C-1177/2012 - Abteilung III - Krankheits- und Unfallbekämpfung - PrSG-Kontrollverfahren Nr. […] betreffend Lauflern...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-1177/2012


U r t e i l v o m 1 2 . J u n i 2 0 1 4
Besetzung

Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Christoph Rohrer, Richterin Madeleine
Hirsig-Vouilloz,
Gerichtsschreiber Urs Walker.



Parteien

X._______, Y._______,
vertreten durch Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, Rechtsanwältin,
Bratschi, Wiederkehr & Buob, Bahnhofstrasse 70, Postfach
1130, 8021 Zürich,
Beschwerdeführer,



gegen


Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung bfu,
Hodlerstrasse 5a, 3011 Bern,
Vorinstanz

Gegenstand

PrSG-Kontrollverfahren Nr. […] betreffend Lauflernhilfe (Ba-
bywalker) Hauck Player 11; Verfügung der bfu vom
30. Januar 2012.


C-1177/2012
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Sachverhalt:
A.
A.a Am 30. Januar 2012 erliess die Schweizerische Beratungsstelle für
Unfallverhütung (nachfolgend: bfu, Vorinstanz) im Anschluss an eine von
ihr durchgeführte Marktkontrolle folgende Verfügung:
1. Die Lauflernhilfe Hauck Player 11, Art.-Nr. […] (nachfolgend: Lauflernhilfe)
entspricht nicht den gesetzlichen Vorgaben.
2. Die Lauflernhilfe […] darf in der Schweiz nicht in Verkehr gebracht werden,
solange die unter Paragraph 3.2, Ziffern 2 bis 4 der Erwägungen aufgeliste-
ten Mängel nicht behoben sind.
3. Der X._______ wird verpflichtet, eine Publikation für eine Dauer von drei
Monaten auf der eigenen Internetseite (www. […].ch) unter „Meldungen
2012“ aufzuschalten, um die Kunden betreffend der möglichen Gefährdung
von Treppenstürzen nach hinten für die Kinderlaufhilfe Hauck Player 11 zu
warnen.
4. Im Falle der Missachtung wird die Massnahme nach Ziffer 3 der Verfügung
durch das verfügende Kontrollorgan ersatzweise vorgenommen. Die hieraus
entstehenden Kosten werden dem X.______ auferlegt.
5. Der X._______ wird verpflichtet, die unter Ziffer 2 und 3 der Verfügung
aufgeführten Punkte einzuhalten, unter Androhung von Busse gemäss Art.
17 Abs. 1 Bst. c PrSG im Unterlassungsfalle.
6. Die Gebühr für das Kontrollverfahren in der Höhe von Fr. 5'665.40 wird
dem X._______ auferlegt. Die Bezahlung hat binnen 30 Tagen ab Fälligkeit
zu erfolgen.
Die Verfügung war adressiert an den X.______ (Beschwerdeführer) als
Inverkehrbringer des geprüften Produkts (Beschwerdeakten [nachfolgend
B-act.] 1 Beilage 2).
A.b Als Begründung führte die Vorinstanz aus, die Z._______ Fachhoch-
schule habe anlässlich einer von der bfu veranlassten Stichprobenkon-
trolle Mängel des Produkts festgestellt, so dass es bestimmten Normen-
punkten der EN (Europäische Norm) 1273:2005 nicht entsprochen habe
(B-act. 1 Beilage 2 S. 5). Die Z._______ Fachhochschule habe u.a. einen
Riss der Rücklehne sowie die Gefahr von Treppenstürzen bemängelt (Be-
richt der Z._______ Fachhochschule vom 13. Oktober 2011, B-act. 11
Beilage 5). Die vom Beschwerdeführer vorgängig abgegebene Stellung-
nahme vom 12. Januar 2012 (B-act. 11 Beilage 2/28), wonach das Pro-
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dukt von zwei ausländischen Prüfinstituten (Technischer Überwachungs-
verein [TÜV], Laboratoire national de métrologie et d'essais [LNE]) ge-
prüft und dabei keine Mängel bzw. dessen Konformität mit den Normen
EN 1273:2005 festgestellt worden seien, könne sie nicht "gutheissen", da
die Z._______ Fachhochschule als engagierte Prüfstelle die Prüfung kor-
rekt und in 100maliger Wiederholung durchgeführt habe (B-act. 1 Beilage
2 S. 6).
A.c Einem am 13. Februar 2012 gestellten Wiedererwägungsgesuch hat
die bfu mit Schreiben vom 16. Februar 2012 nicht entsprochen (B-act. 11
Beilage 1/20,21).
B.
Gegen die Verfügung vom 30. Januar 2012 erhob der X._______ am 1.
März 2012 Beschwerde und beantragte deren Aufhebung, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz (B-act. 1). In verfah-
rensrechtlicher Hinsicht beantragte er, der Vorinstanz sei vorsorglich zu
verbieten, eine Warnung über das streitbetroffene Produkt herauszuge-
ben und publizieren zu lassen oder selbst zu publizieren (Rechtsbegeh-
ren Nr. 1).
Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, das Produkt sei in der
Europäischen Union (EU) hergestellt und zugelassen worden. Aufgrund
der einseitigen Anerkennung des Cassis de Dijon-Prinzips habe die bfu
das Produkt gemäss Art. 16a des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995
über die technischen Handelshemmnisse (THG, SR 946.51) auch in der
Schweiz zuzulassen. Nachdem die bfu mit Schreiben vom 27. September
2011 der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer Stellungnahme gege-
ben habe, seien vom Hersteller zwei Konformitätsprüfungen gestützt auf
die Norm SN EN 1273:2005 veranlasst worden. Beide Gutachten seien
zum Schluss gekommen, dass keine Mängel vorlägen und die Anforde-
rungen gemäss SN EN 1273:2005 eingehalten worden seien. Es seien
auch keine Beanstandungen durch Kunden zu verzeichnen gewesen.
Das Produkt unterliege zudem einer ständigen Kontrolle in Deutschland
(TÜV) und in Frankreich (LNE); es seien keine Mängel bekannt. Im Rah-
men des Wiedererwägungsgesuchs sei die bfu auch nicht auf den neu
eingereichten dritten Prüfbericht des TÜV eingegangen, welcher spezi-
fisch auf die Beanstandungen der Vorinstanz eingegangen sei; auch die-
ser sei positiv ausgefallen und habe keine Mängel festgestellt. Die Vorin-
stanz hätte sich auf die mehrfach vorhandenen Bestätigungen über die
Rechtskonformität der Lernlaufhilfe gemäss EU-Recht und auf die Euro-
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päische Norm EN 1273:2005, die den Status einer Schweizer Norm habe,
abstützen müssen (Ziff. 22).
Die Vorinstanz habe sich auf Art. 22 Abs. 1, 3 und 4 der Verordnung vom
19. Mai 2010 über die Produktesicherheit (PrSV, SR 930.111) gestützt
(Ziff. 15). Aus den gesetzlichen Bestimmungen ergebe sich indes, dass
ein stichprobeweise eingeleitetes Prüfverfahren nur fortgesetzt werden
könne, wenn das Produkt, welches in der EU hergestellt worden ist, den
Vorschriften der EG nicht entspreche bzw. nach Art. 22 PrSV erhebliche
Zweifel an der Einhaltung der Vorschriften bestehen würden (Ziff. 16).
Bevor die Vorinstanz Massnahmen nach dem Bundesgesetz vom 12. Juni
2009 über die Produktesicherheit (PrSG, SR 930.11) hätte anordnen dür-
fen, hätte sie die Bestätigungen zur Rechtskonformität der Lauflernhilfe
einholen müssen, was sie vorliegend nicht getan habe. Zudem seien die
weiteren Voraussetzungen, um trotz Anerkennung in der EU eine zusätz-
liche technische Prüfung nach schweizerischem Recht gemäss Art. 19
THG anordnen zu können, nicht erfüllt gewesen, zumal die Vorinstanz in
der Verfügung keinen Verdacht geäussert habe, wonach die Lernlaufhilfe
ein Risiko für die anerkannten öffentlichen Interessen (Schutz der Kinder)
darstelle (Art. 20 Abs. 4 THG, Art. 4 Abs. 4 THG), sie im Gegenteil selber
festgestellt habe, dass sich in der Schweiz keine von EU-Stellen bean-
standete Lernlaufhilfen im Umlauf befänden, und auch keine Kundenre-
klamationen vorliegen würden (Ziff. 17).
Die Vorinstanz habe deshalb gegen das in Art. 20 THG festgelegte und in
Art. 22 Abs. 4 PrSV konkretisierte Verhältnismässigkeitsprinzip verstos-
sen (Ziff. 17).
