Abtei lung III
C - 1 1 1 0 / 2 0 0 7
{T 0/2}
Urteil vom 4. September 2007
Besetzung: Richter Alberto Meuli (Abteilungspräsident),
Richterin Franziska Schneider,
Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
X._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz, Binzstrasse
15, Postfach 2855, 8022 Zürich,
Vorinstanz,
betreffend
Zwangsanschluss.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A.
A.a Mit Schreiben vom 11. Juli 2006 teilte die Sozialversicherungsanstalt
Basel-Landschaft als zuständige kantonale AHV-Ausgleichskasse der Stif-
tung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend Auffangeinrichtung oder
Vorinstanz) mit, dass ihre Anschlusskontrolle ergeben habe, dass die
X._______ (nachfolgend die Arbeitgeberin oder Beschwerdeführerin) die
Anfrage betreffend Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung für das Jahr
2005 nicht korrekt beantwortet habe (act. 3/1).
A.b In der Folge wandte sich die Auffangeinrichtung mit Schreiben vom 20.
Oktober 2006 an die Arbeitgeberin und machte sie darauf aufmerksam,
dass sie gemäss der Meldung der zuständigen Ausgleichskasse seit dem
1. Januar 2005 obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt
habe und trotz der Aufforderung der Ausgleichskasse den Nachweis des
Anschlusses an eine nach BVG registrierte Vorsorgeeinrichtung nicht er-
bracht habe. Deshalb sei die Auffangeinrichtung verpflichtet, die Arbeitge-
berin zwangsweise anzuschliessen, wenn deren Arbeitnehmer keiner re-
gistrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen seien, was mit Verfügungs-
kosten von Fr. 450.-- und Gebühren von Fr. 375.-- verbunden sei. Dabei
gab die Auffangeinrichtung der Arbeitgeberin Gelegenheit, sich bis zum
24. November 2006 zum vorgesehenen Anschluss zu äussern und wies
sie gleichzeitig darauf hin, dass sich der Zwangsanschluss erübrige, falls
der schriftliche Nachweis eines Anschlusses an eine registrierte Vor-
sorgeeinrichtung erbracht werde (act. 3/3).
Mit Schreiben vom 20. November 2006 erklärte der Geschäftsführer der
Arbeitgeberin, Y._______, der Auffangeinrichtung, dass ein Anschluss für
die Arbeitnehmerin Z._______ nicht mehr möglich sei und auf Grund der
Einkommensentwicklung auch keinen Sinn mache. Diese Arbeitnehmerin
sei vorzeitig pensioniert worden und beziehe seit dem 1. Dezember 2004
eine BVG-Altersrente. Sie werde für die Arbeitgeberin lediglich auf
Projektbasis und unregelmässig eingesetzt und werde dafür mit einem
Stundenansatz honoriert. Als Rentenbezügerin einer Pensionskasse könne
sie nicht erneut aufgenommen werden. Die Arbeitgeberin werde im
Übrigen von den beiden Geschäftsführern und Mitinhabern (Y._______
und Frau Z._______) im Nebenerwerb betrieben (act. 3/4).
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2006 an die Arbeitgeberin führte die Auf-
fangeinrichtung aus, dass die Arbeitnehmerin trotz ihrer Frühpensionierung
eine neue Beschäftigung aufgenommen habe, so dass sie der beruflichen
Vorsorge unterstehe und davon nicht befreit werden könne (act. 3/5).
B. Mit Verfügung vom 30. Januar 2007 ordnete die Auffangeinrichtung den
rückwirkenden Anschluss der Arbeitgeberin per 1. Januar 2005 an, unter
Auferlegung der angedrohten Kosten in der Höhe von Fr. 450.-- sowie der
Gebühren von Fr. 375.--. Als Begründung führte sie im Wesentlichen aus,
aus der AHV-Jahresabrechnung des Jahres 2005 der zuständigen Aus-
3gleichskasse ergebe sich, dass die Arbeitgeberin seit dem 1. Januar 2005
dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmern Löhne ausgerichtet habe
und dass ein Ausnahmetatbestand nicht ersichtlich sei. Die Arbeitgeberin
habe sich innert der von der Auffangeinrichtung angesetzten Frist zwar
vernehmen lassen, aber keinen Versicherungsnachweis erbracht (act. 3/6).
