C-1167/2016 - Abteilung III - Rentenanspruch - Invalidenversicherung, Rentenanspruch, Verfügung v...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 9C_234/2018 (03.09.2018)








Abteilung III
C-1167/2016



Ur t e i l vom 2 3 . J a nu a r 2 0 1 8
Besetzung
Richter David Weiss (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richterin Michela Bürki Moreni,
Gerichtsschreiberin Tania Sutter.



Parteien
A._______, (Deutschland),
vertreten durch Yolanda Schweri, Rechtsanwältin,
Beschwerdeführer,



gegen


IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.




Gegenstand
Invalidenversicherung, Rentenanspruch,
Verfügung vom 22. Januar 2016.



C-1167/2016
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Sachverhalt:
A.
A.a Der am (…) 1979 geborene, deutsche Staatsangehörige A._______
(nachfolgend: Beschwerdeführer) war in der Zeit von November 2008 bis
Februar 2011 zunächst in Griechenland und ab März 2011 dann in der
Schweiz als Betriebswirt in der Funktion als Leiter Filialentwicklung bei der
Unternehmensgruppe B._______ tätig (Akten der IV-Stelle C._______
[act.] 11 f., 28).
A.b Am 12. Juli 2012 meldete sich der Beschwerdeführer bei der IV-Stelle
C._______ zum Bezug von Leistungen der Schweizerischen Invalidenver-
sicherung (IV) an. Dabei erklärte er, an Burnout und Depression zu leiden
(act. 5 S. 4).
A.c Am 9. Februar 2015 unterbreitete die IV-Stelle C._______ dem Be-
schwerdeführer ihren Vorbescheid, gegen welchen der Beschwerdeführer
Einwand erhob (vgl. act. 75 ff.).
A.d Der Beschwerdeführer teilte mit Schreiben vom 24. August 2015 mit,
seinen Wohnsitz nach Deutschland verlegt zu haben (act. 92), worauf die
IV-Stelle C._______ mit Schreiben vom 15. Januar 2016 die IV-Akten zu-
ständigkeitshalber der IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA (nachfol-
gend: Vorinstanz) überwies (act. 104).
A.e Mit Verfügung vom 22. Januar 2016 wies die Vorinstanz das Leistungs-
begehren des Beschwerdeführers ab. Zur Begründung wurde im Wesen-
tlichen angeführt, es sei anzunehmen, beim Beschwerdeführer habe ab
März 2012 eine schwere depressive Episode ohne psychotische Symp-
tome (ICD-10 F32.2) vorgelegen. Gestützt auf die gutachterliche Stellung-
nahme vom 8. Dezember 2014 erwog sodann die Vorinstanz, aufgrund der
zwischenzeitlich durch den voraussichtlich leistungspflichtigen BVG-Versi-
cherer veranlassten Observation des Beschwerdeführers sei aus ärztlicher
Sicht anzunehmen, dass die hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit relevante De-
pression im Verlauf der Behandlung eine deutliche Verbesserung, mit gros-
ser Wahrscheinlichkeit sogar eine Remission erfahren habe. Überwiegend
wahrscheinlich sei nach Durchführung der Elektrokrampf-Therapie eine
Verbesserung eingetreten. Bei diesem Sachverhalt handle es sich nicht um
eine affektive Störung mit dauerhaftem Charakter. Damit fehle es an einem
langandauernden Gesundheitsschaden, sodass keine Invalidität im Sinne
des Gesetzes eingetreten sei (vgl. act. 110).
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B.
Gegen die Verfügung vom 22. Januar 2016 erhob der Beschwerdeführer
mit Eingabe vom 25. Februar 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde und beantragte, es sei die Verfügung aufzuheben; es sei ein ge-
richtliches Obergutachten zur Frage der medizinische-theoretischen Ar-
beitsfähigkeit des Beschwerdeführers und sodann eine berufspraktische
Abklärung der Leistungsfähigkeit zu veranlassen; hernach sei über den In-
validitätsgrad des Beschwerdeführers neu zu entscheiden; unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zur Be-
gründung wurde zusammenfassend geltend gemacht, die Vorinstanz habe
zu Unrecht einzig auf die medizinisch nicht fundierten Schlussfolgerungen
von Dr. med. D._______ in seiner Stellungnahme vom 8. Dezember 2014
abgestellt. Diese Stellungnahme sei zum einen widersprüchlich, zum an-
deren könnten aufgrund des Observationsmaterials keine sicheren medizi-
nischen Schlussfolgerungen zu Art, Schwere und Auswirkung der affekti-
ven Störung des Beschwerdeführers gezogen werden. Die Annahme der
Vorinstanz, es habe aufgrund der (abgebrochenen) Elektrokrampftherapie
im Juli 2013 eine Verbesserung der Situation in Sinne einer bis heute an-
haltenden Remission der Depression stattgefunden, sei auch gestützt auf
die gesamten Akten und angesichts sämtlicher seither ergangener ärztli-
cher Berichte nicht nachvollziehbar. Eine – vom Gericht zu veranlassende
– erneute medizinische Begutachtung unter Berücksichtigung sämtlicher
Abklärungsergebnisse sei deshalb zur Beurteilung einer allenfalls noch ge-
gebenen Leistungsfähigkeit unerlässlich (Akten im Beschwerdeverfahren
[BVGer act.] 1).
C.
Der Beschwerdeführer wurde mit Zwischenverfügung vom 4. März 2016
aufgefordert, bis zum 4. April 2016 einen Kostenvorschuss in Höhe von
Fr. 650.– der Gerichtskasse zu überweisen (BVGer act. 2). Der einver-
langte Kostenvorschuss ging am 9. März 2016 bei der Gerichtskasse ein
(BVGer act. 4).
D.
Innert erstreckter Frist beantragte die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom
12. Mai 2016 unter Verweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle
C._______, mit welcher an den Erwägungen gemäss der angefochtenen
Verfügung festgehalten wurde, die Abweisung der Beschwerde und die Be-
stätigung der angefochtenen Verfügung (BVGer act. 8).
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E.
Mit Replik vom 30. Mai 2016 hielt der Beschwerdeführer an seiner Be-
schwerde vollumfänglich fest (BVGer act. 10).
F.
Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 27. Juni 2016 auf das Einrei-
chen einer Duplik und hielt an ihren Anträgen fest (BVGer act. 12).
G.
Mit Instruktionsverfügung vom 28. Juni 2016 wurde der Schriftenwechsel
unter Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen per 11. Juli 2016 abge-
schlossen (BVGer act. 13).
H.
H.a Mit Instruktionsverfügung vom 11. August 2017 wurde den Parteien mit
Blick auf das Urteil des BGer 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 (zur Publika-
tion vorgesehen) und die Hausordnung des Universitätsspitals E._______
Gelegenheit gegeben, bis zum 14. September 2017 zur Frage der beweis-
rechtlichen Verwertbarkeit der Observationsunterlagen Stellung zu neh-
men. Die Vorinstanz wurde zudem ersucht, mitzuteilen, aufgrund welcher
gesetzlichen Grundlage, Rechtsprechung oder Lehrmeinung sie von der
Zulässigkeit der Observation durch den BVG-Versicherer ausgehe (BVGer
act. 14).
H.b Die Vorinstanz hielt mit ergänzender Stellungnahme vom 13. Septem-
ber 2017 weiterhin an ihren Anträgen fest und verwies auf die Stellung-
nahme der IV-Stelle C._______ vom 30. August 2017. Dort wurde insbe-
sondere ausgeführt, dass allenfalls die Beobachtungen und Aufnahmen im
Universitätsspital E._______ unter das absolute Verwertungsverbot im
Sinne des erwähnten bundesgerichtlichen Entscheides fielen. Ausschlag-
gebend seien jedoch auch für den Gutachter Dr. med. D._______ laut sei-
ner Stellungnahme vom 8. Dezember 2014 die im öffentlichen Raum ge-
machten Beobachtungen und Aufnahmen gewesen, welche eine ausge-
sprochen gegensätzliche Verhaltensweise des Beschwerdeführers im Ver-
gleich zur Begutachtungssituation aufgezeigt hätten. Die im öffentlichen
Raum gemachten Beobachtungen und Aufnahmen und die darauf beru-
henden Beurteilung seien beweisrechtlich verwertbar. Weiter rechtfertige
es sich gemäss Bundesgericht, dass für den Entscheid über die Verwert-
barkeit des rechtswidrig erlangten Beweises hauptsächlich die Interessen-
abwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen massgebend sei.
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Dies gelte unabhängig davon, von wem die Observation in Auftrag gege-
ben worden sei. Die IV-Stelle habe den gesetzlichen Auftrag, den Sachver-
halt von Amtes wegen abzuklären und dürfe dabei – unter anderem – auch
Erkenntnisse berücksichtigen, die sich aus einer von dritter Seite veran-
lassten Observation ergäben. Schliesslich hätten die bisherigen Unterla-
gen – darunter die Akten des Krankentaggeldversicherers – gewisse Zwei-
fel an den Einschränkungen des Beschwerdeführers begründet und zu
Fragen geführt, welche auch durch eine Begutachtung nicht zu klären ge-
wesen seien. Die Observation sei auf einzelne Tage, jeweils für ein paar
Stunden, begrenzt gewesen und habe sich – abgesehen vom Warteraum
im Universitätsspital E._______ – auf den öffentlichen bzw. den öffentlich
einsehbaren Raum beschränkt. Auf der anderen Seite stehe das erhebli-
che und gewichtige öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versi-
cherungsmissbrauchs. Zu beachten sei dabei auch das noch junge Alter
des Beschwerdeführers bzw. die mutmassliche Rentenlaufdauer und dass
nach einer Rentenzusprache aufgrund der vorliegenden Gegebenheiten
zukünftig kaum mehr eine Rentenrevision möglich sein werde. Die Interes-
senabwägung ergebe, dass die Observationsunterlagen – unter Ausklam-
merung der Beobachtungen und Bilder, welche in den Räumlichkeiten des
Universitätsspitals E._______ gemacht wurden – in die Beweiswürdigung
mit einbezogen werden könnten (BVGer act. 17).
H.c Innert erstreckter Frist reichte der Beschwerdeführer seine Stellung-
nahme vom 16. Oktober 2017 ein. Darin machte er im Wesentlichen gel-
tend, er sei nicht nur im öffentlichen Raum, sondern auch im (nicht allge-
mein zugänglichen) Wartebereich der IV-Stelle C._______ sowie im Uni-
versitätsspital E._______ observiert worden. Bezüglich des Spitals liege
zudem weder eine Bewilligung zum Zutritt noch zum Erstellen von Bildauf-
nahmen vor, sodass ein heimliches Vorgehen anzunehmen sei, das gegen
§ 3 und 4 Bst. f der Hausordnung des Universitätsspitals E._______
verstosse. Sodann sei nicht näher ausgeführt worden, inwiefern die medi-
zinische und soziale Situation unklar gewesen sein soll und in welcher Hin-
sicht ausgewiesene Zweifel bestanden hätten. Die Vorinstanz verfüge über
keine weiteren Informationen des BVG-Versicherers und habe selber keine
ausgewiesenen Zweifel geltend gemacht. Im Weiteren handle es sich um
eine systematische, langdauernde Observation des Beschwerdeführers
und seiner Familie, welche den Rahmen einer zulässigen Observation
sprenge. Aus diesen Gründen sei von einer beweisrechtlich nicht verwert-
baren Observation respektive von einem absoluten Verwertungsverbot
auszugehen. Selbst wenn das Gericht zur Auffassung gelangen sollte,
dass die Observationsergebnisse grundsätzlich zulässig und verwertbar
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seien, so lasse sich daraus nicht schliessen, es sei zwischenzeitlich zu ei-
ner erheblichen Verbesserung des Gesundheitszustands gekommen. Aus-
ser in dieser zweiten, aufgrund nicht verwertbaren Beweismaterials erstell-
ten und in sich widersprüchlichen Beurteilung von Gutachter Dr. med.
D._______, hätten sämtliche Fachärzte vor und nach ihm (und auch er sel-
ber in seiner ersten Beurteilung) dem Beschwerdeführer eine schwere, in-
validisierende depressive Störung attestiert. In Ergänzung der Beschwerde
vom 25. Februar 2016 beantragte der Beschwerdeführer, es sei ihm ab
März 2013 und bis auf Weiteres eine ganze Rente der Invalidenversiche-
rung zuzusprechen (BVGer act. 18).
I.
Auf die Ausführungen der Parteien und die Beweismittel ist, soweit erfor-
derlich, in den folgenden Erwägungen näher einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG; Art. 69 Abs. 1 Bst. b
IVG [SR 831.20]). Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Ver-
fügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung,
womit er zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 59 ATSG [SR
830.1]). Nachdem der Kostenvorschuss innert Frist geleistet wurde, ist auf
die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 25. Februar 2016
einzutreten (Art. 60 ATSG; Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.2 Es ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes we-
gen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62
Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition kann es die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
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von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BGer 2C_393/2015 vom
26. Januar 2016 E. 1.2; BGE 132 II 47 E. 1.3 m.H.).
2.3 Nach ständiger Rechtsprechung beschränkt sich die Prüfung des So-
zialversicherungsgerichts auf die Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass
der angefochtenen Verwaltungsverfügung entwickelt haben (vgl. Urteil des
BGer 8C_489/2016 vom 29. November 2016 E. 5.2 m.H. auf BGE 132 V
215 E. 3.1.1; 130 V 138 E. 2.1; 121 V 362 E. 1b). Tatsachen, die jenen
Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand
einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, wohnt aktuell
in Deutschland und war in der Schweiz erwerbstätig (act. 11 f.). Damit ge-
langen das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA, SR
0.142.112.681, in Kraft getreten am 1. Juni 2002) und die Regelwerke der
Gemeinschaft zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ge-
mäss Anhang II des FZA zur Anwendung. Der Anspruch auf Leistungen der
schweizerischen Invalidenversicherung richtet sich auch nach dem Inkraft-
treten des FZA nach schweizerischem Recht (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4).
3.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass-
gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1), weshalb jene Vorschriften An-
wendung finden, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 22. Januar
2016 in Kraft standen, weiter aber auch Vorschriften, die zu jenem Zeit-
punkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung al-
lenfalls früher entstandener Leistungsansprüche von Belang sind.
4.
Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung hat,
wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 ATSG) und beim
Eintritt der Invalidität während der gesetzlich vorgesehenen Dauer Beiträge
an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleis-
tet hat, das heisst während mindestens drei Jahren laut Art. 36 Abs. 1 IVG.
Diese Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein; ist eine davon
nicht erfüllt, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere zu
bejahen ist. Bei EU-Staatsangehörigen sind für die Erfüllung der dreijähri-
gen Mindestbeitragsdauer Beitragszeiten mitzuberücksichtigen, die in
einem EU-Staat zurückgelegt worden sind, wobei während mindestens
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eines Jahres Beiträge in der Schweiz geleistet worden sein müssen (vgl.
Art. 6 und Art. 57 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/04 des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Sys-
teme der sozialen Sicherheit, in Kraft seit 1. April 2012, SR
0.831.109.268.1). Der Beschwerdeführer erfüllt unbestrittenermassen die
für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente erforderliche Mindest-
beitragsdauer (act. 12; 74 S. 1).
5.
5.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidi-
tät kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4
Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zu-
mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des
Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der
gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä-
higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar
ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
5.2 Anspruch auf eine Rente haben laut Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die
ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betä-
tigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstel-
len, erhalten oder verbessern können (Bst. a), während eines Jahres ohne
wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig
(Art. 6 ATSG) gewesen sind (Bst. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu min-
destens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (Bst. c). Art. 29 Abs. 1 IVG sieht
vor, dass der Rentenanspruch frühestens nach Ablauf von sechs Monaten
nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG,
jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahrs
folgt, entsteht.
5.3 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze
Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine
Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invalidi-
tätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und
bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Vier-
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telsrente. Nach Art. 29 Abs. 4 IVG werden Renten, die einem Invaliditäts-
grad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausbezahlt, die
ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der
Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Bestimmungen eine abwei-
chende Regelung vorsehen. Eine solche Ausnahme gilt seit dem 1. Juni
2002 für die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU und der
Schweiz, sofern sie in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben (vgl.
FZA und dazugehörige Verordnungen; BGE 130 V 253 E. 2.3 und 3.1). Die
Regelung in Art. 29 Abs. 4 IVG stellt dabei nicht eine blosse Auszahlungs-
vorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar
(BGE 121 V 275 E. 6c).
5.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche
und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha-
ben. Aufgabe des Arztes oder Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu
beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüg-
lich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Wei-
teren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurtei-
lung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zu-
gemutet werden können (BGE 132 V 93 E. 4; 125 V 256 E. 4).
