B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-1153/2012
A r r ê t d u 2 j u i l l e t 2 0 1 3
Composition
Jenny de Coulon Scuntaro (présidente du collège),
Marianne Teuscher, Ruth Beutler, juges,
Georges Fugner, greffier.
Parties
A._______,
B._______,
C._______,
D._______,
E._______,
tous représentés par le Syndicat interprofessionnel de
travailleuses et travailleurs (SIT), rue des Chaudronniers 16,
case postale 3287, 1211 Genève 3,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
dérogation aux conditions d'admission et renvoi.
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Faits :
A.
A._______, ressortissant du Kosovo né en 1969, serait venu une premiè-
re fois en Suisse en 1990, y aurait séjourné illégalement, puis y a épousé
une ressortissante suisse. Il a alors été mis au bénéfice d'une autorisation
de séjour, laquelle n'a pas été renouvelée en 1994 à la suite de sa sépa-
ration de son épouse. Le prénommé a ensuite poursuivi illégalement son
séjour en Suisse.
Le 11 avril 1995, l'Office fédéral des étrangers (actuellement: Office fédé-
ral des migrations, ci-après: ODM), a prononcé à l'endroit de A._______
une décision d'interdiction d'entrée en Suisse, valable jusqu'au 10 avril
1997 et motivée comme suit:
"Infractions graves aux prescriptions de police des étrangers (séjour et
travail sans autorisation)".
B.
A._______ a déposé une première demande d'asile le 30 avril 1996, re-
quête qui a été rejetée et son renvoi prononcé par décision de l'ODM du
11 juillet 1996. Après avoir temporairement été mis au bénéfice de l'ad-
mission provisoire collective ordonnée en application de la décision du
Conseil fédéral du 7 avril 1999, mesure levée le 16 août 1999, il a ensuite
disparu.
B._______, épouse coutumière de A._______, est venue déposer une
demande d'asile en Suisse le 7 septembre 1999, requête qui a été rejetée
et son renvoi prononcé par décision de l'ODM du 19 novembre 1999. La
prénommée a également ensuite disparu.
C.
A._______ et B._______ ont déposé de nouvelles demandes d'asile en
Suisse le 2 octobre 2000. Par décision du 17 octobre 2000, l'Office fédé-
ral des réfugiés (actuellement: Office fédéral des migrations) n'est pas en-
tré en matière sur ces demandes et a prononcé le renvoi de Suisse des
intéressés, lesquels ont ensuite quitté la Suisse le 17 février 2001.
D.
Le 30 mars 2005, B._______ a déposé une nouvelle demande d'asile en
Suisse pour elle et ses enfants C._______, née en 2000 et D._______,
né en 2002. Par décision du 31 août 2005, l'ODM a rejeté ces demandes
C-1153/2012
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et prononcé le renvoi de Suisse des intéressés, lesquels ont ensuite dis-
paru.
E.
A._______ a été interpelé à Genève le 11 mars 2010 par la Police canto-
nale genevoise, alors qu'il séjournait illégalement dans ce pays.
Lors de son audition du 9 avril 2010 par la Gendarmerie des Pâquis,
A._______ a déclaré qu'il séjournait et travaillait illégalement en Suisse
depuis le mois de mai 2003 et que son épouse était venue le rejoindre en
2005 avec leurs enfants C._______ et D._______, précisant que le cou-
ple avait eu un troisième enfant, E._______, née en Suisse en 2009.
F.
Agissant au nom de leur mandataire, A._______ et B._______ ont dépo-
sé le 20 juillet 2010, auprès de l'Office de la population du canton de Ge-
nève (ci-après: OCP), une demande d'autorisation de séjour en applica-
tion de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr, RS 142.20). A l'appui de cette requête, ils ont exposé que
A._______ avait séjourné une première fois en Suisse entre 1990 et 1994
à la suite de son mariage avec une ressortissante suisse, qu'il y avait en-
suite résidé de 1996 à 2001 dans le cadre d'une procédure d'asile et qu'il
y était revenu en 2003 pour y séjourner et travailler depuis lors sans inter-
ruption. Les requérants ont relevé en outre que A._______ avait toujours
donné entière satisfaction à ses employeurs, que leur famille s'était par-
faitement intégrée en Suisse et que leurs deux enfants aînés y étaient dé-
jà scolarisés.
G.