C. Gegen die Anschlussverfügung der Auffangeinrichtung vom 30. Januar
2007 erhob die Arbeitgeberin bei der Eidgenössischen Beschwerdekom-
mission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge
(nachfolgend die Eidg. Beschwerdekommission BVG) Beschwerde und be-
antragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Bestäti-
gung der selbständigen Berufstätigkeit der beiden Geschäftspartner
Y._______ und Z._______, alles unter ordentlicher und ausserordentlicher
Kostenfolge. Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, die
per 31. Dezember 2005 (recte: 2004) vorzeitig pensionierte Z._______
führe für die Arbeitgeberin im Nebenerwerb vereinzelt Kommunika-
tionsprojekte durch. Die Arbeitsorte der beiden Geschäftspartner, welche
die Gründungseinlage je hälftig übernommen hätten und mit Einzelunter-
schrift zeichnen würden, seien an unterschiedlichen Orten. Sie arbeiteten
selbständig und übernähmen separat die Bürokosten; dazu sei die Abrech-
nung der einzelnen Projekte Aufgabe jedes einzelnen Geschäftspartners.
Nur die Jahresrechnung werde gemeinsam erarbeitet. Zwischen den bei-
den unabhängigen Geschäftspartnern bestehe kein Arbeitsverhältnis. Mit
dem selbständigen Charakter der Tätigkeit von Z._______ entfalle eine
BVG-Unterstellung (act. 1).
D. Mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2007 beantragte die Vorinstanz die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Nach Wiederholung des
Sachverhalts führte sie im Wesentlichen an, dass der zuständigen Aus-
gleichskasse trotz der frühzeitigen Pensionierung der Arbeitnehmerin für
das Jahr 2005 ein Lohn deklariert worden sei, der dem BVG unterstanden
habe, was mangels anderweitigem BVG-Anschluss den verfügten Zwangs-
anschluss zur Folge haben musste (act. 3).
E. Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr vernehmen, obwohl ihr der
zuständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts - welches
das bei der im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bereits aufgehobenen
Eidg. Beschwerdekommission BVG anhängig gemachte Verfahren über-
nommen hatte - mit Schreiben vom 8. März 2007 dazu Gelegenheit gebo-
ten hatte (act. 4).
F. Den mit Zwischenverfügung vom 22. Mai 2007 vom Instruktionsrichter ge-
forderten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 900.-- hat die Beschwerdefüh-
rerin fristgemäss überwiesen.
4Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an-
fechtbaren Verfügungen gehören jene der Auffangeinrichtung, zumal diese
im Bereiche der beruflichen Vorsorge öffentlich-rechtliche Aufgaben des
Bundes erfüllt und somit zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsge-
richts gehört (Art. 33 lit. h VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet an-
geht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Be-
urteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder
Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departe-
mente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar
(vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
2. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwaltungs-
akt der Auffangeinrichtung vom 30. Januar 2007, welcher eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Die Beschwerdeführerin hat
frist- und formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde erhoben. Durch
die Verfügung ist sie besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Inter-
esse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 lit. b und c
VwVG). Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss fristgerecht ge-
leistet wurde, ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten.
3. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
4.
4.1 Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Altersjahr
vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahres-
Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der
Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor-
sorge vom 18. April 1984 (BVV 2; SR 831.441.1) erzielt und bei der AHV
versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Mit Inkrafttreten des BVG am 1. Januar
1985 betrug dieser (Jahres-)Mindestlohn Fr. 16'560.--. Seitdem ist er ver-
schiedene Male angehoben worden. Am 1. Januar 2003 erhöhte er sich
auf Fr. 25'320.--. Per 1. Januar 2005 wurde er im Zuge der 1. BVG-Revisi-
on auf Fr. 19'350.-- festgelegt. Art. 11 Abs. 1 BVG bestimmt, dass sich der
Arbeitgeber, der obligatorisch zu versicherndes Personal beschäftigt, eine
in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrich-
tung zu errichten oder sich einer solchen anzuschliessen hat. Die Aus-
gleichskassen der AHV überprüfen, ob die von ihnen erfassten Arbeitgeber
einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind (Art. 11 Abs. 4 BVG).
5Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung der Ausgleichskasse nicht nach,
sich bei entsprechender Pflicht einer registrierten Vorsorgeeinrichtung an-
zuschliessen, meldet diese ihn an die Auffangeinrichtung, welche gemäss
Art. 60 Abs. 2 BVG verpflichtet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht nicht nach-
kommen, zwangsweise anzuschliessen - und zwar rückwirkend auf den
Zeitpunkt, in dem er obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäf-
tigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). Art. 1j Abs. 1 BVV 2 umschreibt den
Kreis der Arbeitnehmer, welche von der obligatorischen Versicherung aus-
genommen sind. Darunter fallen Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig
sind und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch ver-
sichert sind oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit aus-
üben (lit. c dieser Bestimmung).