5.5 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Unter-
suchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darle-
gung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me-
dizinischen Situation einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der Expertin
oder des Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351
E. 3a) und ob der Arzt oder die Ärztin über die notwendigen fachlichen
Qualifikationen verfügt (Urteil des BGer 9C_736/2009 vom 26. Januar
2010 E. 2.1). Zwar gilt für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsge-
richtsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, doch hat die
Rechtsprechung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte
und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufgestellt (vgl.
BGE 125 V 351 E. 3b). So kommt den im Rahmen des Verwaltungsverfah-
rens eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche aufgrund
eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in
die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüs-
sigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft
zu, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise
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sprechen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b/bb). Berichte behandelnder Ärzte sind
aufgrund deren auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zum Patienten mit
Vorbehalt zu würdigen. Dies gilt für den allgemein praktizierenden Haus-
arzt wie den behandelnden Spezialarzt (Urteil des Eidgenössischen Versi-
cherungsgerichts I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 m.H. auf BGE 125 V
351 E. 3b/cc). Allerdings dürfen auch die potentiellen Stärken der Berichte
behandelnder Ärzte nicht vergessen werden, namentlich wenn sie wichtige
– und nicht rein subjektiver ärztlicher Interpretation entspringende – As-
pekte benennen, die im Rahmen der Begutachtung unerkannt oder unge-
würdigt geblieben sind (Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008
E. 2.3.2 m.H.). Den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte
kommt ebenfalls Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nach-
vollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indi-
zien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der
befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger
steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit
schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Miss-
trauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet er-
scheinen lassen (BGE 135 V 465 E. 4.4 m.H. auf 125 V 351 E. 3b/ee).
5.6 Umstritten und nachfolgend zu prüfen ist, ob beim Beschwerdeführer
eine rentenbegründende Invalidität vorliegt.
6.
Da die Vorinstanz das Vorliegen einer rentenbegründenden Invalidität na-
mentlich gestützt auf den Ermittlungsbericht vom 1. September 2014 und
der hierzu verfassten Stellungnahme des psychiatrischen Gutachters
Dr. med. D._______ vom 8. Dezember 2014 verneinte, stellt sich zunächst
die Frage, ob die Observationsunterlagen im vorliegenden Beschwerde-
verfahren überhaupt beigezogen und verwertet werden dürfen.
6.1 Im vorliegenden Fall wurde die Observation durch die F._______ im
Zusammenhang mit dem Vertrag des Beschwerdeführers bei der BVG-
Sammelstiftung G._______ veranlasst. Mit der Durchführung wurde die
H._______ beauftragt. Anschliessend stellte die F._______ der IV-Stelle
C._______ die Observationsunterlagen zur Verfügung (vgl. act. 20, 53,
57). Die Observationsunterlagen bestehen aus dem schriftlichen Ermitt-
lungsbericht vom 1. September 2014 inklusive einer Fotodokumentation
sowie einer DVD mit tonlosen Videoaufnahmen. Dem Ermittlungsbericht
zufolge wurde betreffend den Beschwerdeführer im Zeitraum von März bis
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Seite 11
August 2014 an insgesamt 12 Tagen operativ ermittelt, wobei der Be-
schwerdeführer lediglich an 5 Tagen effektiv beobachtet werden konnte. An
den anderen 7 Tagen wurde die Observation abgebrochen, da keine Fest-
stellungen im Zusammenhang mit dem Beschwerdeführer gemacht wer-
den konnten. An weiteren 3 Tagen tätigten die Ermittler zufällige Vorbei-
fahrten, anlässlich welcher sie den Beschwerdeführer jedoch ebenfalls
nicht beobachten konnten. Im Einzelnen wurde der Beschwerdeführer wie
folgt beobachtet und/oder mit technischen Hilfsmitteln aufgenommen:
– am 20. März 2014 im Zeitraum von rund 8 Stunden auf der Strasse im
Auto und zu Fuss, im Wartebereich der IV-Stelle C._______ sowie auf
einem Spielplatz;
– am 26. Juni 2014 im Zeitraum von rund 11 Stunden auf der Strasse im
Auto und zu Fuss, in einem Café, im Aussenbereich eines Restaurants
und im Parkhaus I._______ in (…);
– am 30. Juni 2014 im Zeitraum von rund 2 Stunden auf der Strasse im
Auto;
– am 13. Juli 2014 im Zeitraum von rund 4 Stunden auf der Strasse im
Auto und zu Fuss;
– am 26. August 2014 im Zeitraum von rund 5 Stunden auf der Strasse
im Auto und zu Fuss sowie in den Räumlichkeiten des Universitätsspi-
tals E._______.
6.2 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung würdigt das Gericht
die Beweise nach freier Überzeugung (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP
[SR 273]). Danach ist für den Beweiswert grundsätzlich weder die Herkunft
eines Beweismittels noch dessen Kennzeichnung massgebend (UELI KIE-
SER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 43, Rz. 52; BGE 125 V 351
E. 3a; 122 V 157 E. 1c).
6.3 Nach Art. 86a Abs. 2 Bst. b BVG dürfen Organen einer anderen Sozial-
versicherung Daten bekannt gegeben werden, sofern kein überwiegendes
Privatinteresse entgegensteht und sich eine Pflicht zur Bekanntgabe aus
einem Bundesgesetz ergibt. Sodann sieht Art. 68bis Abs. 2 Bst. c Ziff. 2 IVG
für die IV-Stellen, die Versicherungsträger und die Durchführungsorgane
der Sozialversicherungen eine gegenseitige Entbindung von der Schwei-
gepflicht vor, sofern die Auskünfte und Unterlagen dazu dienen, die An-
sprüche der betroffenen Personen gegenüber den Sozialversicherungen
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Seite 12
zu klären. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer im Rahmen seiner
Anmeldung vom 12. Juli 2012 die F._______ als seine BVG-Versicherung
angegeben und ihr damit die Ermächtigung erteilt, den Organen der Inva-
lidenversicherung alle Auskünfte zu erteilen und alle Unterlagen zur Verfü-
gung zu stellen, die für die Abklärung von Leistungs- und Regressansprü-
chen erforderlich sind (act. 5 S. 3 und 6, Ziff. 4.5 und 9). Demnach war die
F._______ zur Herausgabe der Observationsunterlagen an die Invaliden-
versicherung befugt.
6.4 Im Urteil Vukota-Bojić gegen Schweiz vom 18. Oktober 2016,
61838/10, befand der EGMR über die EMRK-Konformität einer Observa-
tion einer versicherten Person, die im Auftrag eines (sozialen) Unfallversi-
cherers durch einen Privatdetektiv erfolgt war. Er erkannte, dass mit Art. 28
und Art. 43 ATSG sowie mit Art. 96 UVG (SR 832.20), trotz des durch
Art. 28 ZGB und Art. 179quater StGB vermittelten Schutzes von Persönlich-
keit und Privatbereich, keine ausreichende gesetzliche Grundlage bestehe,
weshalb er auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des
Privat- und Familienlebens) schloss (Rz. 72 ff. des EGMR-Urteils). Hinge-
gen verneinte er eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Recht auf ein
faires Verfahren) durch die erfolgte Verwendung der Observationsergeb-
nisse. Dafür war ausschlaggebend, dass bei der Beurteilung des Leis-
tungsanspruchs im Rahmen des streitigen sozialversicherungsrechtlichen
Verfahrens nicht allein auf sie abgestellt wurde und seitens der versicher-
ten Person Einwände möglich waren, namentlich gegen ihre Echtheit und
Verwendung sowie bezüglich der Beweiseignung und -qualität. Als bedeut-
sam galten zudem die Umstände, unter denen der Beweis gewonnen
wurde und welchen Einfluss dieser auf den Verfahrensausgang hatte
(Rz. 91 ff. des EGMR-Urteils; Urteil des BGer 8C_45/2017 vom 26. Juli
2017 E. 4.2).
6.5 Das Bundesgericht seinerseits hat nunmehr unter Berücksichtigung
der betreffenden Erwägungen des EGMR Folgendes entschieden:
6.5.1 Trotz Art. 59 Abs. 5 IVG ("Zur Bekämpfung des ungerechtfertigten
Leistungsbezugs können die IV-Stellen Spezialisten beiziehen") fehlt es
auch im Bereich der Invalidenversicherung an einer ausreichenden gesetz-
lichen Grundlage, die die Observation umfassend klar und detailliert regelt.
Folglich verletzen solche Handlungen, seien sie durch den Unfallversiche-
rer oder durch eine IV-Stelle veranlasst, Art. 8 EMRK bzw. den einen im
Wesentlichen gleichen Gehalt aufweisenden Art. 13 BV. Insofern kann ins-
besondere auch an BGE 137 I 327 nicht weiter festgehalten werden (vgl.
C-1167/2016
Seite 13
zum Ganzen: Urteil 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 [zur Publikation vor-
gesehen]; Urteil 8C_45/2017 E. 4.3.1).
6.5.2 Was die Verwendung des im Rahmen der widerrechtlichen Observa-
tion gewonnenen Materials anbelangt, richtet sich diese allein nach
schweizerischem Recht. Der EGMR prüft dabei nur, ob ein Verfahren ins-
gesamt fair im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewesen ist (vgl. E. 6.4 vor-
stehend). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht im soeben
vermerkten Urteil 9C_806/2016 im Wesentlichen erkannt, dass die Ver-
wertbarkeit der Observationsergebnisse (und damit auch der gestützt da-
rauf ergangenen weiteren Beweise) grundsätzlich zulässig ist, es sei denn,
bei einer Abwägung der tangierten öffentlichen und privaten Interessen
würden diese überwiegen (vgl. Urteil 9C_806/2016 E. 5.1.1). Mit Blick auf
die gebotene Verfahrensfairness hat es sodann in derselben Erwägung
eine weitere Präzisierung angebracht: Unter Hinweis auf das Urteil des
BGer 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4.2 Abs. 2 und die darin
enthaltene Anlehnung an die strafprozessuale Rechtsprechung (vgl.
BGE 131 I 272 E. 4.2) hat es daran erinnert, dass eine gegen Art. 8 EMRK
verstossende Videoaufnahme verwertbar ist, solange Handlungen des
"Beschuldigten" aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb und
ohne äussere Beeinflussung machte und ihm keine Falle gestellt worden
war. Ferner hat es erwogen, dass von einem absoluten Verwertungsverbot
wohl immerhin insoweit auszugehen ist, als es um Beweismaterial geht,
das im nicht öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde,
was im konkreten Fall jedoch nicht zu beurteilen war (vgl. Urteil
9C_806/2016 E. 5.1.3 m.H. auf Urteil des BGer 8C_830/2011 vom 9. März
2012 E. 6.4; Urteil 8C_45/2017 E. 4.3.2).
6.5.3 Bei seinem Entscheid, die Verwertbarkeit des rechtswidrig erlangten
Observationsmaterials hauptsächlich von einer Interessenabwägung zwi-
schen privaten und öffentlichen Interessen abhängen zu lassen, war für
das Bundesgericht nebst anderem die Annahme ausschlaggebend, dass
das Manko hinsichtlich einer in allen Belangen genügenden gesetzlichen
Grundlage rasch behoben werden soll (vgl. Urteil 9C_806/2016 E. 5.1.1 mit
Hinweis auf den erläuternden Bericht des BSV vom 22. Februar 2017 zur
Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens über die Revision des ATSG,
S. 5 f. unten). In rechtlicher Hinsicht hat es zudem auf Art. 152 Abs. 2 der
am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen schweizerischen Zivilprozessord-
nung verwiesen (vgl. dazu BGE 140 III 6 E. 3.1 m.H.), mit der nebst dem
Strafprozessrecht ein weiterer Teil des Verfahrensrechts aktualisiert wurde
(Urteil 8C_45/2017 E. 4.3.3).
C-1167/2016
Seite 14
6.5.4 Die so für den Bereich des sozialversicherungsrechtlichen Verwal-
tungsverfahrens gewonnene Lösung mit einer Abwägung der infrage ste-
henden Interessen entspricht inhaltlich dem Konzept, das der Gesetzgeber
für den Bereich des Zivilrechts gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB verfolgt. Es ver-
trägt sich zudem mit Stimmen im öffentlich-rechtlichen Schrifttum, die in
diesem Zusammenhang – nebst der Interessenabwägung – folgerichtig
auch die Unverletzlichkeit des Kerngehalts der Grundrechte vorbehalten
(vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 169 Rz. 481; Urteil 8C_45/2017
E. 4.3.4).
6.6 In diesem Lichte ist zum Begehren des Beschwerdeführers auf Nicht-
berücksichtigung der Observationsunterlagen Folgendes zu erwägen:
6.6.1 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Observation
durch den BVG-Versicherer des Beschwerdeführers veranlasst wurde. Die
BVG-Sammelstiftung G._______ ist als Vorsorgeeinrichtung im Register
für die berufliche Vorsorge des Kantons J._______ eingetragen und nimmt
an der Durchführung der obligatorischen Versicherung teil (vgl. Art. 48 BVG
[SR 831.40]). Soweit sie das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hin-
terlassenen- und Invalidenvorsorge vollzieht, übernimmt sie – ähnlich wie
die obligatorische Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung – öf-
fentlich-rechtliche Aufgaben. Hingegen ist im Bereich der beruflichen Vor-
sorge das ATSG grundsätzlich nicht anwendbar. Zudem weist der Bereich
der beruflichen Vorsorge, gerade was die überobligatorischen Leistungen
betrifft, privatrechtliche Komponenten auf. Insgesamt erscheint es dennoch
sachgerecht, die Vorsorgeeinrichtungen nach BVG aufgrund ihres Geset-
zesauftrags auf dem Feld der Sozialversicherungen hinsichtlich der sich
vorliegend stellenden Frage nach dem Umgang mit Observationen analog
den öffentlich-rechtlichen Sozialversicherungen, wie namentlich der obli-
gatorischen Unfallversicherung und der Invalidenversicherung, zu behan-
deln. Da es im Bereich der beruflichen Vorsorge bislang ebensowenig wie
in den Bereichen der obligatorischen Unfallversicherung oder der Invali-
denversicherung eine gesetzliche Grundlage für die Durchführung von Ob-
servationen gibt, die den in den Urteilen des EGMR 61838/10 und des
BGer 9C_806/2016 skizzierten Anforderung genügt, verletzt die vorliegend
in Frage stehende Observation Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV und erweist
sich damit als widerrechtlich.
C-1167/2016
Seite 15
6.6.2 Aus dem Schreiben der F._______ vom 2. September 2014 an den
Beschwerdeführer ergibt sich, dass sie die Observation aufgrund der un-
klaren medizinischen und sozialen Situation des Beschwerdeführers ver-
anlasste (act. 53 S. 1). Hinzu kommt, dass die Krankentaggeldversiche-
rung den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. März 2013 aufforderte,
sich wieder in stationäre Behandlung zu begeben, andernfalls sie davon
ausgehen werde, dass er wieder voll arbeitsfähig sei. Sie bezog sich dabei
auf den Bericht von Dr. med. K._______ vom 2. März 2013, wonach eine
stationäre Behandlung dringend indiziert sei. Dr. med. K._______ führte
zudem aus, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer
nach nur drei Wochen in offenbar wenig gebessertem Zustand nach Hause
entlassen worden sei. Ferner seien die Argumente, weshalb sich der Be-
schwerdeführer derart vehement gegen eine erneute stationäre Behand-
lung wehre, nicht stichhaltig (vgl. act. 18 S. 9). Vor diesem Hintergrund er-
scheint nachvollziehbar, dass die F._______ an der Leistungs(un)fähigkeit
des Beschwerdeführers zweifelte und infolgedessen eine Observation ver-
anlasste. In dieser Hinsicht war die Observation des Beschwerdeführers
aufgrund konkreter Anhaltspunkte objektiv geboten (vgl. Urteil 8C_45/2017
E. 4.4.1 m.H. auf BGE 137 I 327 E. 5.4.2.1 und Urteil 8C_866/2011 vom
27. März 2012 E. 3.1).
6.6.3 Soweit der Beschwerdeführer in den Räumlichkeiten der IV-Stelle
C._______, des Parkhauses I._______ in (…) sowie des Universitätsspi-
tals E._______ observiert wurde, stellt sich zunächst die Frage, ob die Er-
mittlungsergebnisse einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen.
6.6.3.1 Durch die privatdetektivische Observation einer versicherten Per-
son sollen Tatsachen, welche sich im öffentlichen Raum verwirklichen und
von jedermann wahrgenommen werden können (beispielsweise Gehen,
Treppensteigen, Autofahren, Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher
Aktivitäten), systematisch gesammelt und erwahrt werden. Auch wenn die
Observation von einer Behörde angeordnet wurde, verleiht sie den be-
obachtenden Personen nicht das Recht, in die Intimsphäre der versicher-
ten Person einzugreifen (BGE 135 I 169 E. 4.3).