Entendus le 31 janvier 2011 par l'OCP au sujet de leur situation en Suis-
se, A._______ et B._______ ont exposé que l'époux avait toujours travail-
lé durant ses séjours successifs en Suisse et qu'il y réalisait désormais
près de Fr. 5'400.- de revenu mensuel. Ils ont relevé ensuite qu'ils avaient
certes encore de la famille au Kosovo, mais qu'ils s'étaient parfaitement
intégrés en Suisse, où ils entendaient se constituer de meilleures condi-
tions d'existence et offrir un meilleur avenir à leurs enfants.
Les recourants ont ultérieurement versé au dossier cantonal plusieurs
pièces relatives à leur intégration socioprofessionnelle en Suisse.
H.
Le 4 octobre 2011, l'OCP a communiqué à A._______ et B._______ qu'il
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était disposé à leur délivrer une autorisation de séjour en application des
art. 30 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS
142.20) et 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission,
au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201),
mais que cette décision demeurait subordonnée à l'approbation de
l'ODM, auquel il soumettait le dossier.
I.
Le 9 novembre 2011, l'ODM a informé A._______ et B._______ qu'il en-
visageait de refuser de donner son approbation à l'octroi d'une autorisa-
tion de séjour en leur faveur et leur a donné l'occasion de déposer leurs
observations avant le prononcé d'une décision.
J.
Dans les déterminations qu'ils ont adressées à l'ODM le 24 novembre
2011 par l'entremise de leur mandataire, A._______ et B._______ ont al-
légué qu'il fallait tenir compte de la durée globale du séjour en Suisse de
A._______ depuis sa première arrivée dans ce pays en 1990 et de l'as-
cension professionnelle qu'il y avait réalisée, attestée par le salaire de
Fr. 5'000.- qu'il percevait pour une activité de boulanger-pizzaiolo. Ils ont
relevé en outre que l'ensemble de leur famille avait parfaitement réussi
son intégration en Suisse et que leur situation justifiait l'octroi d'une auto-
risation de séjour selon les critères établis pour les cas de rigueur.
Les requérants ont allégué enfin qu'une famille de compatriotes se trou-
vant dans une situation comparable à la leur avait obtenu une dérogation
aux conditions d'admission et ils ont requis dès lors de bénéficier égale-
ment d'une autorisation de séjour à ce titre.
K.
Le 30 janvier 2012, l'ODM a rendu à l'endroit de A._______ et
B._______, ainsi que de leurs trois enfants, une décision de refus d'ap-
probation à l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux condi-
tions d'admission et de renvoi. Dans la motivation de sa décision, l'autori-
té inférieure a relevé que les intéressés étaient à maintes reprises reve-
nus illégalement en Suisse malgré le rejet de leurs demandes d'asile, que
la durée de leur séjour dans ce pays devait ainsi être relativisée, que leur
intégration socioprofessionnelle en Suisse n'empêchait pas leur réadapta-
tion au Kosovo et que leurs enfants n'avaient pas encore atteint en Suis-
se un niveau d'études qui les exposerait à des difficultés de réadaptation
insurmontables en cas de retour au Kosovo. L'ODM a exposé en outre
que la situation de la famille de ressortissants kosovars (soit les époux
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F._______ et leurs enfants) dont les requérants s'étaient prévalus différait
sensiblement de la leur et que le rejet de leur demande ne consacrait
ainsi pas d'inégalité de traitement. L'ODM a considéré enfin que le renvoi
des intéressés apparaissait possible, licite et raisonnablement exigible au
sens de l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr.
L.
Agissant par l'entremise de leur mandataire, A._______ et B._______ ont
recouru contre cette décision le 28 février 2012 auprès du Tribunal admi-
nistratif fédéral (ci-après: le Tribunal) en concluant à son annulation et à
l'octroi, à leur famille, d'une autorisation de séjour par dérogation aux
conditions d'admission au sens de l'art. 30 LEtr. Ils ont repris dans l'en-
semble l'argumentation déjà développée devant l'autorité de première
instance, en soulignant une nouvelle fois la durée du séjour en Suisse de
A._______, ses qualités professionnelles, la bonne intégration et le com-
portement irréprochable de l'ensemble de leur famille en Suisse et la sco-
larisation de leurs deux premiers enfants, âgés respectivement de 12 ans
et de 10 ans. Les recourants ont joint à leur pourvoi de multiples pièces
relatives à leur intégration sociale, professionnelle et scolaire en Suisse.
M.
Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet. Dans
sa réponse du 23 avril 2012, l'autorité inférieure a relevé en particulier
que sa décision ne consacrait nullement une inégalité de traitement avec
le dossier de la famille F._______, en considération de la durée et du
nombre des interruptions de séjour en Suisse des deux familles respecti-
ves, ainsi que du caractère abusif des séjours des époux A._______-
B._______ en Suisse, où ils avaient multiplié les procédures administrati-
ves (soit trois demandes d'asile pour l'épouse et deux demandes d'asile
pour le mari).
N.
Invités à se déterminer sur le préavis de l'ODM, les recourants ont exp-
posé, dans leurs observations du 29 mai 2012, que les nombreuses de-
mandes d'asile qu'ils avaient déposées en Suisse n'étaient nullement
constitutives d'un comportement abusif et relevé que l'ODM ne s'était pas
déterminé sur les raisons pour lesquelles ils n'avaient pas bénéficié de
l'action humanitaire 2000 comme un grand nombre de leurs compatriotes.
O.
Dans sa duplique du 11 juillet 2012, l'ODM a considéré que les observa-
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tions des recourants du 29 mai 2012 n'amenaient pas d'éléments nou-
veaux susceptibles de lui faire reconsidérer sa décision.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre
les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à l'octroi
d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission et
de renvoi de Suisse rendues par l'ODM – lequel constitue une unité de
l'administration fédérale au sens de l'art. 33 let. d LTAF – sont suscep-
tibles de recours au Tribunal administratif fédéral, lequel statue définiti-
vement (cf. art. 1 al. 2 LTAF, en relation avec l'art. 83 let. c ch. 2, 4 et 5 de
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF ; RS 173.110]).
1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la
PA, à moins que la LTAF n'en dispose autrement (cf. art. 37 LTAF, en rela-
tion avec l'art. 112 al. 1 LEtr).
1.3 A._______, B._______, ainsi que C._______, D._______ et
E._______, ces derniers étant légalement représentés par leurs parents,
ont qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et
les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (cf. art. 50 et 52
PA).
2.
Les recourants peuvent invoquer devant le Tribunal la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constata-
tion inexacte ou incomplète des faits pertinents et, à moins qu'une autori-
té cantonale n'ait statué comme autorité de recours, l'inopportunité de la
décision entreprise (cf. art. 49 PA). Dans le cadre de la procédure de re-
cours, le Tribunal applique d'office le droit fédéral. Conformément à
l'art. 62 al. 4 PA, il n'est pas lié par les motifs invoqués à l'appui du re-
cours. Aussi peut-il admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que
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ceux invoqués. Dans son arrêt, il prend en considération l'état de fait exis-
tant au moment où il statue (ATAF 2012/21 consid. 5.1).
3.
3.1. Depuis le 1er janvier 2008, le statut juridique des étrangers en Suisse
est régi par la LEtr et ses ordonnances d'exécution, notamment l'OASA,
pour autant qu'il ne soit pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral
ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 2 al. 1
LEtr), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
3.2. Sous réserve des exceptions prévues par la loi, le séjour des étran-
gers en Suisse est subordonné à la titularité d'une autorisation idoine
(cf. art. 10 et 11 LEtr ; PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in:
Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [éd.],
Ausländerrecht, Bâle 2009, p. 247 ch. 7.84).
Cette règle ne souffre aucune exception s'agissant des étrangers qui en-
tendent exercer une activité lucrative en Suisse, lesquels doivent être titu-
laires d'une autorisation, quelle que soit la durée de leur séjour (cf. art. 11
al. 1 phr. 1 LEtr).
3.3. Aux termes de l'art. 3 LEtr, l'admission d'étrangers en vue de l'exerci-
ce d'une activité lucrative doit servir les intérêts de l'économie suisse ; les
chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans
l'environnement social sont déterminantes. Les besoins culturels et scien-
tifiques de la Suisse sont pris en considération de manière appropriée
(al. 1). Les étrangers sont également admis lorsque des motifs humanitai-
res ou des engagements relevant du droit international l'exigent ou que
l'unité de la famille en dépend (al. 2). Lors de l'admission d'étrangers,
l'évolution sociodémographique de la Suisse est prise en considération
(al. 3).
3.4. Dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités doivent
tenir compte des intérêts publics, ainsi que de la situation personnelle et
du degré d'intégration de l'étranger (cf. art. 96 al. 1 LEtr, en relation avec
les art. 4 et 54 al. 2 LEtr).
4.
