C-1123/2013 - Abteilung III - Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid des Kantons - Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid des...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-1123/2013


U r t e i l v o m 1 3 . M ä r z 2 0 1 4
Besetzung

Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer, Richterin Ruth Beutler,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.



Parteien

"X._______ Ldt.",
vertreten durch die Rechtsanwältinnen Michèle Stutz und
Martina Wirz, MME – Meyer Müller Eckert Partners,
Kreuzstrasse 42, 8008 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid in Bezug
auf Y._______.


C-1123/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Bei der "X.______ Ldt." (nachfolgend: Gesuchstellerin bzw. Beschwerde-
führerin) handelt es sich um ein international ausgerichtetes Unterneh-
men mit Sitz in ___/LU. Es bezweckt die Führung einer privaten Hotel-
fachschule mit angegliedertem Internat.
B.
Am 31. Oktober 2012 wandte sich die damalige Parteivertreterin an die
zuständige Arbeitsmarktbehörde des Kantons Luzern und beantragte für
die Gesuchstellerin die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die in-
donesische Staatsangehörige Y._______ zwecks Beschäftigung als ICT-
Assistentin ("Information and Communication Technology"). Das Gesuch
wurde damit begründet, dass das Institut eng mit Hotelfachschulen in
Südostasien, Kanada und Russland zusammenarbeite. Die Kooperation
mit Partnerschulen in Indonesien würde nun verstärkt. Hierfür sei vorge-
sehen, eine ICT-Schnittstelle zwischen der Gesuchstellerin und diesen
Schulen zu schaffen. Für die zu besetzende Stelle seien die Beherr-
schung der deutschen und indonesischen Sprache sowie gute Englisch-
kenntnisse erforderllich. Die Bewerberin oder der Bewerber werde für den
Support der bestehenden Soft- und Hardware benötigt und müsse dar-
über hinaus in der Lage sein, Datenbanken und Programme (beispiels-
weise e-learning Programme) zu erstellen und deren Anwendbarkeit zu
gewährleisten. Diese Aufgaben gelte es in direkter Zusammenarbeit mit
den indonesischen Partnerschulen auszuführen, weshalb es von Vorteil
sei, wenn sich die betreffende Person sowohl in der Schweiz als auch in
Indonesien zurecht finde und vor Ort auch einmal kurzfristig einen Sup-
port durchführen könne. Ausser Y._______ habe sich niemand gemeldet,
der für die fragliche Stelle hinreichend qualifiziert und geeignet wäre. Sie
spreche indonesisch als Muttersprache und erfülle die persönlichen und
fachlichen Voraussetzungen allesamt. Aufgrund des Verwandtschaftsver-
hältnisses zur Ehefrau des Präsidenten der Hotelfachschule habe sie
überdies bereits Einblicke in das Unternehmen gewonnen. Das Beschäf-
tigungsgesuch war mit entsprechenden Unterlagen ergänzt.
C.
Das Amt für Migration des Kantons Luzern erachtete die Voraussetzun-
gen für die Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung gemäss Art. 33
des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) als
erfüllt, fällte am 6. November 2012 einen positiven arbeitsmarktlichen
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Vorentscheid und unterbreitete dem BFM gleichentags einen Antrag auf
Zustimmung.
Mit E-Mail-Nachricht vom 15. November 2012 verlangte das BFM von der
Gesuchstellerin über die kantonale Arbeitsmarktbehörde zusätzliche In-
formationen zur geplanten verstärkten Zusammenarbeit mit Indonesien
und der von Y._______ aufzunehmenden Tätigkeit. Die ehemalige
Rechtsvertreterin machte am 26. November 2012 daraufhin Angaben zu
den offenen Punkten und reichte weitere Belege nach.
Am 11. Dezember 2012 signalisierte die Vorinstanz gegenüber dem Amt
für Migration des Kantons Luzern per E-Mail, eine Bewilligungserteilung
sei ausgeschlossen, da die Voraussetzungen von Art. 21 und Art. 23 AuG
vorliegend nicht als erfüllt gelten könnten. Hingewiesen wurde hierbei u.a.
auf den vom Bundesamt als zu tief erachteten monatlichen Bruttolohn
von Fr. 5'100.-. Gleichzeitig mit dieser formlosen Ablehnung bat das BFM
um Mitteilung, ob die Gesuchstellerin ihr Begehren zurückziehe oder eine
beschwerdefähige und kostenpflichtige Verfügung wünsche.