4.2 Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdeführerin in erster Linie der Ansicht,
dass die Geschäftspartnerin Z._______ nicht als Arbeitnehmerin, sondern
als Selbständigerwerbende zu betrachten sei und deshalb von der
obligatorischen Versicherung ausgenommen werden müsste.
4.2.1 Unbestritten ist, dass Z._______ und Y._______ zusammen die
Beschwerdeführerin, nämlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung
(GmbH) im Sinne von Art. 772 des Schweizerischen Obligationenrechts
(OR, SR 220) gegründet haben. Dabei handelt es sich um eine juristische
Person, welche u.a. als Arbeitgeberin ein Arbeitsverhältnis begründen oder
wie vorliegend in eigenem Namen Beschwerde erheben kann. Der Jahres-
abrechnung 2005 der zuständigen AHV-Ausgleichskasse des Kantons
Basel-Landschaft ist denn auch zu entnehmen, dass Z._______ auf dem
Abrechnungsformular der Beschwerdeführerin als Arbeitnehmerin aufge-
führt ist und als solche eine BVG-pflichtige, als Lohn bezeichnete Leistung
bezogen hat. Diese bezog sie unstreitig im Rahmen ihrer Tätigkeit für die
Beschwerdeführerin.
4.2.2 Die Beschwerdeführerin wendet sich jedoch gegen die Qualifizierung der
Leistung von Z._______ als Lohn sowie gegen das Bestehen eines Ar-
beitsverhältnisses. Sinngemäss möchte sie diese Leistung als Honorar im
Rahmen eines Auftrages qualifizieren, den Z._______ als Selbständig-
erwerbende für sie erfüllt habe. Indizien dafür seien der eigene Arbeitsort
von Z._______, deren Übernahme der Bürokosten, der Kosten des Ge-
schäftsautos sowie des Geschäftsrisikos jedes selbständig erledigten Auf-
trages. Damit ist die Frage näher zu prüfen, ob diese Mitgründerin und In-
haberin der Beschwerdeführerin als Arbeitnehmerin oder als Selbständig-
erwerbende im Sinne des BVG zu betrachten ist.
4.2.3 Im Geltungsbereich des BVG sind die Begriffe „Arbeitnehmer“ und „Selb-
ständigerwerbende“ im Sinne der AHV-Gesetzgebung und nicht des Ar-
beitsvertragsrechts zu verstehen (HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-
KAFKA, Berufliche Vorsorge, 2. Auflage Bern 2006, § 2 N. 2; HANS-ULRICH
STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, Rz. 486; VPB 51/1987 Nr. 16
S. 101f., BGE 115 1b E. 4d). Die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder
unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, beurteilt sich nach konstanter
Praxis des EVG nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnis-
6ses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftli-
chen Gegebenheiten (SVR 2002 BVG Nr. 2, Urteil der Eidg. Beschwerde-
kommission BVG BKBVG 926/02 vom 19. November 2002). So wird in der
Regel auf die Unabhängigkeit in betriebswirtschaftlicher und arbeitsorgani-
satorischer Hinsicht sowie auf die Übernahme des spezifischen Unterneh-
merrisikos abgestellt, um eine selbständige Tätigkeit anzunehmen. Diese
Merkmale treffen ohne Weiteres auf die Inhaber von Einzelfirmen sowie
Teilhaber von Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit zu.
4.2.4 Würde man aber diese Kriterien unbesehen auf die Einpersonengesell-
schaften oder ähnlich organisierte Firmen anwenden, so könnten diese
nicht dem BVG unterstellt werden, da der einzige Arbeitnehmer, welcher
massgeblich an einer solchen juristischen Person beteiligt ist, in gewisser
Hinsicht „selbständig“ ist.