4.1 L'ODM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des
autorisations de séjour et de courte durée, ainsi que l'octroi de l'établis-
sement lorsqu'il estime qu'une procédure d'approbation est nécessaire
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pour certaines catégories de personnes afin d'assurer une pratique uni-
forme de la loi ou lorsqu'une procédure d'approbation se révèle indispen-
sable dans un cas d'espèce. Il peut refuser son approbation ou limiter la
portée de la décision cantonale (art. 85 al. 1 let. a et b et art. 86 OASA,
en relation avec les art. 40 al. 1 et 99 LEtr).
4.2 En l'espèce, en vertu des règles de procédure précitées, la compé-
tence décisionnelle appartient à la Confédération, et plus particulièrement
à l'ODM ainsi qu'au Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'effet dévo-
lutif du recours selon l'art. 54 PA (cf. ATAF 2010/55 consid. 4.1 à 4.4; cf.
également ch. 1.3.2 des Directives et circulaires de l'ODM, en ligne sur
son site > Documentation > Bases légales > Directives et circulaires >
Domaine des étrangers > Procédure et compétences, version du 1er fé-
vrier 2013, visité en juin 2013).
Il s'ensuit que l'ODM et, a fortiori, le Tribunal ne sont pas liés par la déci-
sion des autorités genevoises compétentes de délivrer aux recourants
une autorisation de séjour fondée sur l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et peuvent
donc parfaitement s'écarter de l'appréciation émise par ces autorités.
5.
5.1. A teneur de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux
conditions d'admission (art. 18 à 29) notamment dans le but de tenir
compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics
majeurs (let. b).
L'art. 31 al. 1 OASA, qui comprend une liste exemplative des critères à
prendre en considération pour la reconnaissance des cas individuels
d'une extrême gravité, précise que, lors de l'appréciation, il convient de
tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect
de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale,
particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scola-
rité des enfants (let. d), de la situation financière et de la volonté de
prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. c), de la
durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des
possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g).
Il ressort de la formulation de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, qui est rédigé en la
forme potestative, que l'étranger n'a aucun droit à l'octroi d'une déroga-
tion aux conditions d'admission pour cas individuel d'une extrême gravité
et, partant, à l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur cette disposi-
C-1153/2012
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tion (cf. ANDREA GOOD/ TITUS BOSSHARD, Abweichungen von den Zulas-
sungsvoraussetzungen, in: Caroni/Gächter/Turnherr [éd.], Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, p. 226s. n° 2
et 3 ad art. 30 LEtr).
5.2. Le nouveau droit entré en vigueur le 1er janvier 2008 n'a pas amené
de changements significatifs en ce qui concerne les critères de recon-
naissance d'une situation d'extrême gravité susceptible de conduire à la
délivrance d'un permis humanitaire, le législateur fédéral ayant en effet
prévu, s'agissant des conditions d'application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr,
de s'en tenir à la pratique largement suivie jusque-là par le Tribunal fédé-
ral en relation avec l'art. 13 let. f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limi-
tant le nombre des étrangers (OLE, RO 1986 1791) (cf. Message du
Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002,
FF 2002 3469, spéc. p. 3543 ad art. 30 du projet [qui correspond à
l'art. 30 LEtr]; ATAF 2009/40 consid. 5 p. 567ss [sur la portée de l'art. 14
al. 2 let. c LAsi], spéc. consid. 5.2.2 p. 569s.; arrêt du Tribunal fédéral
8C_724/2009 du 11 juin 2010 consid. 5.3.1; Good/Bosshard, op. cit.,
p. 227s. n. 7 ad art. 30 LEtr).
5.3. Il appert également du libellé de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr ("cas indivi-
duel d'une extrême gravité") que cette disposition, à l'instar de l'art. 13
let. f OLE ("cas personnel d'extrême gravité"), constitue une disposition
dérogatoire présentant un caractère exceptionnel.
Aussi, conformément à la pratique et à la jurisprudence constantes en la
matière, développées initialement en relation avec l'art. 13 let. f OLE, les
conditions mises à la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité
doivent être appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que
l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle.
Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles
applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de
manière accrue, autrement dit qu'une décision négative prise à son en-
droit comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation
d'un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circons-
tances du cas d'espèce. La reconnaissance d'une situation d'extrême
gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse
constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par
ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez
longue période, qu'il s'y soit bien intégré (au plan professionnel et social)
et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à
lui seul, à constituer un cas individuel d'extrême gravité; encore faut-il que
C-1153/2012
Page 10
la relation de l'intéressé avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exi-
ger de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays
d'origine (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-636/2010 du 14 dé-
cembre 2010 [partiellement publié in: ATAF 2010/55] consid. 5.2 et 5.3, et
la jurisprudence et la doctrine citées; ATAF 2009/40 précité, loc. cit.;
BLAISE VUILLE/CLAUDINE SCHENK, L'article 14 alinéa 2 de la loi sur l'asile
et la notion d'intégration, in: Cesla Amarelle [éd.], l'intégration des étran-
gers à l'épreuve du droit suisse, Berne 2012, p. 114).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas de ri-
gueur au sens de la jurisprudence susmentionnée, il convient de citer, en
particulier, la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration so-
ciale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable,
une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, la situation des
enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après
plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès; constituent en
revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne
concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive re-
courir à l'aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine (par
exemple sur le plan familial) susceptibles de faciliter sa réintégration
(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-636/2010 précité consid. 5.3;
VUILLE/SCHENK, op. cit., p. 114s., et la doctrine citée).
5.4 Selon la jurisprudence précitée (applicable par analogie in casu),
lorsqu'une famille sollicite la reconnaissance d'un cas de rigueur au sens
de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, la situation de chacun de ses membres ne doit
en principe pas être considérée isolément, mais en relation avec le con-
texte familial global, car le sort de la famille forme en général un tout. Ain-
si, si le problème des enfants représente un aspect, certes important, de
la situation de la famille, il ne constitue pas le seul critère à prendre en
considération. Il convient bien plus de porter une appréciation d'en-
semble, tenant compte de la situation de tous les membres de la famille
(notamment de la durée du séjour, de l'intégration professionnelle des pa-
rents et scolaire des enfants; cf. ATAF 2007/16 consid. 5.3 p. 196, et la ju-
risprudence et la doctrine citées).
D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années
de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste en-
core attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de
ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas
si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un dé-
racinement complet (cf. ATAF 2007/16 précité loc. cit., et la jurisprudence
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Page 11
et la doctrine citées). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse
s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge
de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la
question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la
réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation profes-
sionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le
pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée
en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une
rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plu-
sieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adoles-
cence est en effet une période essentielle du développement personnel,
scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un mi-
lieu déterminé (cf. ATF 123 II 125 consid. 4b p. 129ss; arrêt du Tribunal
administratif fédéral C-636/2010 précité consid. 5.4 et 6.3, ainsi que l'arrêt
du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 rendu dans la même af-
faire, consid. 3.4).
Sous l'angle du cas de rigueur, le Tribunal fédéral a considéré que cette
pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de
l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention relative
aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE, RS 0.107), convention
entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 (cf. les arrêts du Tribu-
nal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31
mai 2006 consid. 3.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3592/2010
du 8 octobre 2012 consid. 6.2).
6.
6.1. Dans l'argumentation de leur recours, A._______ et B._______ ont
mis en exergue la durée de leur séjour en Suisse, leur bon comportement
dans ce pays, les attaches sociales et professionnelles qu'ils s'y étaient
créées, ainsi que la scolarisation de leurs enfants.
6.2. Au regard des pièces probantes versées au dossier, le Tribunal est
amené à constater que A._______ peut se prévaloir d'un très long séjour
total en Suisse, où il réside sans interruption depuis 2003, alors que son
épouse, venue à trois reprises en Suisse pour y déposer une demande
d'asile, y réside sans interruption depuis 2005. Cependant, selon la juris-
prudence applicable en la matière, le simple fait pour un étranger de sé-
journer en Suisse pendant de longues années, y compris à titre légal, ne
permet toutefois pas d'admettre un cas personnel d'extrême gravité (cf.
l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.540/2005 du 11 novembre 2005 consid.
C-1153/2012
Page 12
3.2.1; ATAF 2007/16 consid. 7). Ceci vaut d'autant plus dans le cas parti-
culier, dès lors que, en dehors des périodes de leurs procédures d'asile
pendantes, les intéressés ont vécu en Suisse la plupart du temps de ma-
nière totalement illégale et que, depuis le dépôt de leur demande de ré-
gularisation, ils ne demeurent sur territoire helvétique qu'en vertu d'une
simple tolérance cantonale, laquelle consiste en un statut à caractère
provisoire et aléatoire (cf. ATAF 2007/45 consid. 6.3).