Mit Eingabe vom 27. Dezember 2012 gelangte die Gesuchstellerin, neu
vertreten durch Rechtsanwältin Martina Wirz, an die kantonale Arbeits-
marktbehörde und ersuchte darum, den Entscheid über die Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung in Wiedererwägung zu ziehen. Bei dieser Gele-
genheit wurde auch ein höheres Salär für Y._______ in Aussicht gestellt.
Im Falle eines negativen Entscheids verlangte sie den Erlass einer be-
schwerdefähigen Verfügung.
D.
Mit Verfügung vom 30. Januar 2013 verweigerte die Vorinstanz die Zu-
stimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid vom 6. November 2012
über die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Zur Begründung wiederholte
sie, dass die Voraussetzungen von Art. 21 AuG und Art. 23 AuG nicht er-
füllt seien. Mit Blick auf den gesetzlichen Vorrang wurde ausgeführt, ein
echtes Bemühen, die offene Stelle mit einer Arbeitskraft aus dem Inland
oder dem EU/EFTA-Raum zu besetzen, sei nicht nachgewiesen. Bei den
getätigten Suchbemühungen sei der Kreis der möglichen Bewerberinnen
und Bewerber mittels fachlich nicht relevanter Kriterien (Indonesisch-
kenntnisse, Arbeitserfahrung in Indonesien, Südostasienbezug) einge-
schränkt worden, die vorrangberechtigte Personen praktisch ausschlies-
sen würden. Die Gesuchstellerin vermöge nicht glaubhaft darzulegen,
dass es für die fragliche Stelle unbedingt einer Person mit dem Profil von
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Y._______ bedürfe. Die nachgereichte Gesuchsbegründung lasse eher
annehmen, dass es um ein Projekt gehe, welches lediglich zu Beginn ei-
nen Indonesienbezug aufweise. Danach stünden allgemeine IT-
Assistenzaufgaben im Vordergrund. Von Indonesien sei in der Stellenbe-
schreibung ("Job descripton") des Arbeitsvertrages nicht mehr die Rede,
Indonesischkenntnisse seien für die vorliegende Stelle folglich nicht zwin-
gend erforderlich. Sodann verfüge die Wunschkandidatin über keine be-
rufliche Erfahrung mit e-learning. Überhaupt könne Y._______ aufgrund
ihrer Ausbildung und Berufserfahrung sowie der vorgesehenen Funktion
als Assistentin im Informations- und Kommunikationsbereich nicht als gut
qualifizierte Spezialistin im Sinne von Art. 23 AuG betrachtet werden.
Kenntnisse einer Landessprache allein stellten keine besonderen berufli-
chen Fähigkeiten dar, welche eine Ausnahme von den Zulassungspriori-
täten zu rechtfertigen vermöchten. Die persönlichen Voraussetzungen
seien somit nicht gegeben. Die nachträgliche Bereitschaft zur Ausrichtung
eines höheren Lohnes ändere an der diesbezüglichen Beurteilung nichts.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 1. März 2013 beantragt die Beschwerdefüh-
rerin beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid. Im
Wesentlichen lässt sie vorbringen, als Teil einer Wachstumsstrategie pla-
ne das Institut u.a. eine verstärkte Zusammenarbeit mit indonesischen
Hotelfachschulen. Dieser Schritt erfolge nicht zuletzt, weil Indonesien ein
aufstrebender Markt sei. Vor diesem Hintergrund habe man sich ent-
schieden, eine e-learning-Plattform zu entwickeln und damit zunächst den
indonesischen Markt zu erschliessen. Später könne die Lernplattform
dann auch in anderen südostasiatischen Ländern angeboten werden.
Hierfür wolle die Gesuchstellerin diese neue ICT-Stelle schaffen. Zu die-
sem Zwecke seien ab Juni 2012 eine Vielzahl von Stelleninseraten ge-
schaltet worden. Die vorinstanzliche Kritik der zu starken Einschränkung
der Suche erweise sich als unangemessen und teilweise unzutreffend.
Berufserfahrung in Indonesien sei für die Stellenbesetzung unerlässlich.
