Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 117/05 Arręt du 14 février 2006 IIIe Chambre Composition MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Seiler. Greffier : M. Piguet Parties B.________, recourant, contre Service de l'emploi du canton de Vaud, premičre instance cantonale de recours en matičre d'assurance-chômage, rue Marterey 5, 1014 Lausanne, intimé, Instance précédente Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 11 mars 2005) Faits: A. B.________ a exercé la fonction de directeur de la société X.________ jusqu'ŕ la date de son licenciement, le 31 octobre 2002. L'assuré a alors requis auprčs de la caisse de chômage de la CVCI (ci-aprčs : la caisse) l'octroi d'une indemnité de chômage ŕ compter du 1er novembre 2002, indiquant qu'il était disposé et capable de travailler ŕ plein temps. Considérant que l'assuré était impliqué dans diverses sociétés au sein desquelles il exerçait la fonction d'administrateur, partant qu'il avait une position comparable ŕ celle d'un employeur, la caisse a, par décision du 28 avril 2003, nié le droit de l'assuré ŕ l'indemnité de chômage ŕ compter du 1er novembre 2002. Saisi d'un recours contre cette décision, le Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-aprčs : le Service de l'emploi) a estimé que les sociétés mises en cause n'avaient aucun lien avec celle qui avait provoqué la perte d'emploi ŕ prendre en considération. Il a par conséquent admis le recours et reconnu le droit de l'assuré ŕ l'indemnité de chômage ŕ compter du 1er novembre 2002, sous réserve que les autres conditions du droit soient réunies (décision du 10 décembre 2003). Le 12 janvier 2004, la caisse a soumis le cas de B.________ ŕ l'Office régional de placement de Lausanne (ci-aprčs : l'ORP) pour examen de son aptitude au placement. Aprčs avoir invité l'assuré ŕ se déterminer sur sa situation, l'ORP a, par décision du 17 mai 2004, confirmée sur recours le 5 novembre suivant par le Service de l'emploi, nié l'aptitude au placement de l'assuré ŕ compter du 1er novembre 2002, motif pris que celui-ci ne disposait pas de la disponibilité suffisante quant au temps qu'il pouvait consacrer ŕ une activité salariée. Entre temps, B.________ avait demandé que son dossier soit classé avec effet au 31 décembre 2003. B. Par jugement du 11 mars 2005, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision du Service de l'emploi. C. B.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Le Service de l'emploi, la caisse ainsi que l'ORP concluent au rejet du recours, tandis que le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. La contestation a pour objet la décision en constatation du 5 novembre 2004 par laquelle l'intimé a nié rétroactivement le droit du recourant ŕ l'indemnité de chômage pendant la période du 1er novembre 2002 au 31 décembre 2003. La contestation se limite au point de savoir s'il était apte au placement durant cette période (art. 8 al. 1 let. f en corrélation avec l'art. 15 LACI). 2. Dans un premier grief, le recourant conteste la compétence de l'administration de se prononcer de maničre rétroactive sur son aptitude au placement au 1er novembre 2002, et donc, indirectement, sur son droit aux indemnités déjŕ versées. 2.1 Aux termes de l'art. 85 al. 1 let. e LACI, les autorités cantonales statuent sur les cas qui leur sont soumis par les caisses de chômage, concernant le droit de l'assuré ŕ l'indemnité (art. 81 al. 2 let. a LACI). Le cas échéant, elles sont appelées ŕ se prononcer sur l'aptitude au placement de l'assuré, qui est l'une des conditions du droit ŕ l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. f LACI). A cet effet, elles statuent sous la forme d'une décision de constatation. Selon la jurisprudence (ATF 126 V 402 consid. 2b/cc; arręt S. du 19 septembre 2000, C 73/00), lorsque l'autorité cantonale, appelée ŕ statuer sur un cas soumis ŕ examen par la caisse, constate que les conditions du droit ŕ des indemnités de chômage - déjŕ allouées par la caisse dans un cas concret - ne sont pas réalisées, les prestations en cause apparaissent comme indűment perçues et la caisse sera tenue, aux termes de l'art. 95 al. 1 LACI, d'en exiger la restitution, pour autant que les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale soient réalisées. Mais ce dernier point n'a pas ŕ ętre examiné ni tranché par l'autorité cantonale appelée ŕ se prononcer sur un cas soumis ŕ examen, puisque sa tâche consiste exclusivement ŕ trancher le point de savoir - le cas échéant rétroactivement - si les conditions du droit ŕ prestation sont réalisées. Si l'autorité cantonale constate que tel n'est pas le cas, il appartient encore ŕ la caisse d'examiner la question de la restitution sous l'angle de la reconsidération ou de la révision procédurale. 