En conséquence, les recourants ne sauraient tirer parti de la simple du-
rée de leur séjour en Suisse pour bénéficier d'une dérogation aux condi-
tions d'admission. Ils se trouvent en effet dans une situation comparable
à celle de nombreux étrangers qui sont appelés à quitter la Suisse au
terme d'un séjour autorisé ou non et qui, ne bénéficiant d'aucun traite-
ment particulier, restent soumis aux conditions d'admission en vue de
l'exercice d'une activité lucrative.
6.3 Cela étant, il y a lieu d'examiner si des critères d'évaluation autres
que la seule durée de leur séjour dans ce pays seraient de nature à faire
admettre qu'un départ de Suisse placerait A._______ et B._______ dans
une situation excessivement rigoureuse.
Le Tribunal se doit de constater d'abord que le comportement des recou-
rants en Suisse n'a guère été exempt de reproches. En effet, avant de
solliciter l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogations aux condi-
tions d'admission, ceux-ci n'avaient pas donné suite à des décisions de
renvoi prononcées à leur endroit et n'avaient ensuite pas hésité à revenir
illégalement en Suisse, où ils ont déposé au total cinq demandes d'asile
infondées.
Même s'il ne faut pas exagérer l'importance des infractions aux prescrip-
tions de police des étrangers inhérentes à la condition de travailleur clan-
destin, il s'agit d'en tenir compte (cf. ATF 130 II 39 consid. 5.2). Or, dans
le cas d'espèce, le comportement particulièrement irrespectueux des re-
courants à l'égard des lois suisses et des décisions prises à leur endroit
par les autorités de ce pays pèsent défavorablement sur l'examen de la
présente cause.
Certes, hormis leurs multiples séjours illégaux en Suisse, les recourants
n'y ont pas défavorablement attiré l'attention des autorités et y ont tou-
jours assuré leur indépendance financière. Il ressort par ailleurs des
pièces versées au dossier que A._______ a toujours donné entière satis-
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faction à ses employeurs et que les intéressés ont su se faire apprécier
de leur entourage social par leurs qualités humaines.
Le Tribunal ne saurait pour autant considérer, sur la base des éléments
qui précèdent, que A._______ et B._______ se soient créé, au travers de
leurs multiples séjours en Suisse, des attaches à ce point profondes et
durables avec ce pays qu'ils ne puissent plus raisonnablement envisager
un retour dans leur pays d'origine, étant encore rappelé que les relations
de travail, d'amitié ou de voisinage qu'ils ont pu nouer pendant leur séjour
dans ce pays ne sauraient justifier, en soi, une dérogation aux conditions
d'admission. Si les pièces du dossier confirment que, depuis leur arrivée
sur territoire helvétique, les intéressés ont constamment assuré leur in-
dépendance financière et n'ont pas émargé à l'assistance publique, il
s'impose de constater que, nonobstant les qualités professionnelles dé-
montrées par A._______, ils n'ont pas acquis en Suisse de connaissan-
ces ou de qualifications spécifiques que seule la poursuite de leur séjour
dans ce pays leur permettrait de mettre à profit, ni réalisé une ascension
professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier à
certaines conditions l'octroi d'un permis humanitaire (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral C-636/2010 précité consid. 6.1 et jurisprudence ci-
tée).
Le Tribunal n'ignore pas que les perspectives de travail offertes en Suisse
sont plus attractives qu'au Kosovo. Il rappelle toutefois que la délivrance
d'un permis humanitaire n'a pas pour but de soustraire un ressortissant
étranger aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que
l'intéressé se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse
qu'on ne saurait exiger de lui, compte tenu en particulier de l'intensité des
liens qu'il a noués avec la Suisse, qu'il tente de se réadapter à son exis-
tence passée. Selon la jurisprudence, on ne saurait en effet tenir compte
des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou sco-
laires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles
la personne concernée sera également exposée à son retour, sauf si
celle-ci allègue d'importantes difficultés concrètes propres à son cas par-
ticulier, telle une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse par
exemple (cf. ATAF 2007/44 précité consid. 5.3 p. 582s., ATAF 2007/45
précité consid. 7.6 p. 597s., ATAF 2007/16 précité consid. 10 p. 201, et la
jurisprudence citée), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Par ailleurs, il convient de rappeler que A._______ et B._______ ont pas-
sé une bonne partie de leur existence dans leur pays d'origine, notam-
ment toute leur jeunesse et les premières années de leur vie d'adulte, soit
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une période considérée comme décisive pour la formation de la person-
nalité et, partant, pour l'intégration sociale et culturelle (cf. ATF 123 II 125
consid. 5b/aa). Dans ces conditions, le Tribunal ne saurait considérer que
les attaches qu'ils ont nouées avec la Suisse aient pu les rendre totale-
ment étrangers à leur pays, au point qu'ils ne seraient plus en mesure,
après une période d'adaptation, d'y retrouver leurs repères. Rien ne per-
met en tous les cas d'affirmer que les difficultés que les intéressés sont
susceptibles de rencontrer à leur retour au Kosovo, pays où résident en-
core de nombreux membres de leur famille, seraient plus graves pour eux
que pour n'importe lequel de leurs concitoyens appelés à quitter la Suisse
au terme d'un séjour dans ce pays, ou que leur situation serait sans
commune mesure avec celle que connaissent leurs compatriotes restés
sur place.