Ebensolches gelte für den Südostasienbezug und Kenntnisse der indo-
nesischen Sprache. Deren Beherrschen sei nicht nur zu Beginn der An-
stellung notwendig, sondern auch für die Betreuung und Weiterentwick-
lung der Lernplattform. Abgesehen davon handle es sich auch nach der
Anfangsphase keineswegs um allgemeine IT-Supportarbeiten, sondern
um wichtige Folgeaufgaben im Zusammenhang mit der Einführung dieses
Tools. Aufgrund der diversen Stelleninserate habe die Gesuchstellerin
zwölf Bewerbungen erhalten, wovon sieben von Personen aus der
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Schweiz bzw. aus EU/EFTA-Staaten. Trotz nachgewiesener Suchbemü-
hungen habe sich kein geeigneter Kandidat, der die verlangten Anforde-
rungen erfülle, finden lassen. Auch Y._______ habe sich für die Stelle als
ICT-Assistentin beworben und als einzige alle fachlichen und persönli-
chen Anforderungen erfüllt. Dass sie über keine abgeschlossene universi-
täre Ausbildung im IT-Bereich und keine berufliche Erfahrung mit e-
learning verfüge, tue nichts zur Sache. Wegen ihrer Sprachkenntnisse,
Ausbildung und spezifischer Berufserfahrung erweise sie sich dennoch
als perfekte Besetzung. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei die
Sprache im vorliegenden Fall ein massgebendes Qualifikationskriterium.
Zusammengefasst seien die Bestimmungen zum Vorrang erfüllt, die
Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten und die persönlichen Voraus-
setzungen gemäss Art. 23 AuG gegeben.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2013 gab das Bundesverwaltungs-
gericht dem Antrag auf Einvernahme von Z._______ (dem Verwaltungs-
ratspräsidenten der Hotelfachschule) als Zeugen nicht statt, räumte der
Beschwerdeführerin jedoch die Möglichkeit ein, stattdessen eine schriftli-
che Stellungnahme der betreffenden Person nachzureichen.
Mit Nachtrag vom 11. April 2013 legten die Rechtsvertreterinnen eine ent-
sprechende Bestätigung von Z._______, datierend vom 10. April 2013,
ins Recht.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Mai 2013 spricht sich die Vorinstanz un-
ter eingehender Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abwei-
sung der Beschwerde aus und ergänzt unter Bezugnahme auf Weisun-
gen des BFM im Ausländerbereich, dass das Selektionsverfahren der Ar-
beitgeberin vor dem Hintergrund der bereits bestehenden persönlichen
Beziehungen zwischen Y._______ und dem Institutsleiter kein echtes
Bemühen zeige, die Stelle mit einer externen Arbeitskraft zu besetzen.
Zudem wird nochmals dargetan, warum die Arbeitnehmerin nicht als qua-
lifiziert im Sinne von Art. 23 AuG gelten könne.
H.
Replikweise halten die Parteivertreterinnen am 10. Juni 2013 am einge-
reichten Beweismittel sowie den Begehren fest.
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Seite 6
Am 13. Juni 2013 lehnte das Bundesverwaltungsgericht auch den in der
Replik erneuerten Beweisantrag auf Durchführung einer Zeugeneinver-
nahme des Präsidenten des Verwaltungsrates ab. Z._______ erhielt wie-
derum die Gelegenheit, sich schriftlich zur Angelegenheit zu äussern, wo-
von er am 28. Juni 2013 Gebrauch machte.
I.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanz gelten die in Art. 33 VGG genannten
Behörden. Dazu gehört auch das BFM, welches mit der Verweigerung der
Zustimmung zum kantonalen arbeitsmarktlichen Vorentscheid eine Verfü-
gung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt er-
lassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
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(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1 sowie
2011/1 E. 2).
3.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die während des Rechtsmittelverfah-
rens gestellten Beweisanträge (zweimaliger Antrag auf Einvernahme des
Verwaltungsratspräsidenten der Hotelfachschule als Zeugen) mit Zwi-
schenverfügungen vom 14. März 2013 sowie 13. Juni 2013 abgewiesen
(siehe Sachverhalt Bst. F und H vorstehend). Die Beschwerdeführerin er-
hielt indes beide Male Gelegenheit, eine schriftliche Stellungnahme der
betreffenden Person einzureichen, was jeweils geschah (zum fehlenden
Anspruch auf persönliche Anhörung vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; zur
antizipierten Beweiswürdigung siehe Art. 33 Abs. 1 VwVG und BGE 136 I
229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen; zur Subsidiarität der Zeugeneinver-
nahme: BGE 130 II 169 E. 2.3.3 S. 173 mit Hinweisen, Urteil des Bun-
desgerichts 1C_292/2010 vom 5. August 2010 E. 3.2). Der entscheids-
wesentliche Sachverhalt erschliesst sich denn, wie nachfolgend aufzuzei-
gen sein wird, in genügender Weise aus den Akten.
4.
Als indonesische Staatsangehörige untersteht Y._______ weder dem Ab-
kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mit-
gliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeits-abkomen,
FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen zur Änderung des Über-
einkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation
vom 21. Juni 2001 (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Ihre Zulassung
zum schweizerischen Arbeitsmarkt als sogenannte Drittstaatsangehörige
richtet sich deshalb nach dem Ausländergesetz (vgl. Art. 2 AuG) und des-
sen Ausführungsbestimmungen, insbesondere der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE, SR 142.201).
5.
5.1 Vor der Erteilung einer Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung
zur Erwerbstätigkeit hat die kantonale Behörde in Form eines arbeits-
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marktlichen Vorentscheides über das Vorliegen der Voraussetzungen zur
Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit
nach Art. 18 bis 25 AuG zu befinden (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Dieser
Vorentscheid ist dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2
VZAE). Sind die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt, wird die Zu-
stimmung verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE). Der Entscheid des
BFM ergeht in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des
Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonale Behörde
(vgl. BGE 127 II 49 E. 3a S. 51 f. und BGE 120 Ib 6 E. 3 S. 11 f.; ferner
BVGE 2011/1 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen).
5.2 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung zur unselbständigen Er-
werbstätigkeit voraus, dass diese dem gesamtwirtschaftlichen Interesse
entspricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und
die Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Dazu
gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Respektierung
des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AuG), die Ein-
haltung der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), das
Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländi-
schen Person, um deren Zulassung es geht (Art. 23 AuG), die Existenz
einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG) sowie besondere Regeln
für Grenzgänger (Art. 25 AuG).
5.3 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und
solchen aus dem EU/EFTA-Raum. Nach dessen Abs. 1 können Dritt-
staatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur dann zuge-
lassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten
Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit wel-
chem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden wer-
den können. Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn die orts-, be-
rufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten
werden (Art. 22 AuG). Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsangehörige
können sodann nur Führungskräften, Spezialisten und anderen qualifi-
zierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätzlich müs-
sen die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfä-
higkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration
in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld
erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Dieses duale System zu Gunsten
von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der EU/EFTA-
Staaten wird lediglich in einigen Ausnahmefällen durchbrochen
(vgl. Art. 23 Abs. 3 AuG; BVGE 2011/1 E. 5.5).
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6.
6.1 Strittig ist vorliegend, ob die Voraussetzungen von Art. 21 AuG und
Art. 23 AuG erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin an-
genommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht wer-
den, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu ge-
stalten, dem gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und an den
übergeordneten integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen
zu orientieren. Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig quali-
fizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen gefördert, noch Partikular-
interessen innerhalb der Wirtschaft geschützt werden. Die arbeitsmarkt-
lich motivierte Zuwanderung soll auf die langfristige Integration der Zu-
wanderer ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung
und einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur führen (vgl. BVGE
2011/1 E. 6.1; Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3724 ff.).
6.2 Die Beschwerdeführerin ist eine in der Zentralschweiz angesiedelte,
internationale Hotelfachschule mit Internat. Gemäss Gesuchsunterlagen
und unternehmenseigener Homepage richtet sie sich an in- und ausländi-
sche Studierende, ein Grossteil der Lernenden stammt aber aus dem
Ausland. Arbeitssprache am Institut ist Englisch. Wie bereits dargelegt,
soll die fragliche Stelle im Hinblick auf eine verstärkte Zusammenarbeit
mit Hotelfachschulen in Indonesien geschaffen werden. Dieses Vorhaben
bildet Teil einer Wachstumsstrategie, mit welcher das Institut an einem
neuen, grösseren Standort (A.____-Areal zwischen B._____ und C.____)
noch mehr Interessierte aus aller Welt für eine Ausbildung im Hotelmana-
gement gewinnen möchte. Die Ausrichtung auf Indonesien erfolgt laut
Darstellung in der Beschwerdeschrift, weil sich dieses Land durch einen
aufstrebenden Markt auszeichnet und das Institut bereits mit sieben indo-
nesischen Schulen zusammenarbeitet. Dem Beschäftigungsgesuch vom
31. Oktober 2012 kann ausserdem entnommen werden, dass der mit ei-
ner indonesischen Staatsangehörigen verheiratete Verwaltungsratspräsi-
dent, seit 2010 auch Alleineigentümer dieser privaten Ausbildungsstätte,
besondere Beziehungen zum Heimatstaat seiner Gattin pflegt.
Im Verlaufe des Gesuchsverfahrens kristallisierte sich nach entsprechen-
den Abklärungen des BFM heraus, dass mit der von Y._______ zu beset-
zenden Stelle als ICT-Assistentin primär die Absicht verfolgt wird, in Zu-
sammenarbeit mit Partnerschulen in Indonesien eine e-learning Plattform
aufzubauen und damit vorerst den dortigen Markt zu erschliessen. Später
könne das Tool auch für die Zusammenarbeit mit anderen Märkten ver-
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wendet werden. Zu den Hauptaufgabenbereichen zählen laut den Ge-
suchs- und Beschwerdebeilagen ferner die Wartung und Weiterentwick-
lung dieser Lernplattform sowie allgemeine Assistenzaufgaben (30 – 50
% des Arbeitspensums). Die Wunschkandidatin der Beschwerdeführerin
hat 1995 in Jakarta erfolgreich eine Ausbildung zur Landschaftsarchitektin
(mit dem Bachelor of Engineering) abgeschlossen. Im Jahre 2001 erwarb
sie an einem New Yorker College zudem ein Zertifikat in "Desktop Publis-
hing and Website Design" und besuchte danach eine Reihe von Compu-
ter- und Programmierkursen. Teilweise parallel dazu absolvierte sie in je-
ner Zeit am New York Institute of Technology die Ausbildung "Master of
Computer Science", die sie allerdings nicht beendete. Nach einem Jahr
als Büroangestellte in New York (2002/03) kehrte sie 2005 zu einem In-
formatik-Provider in ihre Heimat zurück, wo sie u.a. mit der Programmie-
rung und Wartung von Oracle-Servern betraut war. Im folgenden Jahr
wechselte sie zu einem grossen indonesischen Netzbetreiber und Tele-
komanbieter. Für jenes Unternehmen war sie seither in den unterschied-
lichsten Bereichen und Funktionen (Administration, Kundendienst, Da-
tenerfassung, IT-Support, Mitwirken an verschiedenen IT-Projekten, Pro-
jektleitungen) tätig. Aktenkundig ist schliesslich, dass Y._______ besagte
Zentralschweizer Hotelfachschule und deren Umfeld von früher her schon
kennt. Aufgrund der Verwandtschaft zur Ehefrau des Verwaltungsratsprä-
sidenten und dank Ferienbesuchen hat sie laut ursprünglichem Beschäf-
tigungsgesuch bereits eine persönliche Beziehung zum Unternehmen
aufbauen können. Im dargelegten Kontext gilt es die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin einer Würdigung zu unterziehen.
6.3 Was die Auslegung von Art. 21 AuG und Art. 23 AuG anbelangt, stützt
sich die Vorinstanz vorab auf die Weisungen des BFM im Ausländerbe-
reich (nachfolgend: Weisungen, online unter: > Do-
kumentation > Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben >
I. Ausländerbereich > 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Stand 25. Oktober
2013). Das Bundesverwaltungsgericht ist zwar nicht an diese Weisungen
gebunden. Es weicht jedoch nicht ohne stichhaltigen Grund von der auf
die Weisungen gestützte Ermessensausübung der Vorinstanz ab, zumal
die Weisungen einer rechtsgleichen Behandlung der Betroffenen dienen
und eine dem Einzelfall angepasste Auslegung der anwendbaren
Rechtsnormen zulassen. Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt sich vor-
liegend umso mehr, weil die Weisungen unter Mitwirkung der interes-
sierten Fachverbände verfasst wurden und deshalb die Vermutung eines
sachgerechten und ausgewogenen Interessenausgleichs für sich bean-
spruchen können (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.4 mit Hinweisen).
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Seite 11
6.4 Y._______ geniesst keine Rekrutierungspriorität, weshalb ihre Zulas-
sung erst möglich wäre, wenn für die Vakanz bei der Beschwerdeführerin
weder einheimische Erwerbstätige noch solche aus dem EU/EFTA-Raum
rekrutiert werden könnten (siehe E. 5.3 weiter vorne). Das Prinzip des
Vorranges nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der
Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Hierbei muss die Arbeit-
geberin belegen, dass sie trotz umfassender Suchbemühungen keine ge-
eigneten Arbeitskräfte aus dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat finden
konnte. Sie hat den Nachweis zu erbringen, die Stelle vergeblich über die
branchenüblichen Rekrutierungskanäle – z.B. durch Inserate in der Fach-
und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben zu
haben. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private
Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und
echte Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die
Stelle mit Leuten aus den Vorrang geniessenden Gebieten zu beset-
zen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn derartige Suchbemühun-
gen als blosse Erforderniserbringung erfolgen. Zudem dürfen Perso-
nen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien prak-
tisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel zu nennen sind etwa für ei-
nen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse,
Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur ei-
nen geringen Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich haben (vgl.
BVGE 2011/1 E. 6.3; Ziff. 4.3.2.2 der Weisungen).