6.6.3.2 Die Räumlichkeiten der IV-Stelle C._______ und des Universitäts-
spitals E._______ gehören nicht zum öffentlichen Raum und sind auch
nicht vom öffentlichen Raum aus frei einsehbar. Um an diesen Örtlichkeiten
Ermittlungsergebnisse zu erzielen, mussten die Ermittler vielmehr die Ört-
lichkeiten betreten. Die Ermittlungsergebnisse an diesen Orten fallen
schon aus diesem Grund unter das absolute Verwertungsverbot.
C-1167/2016
Seite 16
6.6.3.3 Hinsichtlich der Beobachtungen und Aufnahmen im Wartebereich
der IV-Stelle C._______ fällt zwar in Betracht, dass die IV-Stelle C._______
als im damaligen Zeitpunkt zuständige Invalidenversicherung durchaus ein
Interesse an den Ermittlungsergebnissen gehabt haben dürfte und es ent-
sprechend denkbar ist, dass die Observation mit ihrem Einverständnis
stattgefunden hat. Selbst wenn dem so wäre, ist jedoch festzuhalten, dass
das absolute Beweisverwertungsverbot nicht durch das Einverständnis des
Inhabers des Hausrechts aufgehoben werden kann.
6.6.3.4 Bezüglich des Universitätsspitals E._______ kommt hinzu, dass
gemäss § 4 Bst. f. i.V.m. § 1 Abs. 2 der Hausordnung des Universitätsspi-
tals E._______ vom 1. September 2010 (...) Ton- und Bildaufnahmen in
allen Räumen des Universitätsspitals E._______ sowie im gesamten zum
Universitätsspital E._______ gehörenden Umgelände ohne Bewilligung
untersagt sind. Zudem ist gemäss § 3 dieser Hausordnung der Zutritt zum
Universitätsspital E._______ auf die unter Abs. 1 Bst. a–g aufgezählten
Personen beschränkt, während andere Personen nach Abs. 2 zum Zutritt
der Einwilligung der Spitaldirektion bedürfen. Demnach erweisen sich so-
wohl der Aufenthalt der Ermittler in den Räumlichkeiten des Universitäts-
spitals E._______ als auch die durch sie gemachten Bildaufnahmen als
unzulässig.
6.6.3.5 Beim Parkhaus I._______ in (...) handelt es sich gemäss § 1 Abs. 2
der Verordnung über den Betrieb der Parkgaragen I._______, L._______,
M._______ und N._______ sowie des Parkplatzes O._______ vom
13. Oktober 1992 (Parkgaragenverordnung, […]) um eine öffentliche
Parkgarage. Gemäss § 1 Abs. 2 der Vorschriften über die Benutzung der
Parkhäuser M._______, I._______ und L._______ sowie N._______ mit
Aussenparkfläche vom 10. Januar 2006 (Hausordnung; […]) dienen die
Parkhäuser dem Parkieren, womit der Nutzerkreis eingeschränkt wird. Des
Weiteren sind das unnötige Verweilen in den Parkhäusern sowie jede sach-
fremde Benutzung der Parkflächen und Einrichtungen untersagt (vgl. § 2
Abs. 2 der Hausordnung). Demnach sind der Aufenthalt der Ermittler und
ihre Observationstätigkeit als unnötiges Verweilen bzw. als sachfremde Be-
nutzung der Parkanlage zu qualifizieren und waren nicht zulässig. Auf-
grund des eingeschränkten Nutzerkreises kann das Parkhaus I._______
überdies nicht mehr als öffentlicher Raum betrachtet werden und ist auch
nicht öffentlich frei einsehbar.
6.6.3.6 Nach dem Gesagten fand die Observation des Beschwerdeführers
soweit sie Beobachtungen und Aufnahmen, welche in den Räumlichkeiten
C-1167/2016
Seite 17
der IV-Stelle C._______, des Universitätsspitals E._______ sowie des
Parkhauses I._______ in (...) gemacht wurden, nicht im öffentlichen oder
öffentlich frei einsehbaren Raum statt. Die diesbezüglichen Ermittlungser-
gebnisse unterliegen daher einem absoluten Verwertungsverbot und sind
folglich aus dem Recht zu weisen.
6.6.4 Im Übrigen wurde der Beschwerdeführer im öffentlichen Raum (auf
der Strasse im Auto und zu Fuss) oder im öffentlich frei einsehbaren Raum
(Spielplatz, vom öffentlichen Raum aus frei einsehbarer Bereich von Res-
taurationsbetrieben) bei alltäglichen Verrichtungen und Handlungen obser-
viert, namentlich beim Gehen und Spazieren auf der Strasse oder in der
Fussgängerzone, beim Führen eines Autos, auf dem Spielplatz mit seiner
Tochter sowie als Gast im Aussenbereich von Restaurationsbetrieben. Die
Verwertbarkeit dieser Observationsergebnisse beurteilt sich anhand einer
Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen.
6.6.4.1 Die Abwägung zwischen öffentlichem und betroffenem privatem In-
teresse erfolgt im Allgemeinen im Zusammenhang mit der Anwendung des
Verhältnismässigkeitsprinzips (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 497).
6.6.4.2 Im vorliegenden Fall stehen die erheblichen und gewichtigen öf-
fentlichen Interessen des Versicherungsträgers und der Versicherungsge-
meinschaft, unrechtmässige Leistungsbezüge abzuwenden, sowie an der
Wahrheitsfindung dem privaten Interesse des Beschwerdeführers am
Schutz seiner Privatsphäre gegenüber.
6.6.4.3 Die Verwertung der Observationsunterlagen im vorliegenden Ren-
tenverfahren ist zur Erreichung des angestrebten Zieles (Wahrheitsfin-
dung, keine Leistungszusprechung an Unberechtigte und entsprechender
Schutz der prämienzahlenden Versichertengemeinschaft) geeignet und
auch erforderlich, da nur solche Beweismittel eine unmittelbare Wahrneh-
mung des Verhaltens des Beschwerdeführers wiedergeben können. Ge-
rade bei psychischen Beschwerden, die nicht organisch nachweisbar sind
und die weitgehend aufgrund subjektiver Angaben der versicherten Person
sowie ihres Verhaltens in der Untersuchungssituation beurteilt werden kön-
nen, erlauben Observationsergebnisse den Ärzten ergänzende Rück-
schlüsse auf den psychischen Gesundheitszustand (vgl. Urteil des BGer
8C_328/2016 vom 6. Oktober 2016 E. 3.2.2).
C-1167/2016
Seite 18
6.6.4.4 Sodann ist zu berücksichtigen, dass die Überwachung des Be-
schwerdeführers im Zeitraum von 6 Monaten an 15 Tagen erfolgte, wobei
er lediglich an 5 Tagen effektiv beobachtet werden konnte und gefilmt
wurde. Diese Überwachungsphasen dauerten jeweils 2, 4, 5, 8 bzw. 11
Stunden. Die Überwachung erfolgte zwar gezielt, es kann aber angesichts
dieser geringen Überwachungsintensität weder von einer systematischen
noch ständigen Überwachung die Rede sein. Entsprechend erlitt der Be-
schwerdeführer in dieser Hinsicht einen relativ bescheidenen Eingriff in
seine grundrechtliche Position, womit die Verhältnismässigkeit von Ein-
griffszweck und Eingriffswirkung gewährt ist. Damit und vor allem mit Blick
auf die aufgezeichneten (sehr) alltäglichen Verrichtungen und Handlungen
kann insgesamt bei bloss geringfügiger Tangierung der Privatsphäre jeden-
falls nicht von einer schweren Verletzung der Persönlichkeit ausgegangen
werden (vgl. Urteile des BGer 8C_352/2017 vom 9. Oktober 2017 E. 5.4.3
und 8C_45/2017 E. 4.4.3 je mit Hinweis auf BGE 137 I 327 E. 5.6).
6.6.5 Unter den hier gegebenen Umständen ist das Interesse des Versi-
cherungsträgers und der Versicherungsgemeinschaft an der Abwendung
unrechtmässiger Leistungsbezüge sowie an der Wahrheitsfindung höher
zu gewichten als das Interesse des Beschwerdeführers an einer unbehel-
ligten Privatsphäre. Damit können die in Frage stehenden Observationser-
gebnisse verwertet werden, zumal der Kerngehalt von Art. 13 BV bei der
hier gegebenen Überwachung und der damit verbundenen geringen Ein-
griffsschwere ebenfalls unangetastet blieb (vgl. Urteile des BGer
8C_352/2017 vom 9. Oktober 2017 E. 5.4.3 und 8C_45/2017 E. 4.4.3 je
mit Hinweis auf BGE 137 I 327 E. 5.6).
6.6.6 Schliesslich hat der Beschwerdeführer zu Recht keinen Verstoss ge-
gen Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK geltend gemacht. Diesbe-
züglich ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom
2. September 2014 durch die F._______ über die erfolgte Observation ori-
entiert wurde (act. 53). Sodann erhielt er namentlich im Rahmen des
vorinstanzlichen Vorbescheidverfahrens Gelegenheit zu den Observati-
onsergebnissen Stellung zu nehmen (act. 75; 90). Zudem wurde ihm auch
im vorliegenden Verfahren ausdrücklich Gelegenheit gegeben, sich zur be-
weisrechtlichen Verwertbarkeit der Observationsunterlagen zu äussern
(BVGer act. 14). Alsdann halten die Observationsergebnisse – soweit sie
nicht dem absoluten Verwertungsverbot unterliegen – der Verhältnismäs-
sigkeitsprüfung stand und deren Verwertung liegt im überwiegenden öffent-
lichen Interesse. Hinsichtlich der Beweisqualität ist festzuhalten, dass die
C-1167/2016
Seite 19
einzelnen Observationen jeweils über mehrere Stunden in einem zusam-
menhängenden Kontext erfolgten, was für ihre Aussagekraft spricht. Somit
erscheint das Verfahren als Ganzes nicht unfair, womit kein Verstoss gegen
Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt.
6.6.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass die im Falle des Beschwerde-
führers erfolgte Observation rechtswidrig erfolgte, das heisst in Verletzung
der Rechte gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 BV. Sodann unterliegt das
Material betreffend die Observationen in den Räumlichkeiten der IV-Stelle
C._______, des Universitätsspitals E._______ sowie im Parkhaus
I._______ in (...) als nicht im öffentlichen bzw. öffentlich frei einsehbaren
Raum zusammengetragenes Beweismaterial dem absoluten Verwertungs-
verbot und darf demzufolge nicht berücksichtigt werden. Hingegen folgt
aus der Abwägung der vorliegend tangierten Interessen, dass einer Ver-
wendung der übrigen Observationsergebnisse, welche das Verhalten des
Beschwerdeführers im öffentlichen oder öffentlich frei einsehbaren Raum
dokumentieren, – namentlich auch aus Sicht von Art. 6 Ziff. 1 EMRK –
nichts im Wege steht. Diese Verwertbarkeit erstreckt sich auch auf die Stel-
lungnahme des psychiatrischen Gutachters Dr. med. D._______ vom
8. Dezember 2014, soweit sie sich auf das verwertbare Observationsma-
terial bezieht (vgl. Urteil 8C_45/2017 E. 4.5).
7.
Die vorliegend relevante Aktenlage präsentiert sich zusammenfassend wie
folgt:
7.1 Dr. med. P._______, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, diagnosti-
zierte in seinem Bericht vom 15. August 2012 beim Beschwerdeführer eine
mittelgradige depressive Episode (ICD-10 F32.11), ein Burn-out (ICD-10
Z73.0) sowie absenzartige Zustände bei Hippocampusanomalie und er-
klärte den Beschwerdeführer seit dem 10. April 2012 bis auf weiteres als
zu 100 % arbeitsunfähig. Als gesundheitliche Einschränkungen nannte er
Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen, Benommenheit, Hyper-
somnie, Kopfdruck, Übelkeit, Depersonalisation, Unmotiviertheit, Leis-
tungseinbruch etc. Diese würden sich bei der Arbeit durch Angst- und
Stressintoleranz, Leistungsschwäche und Gefahr im Strassenverkehr aus-
wirken (act. 9 S. 1 f.). Der Beschwerdeführer habe unter anderem angege-
ben, Ende November 2011 einen kleinen Zusammenbruch mit 2–3 Ausset-
zern gehabt zu haben. Am 14. März 2012 habe er erneut einen Aussetzer,
einen fraglichen Sekundenschlaf auf der Autobahn gehabt. Seit dem
24. März 2012 sei er wieder wie benebelt und wie gelähmt gewesen, ohne
C-1167/2016
Seite 20
Kraft mit anhaltendem Schlafbedürfnis ohne Erholungseffekt (act. 9 S. 3).
Überdies habe der Beschwerdeführer leise und energielos gesprochen
(act. 9 S. 4).
7.2 Gemäss Bericht vom 23. August 2012 des Zentrum Y._______ gab der
Beschwerdeführer anlässlich der Abklärung an, die kurzen Aussetzer seien
erstmals im November 2011 und seither 5–6 Mal aufgetreten (act. 18
S. 31). Aus dem Bericht des Zentrum Y._______ vom 1. Oktober 2012 geht
sodann im Wesentlichen hervor, dass es für die rezidivierenden Abwesen-
heitszustände keine Hinweise für Epilepsie gebe und die Differentialdiag-
nose einer dissoziativen Genese in Anbetracht der psychiatrischen Anam-
nese und zeitlichen Konkordanz der Symptome als eher wahrscheinlich
erachtet werde (act. 18 S. 23).
7.3 Vom 27. November 2012 bis 18. Dezember 2012 begab sich der Be-
schwerdeführer in stationäre Behandlung im Sanatorium Q._______. Im
entsprechenden Bericht vom 22. April 2013 wurden als Diagnosen mit Aus-
wirkung auf die Arbeitsfähigkeit schwere depressive Episode ohne psycho-
tische Symptome (ICD-10 F32.2; Burn-out ICD-10 Z73.0) sowie rezidivie-
rende Abwesenheitszustände seit November 2011, differentialdiagnostisch
komplex-fokale bzw. absenzartige epileptisch Anfälle (ICD-10 G40.2) vs.
dissoziative Episoden oder anderweitige Symptome im Rahmen einer psy-
chischen Grunderkrankung, differentialdiagnostisch unspezifische Auf-
merksamkeitsschwankungen (ICD-10 F44.5) aufgeführt (act. 23 S. 1). Im
Gespräch habe sich der Beschwerdeführer mit sehr leiser, fast flüsternder
Stimme bei starken Schwierigkeiten, Blickkontakt aufrecht zu halten, prä-
sentiert. An Beschwerden habe er eine stark verminderte Belastbarkeit,
vermehrtes Schlafbedürfnis bei nicht erholsamem Schlaf, Gewichtsverlust
von über 6 kg, verminderter Appetit, deutlich niedergedrückte Stimmung,
starke Konzentrationsstörungen und allgemeines Schwächegefühl geschil-
dert. Seine Leistungsfähigkeit und Energie seien stark eingeschränkt. Er
brauche zwischendurch immer wieder Pausen (ca. nach 1 Stunde), wo er
sich kurz hinlegen müsse (act. 23 S. 2). Im psychopathologischen Befund
seien fremdanamnestisch keine Auffassungsstörungen feststellbar gewe-
sen (act. 23 S. 2). Bezogen auf den stationären Aufenthalt sei der Be-
schwerdeführer weder körperlich, geistig noch psychisch belastbar. Starke
körperliche Erschöpfung verhindere die körperliche Belastbarkeit. Starke
Konzentrationsschwierigkeiten, eine sehr kurze Aufmerksamkeitsspanne,
Gedächtnisschwierigkeiten, psychische als auch emotionale Belastung
durch die gegenwärtige Situation würden die geistige/psychische Belast-
barkeit absolut einschränken (act. 23 S. 4).
C-1167/2016
Seite 21
7.4 Gemäss versicherungsmedizinischem psychiatrischem Konsilium vom
2. März 2013 untersuchte Dr. med. K._______, FMH Psychiatrie und Psy-
chotherapie sowie pharmazeutische Medizin, den Beschwerdeführer am
26. Februar 2013 (act. 18). Dabei habe der Beschwerdeführer über zuneh-
mende Müdigkeit berichtet. Ende 2011 habe er erstmals einen Aussetzer
gehabt. Er sei dann jeweils für einige Sekunden weggetreten und müsse
sich anschliessend über eine Phase von 15 bis 20 Sekunden neu ordnen.