Nach schweizerischem Recht ist die Einpersonengesellschaft ein zulässi-
ges - und im Übrigen auch recht weit verbreitetes - Gebilde (vgl. Meier-
Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. Bern
1998, S. 333 Rz 25 ff. und speziell für die GmbH S. 449 Rz 13). Weiter ba-
siert das Körperschaftsrecht auf dem Grundsatz der vollständigen rechtli-
chen und tatsächlichen Trennung der juristischen Person von ihren Mitglie-
dern in persönlicher und vermögensrechtlicher Hinsicht, so dass auch eine
weitgehende Identität der wirtschaftlichen Interessen von Gesellschaft und
Gesellschafter - die bei Einpersonengesellschaften besonders auffällig zu-
tage tritt - grundsätzlich unbeachtlich ist (BGE 117 IV 263 E. 3a). Die hin-
ter der rechtlichen Form liegende wirtschaftliche Realität kann nur aus-
nahmsweise berücksichtigt werden; nämlich dann, wenn die juristische
Person von ihren Mitgliedern in rechtsmissbräuchlicher Weise zur Errei-
chung unlauterer Zwecke verwendet wird, so dass die Berufung auf die
rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person gegen Treu und Glauben
verstösst (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., S. 44 f. Rz 34). Das BVG und
seine Ausführungsbestimmungen kennen indessen - wie auch die meisten
klassischen Sozialversicherungsgesetze - keine Leistungsvorbehalte für
Versicherte, welche an ihrer Arbeitsstelle eine arbeitgeberähnliche Funkti-
on bekleiden. Von daher lässt sich mithin nicht verhindern, dass auch ein
Alleingesellschafter als Arbeitnehmer Betroffener eines Zwangsanschlus-
ses durch die Auffangeinrichtung im Sinn von Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG wird
(vgl. Urteil der Eidg. Beschwerdekommission BVG vom 8. Oktober 2004
[BKBVG 1128/04] Erw. 3 mit Hinweisen).
4.2.5 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin der Geschäftsinhaberin und -part-
nerin Z._______ eine Entschädigung für ihre Arbeit ausbezahlt, die der
AHV-Ausgleichskasse ausdrücklich als Lohn deklariert wurde. Ausserdem
ist die Beschwerdeführerin eine Zweipersonengesellschaft, also eine von
zwei Inhabern dominierte Gesellschaft, für welche dieselben Überlegungen
gelten müssen wie für die Einpersonengesellschaft. Demnach erweist sich
das Argument der Beschwerdeführerin, Z._______ sei keine Arbeitneh-
merin im Sinne des BVG, sondern sei vielmehr als Selbständigerwerbende
zu qualifizieren, als unbegründet.
74.3
4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, bei der Durchführung der
Kommunikationsprojekte habe es sich um eine nebenberufliche Tätigkeit
gehandelt.
4.3.2 Wenn dies zutreffen würde, wäre es aus Sicht des BVG nur dann relevant,
wenn gleichzeitig auch eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit ausgeübt und
für diese eine obligatorische Versicherung bestehen würde (Art. 1j Abs. 1 c
BVV 2). Dies ist nachweislich nicht der Fall und braucht deshalb nicht wei-
ter geprüft zu werden.
4.4
4.4.1 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Arbeitnehmerin
vorzeitig pensioniert wurde und bereits eine BVG-Altersrente erhält. Sinn-
gemäss bezweifelt sie die Möglichkeit eines „zusätzlichen“ BVG-Anschlus-
ses.
4.4.2 In gewissen Konstellationen kann durchaus eine mehrfache Versiche-
rungspflicht bestehen (vgl. BGE 129 V 132 E. 3.4 im Falle von zwei oder
mehr parallel ausgeübten, gleichwertigen Tätigkeiten). Im vorliegenden
Fall besteht eine BVG-Unterstellungspflicht trotz resp. unabhängig der
Auszahlung einer von der früheren Erwerbstätigkeit her abgeleiteten BVG-
Rente. Es ist etwa auch zu bedenken, dass die Arbeitnehmerin von der an-
deren Vorsorgeeinrichtung – ausser der Altersrente – wohl keine Leistun-
gen erhalten hätte, wenn ihr während der Ausübung der Tätigkeit für die
Beschwerdeführerin im Jahre 2005 etwas zugestossen und sie invalid ge-
worden wäre (Urteil BKBVG 1176/04 vom 23. März 2005, E. 2b).
4.5 Insgesamt erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist deshalb
vollumfänglich abzuweisen.
5. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei auferlegt. Die Verfahrenskosten sind gemäss
dem Reglement vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu be-
stimmen. Sie werden auf Fr. 900.-- festgelegt. Es erfolgt eine Verrechnung
mit dem bereits einbezahlten Kostenvorschuss.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde gegen die Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG
vom 30. Januar 2007 wird abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 900.-- werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrech-
net.
83. Dieses Urteil wird eröffnet:
- dem Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- dem Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde)
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Alberto Meuli Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
geführt werden (vgl. Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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