6.5 Die Beschwerdeführerin dokumentiert rund dreimonatige Suchbemü-
hungen nach einer ICT-Assistentin oder einem IT-Assistenten auf neun
Stellenportalen. Die fraglichen Inserate wurde gestaffelt zwischen Mitte
Juni 2012 und Ende September 2012 aufgeschaltet. In der Folge hat die
Beschwerdeführerin zwölf (gemäss Beschäftigungsgesuch dreizehn) Stel-
lenbewerbungen erhalten, darunter figurierten deren sieben von Perso-
nen aus der Schweiz bzw. dem EU/EFTA-Raum. In den Augen der Be-
schwerdeführerin war Y._______ die einzige Kandidatin, welche die ver-
langten Anforderungen vollumfänglich zu erfüllen vermochte (zu den
diesbezüglichen Kriterien im Einzelnen vgl. E. 6.7.1 – 6.7.3 hiernach).
Das BFM erachtet die genannten Rekrutierungsbemühungen vorab des-
halb als unzureichend, weil lediglich ein Inserat in einem Fachorgan
(nämlich auf "") platziert worden ist. Ansonsten liess das Institut
über allgemeine Stellenportale in der Schweiz und einigen wenigen Län-
dern der EU suchen. Der vorinstanzlichen Auffassung ist beizupflichten,
wären europaweite fachspezifische Rekrutierungsbemühungen unter den
konkreten Begebenheiten (Hotelfachschule mit internationaler Ausstrah-
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Seite 12
lung, Fachbereich der Vakanz) doch naheliegend und angezeigt gewe-
sen. Die dagegen erhobenen Einwände in der Replik überzeugen nicht,
erscheint es doch gerade in der Informatik-Branche sinnvoll und zweck-
mässig, mögliche Kandidatinnen und Kandidaten über eine bestimmte
Zeitspanne hinweg zielorientiert über Fachzeitschriften (online oder in
Printmedien) zu suchen, was mit einer Ausnahme unterblieb. Kommt hin-
zu, dass das fragliche Internet-Inserat auf "" gerade mal während
eines Monats – nämlich vom 21. August 2012 bis 20. September 2012 –
aufgeschaltet gewesen ist (vgl. Beschwerdebeilage 12; BFM act. 42 –
46). Insoweit erweisen sich die aktenkundigen Anstrengungen zumindest
was die benutzten Rekrutierungskanäle anbelangt als zu wenig umfas-
send und sie reichen auch in zeitlicher Hinsicht kaum aus (siehe auch E.
6.4 hiervor).
6.6 Suchbemühungen sind grundsätzlich in einem angemessenen Zeit-
raum vor Unterzeichnung eines Anstellungsvertrags mit einer nachge-
suchten Person vorzunehmen. Dafür, dass nicht hinreichend ernsthaft
versucht wurde, die Stelle mit einer qualifizierten Arbeitskraft aus einem
den Vorrang geniessenden Gebiet zu besetzen spricht hier, dass der ers-
te Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und Y._______ (mit
einem Monatsgehalt von Fr. 5'100.-) bereits am 1. September 2012 aus-
gefertigt und von den Vertragsparteien am 14. September 2012 unter-
zeichnet worden ist (vgl. BFM act. 138 – 142). Gleichentags lag auch
schon das vollständig ausgefüllte und unterzeichnete Formular "Gesuch
um Bewilligung B/L für erwerbstätige Ausländer/innen nicht EU-EFTA" vor
(vgl. BFM act. 13 u.14). Laut den Stellenanzeigen lief die Bewerbungsfrist
jedoch in den allermeisten Fällen bis Ende September 2012 (so der Pas-
sus "Deadline for applications is end September 2012" in den Beschwer-
debeilagen 5, 6, 11 und 13), vereinzelt sogar bis Ende Oktober 2012 (sie-
he Beschwerdebeilagen 9 und 10). Die Gesuchsunterlagen der Wunsch-
kandidatin wurden am 31. Oktober 2012 denn umgehend der kantonalen
Arbeitsmarktbehörde übermittelt. Dieses Vorgehen während der Aus-
schreibungsphase deutet darauf hin, dass vordringlich die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an Y._______ angestrebt wurde. Bestärkt wird be-
sagter Eindruck durch die vorbestandenen Kontakte zwischen der Arbeit-
geberin und der Arbeitnehmerin (siehe E. 6.2 in fine). Aufgrund des Ge-
sagten ist mithin davon auszugehen, dass die Suchbemühungen primär
als blosse Erforderniserbringung erfolgten (vgl. Ziff. 4.3.2.2 der Weisun-
gen) und von der Vorinstanz folglich zu Recht als ungenügend eingestuft
wurden.
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6.7 Das BFM beanstandet ferner, dass die Gesuchstellerin ihre Suche auf
fachlich nicht relevante Kriterien (Indonesischkenntnisse, Arbeitserfah-
rung in Indonesien, Südostasienbezug) abgestellt habe. In den aus-
schliesslich in englischer Sprache gehaltenen Inseraten wird nach einer
oder einem "ICT Assistant – Specialist South East Asia" gesucht. Der
Aufgabenbereich umfasst laut Stellenbeschrieb in erster Linie den Um-
gang mit der Datenbank einer indonesischen Universität sowie den tech-
nischen Support bereits bestehender IT-Infrastruktur. Zusätzlich sollten
die Bewerberinnen und Bewerber u.a. in der Lage sein, ein Informations-
system für Studierende aufzusetzen und eine e-learning Plattform in in-
donesischer Sprache zu erstellen. Als unerlässliche ("essential") Voraus-
setzungen für die Stellenbesetzung betrachtet werden nebst den genann-
ten ICT-Kenntnissen das Beherrschen der indonesischen und englischen
Sprache (schriftlich wie mündlich) sowie entsprechende Berufserfahrung
in Südostasien im Allgemeinen und Indonesien im Speziellen. Y._______
ist laut Darstellung der Beschwerdeführerin die einzige Person, welche
diese fachlichen und persönlichen Anforderungen mitbringt. Die übrigen
Bewerberinnen und Bewerber habe man abgelehnt, teils weil sie über
ungenügendes IT- resp. ICT-Wissen verfügt hätten, teils wegen fehlender
Indonesischkenntnisse und/oder Indonesienerfahrung.
6.7.1 Wie an anderer Stelle dargetan, ergeben sich die Voraussetzungen
für die Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt aus dem Wortlaut
des Gesetzes und den vorinstanzlichen Weisungen. Besondere Sprach-
kenntnisse und der kulturelle Hintergrund mögen eine Person für eine be-
stimmte Funktion als besonders geeignet auszeichnen, im vorliegenden
Zusammenhang erweist sich dies jedoch als irrelevant. Ausschlaggebend
sind vielmehr objektive bzw. objektivierbare Kriterien, mit anderen Worten
müssen die betreffenden Kenntnisse oder Eigenschaften für den vorge-
sehenen Tätigkeitsbereich zwingend erforderlich sein. Dementsprechend
können Kenntnisse bestimmter Fremdsprachen normalerweise nicht als
ein prägendes Merkmal der zu besetzenden Stelle angesehen werden
(siehe BVGE 2011/1 E. 6.7 oder Ziff. 4.3.2.2 der Weisungen).
6.7.2 Ein Haupthindernis für die Anstellung einer geeigneten Person aus
der Schweiz oder dem EU/EFTA-Raum bildeten hier – wie mehrfach er-
wähnt – die verlangten Kenntnisse der indonesischen Sprache in Wort
und Schrift. Hierzu wäre vorweg klarzustellen, dass es gemäss den Ge-
suchsunterlagen um die unbefristete Anstellung einer Arbeitnehmerin als
Programmiererin und IT-Supporterin an einer in der Schweiz angesiedel-
ten Hotelfachschule geht. In diesem Rahmen würde sich auch die Zu-
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sammenarbeit mit indonesischen Partnerschulen abwickeln. In der Infor-
matikbranche gilt unbestrittenermassen englisch als die Arbeitssprache.
Für den eigentlichen Kernbereich der vorgesehenen Tätigkeit – nämlich
den Aufbau und das Programmieren von Datenbanken (im Vordergrund
steht die Entwicklung einer e-learning Plattform) sowie den Support be-
stehender IT-Infrastrukturen (siehe Arbeitsvertrag vom 14. September
2012, BFM act. 138 – 142) – braucht es objektiv betrachtet keine Indone-
sischkenntnisse. Auch die Kommunikation mit den indonesischen Part-
nerschulen kann in Englisch erfolgen. Zum einen hat sich Englisch an
dem von der Beschwerdeführerin geführten Institut ohnehin als Arbeits-
sprache etabliert, zum andern handelt es sich bei den primären An-
sprechpartnern in Indonesien um Fachhochschulen oder Universitäten,
wo Kenntnisse dieser Sprache ebenfalls vorausgesetzt werden dürfen.
Die diesbezüglichen Einwände in der Replik greifen insofern zu kurz. Die
spezifischen sprachlichen Kompetenzen von Y._______ können – bezo-
gen auf die Vakanz – folglich nicht als eine dem gängigen Berufsbild ent-
sprechende Anforderung qualifiziert und als zusätzlich zulässiges Merk-
mal berücksichtigt werden. Es kann hierzu ergänzend auf die Ausführun-
gen der Vorinstanz in der Vernehmlassung verwiesen werden. Anzumer-
ken wäre, dass die Ausbildungsstätte zwar international ausgerichtet,
aber keineswegs auf Indonesien fokussiert ist. Aussergewöhnlich enge
Beziehungen zu diesem südostasiatischen Land können jedenfalls weder
der vorgelegten Broschüre, noch der Homepage oder dem eingereichten
Artikel zur Überbauung "A._______" entnommen werden. Aus diesen
Gründen lassen es die ausländerrechtlichen Vorschriften nicht zu, die
Suchbemühungen im praktizierten Sinne einzuschränken.
6.7.3 Eng damit zusammen hängt das Erfordernis der Arbeitserfahrung in
Indonesien. Wohl hebt die Gesuchstellerin die Wichtigkeit der früheren
Berufserfahrung in Indonesien sowie den Aspekt der Vertrautheit mit der
dortigen Mentalität hervor. Solche "Merkmale" weist jedoch jede in der
Schweiz oder in einem EU/EFTA-Staat ansässige Person mit entspre-
chender Herkunft bzw. Nationalität auf und kann nicht als unerlässliche
Eigenschaft gelten (vgl. Urteil des BVGer C-140/2010 vom 24. Januar
2012 E. 6.6). Zwar soll nicht in Abrede gestellt werden, dass Y._______
sich den Umgang mit der indonesischen Bürokratie gewöhnt und mit den
Gepflogenheiten ihres Heimatlandes vertraut ist, was gewisse Abläufe bei
der Entwicklung besagter IT-Plattform erleichtern mag, für die Zustim-
mung zum Kernbereich der vorgesehenen Beschäftigung (ICT-
Assistentin) kann dies freilich nicht ausschlaggebend sein. Abgesehen
davon gehört der Verkehr mit indonesischen Behörden im konkreten Fall
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nicht zum Pflichtenheft. So geht denn weder aus dem Arbeitsvertrag noch
der Stellenbeschreibung (vgl. Ziff. 19 des Anstellungsvertrages, BFM
act. 140) hervor, dass die Stelleninhaberin direkt mit den Behörden vor
Ort kommunizieren oder verhandeln muss. Stattdessen ist in dieser "Job
Description" unter der Rubrik "Duties and prerogatives" lediglich von der
Kommunikation mit südostasiatischen Universitäten (speziell indonesi-
schen) die Rede ("Take direct responsibility to communicate with universi-
ties in S.E. Asia primarily with Indonesia to developed and implement on-
line academic programmes."). Ohnehin wird nicht schlüssig dargetan, wa-
rum es nicht möglich sein sollte, allenfalls erforderliche Kontakte mit Be-
hörden vor Ort über die indonesischen Partnerschulen abwickeln zu las-
sen. Darüber hinaus sind Restbeeinträchtigungen bei der Umsetzung des
Vorhabens aus präjudiziellen Überlegungen in Kauf zu nehmen. Aufgrund
der Art und Weise, wie das Selektionsverfahren mit den eng definierten
fachlichen und personenbezogen Anforderungen durchgeführt wurde, ge-
langt das Bundesverwaltungsgericht alles in allem zum Schluss, dass es
der Gesuchstellerin in erster Linie um die Anstellung einer ganz bestimm-
ten Person ging. Die verwandtschaftliche Beziehung des Verwaltungs-
ratspräsidenten der Hotelfachschule zu Y._______ schliesst eine Bewilli-
gungserteilung selbstredend nicht aus, allerdings zählen die bereits vor-
handenen familiären Kontakte (mit den Einblicken, welche sie dadurch in
das Institut erhalten hat) wie die verlangten spezifischen Sprachkenntnis-
se und die Berufserfahrung in Indonesien in casu nicht zu den Elemen-
ten, die objektiv erforderlich sind, um die vorgesehene Funktion wahr-
nehmen zu können.
6.8 Zusammenfassend scheitert die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid schon daran, dass die Beschwerdeführerin nicht nachzu-
weisen vermag, dass für die Stelle keine geeignete Arbeitskraft aus dem
Inland oder einem EU/EFTA-Staat gefunden werden konnte. Das Prinzip
des Vorrangs inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. 21
AuG) wurde somit nicht beachtet. Bei dieser Sachlage braucht nicht wei-
ter geprüft werden, ob die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23
AuG erfüllt sind.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die
Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
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8.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).


Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie sind durch den am 21. März 2013 in gleicher Höhe geleiste-
ten Kostenvorschuss gedeckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS […] retour)
– das Amt für Migration des Kantons Luzern ad LU […] (in Kopie)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Antonio Imoberdorf Daniel Grimm

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