Im vergangenen Jahr habe er rund fünfmal einen solchen Aussetzer ge-
habt. Diese Aussetzer seien für ihn auch Anlass gewesen, seinen Wagen
nicht mehr selbst zu lenken, weshalb er jetzt zu allen Terminen von seiner
Frau chauffiert werde (act. 18 S. 6). Weiter habe der Beschwerdeführer an-
gegeben, tagsüber wiederholt müde zu sein. Jede eine bis anderthalb
Stunden müsse er sich für eine Viertelstunde hinlegen. Nachts schlafe er
durch. Er zwinge sich, tagsüber wenigstens für eine Viertelstunde nach
draussen zu gehen, mehr sei nicht drin. Zehn Minuten Lesen gehe, dann
bekomme er Mühe mit der Konzentration. Tagsüber beschäftige er sich mit
seiner Tochter, die sich beim Spielen jedoch zurückhalte und Verständnis
für seine Situation habe. In der Küche helfe er, die Kartoffeln zu schälen
und die Spülmaschine auszuräumen; er werde nicht gezwungen, etwas zu
machen (act. 18 S. 8). Dr. med. K._______ stellte die Diagnose einer wei-
terhin floriden schweren depressiven Episode (ICD-10 F32.2), wenngleich
nicht alle Befunde für die Diagnose typisch gewesen seien. Nicht passend
zu einer schweren Depression sei, dass die kognitiven Fähigkeiten wie
Konzentration, Auffassung, Merkfähigkeit und Erinnerung während der
Evaluation weitgehend intakt gewesen seien. Weiter führte er aus, dem
Beschwerdeführer gehe es ganz offensichtlich anhaltend schlecht, er sei
augenscheinlich erschöpft, schwer deprimiert, antriebslos und halte sich
weitgehend zurückgezogen daheim auf. Die Behandlung stagniere und der
Beschwerdeführer sei seit knapp einem Jahr arbeitsunfähig. Von einer
nennenswerten Besserung bzw. einer optimistischen Prognose könne un-
ter diesen Umständen derzeit keine Rede sein. Weiter führte Dr. med.
K._______ aus, er könne nicht nachvollziehen, weshalb die stationäre Be-
handlung im Sanatorium Q._______ nur drei Wochen gedauert habe und
weshalb man den Beschwerdeführer in offenbar wenig gebessertem Zu-
stand entlassen habe. Die Argumente weshalb sich der Beschwerdeführer
zum jetzigen Zeitpunkt derart vehement gegen eine erneute stationäre Be-
handlung wehre, seien nicht stichhaltig. Sinngemäss bringe der Beschwer-
deführer zum Ausdruck, er sei momentan zu krank, um von einer Behand-
lung in stationärem Rahmen zu profitieren. Dr. med. K._______ hielt fest,
die Diagnose einer anhaltenden schweren Depression ziehe eine Klinikbe-
C-1167/2016
Seite 22
handlung nach sich, vor allem angesichts eines mittlerweile über einjähri-
gen stagnierenden Verlaufs. Eine stationäre psychiatrische Klinikbehand-
lung sei dem Beschwerdeführer angesichts des bisherigen unbefriedigen-
den Verlaufs sehr wohl zumutbar (act. 18 S. 8 ff.).
7.5 Vom 14. April bis 31. Mai 2013 begab sich der Beschwerdeführer er-
neut in stationäre Behandlung ins Sanatorium Q._______ (vgl. act. 30; Bei-
lage 3 zu BVGer act. 1). Im entsprechenden Bericht vom 19. Juli 2013 wur-
den dieselben Beschwerden wie anlässlich des ersten Aufenthalts Ende
2012 genannt (act. 30 S. 2). Zum psychopathologischen Befund bei Auf-
nahme am 14. April 2013 wurde zudem festgehalten, der Beschwerdefüh-
rer sitze während des Gesprächs mit gesenktem Kopf und spreche mit lei-
ser, langsamer, teils stockender Stimme. Im ärztlichen Befund wurden wie-
derum deutliche Symptome einer schweren depressiven Episode festge-
stellt. Zudem wurde ausgeführt, die medikamentöse Behandlung sei durch
viele Nebenwirkungen kompliziert worden. Da aktuell von einer Therapie-
resistenz auszugehen sei, sei eine Elektrokrampftherapie stark zu empfeh-
len (act. 30 S. 3).
7.6 Infolgedessen erfolgte durch das Sanatorium Q._______ eine Zuwei-
sung des Beschwerdeführers zur ambulanten Durchführung einer Elektro-
konvulsionsbehandlung bei therapierefraktärer schwerer depressiver
Symptomatik, worauf im Juli 2013 fünf Elektrokrampftherapie-Behandlun-
gen (EKT) in der psychiatrischen Universitätsklinik E._______ stattfanden.
Dem entsprechenden Verlaufsbericht vom 3. Dezember 2013 ist betreffend
den psychischen Befund zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bei
Eintritt mit sehr leiser, meist flüsternder Stimme gesprochen und den Blick
gesenkt gehalten habe. Seine Stimmung sei traurig, oft fühle er sich leer,
es bestehe das Gefühl einer Gefühllosigkeit und eine Anhedonie. Daneben
leide er unter ausgeprägten Antriebsstörungen und Interessenlosigkeit. Er
sei innerlich sehr angespannt. Hoffnung habe er kaum und er leide unter
erheblichen Selbstwertzweifeln. Er sehe alles wie verschleiert. Es würden
Konzentrationsstörungen bestehen. Das formale Denken sei verlangsamt.
Hinweise auf inhaltliche Denkstörungen fänden sich nicht. Zudem bestehe
eine Appetitlosigkeit (Gewichtsverlust von über 6 kg; act. 36 S. 2). Hinsicht-
lich dem Verlauf der EKT-Behandlung wurde ausgeführt, diese sei vom Be-
schwerdeführer bis auf Kopfschmerzen jeweils nach der Behandlung gut
vertragen worden. Der Beschwerdeführer habe bereits nach einer Sitzung
affektiv etwas aufgehellter und offener gewirkt, jedoch sei die Behandlung
auf Wunsch des Beschwerdeführers abgebrochen worden. Der Beschwer-
deführer habe von verschiedenen körperlichen Beschwerden berichtet. Mit
C-1167/2016
Seite 23
dem ambulant behandelnden Psychiater Dr. med. P._______ sei verein-
bart worden, dass sich dieser erneut melden werde, wenn der Beschwer-
deführer die EKT-Behandlung fortsetzen möchte (act. 36 S. 3).
7.7 Im Verlaufsbericht vom 1. Oktober 2013 hielt Dr. med. P._______ fest,
der Beschwerdeführer stehe seit dem 25. Juli 2013 wieder in seiner ambu-
lanten psychiatrischen und psychotherapeutischen Behandlung. Trotz der
teilweise drastischen Behandlungsversuche habe sich das depressive Zu-
standsbild des Patienten in den letzten 12 Monaten kaum geändert. Aus
aktueller Sicht bestehe bei der therapieresistenten schweren depressiven
Störung eine sehr unsichere, eher ungünstige Prognose für die nächsten
2–4 Jahre. Die stationären Behandlungsversuche hätten gezeigt, dass der
Beschwerdeführer selbst mit schonenden aktivierenden Therapien im sta-
tionären Rahmen überfordert sei. Behandlungsversuche mit Antidepres-
siva verschiedenster Substanzgruppen hätten keinen Erfolg gezeigt und
seien durch beeinträchtigende Nebenwirkungen erschwert gewesen. Auch
eine Wachtherapie sowie der Behandlungsversuch mit einer EKT hätten
keine Besserung gezeigt. Eine Arbeitstätigkeit in seinem Beruf wie auch
eine behinderungsangepasste Tätigkeit seien dem Beschwerdeführer aus
heutiger Sicht auch in nächster Zukunft nicht zumutbar (act. 32 S. 2).
7.8 Dr. med. P._______ nannte in seinem Verlaufsbericht vom 27. März
2014 anhaltende Müdigkeit, Erschöpfung, Lust- und Kraftlosigkeit, psycho-
physische Lähmungsgefühle, innere Leere, intermittierend Reizbarkeit,
vermehrtes Schlafbedürfnis etc. als vom Beschwerdeführer angegebene
subjektive Beschwerden. In objektiver Hinsicht umschrieb er den Be-
schwerdeführer als einen depressiv wirkenden und erschöpften Mann in
reduziertem psychophysischen Allgemeinzustand mit Antriebslosigkeit,
Energielosigkeit, anhaltender Hypersomnie ohne Erholungseffekt, Kon-
zentrationsstörungen und passagerer Vergesslichkeit sowie Hilf- und Rat-
losigkeit bei intermittierender Reizbarkeit. Im Kontakt sei er freundlich mit
kaum vernehmbarer Stimme und Überforderung nach wenigen Sätzen
(act. 57 S. 4). Als Diagnosen nannte Dr. med. P._______ eine bis heute
therapieresistente schwere depressive Episode ohne psychotische Symp-
tome (ICD-10 F32.2) sowie die Differenzialdiagnose Chronic Fatigue Syn-
drome (act. 57 S. 5).
7.9 Am 26. Juni 2014 wurde der Beschwerdeführer durch Dr. med.
R._______, FMH Neurologie/Verhaltensneurologie SGVN, und Dr. med.
D._______, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, begutachtet. Das ent-
sprechende Gutachten datiert vom 4. Juli 2014 (act. 47).
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Seite 24
7.9.1 Anlässlich der neurologischen Untersuchung erklärte der Beschwer-
deführer gegenüber Dr. med. R._______, er fühle sich hauptsächlich durch
seine Depression beeinträchtigt. Er fühle sich total kraft- und lustlos. Er
habe keine Freude, seine Stimme sei schwach. Er sehe seit zweieinhalb
Jahren wie verschleiert und leicht benebelt, ohne dass er an den Augen
etwas habe. Er schlafe ausgesprochen viel. Nachts schlafe er 10–11 Stun-
den, sein Schlaf sei gut, nicht unterbrochen. Tagsüber müsse er sich alle
anderthalb Stunden für 15–30 Minuten hinlegen. Vier- bis fünfmal pro Jahr
käme es immer wieder zu Anfällen, er sei für ein paar Sekunden wie weg.
Dabei sei es bis jetzt noch nie zu einem Sturz gekommen. Diese Ereignisse
seien bislang ausschliesslich im Sitzen und Liegen aufgetreten. Wenn er
dann wieder zu sich komme, müsse er sich wie neu orientieren (act. 47
S. 6).
In seiner Beurteilung führte Dr. med. R._______ aus, die Anamnese und
Untersuchung des Beschwerdeführers seien geprägt gewesen durch die
zum Zeitpunkt der Untersuchung vorliegende schwere depressive Episode
mit psychomotorischer Verlangsamung, nach vorne gebeugtem Kopf, sel-
tenem Blickkontakt mit dem Referenten und ausgesprochen leiser Sprech-
weise, so dass es zum Teil schwierig gewesen sei, ihn zu verstehen und
es habe nachgefragt werden müssen. Die klinisch-neurologische Untersu-
chung des Beschwerdeführers sei unauffällig, es finde sich keine Beein-
trächtigung der Hirnnerven oder des zentralen bzw. peripheren Nervensys-
tems, die Reflexe seien symmetrisch, Pyramidenzeichen würden keine
vorliegen. Kraft, Sensibilität und Trophik seien intakt, kein Absinken im Po-
sitionsversuch, keine Beeinträchtigung der Feinmotorik. Insgesamt fänden
sich vollkommen unauffällige Befunde, abgesehen von der allgemeinen
psychomotorischen Verlangsamung. Zusammenfassend bestehe beim Be-
schwerdeführer eine schwere Depression mit ausgeprägter psychomotori-
scher Verlangsamung, leiser Stimme, Antriebsstörung etc. Eine über diese
Beeinträchtigung hinausgehende neurologische Erkrankung i.e.S. lasse
sich weder anhand der Untersuchung noch der vorliegenden Aktenlage ab-
grenzen. Insbesondere würden sich keine Hinweise auf ein epileptisches
Geschehen als Ursache intermittierender sekundenanhaltender Absenzen
ergeben; diesbezügliche Abklärungen im Zentrum Y._______ hätten keine
pathologischen Befunde zu Tage bringen können. Wenn auch die MR-Un-
tersuchung vom 3. August 2012 eine leichte Malrotation des Hippocampus
zur Darstellung gebracht habe, sei dieser Befund als organische Grund-
lage der oben erwähnten affektiven Störungen mit höchster Wahrschein-
lichkeit auszuschliessen. Das Beschwerdespektrum des Beschwerdefüh-
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Seite 25
rers sei mit grosser Wahrscheinlichkeit ausschliesslich Folge der seeli-
schen Beeinträchtigung. Aus rein neurologischer Sicht sei der Beschwer-
deführer in seiner Arbeitsfähigkeit nicht beeinträchtigt, was sowohl für die
angestammte Tätigkeit als auch für sämtlich andere seinem Bildungsni-
veau angepassten Tätigkeiten auf dem freien Arbeitsmarkt gelte (act. 47
S. 9).
7.9.2 Gegenüber dem psychiatrischen Gutachter Dr. med. D._______ gab
der Beschwerdeführer an, andauernd tieftraurig zu sein. Er sei kraftlos,
dauernd erschöpft und müde. Nach 1 ½ Stunden Wachsein müsse er sich
hinlegen und er schlafe meistens für etwa 10–15 Minuten. Seine ganze
Wahrnehmung sei wie verschleiert, er könne gar nichts richtig klar wahr-
nehmen. Er bekomme keinen guten Kontakt mit der Aussenwelt und auch
nicht mit sich. Er lebe wie eingeschlossen. Einige Male pro Woche erlebe
er während drei bis fünf Sekunden eine totale Abwesenheit. Danach brau-
che er 30 Sekunden, bis er wieder einigermassen orientiert sei, wo er sei,
wie viel Uhr es sei und was um ihn herum passiere. Es sei wie ein Neustart
bei einem Computer, der einige Zeit dauere. Er habe überhaupt keine Lust,
gar keinen Antrieb und fühle sich wertlos. Schuldgefühle habe er keine. Er
könne im Alltag nichts unternehmen, sei komplett kraftlos und habe für
nichts Initiative. Nur schon 15 Minuten Spazieren erschöpfe ihn total. Diese
Symptome habe er nun seit etwa März 2012 (act. 47 S. 9 f.). Weiter er-
klärte der Beschwerdeführer auf gezielte Befragung hin, er schlafe viel,
nachts zwischen 21.00 und 08.00 Uhr und tagsüber alle ein bis zwei Stun-
den etwa 15 Minuten. Der Appetit sei unvermindert, vielleicht etwas weni-
ger als früher. Er empfinde für nichts Interesse, habe an nichts Freude,
ausser wenn er ab und zu mit seiner Tochter etwas spiele. Er könne das
aber nur ganz kurze Zeit aushalten (act. 47 S. 10). Zum Tagesablauf be-
fragt, erklärte der Beschwerdeführer, zwischendurch lese er allenfalls
10 Minuten, dann müsse er wieder pausieren. Einmal pro Tag mache er
15 Minuten einen Spaziergang. Ansonsten bleibe er zuhause. Er mache
Durchhaltekraft, mache nichts am Stück, könne sich nicht genügend gut
konzentrieren und habe überhaupt keine Kraft. Er mache auch nichts im
Haushalt (act. 47 S. 10 f.). Der Haushalt werde von seiner Frau erledigt
(act. 47 S. 6).