2.2 D'aprčs la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de constatation, au sens de l'art. 49 al. 2 LPGA (voir aussi l'art. 25 al. 2 en corrélation avec l'art. 5 al. 1 let. b PA), que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intéręt digne de protection, ŕ savoir un intéręt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intéręts publics ou privés, et ŕ condition que cet intéręt digne de protection ne puisse pas ętre préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-ŕ-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 129 V 290 consid. 2.1 et les références). En dehors de ces cas oů les conditions d'une décision en constatation sont données selon les art. 49 al. 2 LPGA et 5 al. 1 let. b PA, la loi peut, en dérogation ŕ cette disposition, prévoir spécialement qu'une autorité administrative est compétente pour rendre une décision constatatoire portant sur certains aspects d'un rapport de droit. C'est particuličrement le cas dans la LACI oů les compétences pour statuer sur le droit aux prestations sont réparties entre plusieurs autorités (cf. art. 81 et 85 LACI; Meyer-Blaser, Der Streitgegenstand im Streit - Erläuterungen zu BGE 125 V 413, p. 30, in : Schaffhauser/Schlauri, Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St-Gall 2001). Ainsi, dans cette situation, la procédure en cas de doute doit ętre admise aussi bien lorsque l'assuré n'a pas encore touché de prestations que lorsqu'il les perçoit encore, voire a fini de les percevoir. En l'occurrence, en présence d'un cas douteux sur l'aptitude au placement de l'assuré, la caisse a soumis celui-ci ŕ l'autorité cantonale pour décision (art. 81 al. 2 let. a LACI). L'ORP était ainsi compétent pour rendre une décision de constatation sur la période d'indemnisation écoulée (cf. ATF 124 V 387 consid. 4d; consid. 1.3 de l'arręt P. du 11 octobre 2002 [C 81/01]). 3. L'assuré n'a droit ŕ l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte ŕ ętre placé le chômeur qui est disposé ŕ accepter un travail convenable et ŕ participer ŕ des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-ŕ-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empęché pour des causes inhérentes ŕ sa personne, et d'autre part la disposition ŕ accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer ŕ un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dčs lors ętre niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches ŕ un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrčtement, qu'une trčs faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3; DTA 2004 p. 188 consid. 2.2, p. 279 consid. 1.2). Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas ŕ męme d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus ętre placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir ŕ un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par ailleurs ętre admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particuličres, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative ŕ des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit ętre en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend trčs incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 327 consid. 1a et les références; DTA 2003 no 14 p. 129 consid. 2.1). 4. 4.1 En l'espčce, B.________ a indiqué lors de son inscription au chômage qu'il était disposé et capable de travailler ŕ plein temps. Selon ses voeux, il souhaitait rester dans le domaine de l'hôtellerie et, pour cette raison, recherchait des mandats de consultant ou d'administrateur, tout en aspirant ŕ un poste ŕ responsabilité en qualité de directeur d'un établissement hôtelier. 4.2 4.2.1 Depuis le 30 mars 2001, en accord avec son ancien employeur, B.________ assumait la fonction d'administrateur et de vice-président de la société Y.________, dont le projet principal était la création ŕ moyen terme d'une école hôteličre ŕ L.________. D'aprčs les feuilles de recherches personnelles d'emploi, cette activité l'a occupé ŕ raison de trois ŕ quatre jours par mois jusqu'au mois de mai 2003. 4.2.2 A compter du mois de janvier 2003, B.________ a exercé la fonction d'administrateur de la société Q.________, activité ŕ laquelle il consacrait une ŕ deux journées par mois, et celle de président du conseil d'administration de la société Z.________ SA. Au mois d'avril 2003, cette derničre l'a également engagé en qualité de responsable du marketing. L'ensemble des activités exercées pour le compte de Z.________ SA requérait mensuellement de sa part entre quatre et six jours de travail. 4.2.3 B.________ a également obtenu pour la période d'octobre ŕ décembre 2003 un mandat de consultant indépendant pour le compte de la société C.________ SA, qui l'a occupé entre deux et trois jours par mois. 4.3 4.3.1 L'importance relative du mandat exercé auprčs de la société Y.________ SA ainsi que les démarches - bien que notablement insuffisantes - entreprises en vue de trouver un emploi salarié durant les mois de novembre et décembre 2002 permettent encore de considérer que, durant cette période, l'assuré avait la possibilité et la volonté de se mettre au service d'un employeur potentiel et qu'il était, partant, apte au placement. 4.3.2 Tout autre est en revanche la situation ŕ partir du 1er janvier 2003. Le recourant a alors concentré ses efforts exclusivement sur l'exercice de ses mandats d'administrateur et de consultant, démontrant ainsi qu'il n'avait plus l'intention de se mettre ŕ la disposition du marché du travail. Malgré les avertissements répétés de son conseiller en placement, les recherches d'emploi du recourant sont demeurées quasiment inexistantes durant l'année 2003. Le recourant n'a ainsi jamais rédigé d'offres spontanées ni répondu ŕ une quelconque offre concrčte d'emploi. En outre, le recourant a été sanctionné par une suspension de l'indemnité de 31 jours pour avoir refusé de postuler pour un emploi d'enseignant qui lui avait été assigné ŕ l'Ecole hôteličre G.________. Pour justifier son refus, il avait alors expliqué qu'il ne disposait d'aucune expérience pédagogique et préférait privilégier la recherche de mandats d'administrateur et de consultant (décision de l'ORP du 24 mars 2003, confirmée sur recours le 13 janvier 2004 par le Service de l'emploi). Le recourant ne saurait enfin rien tirer en sa faveur de l'activité salariée qu'il a exercée pour le compte de Z.________ SA, dčs lors que sous l'angle de la réalité économique, cette activité ne saurait ętre dissociée de sa fonction au sein du conseil d'administration de cette entreprise. Le recourant demeurait pourtant tenu, malgré les difficultés qu'il pouvait rencontrer sur le marché du travail, en raison de son âge en particulier, d'entreprendre tout ce qu'on pouvait raisonnablement exiger de lui pour abréger son chômage, en particulier chercher du travail, au besoin en dehors du secteur d'activités oů il exerçait précédemment sa profession, et apporter la preuve des efforts fournis (art. 17 al. 1 LACI). Pour autant, cela ne signifiait pas que l'exercice d'un mandat d'administrateur durant la période d'indemnisation était incompatible avec l'obligation lui incombant de diminuer le dommage causé ŕ l'assurance-chômage. Une telle mesure ne pouvait ętre toutefois que provisoire, dčs lors que le recourant devait ętre en mesure d'offrir ŕ brčve échéance toute la disponibilité normalement exigible ŕ un employeur potentiel. Au regard du nombre et de l'importance des engagements pris par le recourant ŕ partir du 1er janvier 2003, dont rien n'indique qu'ils l'aient été ŕ titre provisoire ou pour un temps limité dans l'attente de retrouver une activité salariée ŕ plein temps, il est difficile de concevoir que le recourant - ŕ supposer qu'il ait trouvé un emploi salarié ou qu'un emploi de ce genre lui ait été proposé - aurait mis un terme ŕ ses mandats en les abandonnant aussi rapidement que possible pour retrouver son statut antérieur de travailleur dépendant. On ne voit en outre pas comment il aurait pu, concrčtement, ménager dans son emploi du temps des disponibilités suffisantes pour se mettre au service d'un employeur. En l'occurrence, B.________ a décidé de réorienter sa carričre professionnelle vers une activité d'administrateur indépendant et de consultant, qui si elle peut, le cas échéant, s'accommoder de l'exécution d'autres mandats du męme type, n'est gučre compatible avec l'exercice simultané d'une activité salariée, que cela soit ŕ plein temps ou ŕ temps partiel. Il s'ensuit que l'aptitude au placement du recourant doit ętre niée ŕ partir du 1er janvier 2003. 5. Le recourant reproche ŕ son conseiller en placement de ne pas l'avoir informé que le fait d'accepter des mandats d'administrateur était susceptible d'affecter son aptitude au placement. Or, comme on l'a vu, ce n'est pas tant le fait d'avoir accepté ses mandats qui lui est reproché, mais bien plutôt le manque de disponibilité quant au temps qu'il pouvait consacrer ŕ une activité lucrative salariée et l'absence de volonté ŕ vouloir reprendre une telle activité. Dans la mesure oů l'intéressé a été rappelé ŕ réitérées reprises ŕ ses obligations envers l'assurance-chômage, que cela soit par le biais des avertissements donnés par son conseiller en placement ou de la suspension de son droit ŕ l'indemnité, il ne saurait se prévaloir d'un comportement contraire ŕ la bonne foi de l'administration susceptible de l'avoir induit en erreur. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est partiellement admis, en ce sens que le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 11 mars 2005, la décision du Service de l'emploi du canton de Vaud du 5 novembre 2004 ainsi que la décision de l'Office régional de placement de Lausanne du 17 mai 2004 sont modifiés, dans la mesure oů le recourant est reconnu inapte au placement ŕ partir du 1er janvier 2003. 2. Le recours est rejeté pour le surplus. 3. Il n'est pas perçu de frais de justice. 4. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ la Caisse de chômage de la CVCI, ŕ l'Office régional de placement de Lausanne, au Tribunal administratif du canton de Vaud et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 14 février 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: