Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 110/02 Arręt du 29 décembre 2003 IVe Chambre Composition Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Ferrari. Greffičre : Mme von Zwehl Parties S.________, recourant, représenté par Me Bruno Kaufmann, avocat, rue de Lausanne 18, 1702 Fribourg, contre Caisse publique de chômage du canton de Fribourg, rue du Nord 1, 1700 Fribourg, intimée Instance précédente Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, Givisiez (Jugement du 4 avril 2002) Faits: A. S.________, né en 1963, a travaillé au service de la société P.________ SA ŕ temps partiel (80 %), tout en suivant en parallčle une formation ŕ l'Ecole supérieure de cadres Y.________. Aprčs avoir perdu son emploi, il s'est annoncé le 1er décembre 1997 ŕ la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-aprčs : la caisse). Il a perçu des indemnités de chômage en décembre 1997 et janvier 1998 sur la base d'un gain assuré de 5'471 fr. Le 1er février suivant, il a retrouvé un travail ŕ 80 %. Licencié par son nouvel employeur cinq mois plus tard pour des motifs économiques, S.________ s'est réinscrit ŕ la caisse le 1er juillet 1998. Par lettre du 1er septembre 1998, il a informé la caisse qu'il avait interrompu ses études et qu'il était désormais disponible pour une activité lucrative ŕ 100 %, de sorte que son gain assuré (toujours fixé ŕ 5'471 fr.) devait ętre adapté en conséquence. A partir du 1er mai 1999, il n'a plus fait contrôler son chômage. Par décision du 30 mars 2000, la caisse a reconsidéré ses décisions (matérielles) relatives aux mois de septembre 1998 ŕ avril 1999, en ce sens qu'elle a ajouté, au montant du gain assuré déjŕ retenu auparavant, la somme de 551 fr. 20 représentant le 20 pour cent du montant forfaitaire prévu pour les personnes ayant terminé leur apprentissage, ce qui portait le gain assuré ŕ 6'292 fr. 20. B. L'assuré a déféré cette décision au Tribunal administratif du canton de Fribourg, en faisant valoir que son gain assuré aurait dű ętre calculé sur la base d'un taux d'activité de 100 % dčs lors qu'il aurait été pręt ŕ accepter un emploi ŕ plein temps et qu'il avait abandonné ses études. Par jugement du 4 avril 2002, le tribunal a rejeté le recours. C. S.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. Il conclut, sous suite de dépens, au renvoi de la cause ŕ la caisse afin que celle-ci fixe son gain assuré Ťsur la base d'un revenu réalisé sur un taux de 80 % extrapolé ŕ 100 %ť. La caisse conclut au rejet du recours, tout comme le Secrétariat d'état ŕ l'économie (seco). Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Cependant, le cas d'espčce reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). 2. Le litige porte sur le calcul du gain assuré du recourant, singuličrement sur les indemnités journaličres auxquelles il peut prétendre pour la période du 1er septembre 1998 au 30 avril 1999. 3. 3.1 D'aprčs l'art. 22 al. 1 LACI, l'indemnité journaličre pleine et entičre s'élčve ŕ 80 pour cent du gain assuré, ou ŕ 70 pour cent pour les personnes visées ŕ l'art. 22 al. 2 LACI. Est réputé gain assuré, le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations réguličrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure oů de telles allocations ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés ŕ l'exécution du travail (art. 23 al. 1 LACI, 1čre phrase). Par salaire normalement obtenu au sens de cette disposition, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 128 V 190 consid. 3, 123 V 72 consid. 3; voir aussi Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 115 sv., ch. 302). Ne font en revanche pas partie du gain assuré les indemnités versées pour les heures supplémentaires - dans leur acception étroite -, de męme que les heures accomplies en sus de l'horaire habituel (cf. DTA 2003 p. 189). Le calcul du gain assuré ne peut en principe porter que sur le montant du gain sur lequel des cotisations ont été prélevées, eu égard au principe de la primauté de la période de cotisation. Ainsi, la période de référence pour le calcul du gain assuré est en rčgle générale le dernier mois de cotisation avant le début du délai-cadre relatif ŕ la période d'indemnisation (art. 37 al. 1 OACI); sont réservées les exceptions prévues aux alinéas 2 ŕ 4 (voir par exemple l'arręt V. du 27 juillet 2001, C 114/99, dans lequel un employeur avait imposé des réductions successives du temps de travail ŕ une assurée qui entendait continuer ŕ travailler ŕ temps complet et qui n'avait pas cherché ŕ percevoir immédiatement des indemnités de chômage, ou encore l'arręt publié aux ATF 127 V 349 consid. 2 dans lequel un assuré avait accepté un travail ŕ temps partiel durant le délai-cadre d'indemnisation). 3.2 En l'occurrence, la caisse a retenu comme période de référence le mois de novembre 1997 et fixé le gain assuré du recourant ŕ 5'741 fr. Ce montant correspond au salaire que celui-ci a effectivement perçu auprčs de la société P.________ SA ŕ la date déterminante (soit : salaire mensuel de 5'300 fr. + part du 13čme salaire de 441 fr.). Dčs lors qu'il n'y a pas de motif de prendre en considération les cas de figure visés aux alinéas 2 ŕ 4 de l'art. 37 OACI dont l'assuré ne réalise pas les conditions, on doit constater que son gain assuré a été fixé conformément aux dispositions légales. La thčse du recourant sollicitant un calcul par extrapolation irait ŕ l'encontre aussi bien des rčgles relatives au salaire déterminant, que des dispositions de l'art. 22 LACI sur le montant de l'indemnité journaličre puisqu'elle conduirait ŕ retenir un gain assuré supérieur au dernier salaire. 4. 4.1 La situation particuličre des personnes qui exercent une activité lucrative soumise ŕ cotisations tout en poursuivant leur formation a fait l'objet d'une directive de l'OFIAMT (actuellement seco). Selon cette directive (Bulletin AC 96/1, confirmé par Bulletin AC 98/4), le gain assuré des personnes qui peuvent justifier d'une période de cotisation suffisante pendant leur formation est calculé sur la base du revenu qu'elles ont réalisé et du montant forfaitaire auquel elles ont droit, réduit en fonction de leur degré d'occupation (DTA 2003 p. 184). Le Tribunal fédéral des assurances a déjŕ eu l'occasion de se prononcer sur l'application de cette directive dans un arręt B. du 25 mai 1999, C 423/98. Comme l'a alors constaté le tribunal, la solution préconisée par l'OFIAMT est plus favorable aux assurés que celle qui découlerait d'une application stricte de l'art. 37 OACI. Il n'a toutefois pas jugé nécessaire de la remettre en cause dans la mesure oů elle respecte la subsidiarité de l'art. 14 LACI par rapport ŕ l'art. 13 LACI, qu'elle permet d'assurer une certaine forme d'équité et qu'elle est apte ŕ atténuer les inconvénients inhérents au systčme légal (en particulier la différence de traitement entre étudiants qui travaillent ŕ temps partiel et étudiants qui ne travaillent pas). 4.2 Dans sa décision litigieuse du 30 mars 2000, la caisse s'est justement appuyée sur la directive précitée en prenant en compte ŕ concurrence de 20 pour cent le montant forfaitaire alloué pour les personnes en formation (art. 41 al. 1 let. b OACI). A juste titre, cet aspect du calcul (20 % de 127 fr.) n'est pas contesté comme tel par le recourant. Il aboutit d'ailleurs ŕ un résultat plus favorable pour lui. 5. Le recours se révčle par conséquent mal fondé. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). En outre, le recourant, qui succombe, n'a pas droit ŕ des dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, au Service public de l'emploi et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 29 décembre 2003 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IVe Chambre: La Greffičre: