B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-1102/2010
U r t e i l v o m 1 9 . N o v e m b e r 2 0 1 2
Besetzung Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richter Vito Valenti,
Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiberin Regula Hurter Urech.
Parteien Stiftung A._______,
vertreten durch Hans Münch, Rechtsanwalt und Notar,
Beschwerdeführerin,
gegen
BSABB BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel,
Vorinstanz.
Gegenstand Berufliche Vorsorge, Genehmigung Teilliquidationsreglement
(Verfügung vom 20. Januar 2010).
C-1102/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Stiftung A._______ mit Sitz in Z._______ (nachfolgend Stiftung) ist
eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbu-
ches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) und wurde am 11. Februar
1948 durch die B._______, die C._______, sowie durch die inzwischen
durch Fusion untergegangene D._______ (alle drei mit Sitz in Z.) errichtet
(Art. I der Stiftungsurkunde [StU] vom 18. Januar 1985, act. 1/2). Das Stif-
tungsvermögen besteht aus dem Gründungskapital sowie allfälligen wei-
teren Zuweisungen der Stifterfirmen, allfälligen Personalbeiträgen, Miet-
zinsen aus Liegenschaften, die der Stiftung gehören, anderweitigen Zu-
weisungen, Geschenken und Vermächtnissen sowie Zinsen des Stif-
tungsvermögens (Art. II StU). Die Stiftung bezweckt die freiwillige Vorsor-
ge für das Kader der Stifterfirmen und wirtschaftlich eng verbundener Un-
ternehmen und ihre Angehörigen und Hinterbliebenen, insbesondere bei
Unfall, Krankheit, Invalidität, Alter und Tod oder bei allgemein unverschul-
deter Notlage (Art. III Abs. 1 StU). Das Stiftungsvermögen kann ganz
oder teilweise auch dazu verwendet werden, die Arbeitgeberbeiträge für
die bestehende "BVG-Vorsorgeeinrichtung der C._______" resp. den
freiwilligen "Fürsorgefonds der C._______" zu finanzieren (Art. III Abs. 2
StU). Die Stiftung kann den Zweck ausserdem in jeder anderen zweck-
mässigen Weise, z. B. durch Abschluss neuer oder Erweiterung beste-
hender Versicherungsverträge verfolgen (Art. III Abs. 3 StU). Der Stif-
tungsrat bestimmt nach pflichtgemässem Ermessen, durch welche Mass-
nahmen der Stiftungszweck zu verwirklichen ist. Er kann ein Reglement
aufstellen, in welchem die Grundsätze niedergelegt sind, nach denen er
tätig wird. Solange kein Reglement besteht, entscheidet er nach pflicht-
gemässem Ermessen im Rahmen der Stiftungsurkunde (Art. IV StU). Die
Stiftung untersteht der Aufsicht der BVG- und Stiftungsaufsicht beider Ba-
sel, vormals Amt für Stiftungen und berufliche Vorsorge, Basel-Landschaft
(Vorinstanz).
B.
B.a Am 1. August 2009 hat der Stiftungsrat das folgende Teilliquidations-
reglement beschlossen (act. 1/4):
" 1. Grundlagen
Das vorliegende Teilliquidationsreglement stützt sich auf Art. 89
bis
Abs. 6 Zif-
fer 9 ZGB, Art. 53b und 53d BVG sowie Art. 27g und 27h BVV 2.
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2. Voraussetzungen für eine Teilliquidation
2.1. Stifterfirmen der Stiftung sind die B._______ und die C._______ (…),
beide in Z._______. Sie gehören kapitalmässig zu einer Gruppe. Keine von
den beiden ist in einzelne Geschäftsbereiche aufgegliedert, womit es auch
nicht zu einer Ausgliederung einzelner Geschäftsbereiche kommen kann.
Möglich ist aber, dass sich die beiden Firmen als solche voneinander tren-
nen, dass also eine von ihnen als Ganzes aus dem Gruppenverband aus-
scheidet. In diesem Fall ist eine Teilliquidation der Stiftung erforderlich.
2.2. Unerheblich ist die Art und Weise des Ausscheidens aus dem Gruppen-
verband, das heisst, ob die Beteiligung veräussert wird oder ob die betriebli-
chen Aktiven und Passiven zusammen mit den Arbeitsverhältnissen an einen
neuen Rechtsträger übertragen werden.
3. Anteil am Stiftungsvermögen
3.1. Sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation erfüllt, besteht ein kol-
lektiver Anspruch der mit ihrem Arbeitgeber ausscheidenden Destinatäre auf
einen Anteil am Stiftungsvermögen.
3.2. Da die Stiftung keine Renten- oder sonstige Verpflichtungen eingegan-
gen ist und aller Voraussicht nach auch keine eingehen wird, ist das ganze
Stiftungsvermögen freies Vermögen.
4. Stichtag und Grundlage
(…)
5. Verteilplan
5.1. Der Anteil der ausscheidenden Firma am Stiftungsvermögen richtet sich
nach dem Verhältnis zwischen ihren eigenen Zuwendungen an die Stiftung
und den gesamten Zuwendungen seit 1985, beträgt jedoch mindestens ein
Drittel und höchstens zwei Drittel des Stiftungsvermögens.
5.2. Für die Übertragung des Anteils der ausscheidenden Firma ist ein Über-
tragungsvertrag abzuschliessen.
6. Verfahren
6.1. Dem Stiftungsrat obliegt es festzustellen, ob und wann ein Teilliquidati-
onssachverhalt eingetreten ist.
6.2. Er legt im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und dieses Regle-
ments den Verteilplan fest.
(6.2. – 6.7. Information der Destinatäre, Einspracheverfahren, Prüfung der
Teilliquidation durch Revisionsstelle)
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7. Beschlussfassung, Aushändigung
(…)."
Am 16. September 2009 reichte der Stiftungsrat das Reglement bei der
Vorinstanz zur Prüfung ein.
B.b Mit Schreiben vom 21. September 2009 (act. 1/5) teilte die Vorinstanz
nach erfolgter Prüfung des Reglements der Stiftung mit, dieses könne in
der eingereichten Fassung nicht genehmigt werden. Dem Reglement feh-
le es an Ausführungen zu den Voraussetzungen für eine Teilliquidation, zu
den individuellen Ansprüchen und zur Bestimmung des Stichtags, die Be-
stimmung zum Verteilungsplan sei zu präzisieren und die am 1. Juni 2009
in Kraft getretenen Teilliquidationsbestimmungen der Verordnung vom
18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-
vorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) seien zu berücksichtigen. Die Stiftung
habe bis zum 30. November 2009 ein überarbeitetes Reglement zu un-
terbreiten.
B.c Mit Schreiben vom 28. November 2009 (act. 1/6) wandte sich der
Rechtsvertreter der Stiftung an die Vorinstanz. Sinngemäss machte er
geltend, Art. 53b des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufli-
che Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40)
nenne die erhebliche Verminderung der Belegschaft und die Umstruktu-
rierung nur vermutungsweise als Auslöser für eine Teilliquidation. Diese
Sachverhalte seien für die angeschlossenen Stifterfirmen nicht denkbar.
Möglich wäre höchstens deren Trennung von der Stiftung. Die Bestim-
mung zum Verteilungsplan sei nicht lückenhaft, indem der Stiftungsrat
den Verteilungsplan nicht nach Ermessen festlegen können, sondern an
Ziffer 5 des Reglements gebunden sei.
B.d Mit Stellungnahme vom 30. November 2009 (act. 1/7) bekräftigte die
Vorinstanz ihre Auffassung. Die Wahrscheinlichkeit des Eintritts der im
BVG aufgeführten Voraussetzungen für die Teilliquidation spiele keine
Rolle; diese seien vielmehr konkret zu umschreiben. Die Verteilungskrite-
rien seien objektiv, vorsorgebezogen, auf alle Destinatäre anwendbar und
ausgewogen im Reglement verbindlich festzulegen, zumal die Erstellung
des Verteilungsplanes gemäss Ziffer 6 des Reglements ins Ermessen des
Stiftungsrates gelegt werde.
C.
Mit Verfügung vom 20. Januar 2010 (act. 1/1) wies die Vorinstanz den
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Antrag der Stiftung vom 28. Dezember 2009 auf Genehmigung des Teilli-
quidationsreglements ab (Dispositivziffer 1). Die Stiftung wurde angewie-
sen, bis spätestens 28. Februar 2010 ein den gesetzlichen Anforderun-
gen genügendes Teilliquidationsreglement einzureichen (Dispositivziffer
2). Dazu hob die Vorinstanz hervor, mit dem Erlass von reglementari-
schen Bestimmungen zur Teilliquidation nach Art. 53b und 53d BVG solle
sichergestellt werden, dass die Vorsorgeeinrichtung selber allfällige Teilli-
quidationen nach einheitlichen Bewertungen und Kriterien im Rahmen der
gesetzlichen Rahmenbedingungen durchführten. Damit sei auch die
Gleichbehandlung der Destinatäre, die von verschiedenen Teilliquidati-
onssachverhalten betroffen seien, gewährleistet. Das vorgelegte Teilliqui-
dationsreglement genüge diesen Anforderungen nicht.
D.
Gegen diese Verfügung erhob die Stiftung (nachfolgend Beschwerdefüh-
rerin oder Stiftung) am 22. Februar 2010 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht (act. 1). Sie beantragte, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Teilliquidationsreg-
lement zu genehmigen, eventualiter sei es durch das Bundesverwal-
tungsgericht zu genehmigen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen zulasten der Vorinstanz bzw. durch den Kanton Basel-Landschaft.
Die Beschwerdeführerin argumentierte, sie sei als patronaler Wohlfahrts-
fonds organisiert, nehme an der obligatorischen beruflichen Vorsorge
nicht teil und unterstehe deshalb grundsätzlich nicht dem BVG. Der Gel-
tungsbereich des BVG würde zwar durch Art. 89bis Absatz 6 ZGB ausge-
weitet, womit einzelne BVG-Bestimmungen auch für patronale Wohl-
fahrtsfonds anwendbar seien. Dies treffe indes für die Beschwerdeführe-
rin nicht zu, da sie keinen Bedarf nach einer Regelung für Teilliquidatio-
nen habe, zumal die Wahrscheinlichkeit dafür als gering einzustufen sei.
Die im BVG als Vermutung umschriebenen Tatbestände, welche zu einer
Teilliquidation führen würden, liessen sich im konkreten Fall wie vorlie-
gend umstossen, weshalb das Reglement nicht zwingend zu allen ge-
setzlichen Tatbeständen eine Regelung enthalten müsse. Was die von
der Vorinstanz verlangte Regelung der individuellen Ansprüche der allen-
falls ausscheidenden Destinatäre anbelange, stünden solche im Wider-
spruch zum Stiftungsstatut, das nur freiwillige Leistungen vorsehe und
keinerlei Rechtsansprüche kenne. Im Übrigen wären die seit Jahren für
die Ausrichtung von Leistungen geltenden Grundsätze analog heranzu-
ziehen.
E.
Mit Vernehmlassung vom 10. Mai 2010 (act. 6) beantragte die Vorinstanz
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die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Be-
schwerdeführerin. Sie hielt an der Begründung ihrer angefochtenen Ver-
fügung fest. Zum Begriff "vermutungsweise" äusserte sie sich dahinge-
hend, dass er lediglich hinsichtlich der Konkretisierung, nicht jedoch hin-
sichtlich des Tatbestandes ein Ermessen umfasse. Im Weiteren hob sie
hervor, dass den aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheidenden Destinatä-
ren ein Anteil am freien Stiftungsvermögen zukomme, auch wenn keine
Rechtsansprüche am freien Vermögen bestünden; die Freiwilligkeit der
Leistungen spielten bei der Beurteilung eines Teilliquidationsreglements
keine Rolle. Im Übrigen liessen die geltenden Bestimmungen keine Zwei-
fel, dass auch patronale Wohlfahrtsfonds ein Teilliquidationsreglement zu
erlassen hätten, welches die gesetzlichen Teilliquidationstatbestände um-
schreibe und konkretisiere.
F.
In ihrer Replik vom 16. Juni 2010 (act. 8) hielt die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Beschwerde fest.
Sie unterstrich nochmals die nach ihrem Dafürhalten zu enge Auslegung
von Art. 53b BVG durch die Vorinstanz. Dass das Stiftungsvermögen bei
einer Teilliquidation nach Massgabe der Zuwendungen an die Stifterfirma
aufgeteilt würde, erklärte sie damit, dass hinter diesen Zuwendungen die
von den Destinatären geleistete Arbeit stehe.
G.
Mit Duplik vom 7. Juli 2010 (act. 10) bestätigte die Vorinstanz ihre Anträ-
ge und deren Begründung.
H.
Den vom Gericht mit Zwischenverfügung vom 25. Februar 2010 einver-
langten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.- hat die Beschwerde-
führerin am 23. März 2010 überwiesen (act. 2, 4).
I.
Auf die Ausführungen der Parteien wird – sofern erforderlich – in den
nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in
Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor.
2.
Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal-
tungsakt des Amts für Stiftungen und berufliche Vorsorge, Basel-
Landschaft (heute: BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel) vom 20. Ja-
nuar 2010, welcher ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5
VwVG darstellt. Die Beschwerde gegen diese Verfügung ist frist- und
formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Durch die Verfügung ist
die Beschwerdeführerin als betroffene Stiftung, deren Teilliquidationsreg-
lement mit der angefochtenen Verfügung zurückgewiesen worden ist, be-
sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung
oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c
VwVG), so dass sie zur Beschwerde legitimiert ist. Nachdem auch der
eingeforderte Kostenvorschuss in der gesetzten Frist geleistet wurde, ist
auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten.
3.
Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in zeit-
licher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind,
die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gel-
tung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220, 127 V 466 E. 1 S. 467). Mit
der Revision des BVG per 1. Januar 2012 (sog. "Strukturreform", AS 2011
3393, BBl 2007 5669) wird die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge neu
organisiert und sind neue Bestimmungen in Art. 61 ff. BVG aufgenommen
worden. Übergangsbestimmungen zum anwendbaren Recht im Auf-
sichtsbereich enthält die Gesetzesänderung jedoch keine; dementspre-
chend gelangt das im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids in Kraft
stehende Recht zur Anwendung. Der angefochtene Entscheid datiert vom
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30. Juni 2010, weshalb vorliegend das BVG in seiner Fassung vom 3.
Oktober 2003 (AS 2004 1677, in Kraft bis 31. Dezember 2011), die Ver-
ordnung über die Beaufsichtigung und Registrierung von Vorsorgeeinrich-
tungen (BVV 1) in ihrer Fassung vom 29. Juni 1983 (in Kraft bis 31. De-
zember 2011) und die Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlas-
senen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) in ihrer Fassung vom 18. August
2004 (AS 2004 4279, in Kraft bis 31. Dezember 2011) anwendbar sind.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Ermessens-
missbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle zwar im Rahmen
des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem
Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt
oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von
rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 123 V 152 E. 2 mit
Hinweisen). Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörden Er-
messen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein geringes Ermessen
einräumt (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 627).
5.
5.1 Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statu-
tarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeeinrich-
tungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG), indem sie insbesonde-
re die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den
gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen
und den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge
dienen, periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Ge-
schäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des
Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c) sowie die Massnahmen
zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das
Recht der versicherten Person auf Information beurteilt (Bst. e). Bei Stif-
tungen übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die Aufgaben nach den Ar-
tikeln 84 Absatz 2, 85 und 86 ZGB (Art. 62 Abs. 2 BVG). Diese Zustän-
digkeiten für Aufsicht und Rechtspflege gelten ebenso für nicht registrierte
Personalfürsorgestiftungen, die ausserobligatorisch auf dem Gebiet der
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Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind (Art. 89bis Abs. 6
ZGB).
Gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde allgemein dafür zu
sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet
wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Ver-
fügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw.
dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind. Die Aufsicht erstreckt
sich aber nicht nur auf die Anlage und Verwendung des Stiftungsvermö-
gens im engeren Sinne, sondern in dieser Hinsicht auch auf die generel-
len Anordnungen der Stiftungsorgane wie den Erlass von Reglementen
und Statuten und auf die Verwaltung im Allgemeinen. In reinen Ermes-
sensfragen hat sich die Aufsichtsbehörde indessen grosse Zurückhaltung
aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugreifen, wenn die Stiftungsorgane
bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende Ermessen
überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten, wenn ein Ent-
scheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder ein-
schlägige Kriterien ausser Acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne
gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein,
so verletzt sie Bundesrecht (Urteil des BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai
2011 E. 5.1.1, BGE 111 II 97 E. 3).
6.
6.1 Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit hat sich die Aufsichtsbehörde auch
mit der Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen zu befassen, indem sie
die reglementarischen Vorschriften über die Voraussetzungen und das
Verfahren zur Teilliquidation genehmigt (Art. 53b Abs. 2 BVG). Der ent-
sprechenden Genehmigung kommt dabei ein konstitutiver Charakter zu
(UELI KIESER, in: Jacques-André Schneider/Thomas Geiser/Thomas
Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, Art. 53b, N 34, mit
Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 1. März 2000 zur 1. BVG-
Revision, BBl 2000 2697).
6.2 Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung die Genehmi-
gung des Teilliquidationsreglements der Beschwerdeführerin verweigert.
Sie ist der Auffassung, die Beschwerdeführerin sei direkt Art. 89bis Abs. 6
ZGB unterstellt und habe daher gestützt auf Ziff. 9 dieser Bestimmung
auch als patronaler Wohlfahrtsfonds ein Teilliquidationsreglement zu er-
lassen, das vorgelegte Reglement erfülle aber die diesbezüglichen ge-
setzlichen Anforderungen nicht.
Die Beschwerdeführerin rügt die Nichtgenehmigung ihres Teilliquidations-
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reglements. Sie macht geltend, sie sei ein patronaler Wohlfahrtsfonds, sie
bezwecke die freiwillige Vorsorge zugunsten des Kaders der beiden Stif-
terfirmen, sie nehme nicht an der obligatorischen beruflichen Vorsorge teil
und unterstehe deshalb grundsätzlich nicht dem BVG. Wenn das Gesetz
trotzdem von ihr verlange, die Teilliquidation zu regeln, dann könne sie
das Teilliquidationsreglement wenigstens auf ihre Bedürfnisse hin zu-
schneiden.
7.
Zunächst ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwiefern für die Be-
schwerdeführerin als eine ausserhalb des BVG-Obligatoriums tätige Vor-
sorgestiftung Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 9 ZGB und damit BVG-Bestimmungen
zur Teil- und Gesamtliquidation (Art. 53b – 53d) anwendbar sind.
7.1 Zu den typischen Wesensmerkmalen einer Personalfürsorgestiftung
im Sinne von Art. 899bis Abs. 6 ZGB gehört, dass sie den beitragspflichti-
gen Destinatären planmässig Rechtsansprüche auf versicherungsmässi-
ge Leistungen (Rente, Kapital oder Kombinationen) beim Eintritt versi-
cherter Risiken gewährt (Einrichtungen mit Versicherungscharakter).
Demgegenüber handelt es sich bei patronalen Wohlfahrtsfonds um Vor-
sorgestiftungen, die ihren nicht beitragspflichtigen Destinatären blosse
Ermessensleistungen gewähren (in Kapital- oder Rentenform), ohne fes-
ten Plan, ohne versicherbare Risikodeckung und ohne Rechtsanspruch,
finanziert allein durch die Stifterfirma. Für patronale Wohlfahrtsfonds gilt
die direkte Unterstellung unter Art. 89bis Abs. 6 ZGB nicht, was sich dar-
aus ergibt, dass die zweite Säule in erster Linie dem Versicherungsge-
danken Rechnung trägt. Die Rechtsfrage, ob eine Personalfürsorgestif-
tung ein patronaler Wohlfahrtsfonds oder eine Vorsorgeeinrichtung im
Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB ist, beurteilt sich nach den Rechtsansprü-
chen der Destinatäre und der Finanzierung der Stiftungsaufgaben, was
sich aus den Statuten ergibt (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer
9C_2/2012 vom 30. August 2012 E. 3.1 mit Hinweisen auf Rechtspre-
chung und Lehre, ebenso Urteil des BGer 9C_193/2008 vom 2. Juli 2008
E. 3.3; Urteile des BVGer C-1171/2009 vom 17. November 2011 E. 4.3.1,
C-5780/2008 vom 25. Oktober 2011 E. 2.2.1).
7.1.1 Qualifiziert man die Beschwerdeführerin anhand ihrer Statuten (vgl.
Sachverhalt A), dann weist sie einerseits Wesensmerkmale einer Perso-
nalfürsorgestiftung nach Art. 89bis Abs. 6 ZGB auf, verfügt doch gemäss
Art. II Abs. 2 StU die Stiftung u. a. über Einnahmen aus allfälligen Perso-
nalbeiträgen und besteht gemäss Art. III Abs. 1 StU der Stiftungszweck in
der Vorsorge zugunsten des Kaderpersonals der Stifterfirmen für die Risi-
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Seite 11
ken Unfall, Krankheit, Alter, Invalidität und Tod, wobei gemäss Abs. 3 für
die Risiken Versicherungsverträge abgeschlossen werden können. Dem-
gegenüber kann vorliegend offen bleiben, ob die in Art. III Abs. 2 genann-
te teilweise oder vollständige Verwendung des Stiftungsvermögens für die
Finanzierung der Arbeitgeberbeiträge an die BVG-Stiftung oder den Für-
sorgefonds dem in Abs. 1 und 3 genannten Stiftungszweck widerspricht.
Andererseits werden die Statutenbestimmungen, welche auf eine Perso-
nalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB schliessen lassen,
relativiert: Was die Erreichung des Stiftungszwecks anbelangt (Art. III
StU), bestimmt der Stiftungsrat nach pflichtgemässem Ermessen, wie der
Stiftungszweck zu verwirklichen ist, er kann dazu ein Reglement aufstel-
len; so lange kein Reglement besteht, entscheidet der Stiftungsrat nach
pflichtgemässem Ermessen im Rahmen der Stiftungsurkunde (Art. IV
StU). Vorliegend wurde kein Reglement erlassen, so dass die Zuspre-
chung der Leistungen im Ermessen des Stiftungsrats steht; den Destina-
tären werden also keine rechtsverbindlichen Ansprüche auf im Stiftungs-
zweck vorgesehene Leistungen eingeräumt.
7.1.2 Diese statutarischen Bestimmungen lassen den Schluss zu, dass,
in Übereinstimmung mit der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz, die
Beschwerdeführerin als patronaler Wohlfahrtsfonds zu qualifizieren ist.
7.2 Gemäss Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 9 ZGB gelten für Personalfürsorgestif-
tungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor-
sorge tätig sind, die Bestimmungen des BVG über die Teil- oder Gesamt-
liquidation (Art. 53b – 53d). Hinsichtlich der patronalen Wohlfahrtsfonds –
wie vorliegend – hat das Bundesgericht im Urteil 9C_2/2012 vom 30. Au-
gust 2012 die analoge Anwendung dieser BVG-Bestimmungen bejaht, da
hinsichtlich Zweck und Destinatärkreis ein enger Bezug zu den Personal-
fürsorgestiftungen besteht, wobei die patronalen Wohlfahrtsfonds auf-
grund ihrer Eigenheiten jedoch nicht durchwegs wie reglementarische,
nicht registrierte Personalvorsorgestiftungen behandelt werden können
(E. 4 und E. 6). Damit wird die seit der 1. BVG-Revision herrschende
Praxis bestätigt, die – wie im vorliegenden Fall – verlangt, dass auch die
patronalen Vorsorgestiftungen ein Teilliquidationsreglement zu erstellen
haben, was vom Bundesverwaltungsgericht bislang ausdrücklich und
grundsätzlich geschützt worden ist (Urteile BVGer C-595/2010 vom 30.
Mai 2012 E. 4.1, C-1171/2009 vom 17. November 2011 E. 4.3.2, C-
5780/2008 vom 25. Oktober 2011 E. 2, C-2202/2009 vom 29. September
2010 E. 5, C-2365/2006 vom 19. Februar 2008 E. 3, C-2354/2006 vom
27. April 2007 E. 4).
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7.3 Somit steht fest, dass für die Beschwerdeführerin als patronalen
Wohlfahrtsfonds Art. 53b BVG analog gilt, was von der Beschwerdeführe-
rin im Übrigen auch nicht explizit bestritten wird.
8.
Als Nächstes ist zu prüfen, wie die Beschwerdeführerin ihr Teilliquidati-
onsreglement auszugestalten hat, insbesondere was die Voraussetzun-
gen für eine Teilliquidation und den Verteilungsplan betrifft. Beide Punkte
erachtet die Vorinstanz als mangelhaft geregelt und beurteilt das Teilliqui-
dationsreglement daher als nicht genehmigungsfähig.
8.1 Nach Art. 53b Abs. 1 BVG regeln die Vorsorgeeinrichtungen in ihren
Reglementen die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation.
Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise erfüllt,
wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (Bst. a), eine
Unternehmung restrukturiert wird (Bst. b), der Anschlussvertrag aufgelöst
wird (Bst. c). Die reglementarischen Vorschriften über die Voraussetzun-
gen und das Verfahren zur Teilliquidation müssen von der Aufsichtsbe-
hörde genehmigt werden (Abs. 2). Diese Teilliquidationstatbestände ver-
stehen sich abschliessend und alternativ (Urteil BGer 9C_2/2012 vom 30.
August 2012 E. 6.1 mit Hinweis auf BGE 136 V 322 E. 8.2).
8.2 In ihrem Reglement beschränkt sich die Beschwerdeführerin einzig
auf das Ausscheiden der ihr angeschlossenen Stifterfirmen (Ziff. 2) und
damit auf die Auflösung des Anschlussvertrags. Sie macht geltend, die
übrigen beiden genannten gesetzlichen Tatbestände (Restrukturierung
der Unternehmung sowie erhebliche Verminderung der Belegschaft) wür-
den hinsichtlich der angeschlossenen Unternehmen nur mit geringer
Wahrscheinlichkeit eintreten, weshalb für eine Regelung im Teilliquidati-
onsreglement kein Bedarf bestehe. Damit lasse sich gesetzliche Vermu-
tung umstossen.
Somit besteht unter den Parteien Uneinigkeit hinsichtlich der Bedeutung
des gesetzlichen Begriffs „vermutungsweise“ und damit hinsichtlich der
Frage, ob zwingend alle drei gesetzlichen Tatbestände im Reglement zu
regeln sind.
8.2.1 Die Vorschriften über Gesamt- und Teilliquidationen von Vorsorge-
einrichtungen waren bis zum Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Ja-
nuar 2005 in Art. 23 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der be-
ruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG, SR
831.42) integriert. Seine Formulierung wurde in den neuen Art. 53b Abs. 1
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Satz 2 BVG übernommen. Geändert wurde einzig das Verfahren, indem
die Aufsichtsbehörde von der Prüfung der Voraussetzungen einer Teilli-
quidation im Einzelfall entlastet wurde und die Vorsorgeeinrichtungen nun
autonom, ohne Mitwirkung der Aufsichtsbehörde, die Teilliquidation voll-
ziehen (vgl. zum Ganzen Urteil BGer 9C_2/2012 a.a.O. E. 6.3 mit Hin-
weisen auf Gesetzgebung und Lehre). Den Vorsorgeeinrichtungen obliegt
dabei neu in ihrem Reglement selber festzulegen, wann die Vorausset-
zungen für eine Teilliquidation erfüllt sind (Art. 53b Abs. 1 Satz 1 BVG).
Diese sollten möglichst objektiv und abschliessend sein (bundesrätliche
Botschaft in BBl 2000 2696). Auch wenn im Reglement bei der Ordnung
der Voraussetzungen der Teilliquidation kein besonderer Gestaltungs-
raum mehr verbleibt, geht auch die Lehre davon aus, dass die einzelnen
Voraussetzungen im Reglement präventiv zu spezifizieren und zu konkre-
tisieren sind (UELI KIESER, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Art. 53b,
N. 26 ff.).
8.2.2 Über die Bedeutung der gesetzlichen Vermutung war die Lehre be-
reits unter der Herrschaft des alten Rechts geteilter Meinung: Für einen
Teil der Doktrin handelte es sich um eine gesetzliche Vermutung in dem
Sinne, dass die Aufsichtsbehörde eine Teilliquidation anzuordnen hatte,
wenn eine der drei aufgeführten Tatbestände eingetreten war, wobei der
Wortlaut von Art. 23 Abs. 4 FZG nicht ausschloss, dass die Aufsichtsbe-
hörde eine Teilliquidation auch in anderen als den in Art. 23 Abs. 4 FZG
genannten Fällen anordnen konnte; ein anderer Teil der Lehre vertrat die
Meinung, dass es sich um eine Vermutung handelte, die sich in dem Sin-
ne umstossen liess, als dass der Aufsichtsbehörde im konkreten Einzelfall
ein gewisser Ermessensraum zustand, eine Teilliquidation anzuordnen
oder nicht (zum Ganzen vgl. Urteile des BGer 2A.699/2006 vom 11. Mai
2007 E. 3.2 mit Hinweisen, 2A.48/2003 vom 26. Juni 2003, in: SVR 2003,
BVG Nr. 26, S. 86; Entscheid der Eidg. Beschwerdekommission BVG
vom 20. November 1998, in: SVR 2001, BVG Nr. 9, S. 36; FRITZ STEIGER,
in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 372008, Entscheidungen, S. 364 f.).
8.2.3 Jedenfalls hatte die Aufsichtsbehörde nach altem Recht jeweils ein-
zig im konkreten Einzelfall – und nicht präventiv – die Voraussetzungen
für eine Teilliquidation zu prüfen. Mit dem erwähnten neuen Recht über
das Verfahren zur Teilliquidation gehen die Aufsichtsbehörden demge-
genüber davon aus, dass die Vorsorgeeinrichtungen verpflichtet sind, die
Voraussetzungen für eine Teilliquidation konkret auf ihre Verhältnisse an-
gepasst zu regeln, mithin die konkreten Bedingungen einer Teilliquidation
ihren Eigenarten entsprechend festzulegen (vgl. Mitteilung Nr. 100 vom
19. Juli 2007 Rz. 590 über die berufliche Vorsorge des Bundesamtes für
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Sozialversicherungen, ebenso Merkblatt der Konferenz der kantonalen
BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden über die Teilliquidation von Wohl-
fahrtsfonds vom 6. September 2005, worauf sich die Vorinstanz vorlie-
gend ebenfalls beruft [act. 6/1, 6/2], und was vom Bundesgericht im ge-
nannten Urteil 9C_2/2012 [vgl. E. 6.2] geschützt wurde). Wohl richten sich
derartige Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen und sind für
das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich, doch soll es sie bei sei-
ner Entscheidung berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall ange-
passte und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen zulassen (Urteil BGer 9C_2/2012 a.a.O. E. 6.2 in fine mit
Hinweisen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung), was vorliegend zu
bejahen ist.
8.2.4 Die Umstossung der gesetzlichen Vermutung in Art. 53b Abs. 1
BVG bedeutet demzufolge – entgegen der Beschwerdeführerin – nicht,
dass die Vorsorgeeinrichtungen auf die Regelung einzelner gesetzlicher
Tatbestände zum vornherein verzichten können. Vielmehr lässt sich die
Vermutung erst im Einzelfall widerlegen, nachdem die Vermutungsbasis,
mithin die gesetzlichen Tatbestände für die Teilliquidation, im Reglement
geregelt wurden. Dies betrifft vor allem die Voraussetzung der erhebli-
chen Verminderung der Belegschaft (Bst. a) und der Restrukturierung ei-
ner Unternehmung (Bst. b), indem zum Beispiel belegt wird, dass die
Verminderung der Belegschaft trotz mehreren Kündigungen nicht erheb-
lich ist oder die Umstrukturierung weder wirtschaftlich noch organisato-
risch begründet ist (vgl. BVGE 2008/53 E. 6.2.1 mit Hinweisen, Urteil des
BGer 2A.48/2003 vom 26. Juni 2003, in: SVR 2003, BVG Nr. 26, S. 86;
Entscheid der Eidg. Beschwerdekommission BVG vom 20. November
1998, in: SVR 2001, BVG Nr. 9, S. 36; STEIGER, a.a.O., S. 365). Im Übri-
gen kann ein Reglement das Gesetz weder eingrenzen noch umstossen
(Urteile BVGer C-1171/2009 vom 17. November 2011 E. 5.5.1, C-
3896/2007 vom 2. August 2008 E. 4.2, Urteil der Eidg. Beschwerdekom-
mission BVG vom 4. August 1992 in: SZS 1995, S. 233). Auch wenn die
Beschwerdeführerin geltend macht, dass eine erhebliche Verminderung
der Belegschaft wie auch eine Restrukturierung ihrer angeschlossenen
Unternehmungen wenig wahrscheinlich sind, hat sie diese Tatbestände in
ihrem Teilliquidationsreglement nach dem Gesagten normativ zu regeln.
Das hindert sie jedoch nicht daran, im Rahmen der Anwendung des Teilli-
quidationsreglements im Einzelfall darzutun, dass ein Vorgang in den an-
geschlossenen Unternehmungen keine erhebliche Verminderung der Be-
legschaft oder auch keine Restrukturierung darstellt und damit auch keine
Teilliquidation der Beschwerdeführerin auslöst.
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Die Einwände der Vorinstanz sind damit nicht zu beanstanden.
9.
9.1 Zum Verfahren zur Teilliquidation, welches ebenfalls im Teilliquidati-
onsreglement zu regeln ist (Art. 53b Abs. 1 Satz 1 BVG) gehört unter an-
derem die Regelung der Verteilung von allfällig vorhandenen freien Mit-
teln im Liquidationszeitpunkt (Art. 53d Abs. 4 Bst. b BVG). Nach Art. 53d
Abs. 1 BVG muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung
unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und nach
fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden, welche vom
Bundesrat bezeichnet werden. Diese hat der Bundesrat in Art. 27g – 27h
BVV 2 geregelt. Nach Art. 27g Abs. 1 BVV 2 besteht bei einer Teil- oder
Gesamtliquidation bei einem individuellen Austritt ein individueller An-
spruch, bei einem kollektiven Austritt ein individueller oder kollektiver An-
spruch auf einen Anteil der freien Mittel.
9.2 Die Beschwerdeführerin regelt in Ziff. 5 des Reglements einzig den
kollektiven Austritt der Destinatäre für den Fall einer Auflösung des An-
schlussvertrages, indem für die Übertragung des vorhandenen freien
Vermögens ein Übertragungsvertrag abzuschliessen ist. Der individuelle
Austritt von Destinatären wird hingegen nicht geregelt, da hiefür nach An-
sicht der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Organisation mit nur zwei
angeschlossenen kleinen Unternehmungen kein Anlass bestehe. Zudem
stünden individuelle Ansprüche der allenfalls ausscheidenden Destinatäre
im Widerspruch zum Stiftungsstatut, das nur freiwillige Leistungen vorse-
he und keinerlei Rechtsansprüche kenne. Für die Verteilung würden im
konkreten Fall die seit 20 Jahren von der Stiftung befolgten Grundsätze
für die Ausrichtung von Leistungen herangezogen.
9.3 Das Bundesgericht hat im genannten Urteil 9C_ 2/2012 (E. 5.3) unter
Hinweis auf die Gesetzgebung, Rechtsprechung und Lehre festgehalten,
dass das Stiftungsvermögen von patronalen Wohlfahrtsfonds, wenn auch
einseitig durch den Arbeitgeber finanziert, grundsätzlich allen Destinatä-
ren zusteht. Insofern haben sich auch patronale Wohlfahrtsfonds im
Rahmen der ermessensweisen Verteilung von freien Stiftungsmitteln im
Wesentlichen an das Willkürverbot, das Gleichbehandlungsgebot sowie
an den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten. Dabei können Wohl-
fahrtsfonds bei der Wahl der Verteilkriterien aufgrund ihrer Zwecksetzung
durchaus andere Gewichtungen vornehmen als reglementarische Vorsor-
geeinrichtungen.
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9.4 Aufgrund des in Art. 53d Abs. 1 BVG statuierten reglementarischen
Konkretisierungsgebots (vgl. vorne E. 8), das nicht nur hinsichtlich der
Voraussetzungen sondern auch für das Verfahren zur Teilliquidation gilt,
ergibt sich für die Beschwerdeführerin, dass sie die genannten Grundsät-
ze für die Verteilung von freien Mitteln in ihrem Teilliquidationsreglement
konkret zu regeln hat. Demgegenüber erweist sich die vorliegende Rege-
lung in Ziffer 5 des Teilliquidationsreglements, wie von der Vorinstanz zu
Recht beanstandet, allgemein und unvollständig, indem einzelne Aspekte
wie etwa die Verteilkriterien und der individuelle Anspruch nicht geregelt
werden, und bietet damit keine Gewähr, dass die genannten gesetzlichen
Grundsätze bei der Verteilung von freien Mitteln eingehalten werden.
10.
Zusammenfassend erweist sich nach dem Gesagten das Reglement der
Beschwerdeführerin, wie von der Vorinstanz moniert, als unvollständig,
indem die in Art. 53b Abs. 1 Bst. a und b BVG genannten Tatbestände
sowie die Grundsätze für die Verteilung der freien Stiftungsmittel nicht ge-
regelt werden. Die Vorinstanz hat das Reglement demzufolge zu Recht
nicht genehmigt. Die angefochtene Verfügung ist daher zu bestätigen und
bezüglich der von der Vorinstanz angeordneten Frist für die Einreichung
eines überarbeiteten Teilliquidationsreglements bis zum 28. Februar 2010
(vgl. Dispositivziffer 2) entsprechend anzupassen, indem der Beschwer-
deführerin eine neue angemessene Frist auferlegt wird. Demgegenüber
ist die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen nicht durchgedrungen, wes-
halb ihre Beschwerde abzuweisen ist.
11.
11.1 Dieser Ausgang des Verfahrens hat nach Art. 63 Abs. 1 VwVG zur
Folge, dass die grösstenteils unterliegende Beschwerdeführerin kosten-
pflichtig wird. In Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der
Streitsache (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]) werden die Verfahrenskosten auf Fr. 2'000.-
festgelegt. Sie sind mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kos-
tenvorschuss zu verrechnen.
11.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vorin-
stanz hat als verfügende Behörde keinen Anspruch auf Parteientschädi-
gung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung wird geändert, indem der
Beschwerdeführerin eine neue Frist von zwei Monaten ab Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils für die Einreichung eines den gesetzlichen An-
forderungen genügendes Teilliquidationsreglement an die Vorinstanz ge-
währt wird. Im Übrigen wird die angefochtene Verfügung vom 20. Januar
2010 bestätigt.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
– die Oberaufsichtskommission BVG
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Regula Hurter Urech
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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