der Akten auf
Fr. 400.- festzusetzen ist.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung
vom 21. Januar 2009 wird aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kosten-
vorschuss von Fr. 600.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Partei-
entschädigung von Fr. 400.- (inkl. MWST) zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtskurkunde; Beilage: Formular
"Zahladresse")
- die Vorinstanz (Akten ZEMIS [...] retour)
- das Migrationsamt des Kantons Zürich in Kopie (Akten Ref.-Nr. ZH
[...] retour)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Jürg Tiefenthal
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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