Im Rahmen der Befundung hielt Dr. med. D._______ fest, die Bewegungen
des Beschwerdeführers seien langsam. Zwischen Wartezimmer und Un-
tersuchungszimmer schreite er ganz langsam und nach vorne gebeugt. Er
zeige dabei keine Bewegungen der Arme. Der Beschwerdeführer nehme
während der ganzen Untersuchung keinen Blickkontakt auf, schaue vor
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sich hin, halte den Kopf gebeugt, die Hände vor sich gefaltet. So sitze er
fast bewegungslos da und spreche ganz leise, flüstere eigentlich nur, so
dass man ihn kaum höre. Der Beschwerdeführer werde zwischendurch ge-
beten, etwas lauter zu sprechen, was ihm aber offenbar nicht gelinge. Der
Beschwerdeführer sei allseits orientiert. Die mnestischen Funktionen seien
bei grober Prüfung unauffällig, bis auf Lücken in Bezug auf seine emotio-
nale Entwicklung und seine Lebensgeschichte. Der Beschwerdeführer
habe ein kohärentes Denken. Es finde sich kein Gedankenabreissen oder
Gedankendrängen. Die Ideenproduktion sei stark beeinträchtigt. Der Be-
schwerdeführer habe keine Halluzinationen, Wahn- oder Zwangsvorstel-
lungen. Weiter berichte er über dissoziative Abwesenheiten von wenigen
Sekunden mit nachfolgender kurzer Orientierungslosigkeit. Während der
Untersuchung komme es zu keinem solchen Phänomen. Diese Symptome
hätten nicht klar abgegrenzt werden können von Derealisations- oder De-
personalisationssymptomen. Der Antrieb des Beschwerdeführers liege
darnieder. Er zeige eine flache Emotionalität. Er wirke traurig, affektarm,
hypobul und anhedon. Der Beschwerdeführer sei niedergeschlagen. Er
habe kein Interesse, zeige keine Initiative. Er wirke erschöpft. Kontrastie-
rend und nicht ganz dazu passend sei eine zwischendurch adäquat er-
scheinende Mimik und grundsätzlich eine emotionale und kognitive Prä-
senz. Dem Beschwerdeführer würden die Fragen nicht entgehen, er ver-
liere den Faden auch nicht, wirke nicht innerlich total abwesend (act. 47
S. 13).
Dr. med. D._______ stellte als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeits-
fähigkeit rezidivierende schwere depressive Episode ohne psychotische
Symptome (ICD-10 F33.2), Verdacht auf beginnende andauernde Persön-
lichkeitsänderung bei längerdauernder psychischer Krankheit (ICD-10
F62.1) sowie rezidivierende dissoziative Absenzen (ICD-10 F44.5) diffe-
renzialdiagnostisch absenzartige epileptische Anfälle versus dissoziative
Episoden (act. 47 S. 13).
Unter dem Titel psychiatrische Diagnostik führte Dr. med. D._______ aus,
aufgrund der heutigen Untersuchungsbefunde müsse aus psychiatrisch-
gutachterlicher Sicht von einer schweren Depression ausgegangen wer-
den. Der Beschwerdeführer zeige eine Antriebslosigkeit, eine Freudlosig-
keit, eine Erschöpfung und Müdigkeit, einen Interessenverlust, eine feh-
lende affektive Schwingungsfähigkeit, im Grunde ein Darniederliegen der
Élan vital. Er sei adynam, spreche nur flüsternd und könne sich auf nichts
länger konzentrieren. Während der Untersuchung seien keine gravieren-
den Konzentrations- und Aufmerksamkeitsprobleme aufgefallen. Auffällig
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seien insbesondere das darniederliegende Selbstwertgefühl, die eher ne-
gative Zukunftsperspektive und die Freudlosigkeit sowie Antriebslosigkeit.
Die erhobenen Befunde würden sich auch in den Akten wieder finden. Es
müsse davon ausgegangen werden, dass es beim Beschwerdeführer seit
Anfang 2012 rezidivierend zu einer schweren depressiven Episode gekom-
men sei. Grundsätzlich müsste davon ausgegangen werden, dass der Ver-
lauf schwankend sei. Den Akten sei aber zu entnehmen, dass dem nicht
so sei. Dem Umstand einer anhaltenden 2 ½-jährigen schweren Depres-
sion werde der ICD-10 in seiner Codierung nicht gerecht. Es handle sich
um eine Chronifizierung einer anhaltenden, remissionslosen, schweren
Depression. Weder habe mit Psychopharmaka noch mit Elektrokrampfthe-
rapie oder psychotherapeutischen Bemühungen die Symptomatik geän-
dert werden können. Darauf gründe die Überlegung, dass beim Beschwer-
deführer eine andauernde Persönlichkeitsänderung bei anhaltender psy-
chiatrischer Erkrankung vorliege, denn der Beschwerdeführer sei abhängig
von der Aktivität und der Umsorgung seiner Familie. Er sei passiv, habe
keine Interessen, vernachlässige jegliche Tätigkeit und habe gleichzeitig
eine schwere Depressivität, die aber ein wenig kontrastiert werde durch
eine zwischendurch unauffällige Mimik und eine innere Präsenz im Rah-
men der Untersuchung, die nicht ganz zur schweren Depression passe.
Auch passe nicht zur schweren Depression, dass der Beschwerdeführer
seine Körperhygiene in keiner Weise vernachlässige. Es scheine hier ein
Rest an narzisstischer Besetzung des eigenen Körpers und Selbstbildes
vorhanden und von der Depression nicht beeinträchtigt worden zu sein
(act. 47 S. 15 f.).
7.9.3 Im Rahmen der Konsensbeurteilung kamen die beiden Gutachter
zum Schluss, dass hinsichtlich der Einschätzung der Arbeits- und Leis-
tungsfähigkeit des Beschwerdeführers die psychiatrische Beurteilung
massgebend sei. Demzufolge würde unter Berücksichtigung der zumutba-
ren Willensanstrengung eine Arbeits- und Leistungsunfähigkeit von 100 %
bestehen (act. 47 S. 17).
7.10 Mit Stellungnahme vom 17. August 2014 machte der Gutachter
Dr. med. D._______ im Nachgang zum Gutachten vom 4. Juli 2014 auf
entsprechende Nachfrage hin ergänzende Ausführungen zur Medikamen-
tenanamnese des Beschwerdeführers. Zusammenfassend geht daraus
hervor, dass beim Beschwerdeführer seit 2012 die Medikation zufolge Ne-
benwirkungen schon mehrfach geändert wurde und die versuchten Medi-
kamente nur wenig oder keinen Erfolg gezeigt hätten (act. 52).
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7.11 Bezüglich der Observation des Beschwerdeführers liegt neben dem
Ermittlungsbericht vom 1. September 2014 samt Fotodokumentation
(act. 56) eine DVD mit tonlosen Videoaufnahmen in den Akten (Beilage 4
zu BVGer act. 1). Die Auswertung der vorliegend verwertbaren Observati-
onsunterlagen stellt sich wie folgt dar:
7.11.1 Gemäss Ermittlungsbericht sei am 20. März 2014 um 10.05 Uhr das
auf den Beschwerdeführer immatrikulierte Auto aus der Tiefgarage der Lie-
genschaft, in welcher sich die IV-Stelle C._______ befindet, gelenkt wor-
den. Dabei sei der Beschwerdeführer als Beifahrer festgestellt worden
(act. 56 S. 16). Um 11.04 Uhr hätten der Beschwerdeführer und seine Ehe-
frau in (…) ein Mehrfamilienhaus verlassen. Über zwei vorgelagerte Trep-
pen mit insgesamt zehn Stufen sei der Beschwerdeführer in lockerem und
unauffälligem Wechselschritt hinunter und in ebenso unauffälligem Gang
zum nahe parkierten Auto gelangt, während ihm seine Ehefrau den Auto-
schlüssel übergeben habe. Beim Fahrzeug angelangt, habe der Beschwer-
deführer mit einer dynamischen Körperbewegung das Auto als Fahrzeug-
lenker bestiegen, während seine Ehefrau auf dem Beifahrersitz Platz ge-
nommen habe. Sodann habe der Beschwerdeführer das Fahrzeug rück-
wärts vom Standort manövriert und sei hernach zurück an seine Wohnad-
resse in (…) gefahren, wobei er gut 16 Kilometer zurückgelegt und das
Fahrzeug um 11.26 Uhr in die Sammelgarage manövriert habe (act. 56
S. 16 f.). Auf den Fotos 9–14 sowie auf der entsprechenden Sequenz auf
dem Video ist ersichtlich, wie sich der Beschwerdeführer und seine Ehefrau
zu Fuss zum Auto begeben. Der Gang des Beschwerdeführers wirkt dabei
entspannt und seine Arme schwingen locker hin und her. Auf dem Weg
übergibt die Ehefrau dem Beschwerdeführer den Fahrzeugschlüssel. Als-
dann besteigt der Beschwerdeführer das Auto als Fahrzeuglenker und
lenkt das Auto zügig rückwärts vom Parkplatz auf die Strasse. Weiter ist
auf dem Video ersichtlich wie der Beschwerdeführer das Auto über die Au-
tobahn bei schönem Wetter und zunächst noch mittelstarkem Verkehr lenkt
(vgl. act. 56 S. 30 ff.; Beilage 4 zu BVGer act. 1).
Um 11.48 Uhr habe der Beschwerdeführer dem Ermittlungsbericht zufolge,
zu Fuss seine Tochter beim Kindergarten abgeholt. Auf dem Rückweg habe
er sich mit seiner Tochter unterhalten und sich sichtlich mit ihr abgegeben
(act. 56 S. 17). Die Fotos 15–18 zeigen den Beschwerdeführer auf dem
Weg zum Kindergarten und zurück (act. 56 S. 33 f.). Auf dem Video ist zu
sehen, wie der Beschwerdeführer mit den Händen in den Hosentaschen
auf dem Trottoir geht, stehen bleibt und jemandem auf der gegenüberlie-
genden Strassenseite zweimal zuwinkt. Er hält kurz inne und überquert die
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Strasse. Danach ist zu sehen, wie der Beschwerdeführer mit seiner Tochter
auf dem Trottoir geht, wobei er ihre Taschen trägt und sich mit ihr unterhält.
Die Tochter scheint etwas zu weinen und sie bleiben gelegentlich stehen.
Der Beschwerdeführer bückt sich jeweils zu seiner Tochter hinunter, spricht
mit ihr und scheint ihr etwas zu erklären. Er versteckt sich dann hinter einer
mit Latten befestigten Verkehrssignalisierung, worauf die Tochter lacht (vgl.
act. 56 S. 33 f; Beilage 4 zu BVGer act. 1).
Um 14.05 Uhr wurde sodann beobachtet, wie der Beschwerdeführer auf
dem Spielplatz bei seiner Wohnadresse mit seiner Tochter spielt und immer
wieder im Stehen oder Sitzen mit seinem Mobiltelefon beschäftigt ist. Nach
35 Minuten verlassen sie den Spielplatz (act. 56 S. 17). Auf den Fotos 19–
24 und auf dem Video ist zu sehen, wie der Beschwerdeführer seiner Toch-
ter auf der Schaukel und dem Karussell Schwung gibt und sich über die
Rutschbahn stellt, während seine Tochter unter ihm durchrutscht. Daneben
ist der Beschwerdeführer immer wieder mit seinem Mobiltelefon beschäf-
tigt und sitzt zwischendurch auf der Bank (vgl. act. 56 S. 35 ff; Beilage 4 zu
BVGer act. 1).
7.11.2 Am 26. Juni 2014 fand die Begutachtung in (...) statt. Auf dem
Foto 25 und auf der entsprechenden Videosequenz ist zu sehen, wie der
Beschwerdeführer um 08.15 Uhr das Auto aus der Sammelgarage seiner
Wohnadresse lenkt, wobei seine Ehefrau auf dem Beifahrer- und seine
Tochter auf dem Rücksitz Platz genommen haben (vgl. act. 56 S. 38; Bei-
lage 4 zu BVGer act. 1). Um 08.19 Uhr ist auf dem Foto 26 und auf dem
Video zu sehen, wie der Beschwerdeführer mit einer Tüte in der Hand aus
dem Verkaufsraum einer Bäckerei tritt (vgl. act. 56 S. 38; Beilage 4 zu
BVGer act. 1). Gemäss Ermittlungsbericht fuhr der Beschwerdeführer an-
schliessend über die Autobahn nach (...) (act. 56 S. 18). Die Videoaufzeich-
nungen zeigen bei schönem Wetter relativ dichten Verkehr auf der Auto-
bahn; der Stadtverkehr in (...) ist ebenfalls dicht (vgl. auch Foto 27, act. 56
S. 39).
Dem Ermittlungsgericht ist sodann zu entnehmen, dass der Beschwerde-
führer um 09.36 Uhr in Begleitung seiner Ehefrau und seiner Tochter mit
einem Schreiben in der Hand nach einer bestimmten Adresse gesucht
habe (act. 56 S. 18). Auf dem Video und den Fotos 29 und 30 ist ersichtlich,
wie die Familie durch die Strasse schlendert und die Aussenauslagen von
Geschäften anschaut. Etwas später ist zu sehen, wie der Beschwerdefüh-
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Seite 30
rer im Aussenbereich eines Cafés Platz genommen hat und sich mit sei-
nem Mobiltelefon beschäftigt (Foto 31; act. 56 S. 40 f.; Beilage 4 zu BVGer
act. 1).
Gemäss Ermittlungsbericht habe die Familie um 10.49 Uhr das Café ver-
lassen und sei zurück zu einer bestimmten Liegenschaft gegangen (An-
merkung: darin befindet sich die Praxis des Gutachters Dr. med.
R._______). Um 11.40 Uhr habe der Beschwerdeführer die Liegenschaft
wieder verlassen und habe sich im Zugangsbereich der Nachbarliegen-
schaft auf eine Treppe gesetzt und mit Papierunterlagen in den Händen an
seinem Mobiltelefon manipuliert. Momente später sei er etwas weiter ge-
schlendert und habe sich wiederum auf eine Treppe gesetzt. Minuten spä-
ter seien seine Ehefrau und seine Tochter eingetroffen (act. 56 S. 18 f). Auf
dem Video und den Fotos 32–34 ist sodann zu sehen, wie die Familie auf
einer Treppe sitzt, miteinander spricht, der Beschwerdeführer seine Toch-
ter aufs Knie nimmt und in Papierunterlagen liest. Anschliessend schlen-
dern die drei weiter, schauen diverse Schaufenster und Aussenauslagen
von verschiedenen Verkaufsgeschäften an. Auf den Fotos 35 und 36 sowie
der entsprechenden Videosequenz ist ersichtlich, wie die Familie schliess-
lich im Aussenbereich eines Restaurants Platz nimmt und das Mittagessen
einnimmt. Der Beschwerdeführer beschäftigt sich in dieser Zeit ständig mit
seinem Mobiltelefon. Um 13.05 Uhr begleicht der dann bei der Servicean-
gestellten die Rechnung. Etwas später verlassen sie das Restaurant und
schlendern wieder den Schaufenstern entlang (Foto 37, act. 56 S. 44; Bei-
lage 4 zu BVGer act. 1). Aus dem Ermittlungsbericht ergibt sich, dass sich
die Familie schliesslich zur Liegenschaft begibt, in der sich die Praxis des
Gutachters Dr. med. D._______ befindet (act. 56 S. 19).
Um 15.30 Uhr ist auf dem Foto 38 und dem Video wieder zu sehen, wie die
Familie durch die Strasse schlendert. Wenig später fährt der Beschwerde-
führer bei mittlerem bis starkem Verkehrsaufkommen mit stockendem Ko-
lonnenverkehr über die Autobahn zurück an seinen Wohnort. (act. 56
S. 44; Beilage 4 zu BVGer act. 1). Gemäss Ermittlungsbericht sei der Be-
schwerdeführer um 17.16 Uhr auf den Parkplatz eines Discounters gefah-
ren. Die Ehefrau sei ausgestiegen, während der Beschwerdeführer und
seine Tochter im Auto verblieben seien (act. 56 S. 20). Auf dem Video ist
ersichtlich, wie der Beschwerdeführer auf dem Führersitz sitzt und, als
seine Ehefrau um 17.30 Uhr zurückkommt, dann weiter fährt (Beilage 4 zu
BVGer act. 1). Laut Ermittlungsbericht habe der Beschwerdeführer in (...)
noch bei der Bäckerei angehalten. Nachdem die Ehefrau einen Einkauf ge-
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Seite 31
tätigt habe, sei der Beschwerdeführer schliesslich um 17.45 Uhr – nach-
dem er 9 ½ Stunden unterwegs gewesen sei und rund 200 Kilometer mit
dem Auto zurückgelegt habe – in die Sammelgarage seiner Wohnadresse
gefahren (act. 56 S. 20).
7.11.3 Am 30. Juni 2014 habe gemäss Ermittlungsbericht beobachtet wer-
den können, wie der Beschwerdeführer um 10.14 Uhr das Auto in den Zu-
fahrtsbereich der Sammelgarage bei seinem Wohnort gelenkt, dort auf ei-
nem Parkfeld geparkt und in den nächsten 50 Minuten im Auto sitzend te-
lefoniert habe. Anschliessend habe er das Auto in die Sammelgarage ma-
növriert (act. 56 S. 21; Foto 41, act. 56 S. 46; Beilage 4 zu BVGer act. 1).
7.11.4 Am 13. Juli 2014 wurde gemäss Ermittlungsbericht beobachtet, wie
das Auto des Beschwerdeführers um 09.40 Uhr vom Wohnort in (...) nach
(...) zu einer Liegenschaft gelenkt wurde, in der sich der Raum S._______
befindet. Nachdem etliche Kirchgänger bereits vor der Mittagszeit die Lie-
genschaft verlassen hätten, habe der Beschwerdeführer um 12.30 Uhr mit
seiner Ehefrau und seiner Tochter die Liegenschaft verlassen (act. 56
S. 22 f.). Auf den Fotos 42–45 sowie den entsprechenden Videosequenzen
ist zu sehen, wie der Beschwerdeführer die Strasse überquert und sich
dann mit dem Fahrzeugschlüssel in der linken und einer Aktenmappe in
der rechten Hand dem Auto nähert. Nachdem er Aktenmappe und Kittel mit
einer lockeren und dynamischen Bewegung im Kofferraum verstaut hat,
lässt er seine Tochter auf den Rücksitz steigen, schliesst ihre Türe und
setzt sich selbst auf den Führersitz während seine Ehefrau auf dem Bei-
fahrersitz Platz nimmt. In der Folge lenkt der Beschwerdeführer das Auto
zurück an seinen Wohnort, wobei es zeitweise heftig regnet (act. 56
S. 46 ff.; Beilage 4 zu BVGer act. 1).
7.11.5 Am 26. August 2014 wurde laut Ermittlungsbericht beobachtet, wie
der Beschwerdeführer kurz nach 06.45 Uhr ein Auto mit deutschen Kon-
trollschildern aus der Sammelgarage an seiner Wohnadresse gelenkt und
im starken Morgenverkehr nach (...) gefahren habe. Nach rund 18 Kilome-
tern und knapp 50 Minuten Fahrt habe er parkiert (act. 56 S. 24). Auf dem
Video und dem Foto 48 ist sodann zu sehen, wie der Beschwerdeführer
um 09.30 Uhr zum Auto zurückkehrt, einsteigt und wegfährt. Alsdann fährt
er bei leichtem Regen zurück nach (...) (act. 56 S. 49; Beilage 4 zu BVGer
act. 1). Gemäss Ermittlungsbericht habe der Beschwerdeführer das Auto
schliesslich um 09.55 Uhr in die Sammelgarage an seiner Wohnadresse
manövriert (act. 56 S. 25).
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Seite 32
7.12 In der Folge wurden dem psychiatrischen Gutachter Dr. med.
D._______ die Observationsunterlagen unterbreitet. Mit Stellungnahme
vom 8. Dezember 2014 führte Dr. med. D._______ – bezüglich der im vor-
liegenden Verfahren verwertbaren Observationsergebnisse – aus, das
Dossier sei in Bezug auf die Diagnosen und die Befunderhebungen kon-
sistent gewesen. Jedoch stehe die tonlose Dokumentation in keiner Weise
in Übereinstimmung mit den erhobenen Befunden. Die Unterschiede wür-
den auf dem Video dokumentiert. Gestik und Mimik würden auf keine of-
fensichtliche, affektive schwere Gemütserkrankung hinweisen. In der
Hauptsache finde sich eine Gestik und Mimik, eine soziale Interaktion mit
der Ehefrau und der Tochter und eine kognitive Leistungsfähigkeit im Rah-
men der Interaktion mit der Familie, dem Handy-Gebrauch, der Aufmerk-
samkeit beim Fahren, die in keiner Weise auf eine mittelgradige oder
schwere depressive Symptomatik schliessen lasse. Eine leichte depres-
sive, z.B. der früheren smiling depression ähnliche Problematik, sei davon
ausgeschlossen (act. 73 S. 1 f.). Die Videodokumentationen, in denen sich
der Beschwerdeführer nicht beobachtet gefühlt habe, widersprächen in
krasser Art und Weise den erhobenen Befunden anlässlich seiner Unter-
suchung. Weiter führte der Gutachter aus, aus seiner Sicht würden über-
haupt keine Hinweise dafür bestehen, dass eine für die Arbeits- und Leis-
tungsfähigkeit relevante Psychopathologie bestehe (act. 73 S. 2). Er
nehme aber an, dass der Beschwerdeführer früher mit grosser Wahr-
scheinlichkeit an einer hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit relevanten Depres-
sion gelitten hatte, diese im Verlauf der Behandlung aber eine deutliche
Besserung, ja sogar mit grosser Wahrscheinlichkeit eine Remission erfah-
ren habe, was der Beschwerdeführer aber zu vertuschen gesucht habe.
Den Zeitpunkt zu bestimmen, ab wann die Depression relevant gewesen
sei und ab wann nicht mehr, oder gar in welcher zeitlich gestaffelten Abstu-
fung, sei aufgrund der vorliegenden Situation nicht gesichert möglich
(act. 73 S. 2). Fest stehe, dass der Beschwerdeführer auf den Videos in
unbeobachteten Situationen keine Auffälligkeiten zeige, die in Übereinstim-
mung mit einer schweren Depression gestellt werden könnten (act. 73
S. 3).
7.13 Gemäss nervenärztlichem Attest von T._______, Facharzt für Neuro-
logie und Psychiatrie, vom 16. Juli 2015 befinde sich der Beschwerdefüh-
rer seit dem 29. Januar 2015 in seiner psychiatrischen Behandlung. Anam-
nestisch habe die bisherige Behandlung keine Besserung der schweren
depressiven Symptomatik gebracht. Psychopathologisch wirke der Be-
schwerdeführer deutlich gehemmt, spreche nur mit leiser Stimme und
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Blickkontakt sei kaum möglich. Es würden eine deutlich depressive Stim-
mung und keine affektive Schwingungsfähigkeit vorliegen. Nach Angaben
des Beschwerdeführers bestehe weiterhin eine starke körperliche Er-
schöpfung mit dem Drang, sich mehrfach pro Tag hinzulegen und zu schla-
fen. Nach umfangreicher Anamnese habe T._______ ein Medikament ein-
gesetzt, dessen Wirkmechanismus noch nicht therapeutisch ausprobiert
worden sei. Zunächst sei die Dosis erhöht, dann vom Beschwerdeführer
selbständig reduziert und schliesslich abgesetzt worden. Bei unverändert
schwerem depressivem Krankheitsbild sei auf Betreiben der Ehefrau eine
erneute stationäre Aufnahme im Psychiatrischen Zentrum U._______ er-
folgt. (act. 93 S. 1).
7.14 Laut vorläufigem Entlassungsbericht der Klinik V._______ vom
11. August 2015 habe sich der Beschwerdeführer vom 14. Juli bis 11. Au-
gust 2015 in stationärer Behandlung befunden. Als Diagnose wird eine
schwere depressive Episode (ICD-10 F32.2) genannt. Bei Aufnahme hät-
ten psychopathologisch eine deutlich gedrückte Stimmung und deutlich
verminderte affektive Schwingungsfähigkeit mit Gefühl der emotionalen
Leere bestanden. Zudem hätten eine schwere Adynamie und verminderte
Belastbarkeit mit einem deutlichen Vitalitätsverlust bestanden. Im Kontakt
seien ein Vermeiden des Blickkontaktes sowie eine flüsternde, fast verhau-
chende Stimme auffällig. Der Beschwerdeführer habe offen Auskunft ge-
geben, sich jedoch emotional zunächst sehr verschlossen gezeigt. Im Wei-
teren wurde festgehalten, dass in Anbetracht der Dauer der depressiven
Symptomatik ohne jegliche Besserung von einer Persönlichkeitsänderung
im Rahmen der depressiven Symptomatik auszugehen sei. Bei bisheriger
Therapieresistenz sei mit einer medikamentösen antidepressiven Therapie
begonnen worden, wobei der Beschwerdeführer schon bei einer geringen
Dosis Übelkeit und ausgeprägten Schwindel entwickelt habe. Sodann sei
der Beschwerdeführer in das Therapieprogramm eingebunden worden, sei
aber immer wieder an die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit geraten. Er
habe die ihm gestellten Aufgaben, z.B. im kognitiven Training, zu Beginn
äusserst rasch und fehlerfrei gemeistert, habe aber meist rasche Zeichen
der Ermüdung gezeigt und habe Therapien daher abbrechen müssen.
Während des stationären Aufenthaltes sei es zu keiner relevanten Verän-
derung der Symptomatik gekommen. Der Beschwerdeführer sei auf seinen
Wunsch hin aus privaten Gründen entlassen worden (act. 93 S. 2 f.).
7.15 Der ausführliche Bericht der Klinik V._______ datiert vom 24. Septem-
ber 2015. Als Diagnose wird wiederum schwere depressive Episode (ICD-
10 F32.2) aufgeführt. Im Rahmen der aktuellen Anamnese wird erwähnt,
C-1167/2016
Seite 34
dass der Beschwerdeführer über Konzentrationsschwierigkeiten berichte,
wobei während der Anamnese Aufmerksamkeit, Auffassung und Konzent-
ration auch bei Themenwechseln einen unauffälligen Befund zeigen wür-
den. Die Symptomatik sei seit 3.5 Jahren in etwa gleichbleibend, eher
schlechter geworden und es habe keine Phasen der Besserung gegeben.
Drei stationäre Aufenthalte, multiple Medikamente, EKT, Lichttherapie,
Schlafentzugstherapie und Psychotherapie hätten nicht geholfen. Der psy-
chische Befund bei Aufnahme stellte sich wie folgt dar: 36-jähriger Patient,
gepflegtes unauffälliges Erscheinungsbild; im Kontakt den Blickkontakt
meidend, leicht misstrauisch wirkend, höflich, unterschwellig gereizt, ko-
operativ; wach; zur Person, Zeit, Ort und Situation orientiert; Aufmerksam-
keit, Auffassung und Konzentration im Gespräch nicht vermindert, anam-
nestisch Konzentrationsschwierigkeiten; Antrieb deutlich vermindert; Er-
schöpfungssyndrom, Adynamie, Anhedonie; psychomotorisch unter-
schwellig angespannt; Stimmung gefühlsarm, affektarm; formalgedanklich
geordnet; kein Zwang; kein Hinweis auf inhaltliche Denkstörungen, Ich-
Störungen oder Sinnestäuschungen; keine akute Suizidalität; kein Hinweis
auf akute Eigen- oder Fremdgefährdung. Zusammenfassend werde von
einer schweren depressiven Episode ausgegangen und des Weiteren die
Diagnose einer Dysthymia bzw. depressiven Persönlichkeitsstörung ge-
stellt. Während des stationären Aufenthaltes sei es zu keiner relevanten
Veränderung der Symptomatik gekommen (act. 96).
7.16 Mit nervenärztlichem Attest vom 13. Oktober 2015 hielt T._______
fest, der Beschwerdeführer sei seit dem 29. Januar 2015 wegen einer
schweren depressiven Episode ohne psychotische Symptome in seiner
psychiatrischen Behandlung. Während dieser Zeit habe eine 100 %-ige Ar-
beitsunfähigkeit bestanden. Aus der Anamnese, welche durch Arztbriefe
aus der Vorbehandlung in der Schweiz dokumentiert sei, sei zu schliessen
und davon auszugehen, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwer-
deführers auch in der Zeit zwischen dem Umzug aus der Schweiz bis zum
29. Januar 2015 nicht gebessert habe. Die anhaltende Arbeitsunfähigkeit
sei durch die schwere Ausprägung der Depression und der damit fehlen-
den psychophysischen Belastbarkeit begründet (act. 94 S. 1).
7.17 Der Bericht von W._______, diplomierte Psychologin, vom 7. Dezem-
ber 2015 wurde mit der Beschwerde vom 25. Februar 2016 vorgelegt.
W._______ nannte als Diagnosen rezidivierende schwere depressive Epi-
sode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F33.2), Verdacht auf begin-
nende andauernde Persönlichkeitsveränderung bei länger dauernder psy-
C-1167/2016
Seite 35
chischer Erkrankung (ICD-10 F62.1) sowie Verdacht auf konversionsneu-
rotische Konfliktdynamik. Den psychischen Befund umschrieb sie folgen-
dermassen: Gepflegtes Erscheinungsbild, der Beschwerdeführer sei höf-
lich, deutlich passiv ansprüchlich in seinen Erwartungen, bei Konfrontatio-
nen, bei denen er sich mit der Diskrepanz ihrer und seiner Einschätzung
konfrontiert und dadurch von möglichen Erwartungen überfordert sehe, re-
agiere er vorsichtig gereizt; ansonsten stark reduzierte Affekte, bei man-
gelnder Stimmmodulation, deutlich depressive Stimmungslage im Kontakt
überwiegend reserviert, abwartend, Konzentrationsstörungen und schnelle
Erschöpfung, aber keine formalen oder inhaltlichen Denkstörungen; er
wirke orientiert und bewusstseinsklar; keine akute Suizidalität. Im Rahmen
der Beurteilung führte W._______ aus, beim Beschwerdeführer liege eine
schwere, seit mehreren Jahren bestehende, anfangs mittelgradig, dann
schwergradig ausgeprägte depressive Erkrankung vor, die bisher, laut der
ihr vorliegenden Unterlagen nach mehreren ambulanten und stationären
Aufnahmen als therapieresistent eingestuft werde. Momentan erscheine
die Aufnahme einer die regressiven Prozesse fördernde, psychoanalyti-
schen Behandlung kontraindiziert zu sein, obwohl das Vorliegen einer un-
bewussten konversionsneurotischen Konfliktdynamik als die schwere de-
pressive Episode aufrecht erhaltend, vermutet werden könnte. W._______
schlägt schliesslich eine Verhaltenstherapie vor (Beilage 10 zu BVGer
act. 1).
8.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob eine rentenbegründende Invalidität nachge-
wiesen ist.
8.1 Die Vorinstanz verneinte das Vorliegen eines langandauernden Ge-
sundheitsschadens gestützt auf die Stellungnahme des psychiatrischen
Gutachters Dr. med. D._______ vom 8. Dezember 2014 und die Observa-
tionsunterlagen.
8.1.1 Die Ergebnisse einer Observation können zusammen mit einer ärzt-
lichen Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet sein, eine genügende Ba-
sis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und
die Arbeitsfähigkeit zu bilden. Ein Observationsbericht für sich allein genügt
nicht; er kann diesbezüglich höchstens Anhaltspunkte liefern oder Anlass
zu Vermutungen geben. Sichere Kenntnis des Sachverhalts kann in dieser
Hinsicht erst die ärztliche Beurteilung, in welche die Erkenntnisse aus der
Observation einfliessen, liefern (vgl. BGE 140 V 70 E. 6.2.2; 137 I 327
E. 7.1; Urteil des BGer 9C_702/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.3). Dabei
C-1167/2016
Seite 36
geht es nicht einfach darum, das Observationsergebnis zu würdigen, son-
dern wie diese im psychiatrischen Kontext zu verstehen ist. Dies setzt ent-
sprechende Fachkenntnisse voraus. Es stellt sich namentlich die Frage,
inwieweit bloss von einer mit Art und Ausmass des Gesundheitsschadens
erklärbaren Verdeutlichungstendenz auszugehen ist oder eine nicht versi-
cherte Aggravation oder sogar Simulation vorliegt (vgl. Urteil des BGer
9C_254/2016 Vom 7. Juli 2016 E. 3.2.1). Die Abklärung durch den Arzt
kann gestützt auf die Resultate der Überwachung erfolgen, ohne dass es
nötig ist, in jedem Fall ein medizinisches Gutachten in Auftrag zu geben.
Am Versicherer oder am Gericht ist es, gemäss dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung die Tragweite der Ergebnisse einer Überwachung zu
würdigen (Urteil des BGer 9C_852/2014 vom 19. Januar 2015 E. 4.1.1).
8.1.2 Es liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor,
soweit die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen
Erscheinung beruht. Hinweise auf solche und andere Äusserungen eines
sekundären Krankheitsgewinns ergeben sich namentlich, wenn: eine er-
hebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem ge-
zeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen ange-
geben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizi-
nische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonst-
rativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wir-
ken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psycho-
soziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist. Besteht im Einzelfall Klarheit
darüber, dass solche Ausschlussgründe die Annahme einer Gesundheits-
beeinträchtigung verbieten, so besteht von vornherein keine Grundlage für
eine Invalidenrente (Urteil des BGer 8C_291/2016 vom 12. August 2016
E. 2.2 m.H. auf Urteil des BGer 8C_443/2016 vom 18. Januar 2016 E. 3
und BGE 141 V 281 E. 2.2.2).
8.1.3 Die Stellungnahme vom 8. Dezember 2014 wurde in Ergänzung zum
bidisziplinären Gutachten vom 4. Juli 2014 abgegeben. Letzteres beruht
auf allseitigen Untersuchungen durch entsprechend qualifizierte Fachärzte
in den Disziplinen Neurologie und Psychiatrie. Dabei wurden sowohl die
vom Beschwerdeführer angegebenen Beschwerden als auch die medizini-
schen Vorakten berücksichtigt. Im Rahmen der Konsensbesprechung ka-
men die Gutachter zum Schluss, dass hinsichtlich der Einschätzung der
Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers die psychiatrische
Beurteilung massgebend sei, zumal aus neurologischer Sicht keine rele-
vanten Diagnosen gestellt wurden. Nach Sichtung der Observationsunter-
C-1167/2016
Seite 37
lagen, welche unter anderem insbesondere auch das Verhalten des Be-
schwerdeführers unmittelbar vor und nach den Begutachtungsterminen
aufzeigen, revidierte der psychiatrische Gutachter seine Beurteilung. Er
begründete dies damit, dass die tonlose Dokumentation in keiner Weise
mit den anlässlich der Untersuchung erhobenen Befunden in Übereinstim-
mung stehe. Namentlich liessen Gestik und Mimik, die soziale Interaktion
mit Ehefrau und Tochter sowie die kognitive Leistungsfähigkeit im Rahmen
der Interaktion mit der Familie, dem Handy-Gebrauch und der Aufmerk-
samkeit beim Fahren in keiner Weise auf eine mittelgradige oder schwere
depressive Symptomatik schliessen (vgl. act. 73). Auf die Diskrepanzen
und Widersprüche zwischen den Angaben des Beschwerdeführers und
seinem Verhalten ist im Folgenden näher einzugehen.
8.1.4 Aus den vorliegenden medizinischen Berichten ergibt sich, dass der
Beschwerdeführer eine seit 3.5 Jahren in etwa gleichbleibende, sogar eher
schlechter geworden Symptomatik geltend machte. Insbesondere nannte
er immer wieder Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen, ver-
mehrtes Schlafbedürfnis auch tagsüber, anhaltende Müdigkeit und Er-
schöpfung, verschleierte Wahrnehmung, sowie wiederholte Aussetzer,
nach denen er sich jeweils wie neu orientieren müsse. Zudem sprach der
Beschwerdeführer anlässlich ärztlicher Untersuchungen stets mit leiser
Stimme und gesenktem Kopf/Blick. Phasen der Besserung habe es keine
gegeben. Drei stationäre Aufenthalte, multiple Medikamente, EKT, Licht-
therapie, Schlafentzugstherapie und Psychotherapie hätten nicht geholfen
(vgl. dazu die vorliegenden ärztlichen Berichte, insbesondere derjenigen
der Klinik V._______ vom 24. September 2015 [act. 96]).
8.1.5 Der Beschwerdeführer machte wiederholt Erschöpfung geltend. So
äusserte er anlässlich der Begutachtung vom 26. Juni 2014, er müsse sich
tagsüber alle anderthalb Stunden für 15–30 Minuten hinlegen und meis-
tens schlafe er für etwa 10–15 Minuten. Weiter erklärte er, nur schon 15 Mi-
nuten Spazieren erschöpfe ihn total. Diese Aussagen stehen in deutlichem
Widerspruch zur Tatsache, dass der Beschwerdeführer am 26. Juni 2014,
dem Tag der Begutachtung, um 08.15 Uhr selbst von seinem Wohnort in
(...) mit dem Auto rund 96 Kilometer zu den Begutachtungsterminen nach
(...) fuhr, vor und zwischen den Begutachtungsterminen mit seiner Familie
durch die Stadt schlenderte, ein Café und ein Restaurant aufsuchte, sich
mit seiner Ehefrau und Tochter unterhielt sowie immer wieder an seinem
Mobiltelefon manipulierte und Papierunterlagen studierte. Ein solcher Tag,
mit einem Anfahrtsweg von über einer Stunde und zwei Begutachtungster-
C-1167/2016
Seite 38
minen kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung durchaus als anstren-
gend und ermüdend bezeichnet werden. Dennoch ist nicht ersichtlich, dass
der Beschwerdeführer an diesem Tag ein besonderes Bedürfnis gehabt
hätte, sich auszuruhen oder gar hinzulegen. Während der gesamten Be-
obachtungszeit war er wach und ständig mit etwas beschäftigt, sei es auch
nur mit seinem Mobiltelefon. Darüber hinaus war er sogar in der Lage, auf
dem mehr als eine Stunde dauernden Rückweg und bei starkem Verkehrs-
aufkommen, das Auto wiederum selbst zu lenken, um schliesslich um
17.45 Uhr an seiner Wohnadresse anzukommen. Ein solches Verhalten
lässt sich mit der geltend gemachten Erschöpfung und dem Drang, sich
mehrmals täglich hinzulegen sowie der Angabe, dass nur schon 15 Minu-
ten Spazieren total erschöpfend seien, in keiner Weise vereinbaren.
8.1.6 Abermals machte der Beschwerdeführer auch starke Konzentrations-
störungen geltend. Gegenüber Dr. med. K._______ erklärte er, 10 Minuten
Lesen gehe, dann bekomme er Mühe mit der Konzentration. Anlässlich der
Begutachtung bei Dr. med. D._______ gab er zudem an, er mache nichts
am Stück, könne sich nicht genügend gut konzentrieren. Demgegenüber
fällt auf, dass bereits gemäss Bericht des Sanatoriums Q._______ vom
22. April 2013 im psychopathologischen Befund keine Auffassungsstörun-
gen feststellbar waren. Dr. med. K._______ stellte in seinem Konsilium
vom 2. März 2013 ebenfalls fest, dass die kognitiven Fähigkeiten während
der Evaluation weitgehend intakt gewesen seien. Auch dem Gutachter
Dr. med. D._______ fielen anlässlich seiner Untersuchung keine gravie-
renden Konzentrations- und Aufmerksamkeitsprobleme auf. Selbst im Be-
richt der Klinik V._______ vom 24. September 2015 wurde im Gespräch –
trotz anamnestisch aufgeführten und vom Beschwerdeführer erneut ange-
gebenen Konzentrationsschwierigkeiten – keine Verminderung von Auf-
merksamkeit, Auffassung und Konzentration festgestellt. Im Widerspruch
zu den vom Beschwerdeführer geltende gemachten Konzentrationsstörun-
gen steht schliesslich auch die Tatsache, dass er offensichtlich in der Lage
ist, bei mittlerem bis sogar starkem Verkehrsaufkommen ein Auto auf der
Autobahn und im Stadtverkehr zu lenken und dabei auch längere Distan-
zen zurückzulegen. Überdies ist zu bedenken, dass ein Fahrzeugführer
während der gesamten Fahrt in der Lage sein muss, das Fahrzeug sicher
zu führen. Die Gesamtleistungsfähigkeit setzt sich zusammen aus Grund-
leistung und Leistungsreserve, die notwendig ist für das Bewältigen von
schwierigen Verkehrs-, Strassen- und Umweltsituationen (vgl. RENE
SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts,
Bd. I, Bern 2002, Rz. 501; Urteil des BVGer C-5792/2012 vom 24. Novem-
ber 2014 E. 7.5.4). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer wiederholt
C-1167/2016
Seite 39
ein Auto auch über längere Distanzen lenkte und sich damit selbst als fahr-
fähig einstufte, spricht gegen das Vorliegen erheblicher Konzentrationsde-
fizite und ist nicht mit den Angaben vereinbar, dass er nur kurze Zeit lesen
könne, er kein Durchhaltevermögen habe und schon ein kurzer Spazier-
gang ihn total erschöpfe. Die behaupteten Defizite stehen denn auch ge-
rade im Widerspruch mit dem am Tag der Begutachtung gemachten Vide-
oaufzeichnungen. Vor diesem Hintergrund ist ohne Weiteres nachvollzieh-
bar, dass Dr. med. D._______ in seiner Stellungnahme vom 8. Dezember
2014 die vom Beschwerdeführer anlässlich der Observation gezeigte kog-
nitive Leistungsfähigkeit – namentlich im Rahmen der Aufmerksamkeit
beim Fahren – als in keiner Weise mit einer mittelgradigen oder schwere
depressiver Symptomatik vereinbar erachtete.
8.1.7 Der Umstand, dass der Beschwerdeführer wiederholt beim Autofah-
ren beobachtet wurde, steht alsdann in deutlichem Widerspruch mit der
Angabe des Beschwerdeführers, er sehe alles wie verschleiert und leicht
benebelt, ohne dass er etwas an den Augen habe. Anlässlich der Begut-
achtung am 26. Juni 2014 erklärte er gegenüber Dr. med. D._______,
seine ganze Wahrnehmung sei wie verschleiert, er könne gar nichts richtig
klar wahrnehmen und er bekomme keinen guten Kontakt mit der Aussen-
welt. Diese Angaben passen in keiner Weise zur Tatsache, dass der Be-
schwerdeführer an eben diesem Tag mit dem Auto rund 200 Kilometer bei
mittelstarkem bis starkem Verkehr auf der Autobahn sowie in der Stadt zu-
rücklegte. Abgesehen davon wäre es geradezu unverantwortlich in einem
solchen Zustand ein Auto zu führen und dadurch nicht nur sich selbst, son-
dern auch die mitfahrende Familie und die übrigen Verkehrsteilnehmer zu
gefährden. Die behauptete und angeblich seit Jahren andauernde ver-
schleierte Wahrnehmung erweist sich daher als unglaubwürdig.
8.1.8 Nach den soeben gemachten Ausführungen vermögen auch die gel-
tend gemachten Aussetzer nicht zu überzeugen. Eine organische Ursache
dafür konnte anlässlich der Untersuchungen im Zentrum Y._______ jeden-
falls nicht ausgemacht werden und das Vorliegen einer Epilepsie wurde
ausdrücklich ausgeschlossen. Bezüglich dieser Aussetzer erklärte der Be-
schwerdeführer gegenüber Dr. med. K._______ am 26. Februar 2013,
diese seien für ihn Anlass gewesen, seinen Wagen nicht mehr selbst zu
lenken, weshalb ihn nun seine Ehefrau zu allen Terminen chauffiere. Diese
Aussage stand noch im Einklang mit der Feststellung des behandelnden
Psychiaters Dr. med. P._______ im Bericht vom 15. August 2012, wonach
sich die gesundheitlichen Einschränkungen unter anderem als Gefahr im
C-1167/2016
Seite 40
Strassenverkehr auswirken würden. Weiter hielt er fest, der Beschwerde-
führer habe am 14. März 2012 einen Aussetzer, einen fraglichen Sekun-
denschlaf, auf der Autobahn gehabt. Aus den Observationsunterlagen ist
nunmehr ersichtlich, dass der Beschwerdeführer wiederholt Auto fuhr. Ein-
zig am 20. März 2014 konnte beobachtet werden, wie die Ehefrau das Auto
lenkte und der Beschwerdeführer zunächst Beifahrer war. Nach einem Halt
und einem Aufenthalt in einem Mehrfamilienhaus in (...) übernahm jedoch
der Beschwerdeführer den Autoschlüssel von seiner Ehefrau und lenkte
das Auto zurück an den Wohnort in (...). Sollten die vom Beschwerdeführer
behaupteten Aussetzer tatsächlich noch vorkommen, so ist es nicht nach-
vollziehbar, weshalb er das Auto wieder selbst lenkt und damit sich, seine
Familie sowie andere Verkehrsteilnehmer der Gefahr eines Unfalls aus-
setzt. Dies umso mehr, als er früher ausdrücklich angegeben hatte, gerade
wegen dieser Aussetzer nicht mehr selbst zu fahren. Hinzu kommt, dass
der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben nach einem solchen drei
bis fünf Sekunden dauernden Aussetzer immerhin etwa 30 Sekunden
brauche, um sich wieder einigermassen zu orientieren.
8.1.9 Die von den Ärzten wiederholt beschriebene Körperhaltung des Be-
schwerdeführers mit gesenktem Kopf und Blick, die von Dr. med.
R._______ festgestellte ausgeprägte psychomotorische Verlangsamung
sowie die von Dr. med. D._______ skizzierte Bewegung und Körperhaltung
des Beschwerdeführers, wie er zwischen Warte- und Untersuchungszim-
mer ganz langsam und nach vorne gebeugt und ohne Bewegungen der
Arme geschritten sei, während der ganzen Untersuchung keinen Blickkon-
takt aufgenommen habe und mit gebeugtem Kopf und gefalteten Hände
vor sich hin geschaut habe, passt in keiner Weise zu dem auf den Video-
aufzeichnungen ersichtlichen Bewegungen. So erscheint der Gang des
Beschwerdeführers jeweils locker. Auch die Arme schwingen seitlich mit.
Seine Bewegungen beim Einsteigen ins Auto wie auch beim Verstauen von
Aktenmappe und Kittel im Kofferraum sind zügig und dynamisch. Beim Au-
tofahren fügt er sich flüssig in den Verkehr ein, sodass diesbezüglich keine
Auffälligkeiten feststellbar sind. Die in der Untersuchungssituation gezeigte
psychomotorische Verlangsamung lässt sich somit schwer mit ansonsten
beobachteten Verhalten des Beschwerdeführers in Einklang bringen (vgl.
Urteil des BGer 8C_920/2009 vom 22. Juli 2010 E. 6.2). Der Gutachter
Dr. med. D._______ hielt nach Sichtung der Observationsunterlagen ent-
sprechend auch fest, dass die von ihm erhobenen Befunde in keiner Weise
mit der Videodokumentation übereinstimmen würden.
C-1167/2016
Seite 41
8.1.10 Weitere Diskrepanzen in den Angaben des Beschwerdeführers er-
geben sich bezüglich des Schlafs und Appetits. So erklärte der Beschwer-
deführer gegenüber den Ärzten zunächst, sein Schlaf sei nicht erholsam,
gegenüber dem Gutachter Dr. med. R._______ aber erklärte er dann, sein
Schlaf sei gut und nicht unterbrochen. Hinsichtlich des Appetits ist anfangs
von vermindertem Appetit und Appetitlosigkeit die Rede. Ferner gab der
Beschwerdeführer an, er habe über 6 Kilogramm an Gewicht verloren. Ge-
genüber dem Gutachter Dr. med. D._______ erklärte der Beschwerdefüh-
rer dann, der Appetit sei unvermindert, vielleicht etwas weniger als früher.
Ein Gewichtsverlust wurde nicht erwähnt. Schliesslich erscheint es wider-
sprüchlich, dass der Beschwerdeführer einerseits angab, er könne im All-
tag nichts machen, mache auch nichts im Haushalt, sei komplett kraftlos,
habe für nichts Initiative und sei nach nur 15 Minuten Spazieren total er-
schöpft, er andererseits aber erklärte, dass er im Haushalt die Kartoffeln
schäle und die Spülmaschine ausräume. Darüber hinaus ist er offensicht-
lich durchaus in der Lage, alleine einen Einkauf in der Bäckerei zu tätigen,
seine Tochter vom Kindergarten abzuholen, mit ihr rund eine halbe Stun-
den auf dem Spielplatz zu verbringen, sich um sie zu kümmern und sich
nebenbei mit seinem Mobiltelefon zu beschäftigen oder die Rechnung im
Restaurant zu bezahlen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass
Versicherte gestützt auf die Schadenminderungspflicht grundsätzlich ge-
halten sind, ihr Potential an Aktivität in erwerblicher Hinsicht zu nutzen, an-
statt es im Rahmen einer Freizeitbeschäftigung einzusetzen (vgl. Urteil des
BGer 8C_349/2015 vom 2. November 2015 E. 5).
8.1.11 Nach dem Gesagten erweist sich die von Dr. med. D._______ im
Nachgang zum Gutachten vom 4. Juli 2014 verfasste Stellungnahme vom
8. Dezember 2014 – soweit sie Bezug auf die verwertbaren Observations-
unterlagen nimmt – als stichhaltig und nachvollziehbar. Damit ist ihr grund-
sätzlich volle Beweiskraft zuzuerkennen (vgl. E. 5.5 vorstehend).
8.2 Zu prüfen ist im Folgenden, ob allenfalls konkrete Indizien gegen die
Zuverlässigkeit der gutachterlichen Stellungnahme vom 8. Dezember 2014
von Dr. med. D._______ sprechen.
8.2.1 Gemäss nervenärztlichem Attest des seit Januar 2015 behandelnden
Arztes T._______ vom 16. Juli 2015 bestehe beim Beschwerdeführer wei-
terhin die seit Jahren unveränderte schwere depressive Symptomatik mit
starker körperlicher Erschöpfung. Dabei zeigte der Beschwerdeführer im
Wesentlichen dasselbe Verhalten wie bereits bei früherer Untersuchungen
anderer Ärzte und namentlich auch anlässlich der Begutachtung am
C-1167/2016
Seite 42
26. Juni 2014. Abgesehen davon, dass Berichte behandelnder Ärzte auf-
grund deren auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zum Patienten ohne-
hin mit Vorbehalt zu würdigen sind, ergeben sich aus dem Attest vom
16. Juli 2015 keine (neuen) relevanten Hinweise betreffend den Gesund-
heitszustand des Beschwerdeführers, welche zum einen die während der
Observation gemachten Feststellungen und zum anderen die daraus durch
Gutachter Dr. med. D._______ gezogenen Schlüsse in Zweifel zu ziehen
vermöchten. Nichts anderes ergibt sich aus dem nervenärztlichem Attest
von T._______ vom 13. Oktober 2015.