Force est dès lors de conclure que la situation de A._______ et
B._______ ne satisfait pas aux conditions restrictives requises pour la re-
connaissance d'une situation d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1
let. b LEtr.
6.4 Il reste encore à examiner si la situation de leurs enfants (soit
C._______ née en 2000, D._______ né 2002 et E._______ née en 2009)
serait éventuellement susceptible de conduire à une appréciation diffé-
rente de la présente cause.
Agés de douze ans et demi (C._______) et de onze ans (D._______), les
deux premiers enfants des recourants sont certes scolarisés depuis quel-
ques années en Suisse, mais force est de constater qu'ils n'y ont pas at-
teint, à ce jour, un niveau d'études suffisant pour constituer un élément
décisif pour l'examen du cas d'espèce.
Le Tribunal n'entend certes pas minimiser les difficultés auxquelles les
prénommés pourraient être confrontés à leur retour au Kosovo, leur âge
et les années de scolarités passées en Suisse constituant assurément
des éléments de nature à compliquer leur réintégration dans leur pays
d'origine. Il ne peut toutefois que constater que les intéressés n'ont pas
encore atteint en Suisse un degré scolaire particulièrement élevé. Leur si-
tuation ne saurait donc nullement être comparée à celle d'adolescents
ayant achevé leur scolarité obligatoire avec succès et entrepris une for-
mation professionnelle nécessitant l'acquisition de qualifications et de
connaissances spécifiques. Dans ces conditions, le Tribunal estime, au
vu de l'ensemble des éléments du dossier, que le processus d'intégration
entamé par C._______ et D._______, s'il est certes non négligeable,
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n'est pas à ce point profond et irréversible qu'un retour dans leur pays
d'origine ne puisse plus être envisagé.
Quant à E._______, née en 2009, il y a lieu de considérer, au vu de son
jeune âge, qu'elle est encore dépendante de ses parents, partiellement
imprégnée de leur culture et qu'elle serait ainsi susceptible de s'adapter
sans trop de problèmes à un éventuel retour de la famille au Kosovo.
7.
Les recourants se sont enfin prévalus d'une violation du principe de l'éga-
lité de traitement, en se référant à la situation d'une famille de compatrio-
tes (les époux F._______), qui avait bénéficié d'une dérogation aux condi-
tions d'admission après un long séjour illégal en Suisse.
7.1 Le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.,
RS 101) exige que la loi elle-même et les décisions d'application de la loi
traitent de façon égale des choses égales et de façon différentes des
choses différentes. Ainsi, une décision viole le principe de l'égalité de trai-
tement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par
aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou
lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des cir-
constances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de
manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de ma-
nière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se
rapporte à une situation de fait importante (cf. sur cette question notam-
ment ATF 136 II 120 consid. 3.3.2 et 131 I 394 consid. 4.2; voir également
les ATAF 2010/53 consid. 12.1, 2010/6 consid. 4.1, 2009/32 consid. 5.1 et
réf. citées).
7.2 Bien que la situation de la famille F._______ présente quelques points
de convergeance avec celle des recourants (soit notamment le pays
d'origine et un long séjour illégal en Suisse), l'examen de l'ensemble des
éléments de ces deux dossiers amène le Tribunal à la conclusion que la
situation de ces deux familles ne présente pas de similitudes suffisantes
pour considérer que l'ODM a violé le principe de l'égalité de traitement en
refusant d'accorder aux recourants une dérogation aux conditions d'ad-
mission au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr.
Le Tribunal relèvera seulement que les époux F._______ séjournaient en
Suisse sans interruption depuis 2000, respectivement 2001, alors que les
recourants ont multiplié les procédures et les aller-retour en Suisse pour
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tenter de s'établir dans ce pays et ne séjournent en Suisse de manière
ininterrompue que depuis 2003 et 2005.
Force est de rappeler enfin qu'il s'agit au demeurant d'un domaine où il
est très difficile de faire des comparaisons, les particularités du cas d'es-
pèce étant déterminantes dans l'appréciation d'un éventuel cas de rigueur
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.305/2006 du 2 août 2006 consid. 5.3, ar-
rêt du Tribunal administratif fédéral C-198/2006 du 26 juillet 2007 consid.
8.3).
En considération de ce qui précède, c'est en vain que les recourants in-
voquent une violation du principe de l'égalité de traitement pour prétendre
à l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission.
8.
Il convient de souligner enfin que l'allégation des recourants, selon la-
quelle l'ODM ne s'était pas prononcé sur les motifs pour lesquels ils
n'avaient pas bénéficié de l'Action humanitaire 2000, n'a pas à être exa-
minée dans le cadre de la présente procédure, cette question étant ex-
trinsèque à l'objet du présent litige, défini par le dispositif de la décision
du 30 janvier 2012.
Le Tribunal rappelle à cet égard que l'«Action humanitaire 2000» était à
l'époque fondée sur une décision du Conseil fédéral du 1er mars 2000,
par laquelle celui-ci a décidé d'admettre provisoirement différents groupes
de personnes relevant des domaines de l'asile et des étrangers qui
étaient entrées en Suisse avant le 31 décembre 1992. Cette décision
concernait des requérants d'asile, d'anciens saisonniers et titulaires d'une
autorisation de courte durée ayant ultérieurement déposé une demande
d'asile, d'anciens titulaires d'une autorisation de séjour en vertu de l'art.
13 let f OLE ou des personnes dont la présence en Suisse avait été ré-
glée provisoirement sans procédure d'asile dans le cadre de l'Action Bos-
nie-Herzégovine. Cette action humanitaire concernait donc des catégo-
ries de personnes exhaustivement énumérées dans le communiqué de
presse accompagnant la décision du Conseil fédéral du 1er mars 2000 et
les personnes qui ont pu, à des conditions bien précises, bénéficier de
cette action ont au demeurant obtenu une admission provisoire et non
une autorisation de séjour (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-
3962/2007 du 10 juin 2010 consid. 5.2).
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Cela étant, l'argumentaire développé par les recourants au sujet de cette
"Action" n'a aucunement place dans la présente procédure, pour les mo-
tifs déjà exposés plus avant.
9.
En conséquence, l'examen du dossier amène le Tribunal à la conclusion
que la situation de A._______ et B._______ et de leurs enfants
C._______, D._______ et E._______ ne satisfait pas aux conditions res-
trictives requises pour la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité
au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr.
10.
Les recourants n'obtenant pas d'autorisation de séjour en Suisse, c'est
également à bon droit que l'autorité inférieure a prononcé leur renvoi (art.
64 al. 1 let. c LEtr entré en vigueur le 1er janvier 2011, RO 2010 5925; cf.
Message sur l’approbation et la mise en œuvre de l’échange de notes en-
tre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le retour
[directive 2008/115/CE] [développement de l’acquis de Schengen] et sur
une modification de la loi fédérale sur les étrangers [contrôle automatisé
aux frontières, conseillers en matière de documents, système
d’information MIDES] du 18 novembre 2009, FF 2009 8043). Les intéres-
sés n'ont pas démontré l'existence d'obstacles à leur retour au Kosovo et
le dossier ne fait pas non plus apparaître que l'exécution de leur renvoi
serait impossible, illicite ou inexigible au sens de l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, de
sorte que c'est à juste titre que l'ODM a ordonné l'exécution de cette me-
sure.
11.
En considération de ce qui précède, la décision de l'ODM du 30 janvier
2012 est conforme au droit.
Le recours est en conséquence rejeté.
Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la
charge des recourants, conformément à l'art. 63 al. 1 PA en relation avec
le règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemni-
tés fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2).
dispositif page suivante
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Page 18
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'000.-, sont mis à la charge
des recourants. Ils sont compensés par l'avance versée le 17 mars 2012.
3.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants (recommandé)
– à l'autorité inférieure, dossiers Symic 1839345.1, N 307392 et N
336996 en retour
– à l'Office cantonal de la population, Genève, en copie pour
information (annexe: dossier cantonal en retour).
La présidente du collège : Le greffier :
Jenny de Coulon Scuntaro Georges Fugner
Expédition :