8.2.2 Dasselbe gilt auch für die Berichte der Klinik V._______ vom 11. Au-
gust 2015 und 24. September 2015 betreffend den stationären Aufenthalt
des Beschwerdeführers vom 14. Juli bis 11. August 2015, in denen aber-
mals die vom Beschwerdeführer reklamierte fortbestehende und unverän-
derte Beschwerdesymptomatik umschrieben wurde. Dabei ist die Feststel-
lung, dass es seit 3.5 Jahren keine Phasen der Besserung gegeben haben
soll, angesichts der Observationsergebnisse nicht nachvollziehbar. Kon-
krete Indizien, welche gegen die Zuverlässigkeit der Schlussfolgerungen in
der Stellungnahme von Dr. med. D._______ vom 8. Dezember 2014 spre-
chen würden, sind nicht ersichtlich. Hingegen fällt auf, dass der Beschwer-
deführer – wie schon während dem ersten stationären Klinikaufenthalt im
Jahr 2013 – auf eigenen Wunsch und ohne dass es zu einer relevanten
Veränderung der Symptomatik gekommen wäre, entlassen wurde. Ebenso
fällt auf, dass jegliche medikamentöse Therapie erfolglos blieb und wegen
aufgetretener Nebenwirkungen abgebrochen werden musste.
8.2.3 Schliesslich wird auch im Bericht von W._______ vom 25. Februar
2016 das vorbekannte Verhalten des Beschwerdeführers wiedergegeben.
Konkrete Hinweise, die gegen die Schlussfolgerungen in der Stellung-
nahme von Dr. med. D._______ vom 8. Dezember 2014 sprechen würden,
lassen sich aus diesem Bericht nicht ableiten.
8.2.4 Von Seiten des Beschwerdeführers wurde bei Dr. med. X._______,
FMH Psychiatrie und Psychotherapie, eine Second Opinion betreffend die
Observation eingeholt. Dieser nahm mit Schreiben vom 22. Februar 2016
Stellung (Beilage 11 zu BVGer act. 1).
8.2.4.1 Dr. med. X._______ hielt zunächst in allgemeiner Hinsicht fest, die
Erfassung von Mimik, Gestik und Motorik erlaube bei diversen psychiatri-
schen Krankheitsbildern wichtige Rückschlüsse auf die Erkrankung und ih-
ren Schweregrad bzw. beschreibe ihre Phänomenologie. Psychiatrische
C-1167/2016
Seite 43
Diagnosen würden sich oft eben auf diese Phänomenologie stützen, wes-
halb die Beurteilung trotz besten Wissens und hoher fachlicher Kompetenz
Seitens der Untersucher von ihrer Person nicht unabhängig sei (Beilage 11
zu BVGer act. 1 S. 2). Weiter führte Dr. med. X._______ aus, er selbst sei
aus gutachterlicher Perspektive mit einer Diagnosestellung nach alleiniger
Betrachtung des Videomaterials überfordert (Beilage 11 zu BVGer act. 1
S. 3). Mit Bezug auf die Beurteilung von Dr. med. D._______ ist festzuhal-
ten, dass er – im Gegensatz zu Dr. med. X._______ – seine Einschätzung
nicht allein gestützt auf die Observationsergebnisse abgab, sondern viel-
mehr den Beschwerdeführer auch selbst untersucht hatte und damit den
direkten und unmittelbaren Vergleich des vom Beschwerdeführer einer-
seits anlässlich der persönlichen Untersuchung und andererseits während
der Observation gezeigten Verhaltens vornehmen konnte. Vor diesem Hin-
tergrund sprechen die Ausführungen von Dr. med. X._______ nicht gegen,
sondern vielmehr für die Zuverlässigkeit der Beurteilung von Dr. med.
D._______.
8.2.4.2 Sodann stellte Dr. med. X._______ fest, der sich aus der Observa-
tion ergebende Befund der geringen Aktivitäten sei mit dem Vorliegen einer
affektiven Störung problemlos vereinbar. Demgegenüber führte er aber
auch an, die Motorik des Beschwerdeführers bei der Bewegung im öffent-
lichen Raum erscheine weitgehend unbeeinträchtigt und ergebe keine si-
cheren Hinweise auf das Vorliegen einer affektiven Störung. Des Weiteren
scheine die Kommunikation mit der Tochter problemlos zu funktionieren
und es gelinge dem Beschwerdeführer, wenn auch nur selten, spielerische
Elemente zu integrieren. Die meiste Zeit sitze er desinteressiert daneben
und widme sich seinem Smartphone. Aus Beobachterperspektive lasse
dies keinen eindeutigen Befund zu. Neben der Vermutung einer affektiven
Störung sei auch die Interpretation im Sinne eines gelangweilten Vaters
möglich (Beilage 11 zu BVGer act. 1 S. 2 f.). Im Weiteren erklärte Dr. med.
X._______ in seiner Würdigung einerseits, die Beobachtungen im Rahmen
der Auswertung des Videomaterials seien mit dem Vorliegen einer affekti-
ven Störung vereinbar. Andererseits hielt er fest, eine Klassierung im Sinne
einer schweren Depression aufgrund des vorliegenden Materials sei disku-
tabel. Die Motorik (lässige Gangweise, Körperhaltung allgemein), die zu-
mindest teilweise erhaltene Fähigkeit zur sozialen Interaktion und nicht zu-
letzt die unbestrittene Fahreignung seien Indizien, die gegen das Vorliegen
einer schweren depressiven Störung sprechen würden. Eine schwere de-
pressive Episode lasse sich aus dem Videomaterial nicht mit ausreichen-
der Wahrscheinlichkeit ableiten (Beilage 11 zu BVGer act. 1 S. 3). Somit
sprechen die Feststellungen von Dr. med. X._______ weder eindeutig für
C-1167/2016
Seite 44
noch gegen das Vorliegen einer affektiven Störung und vermögen die gut-
achterliche Beurteilung von Dr. med. D._______ nicht in Frage zu stellen,
zumal – wie bereits erwähnt – Dr. med. D._______ seine Einschätzung ge-
stützt auf seine persönliche Untersuchung des Beschwerdeführers und die
Observationsunterlagen abgab.
8.2.4.3 Hinsichtlich der Stellungnahme von Dr. med. D._______ führte
Dr. med. X._______ aus, es würden korrekterweise die Vorgeschichte ge-
würdigt und keine Aussagen über die Anfangszeit der depressiven Verstim-
mung gemacht. Dr. med. D._______ sei es aber auch nicht möglich, die
derzeitige Krankheitssituation des Beschwerdeführers korrekt zu erfassen
(Beilage 11 zu BVGer act. 1 S. 3). Weshalb und inwiefern es Dr. med.
D._______ nicht möglich gewesen sein soll, den aktuellen Gesundheitszu-
stand des Beschwerdeführers zu beurteilen, wurde von Dr. med.
X._______ jedoch nicht dargelegt und ist auch nicht nachvollziehbar, geht
Dr. med. D._______ in seiner Stellungnahmen vom 8. Dezember 2014
doch davon aus, der Beschwerdeführer habe mit grosser Wahrscheinlich-
keit an einer hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit relevanten Depression gelit-
ten, welche im Verlauf der Behandlung eine deutliche Besserung, ja sogar
mit grosser Wahrscheinlichkeit eine Remission erfahren habe. Einzig be-
züglich des Zeitpunkts des Eintritts der relevanten Verbesserung bzw. Re-
mission brachte Dr. med. D._______ einen Vorbehalt an, was Dr. med.
X._______ sinngemäss unterstützte.
8.2.4.4 Soweit aus Sicht von Dr. med. X._______ weitere Abklärungen nö-
tig seien, um das Ausmass der Depression im Längsschnitt zu beziffern
und die damit assoziierte Arbeitsfähigkeit bzw. Arbeitsunfähigkeit festzule-
gen (Beilage 11 zu BVGer act. 1 S. 3), ist wiederum darauf hinzuweisen,
dass Dr. med. D._______ seine Einschätzung nicht allein auf die Observa-
tionsergebnisse abstützte, sondern vielmehr Gelegenheit hatte, den Be-
schwerdeführer persönlich zu untersuchen und sich damit ein umfassen-
des Bild über den Beschwerdeführer machen konnte. Hinzu kommt, dass
der Beschwerdeführer zeitnah zum Begutachtungstermin wie auch am Tag
der Begutachtung observiert wurde, was die Authentizität der Beurteilungs-
grundlagen erhöht.
8.2.4.5 Abschliessend kam Dr. med. X._______ zur Einschätzung, dass
das Vorliegen einer affektiven Störung mit überwiegender Wahrscheinlich-
keit zu bejahen sei. Die Graduierung der Depression sei jedoch unklar und
es würden begründete Zweifel an der ursprünglichen Klassierung einer
schweren Depression bestehen (Beilage 11 zu BVGer act. 1 S. 4). Hierzu
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ist anzumerken, dass auch Dr. med. D._______ nicht jegliches Bestehen
einer affektiven Störung verneinte, sondern eine leichte depressive, z.B.
einer smiling depression ähnliche Problematik durchaus als möglich erach-
tete. Im Ergebnis erklärte Dr. med. D._______ aber, dass mit grosser
Wahrscheinlichkeit eine Remission eingetreten sei und jedenfalls keine für
die Arbeitsfähigkeit relevante Depression mehr vorliege. Nach neuster bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung sind zwar nunmehr auch leichte bis mit-
telschwere depressive Störungen einem strukturierten Beweisverfahren
nach BGE 141 V 281 zu unterziehen. Davon kann jedoch aus Gründen der
Verhältnismässigkeit abgesehen werden, wo es nicht nötig oder auch gar
nicht geeignet ist (vgl. Urteile des BGer 8C_130/2017 vom 30. November
2017 E. 7.1 und 8C_841/2016 vom 30. November 2017 E. 4.5.2 f., beide
zur Publikation vorgesehen). Selbst wenn beim Beschwerdeführer noch
eine leichte affektive Störung vorhanden sein sollte, würde sich im vorlie-
genden Fall die Durchführung eines solchen Beweisverfahrens angesichts
der festgestellten erheblichen Diskrepanzen im Verhalten des Beschwer-
deführers und der nachvollziehbar begründeten – sich insbesondere auf
eigene Untersuchungen sowie die Observationsergebnisse stützende –
Einschätzung von Dr. med. D._______ erübrigen.
8.2.5 Demnach sind vorliegend keine konkreten Indizien ersichtlich, wel-
che gegen die Zuverlässigkeit der im Zusammenhang mit dem Gutachten
vom 4. Juli 2014 stehenden Stellungnahme des Gutachters Dr. med.
D._______ vom 8. Dezember 2014 sprechen. Auf diese kann somit abge-
stellt werden.
8.3 Aus der Stellungnahme von Dr. med. D._______ vom 8. Dezember
2014 sowie der in den vorangehenden Erwägungen im Einzelnen darge-
legten erheblichen Diskrepanzen zwischen den Angaben des Beschwer-
deführers einerseits und seinem in den Videoaufzeichnungen ersichtlichen
Verhalten andererseits, ergeben sich mehrere deutliche Hinweise für eine
Aggravation. Bei der vorliegenden Sachlage muss daher davon ausgegan-
gen werden, dass beim Beschwerdeführer im Zeitpunkt der hier angefoch-
tenen Verfügung keine rentenrelevante gesundheitliche Einschränkung be-
stand.
8.4 Unbestritten und im Einklang mit der Stellungnahme von Dr. med.
D._______ vom 8. Dezember 2014 sowie unter Berücksichtigung der ers-
ten medizinischen Berichte ist, dass der Beschwerdeführer ursprünglich,
d.h. ab 10. April 2012, an einer hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit relevanten
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Depression gelitten hat. Da für die Entstehung des Rentenanspruchs wäh-
rend eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch eine Arbeitsunfähigkeit
von durchschnittlich mindestens 40 % bestanden haben muss (Art. 28
Abs. 1 Bst. c IVG), stellt sich die Frage, ob die für die Arbeitsfähigkeit rele-
vante Depression auch noch im April 2013 vorlag.
8.4.1 Nach der allgemeinen Beweisregel (Art. 8 ZGB) hat die versicherte
Person die invalidisierenden Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung
mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuwei-
sen. Gelingt dieser Nachweis nicht, verfügt sie über keinen Leistungsan-
spruch. Mit anderen Worten wird bei Beweislosigkeit vermutet, dass sich
der geklagte Gesundheitsschaden nicht invalidisierend auswirkt: Vermutet
wird Validität, nicht Invalidität (vgl. BGE 139 V 547 E. 8.1).
8.4.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen.
Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Ge-
richt dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von
ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Ge-
richt seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vor-
sieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fäl-
len. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Be-
weisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr je-
ner Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Ge-
schehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen. Der Untersu-
chungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungs-
last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts
(oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung
des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tra-
gen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im
Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt,
die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte.
Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich
erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Be-
weiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahr-
scheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218
E. 6 m.H.).
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8.4.3 Die zeitnahen medizinischen Berichte widerspiegeln im Wesentli-
chen einen gleichbleibenden Gesundheitszustand des Beschwerdefüh-
rers. Aufgrund der vorliegenden Aggravation ist ihre Zuverlässigkeit jedoch
in Frage zu stellen. Aus der Stellungnahme des Gutachters Dr. med.
D._______ vom 8. Dezember 2014 resultiert nämlich, dass eine rückwir-
kende Bestimmung, ab welchem Zeitpunkt die Depression relevant gewe-
sen sei bzw. ab welchem Zeitpunkt nicht mehr, nicht gesichert möglich sei
und gar arbiträr wäre (vgl. act. 73 S. 2). Damit ist rückwirkend nicht mehr
feststellbar, bis wann eine relevante gesundheitliche Einschränkung be-
stand und ab welchem Zeitpunkt sich der Gesundheitszustand des Be-
schwerdeführers gebessert hat bzw. eine Remission eingetreten ist. Auch
weitere Beweiserhebungen würden diesbezüglich keine neuen Erkennt-
nisse bringen, sodass in antizipierter Beweiswürdigung davon abzusehen
ist.
8.4.4 Das Vorliegen einer relevanten gesundheitlichen Einschränkung
nach Ablauf der Frist gemäss Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG stellt eine rentenbe-
gründe Tatsache dar, für welche nach der allgemeinen Beweisregel (Art. 8
ZGB) der Beschwerdeführer die Beweislast trägt. Hinzu kommt, dass den
Beschwerdeführer die Pflicht trifft, der zuständigen IV-Stelle unverzüglich
jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, insbesondere eine
solche des Gesundheitszustandes, anzuzeigen (vgl. Art. 77 IVV [SR
831.201]). Aufgrund der vorliegenden Aktenlage ist der Beschwerdeführer
dieser Pflicht nicht nachgekommen und hat stattdessen gegenüber behan-
delnden und untersuchenden Ärzten den Zustand einer schweren Depres-
sion aufrechterhalten. Dadurch hat er letztlich den Eintritt der Beweislosig-
keit verursacht und hat dies auch zu verantworten.
8.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit über-
wiegender Wahrscheinlichkeit zunächst an einer für die Arbeitsfähigkeit re-
levanten Depression gelitten hat, diese aber im weiteren Verlauf eine deut-
liche Verbesserung bzw. eine Remission erfahren hat. Zu welchem Zeit-
punkt die Änderung des Gesundheitszustands erfolgte und ob sie nach Ab-
lauf der Jahresfrist gemäss Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG noch vorlag, sodass
eine Rentenanspruch hätte entstehen können, lässt sich zufolge des ag-
gravierenden Verhaltens des Beschwerdeführers und der Missachtung der
Meldepflicht betreffend der Verbesserung des Gesundheitszustandes nicht
mehr feststellen. Da es sich dabei um eine rentenbegründende Tatsache
handelt und die eingetretene Beweislosigkeit zudem vom Beschwerdefüh-
rer zu verantworten ist, hat er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
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Entsprechend ist keine rentenbegründende Invalidität nachgewiesen und
die vorliegende Beschwerde ist daher abzuweisen.
9.
9.1 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1bis und 2
IVG), wobei die Verfahrenskosten gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG in der Re-
gel der unterliegenden Partei auferlegt werden. Entsprechend dem Aus-
gang des Verfahrens sind die auf Fr. 650.– festzusetzenden Verfahrens-
kosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Der einbe-
zahlte Kostenvorschuss von Fr. 650.– ist zur Bezahlung der Verfahrens-
kosten zu verwenden.
9.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vorinstanz
jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 650.– werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 650.– wird zur Bezahlung der
Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

David Weiss Tania Sutter


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Hän-
den hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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