Hinzu komme, dass die Schweiz dieselben Prüfnormen wie die EU an-
wende, womit die Kritik an den Prüfergebnissen des TÜV und des LNE
nicht begründet sei. Die Vorinstanz übersehe zudem, dass die Ergebnis-
se des TÜV und LNE nicht nur auf einmaligen Untersuchungen beruhten,
sondern der TÜV regelmässige Kontrollen vornehme und dieser eigens
betreffend die Hauck Lauflernhilfe noch einmal einen spezifischen Test
durchgeführt habe, welcher ebenfalls positiv ausgefallen sei. Auch wenn
das Vorgehen der Vorinstanz offenbar einer geübten Praxis entspreche,
sei sie mit Blick auf das geschützte öffentliche Interesse unverhältnis-
mässig (Ziff. 18).
Das Prüfverfahren der Z._______ Fachhochschule halte aufgrund der
verschiedenen positiven Testberichte den EU-Vorschriften nicht stand
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bzw. dessen Ergebnisse müssten anders interpretiert werden (Ziff. 18);
zudem sei es in verschiedener Hinsicht fehlerhaft durchgeführt worden
(Ziff. 20/21).
Zu rügen sei auch, dass die Vorinstanz trotz Zweifeln an den Prüfberich-
ten der EU-Kontrollstellen keine Oberexpertise durchgeführt und über den
Prüfbericht der Z._______ Fachhochschule hinaus keine weiteren Abklä-
rungen veranlasst habe. Für den Fall, dass das Gericht die Zweifel an
den eingereichten Prüfberichten teile, werde die Anordnung eines Sach-
verständigengutachtens beantragt (Ziff. 23-25).
Schliesslich rügte die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz trotz meh-
rerer Vertreiberinnen keine Allgemeinverfügung, sondern eine allein an
sie adressierte Verfügung erlassen habe, worin eine rechtsungleiche Be-
handlung gegenüber anderen Wettbewerbsteilnehmern begründet sei
(Ziff. 27).
Dass keine unmittelbare Gefährdung für die Bevölkerung vorliege, zeige
auch die Tatsache, dass die Vorinstanz ihrer Verfügung für den Fall einer
Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen und keine umge-
hende Warnung angeordnet habe (Ziff. 29). Deshalb sei der bfu vorsorg-
lich zu verbieten, eine Warnung über das streitbetroffene Produkt heraus-
zugeben und publizieren zu lassen oder selbst zu publizieren (vgl.
Rechtsbegehren S. 2).
C.
Am 23. März 2012 leistete der Beschwerdeführer fristgerecht einen Kos-
tenvorschuss von Fr. 2‘500.- (B-act. 9).
D.
D.a Mit Eingabe vom 30. April 2012 beantragte die bfu in verfahrensrecht-
licher Hinsicht die Abweisung des Rechtsbegehrens Nr. 1 des Beschwer-
deführers und nahm zugleich Abstand davon, eine öffentliche Warnung
durch eine Allgemeinverfügung zu erlassen, da der Mangel sich auf eine
bestimmte, vom Beschwerdeführer vertriebene Produkteserie beziehen
könnte. Sie wies darauf hin, dass sie gegen andere Händler, die das glei-
che Produkt anbieten würden, möglicherweise ebenfalls ein Prüfverfahren
einleiten und allenfalls weitere Tests durchführen werde. Sinngemäss
führte sie aus, ein generelles Verkaufsverbot und eine öffentliche War-
nung seien unverhältnismässig (B-act. 11).
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D.b Mit Eingabe vom 23. Mai 2012 (B-act. 13) beantragte der Beschwer-
deführer die Abschreibung des Beschwerdeantrags Nr. 1 betreffend vor-
sorgliche Massnahmen und ersuchte um vorgängige Anhörung, sollte die
Vorinstanz entgegen der geäusserten Absicht eine Allgemeinverfügung
erlassen, in welcher der Beschwerdeführer erwähnt würde. Die bfu habe
durch ihr Verhalten die Gegenstandslosigkeit des Antrags auf vorsorgli-
che Massnahmen verursacht, weshalb die diesbezüglichen Kosten der
Vorinstanz aufzuerlegen und dem Beschwerdeführer zudem eine Partei-
entschädigung auszurichten seien.
D.c Mit Zwischenverfügung vom 29. Mai 2012 stellte das Bundesverwal-
tungsgericht fest, dass der Beschwerdeantrag Nr. 1 betreffend die Anord-
nung vorsorglicher Massnahmen gegenstandslos geworden sei und dass
die Verfahrenskosten für den Zwischenentscheid im Entscheid über die
Hauptsache festgesetzt würden (B-act. 14).
E.
Am 24. Juli 2012 reichte die Vorinstanz ihre Vernehmlassung in der
Hauptsache ein (B-act. 17) und beantragte darin die Abweisung der Be-
schwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Zur Begründung führte sie aus, dass mehrere europäische Marktüberwa-
chungsbehörden im Jahre 2010 36 verschiedene Kinderlaufhilfen über-
prüft und in 47 Prozent der Fälle Beanstandungen ausgesprochen hätten.
Aufgrund des PrSG-Vollzugsvertrags, den die Vorinstanz mit dem Staats-
sekretariat für Wirtschaft SECO, Abteilung Produktesicherheit, abge-
schlossen habe, habe sie entschieden, zusätzliche in der Schweiz sich im
Verkauf befindliche Kinderlaufhilfen überprüfen zu lassen, darunter auch
die Lauflernhilfe Hauck Player 11. Dem Vorwurf des nicht EU-
vorschriftsgemässen Prüfverfahrens der Z._______ Fachhochschule hielt
sie entgegen, dass der Test nach der europäischen Norm EN 1273:2005
durchgeführt worden sei, was im Prüfbericht bestätigt sei. Die Pflicht zur
gegenseitigen Anerkennung der Prüfberichte beziehe sich nur auf die im
Anhang zum MRA (Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die gegenseitige An-
erkennung von Konformitätsbewertungen, SR 0.946.526.81) genannten
Produktesektoren; die Lauflernhilfe falle nicht darunter. Den Prüfberichten
des TÜV und LNE sei zudem nicht zu entnehmen, ob die gleiche Produk-
teserie geprüft worden sei. Das Testverfahren an der Z._______ Fach-
hochschule sei korrekt (mit normgerechten Prüfmassen B [7.65 kg] und A
[12 kg]) durchgeführt worden. Da die Prüfung nach Kapitel 5.12 der EN
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1273:2005 zu unterschiedlichen Ergebnissen führen könne, sei notabene
eine Revision der Norm geplant, jedoch noch nicht abgeschlossen, wes-
halb hieraus vorliegend keine Rückschlüsse zulässig seien. Entgegen der
Aussage der Beschwerdeführerin gelte das Reissen des Sitzes (bzw. der
Rückenlehne als Teil des Sitzes) gemäss Kapitel 5.14.2 der Prüfnorm als
Produktemangel. Es liege in der Verantwortung des Beschwerdeführers
zu prüfen, ob es sich vorliegend um einen Mangel der Produkteserie oder
um einen Ausreisser bei einem einzelnen Produkt handle. Er habe an-
hand seiner Nachmarktpflicht gemäss Art. 8 PrSG sicherzustellen, dass
seine Produkte bzw. allenfalls von verschiedenen Herstellern eingekaufte
Einzelteile genau identifizierbar seien, damit bei Mängeln eine Ausschei-
dung nur der fehlerhaften Serie möglich sei. Die Anordnung eines neuer-
lichen Gutachtens sei nicht notwendig; die Prüfung durch die Z._______
Fachhochschule sei in Filmsequenzen festgehalten, diese könnten zu-
handen des Gerichts ediert werden. Anhand der RAPEX-Guidelines sei
vorliegend ein hohes Gefährdungsrisiko (Sturz in Rückwärtsrichtung mit
möglicher Gehirnerschütterung, Wahrscheinlichkeit der Verletzung des
Kindes, Kombination dieser beiden Faktoren) ermittelt worden. Eine so-
fortige Warnung und der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Be-
schwerde würden nur bei festgestelltem ernstem Risiko angeordnet. Auf-
grund dieser Ergebnisse sei ein Verkaufsverbot und eine Warnung einzig
gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnet worden. Weitere Verfah-
ren gegen andere Händler seien eröffnet worden oder würden noch eröff-
net, weitere Prüfungen würden in diesem Zusammenhang veranlasst. Der
Erlass einer Allgemeinverfügung sei unverhältnismässig, da „wahrschein-
lich“ nur eine gewisse Serie auf dem Markt mit Mängeln behaftet sei.
F.
Mit Replik vom 4. Oktober 2012 hielt der Beschwerdeführer an seinem
Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung fest (B-act. 21). Zur
Begründung führte er an, die Vorinstanz habe nicht geschlossen, dass
von der Lauflernhilfe auch eine ernste Gefahr ausgehe und sie einzuzie-
hen sei (Art. 10 Abs. 3 PrSG). Er bekräftigte seine Ansicht, dass die Vor-
instanz – wenn überhaupt – eine Allgemeinverfügung gemäss Art. 10 Abs.
5 PrSG hätte erlassen müssen. Mit einer nur gegen ihn gerichteten Ver-
fügung verletze sie Bundesrecht und den Verhältnismässigkeitsgrund-
satz. Die Voraussetzungen zur Vornahme von Produkteüberprüfungen
seien in Art. 22 PrSV geregelt, daran habe sich die Vorinstanz zu orientie-
ren, ungeachtet ihres Vollzugsvertrags mit dem SECO. Die von ihr er-
wähnten Zweifel seien diesbezüglich nicht hinreichend und es habe keine
sachlich indizierte Ausgangsvermutung vorgelegen. Im Weiteren sei die
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Lauflernhilfe Hauck Player 11 im Jahre 2010 im Ausland nicht getestet
worden; e contrario sei zu schliessen, dass in den Vertriebsländern keine
Zweifel bestanden hätten, dass sie die Sicherheits- und Gesundheitsan-
forderungen erfülle. Der Hinweis auf das Verbot von Lauflernhilfen in Ka-
nada sei unbeachtlich, mittels der schweizerischen Vorschriften sei eine
genügende Sicherheit gewährleistet. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe
das in Art. 20 THG vorgesehene Verfahren nicht beachtet, sei von dieser
unbestritten geblieben; gleiches gelte für die Überprüfung, ob die spezifi-
schen EU-Rechtsnormen dem schweizerischen Niveau entsprechen wür-
den und ob deshalb auf erstere abzustellen und damit von einer eigenen
Überprüfung abzusehen sei. Ob die Z._______ Fachhochschule ein Pro-
dukt aus derselben Serie getestet habe, wie sie auch vom TÜV und LNE
getestet wurden, sei heute nicht mehr nachprüfbar und könne nicht dem
Beschwerdeführer angelastet werden, sei jedoch auch nicht von Rele-
vanz, da die Seriennummer keine Rolle spiele. Dem Produkt würden
Konstruktionsmängel vorgeworfen, jedoch sei dieses in seiner Konstrukti-
on nie verändert worden, weshalb auf die Prüfungen durch TÜV und LNE
abgestellt werden könne. Es sei davon auszugehen, dass die schweizeri-
sche Prüferin die Prüfnormen nicht oder falsch angewendet habe. Die
verschiedenen positiven Prüfberichte und damit die Macht des Faktischen
sprächen für deren Richtigkeit, weshalb die Ergebnisse des Prüfberichts
der Z._______ Fachhochschule anzuzweifeln seien. Das verspätete Be-
rufen auf die Erheblichkeit der Seriennummer stelle ein missbräuchliches
Verhalten der Vorinstanz dar. Die Ausführungen zur Prüfmasse A und B
seien neu, anhand der Fotos nicht überprüfbar bzw. widerspreche diesen
und zudem seien sie widersprüchlich. Der Hinweis auf unterschiedliche
Prüfergebnisse nach Kapitel 5.12 der EN 1273:2005 sei zusätzlich zu-
gunsten des Beschwerdeführers zu werten. Daran festgehalten werde,
dass nicht der Sitz, sondern die Lehne angerissen sei; eine Begriffsaus-
legung habe jedoch nicht durch die Prüferin zu erfolgen. Damit sei auch
die Differenz zu den ausländischen Tests zu erklären. Die Lauflernhilfe er-
fülle die Sicherheitsanforderungen, den Nachweis des Gegenteils trage
die Vorinstanz. Die Vorinstanz habe mit ihrem Vorgehen das Cassis de
Dijon-Prinzip verletzt und auch Art. 12 VwVG, wonach sie widersprüchli-
chen Prüfergebnissen hätte nachgehen müssen und nicht einseitig auf
den Prüfbericht der Z._______ Fachhochschule hätte abstellen dürfen.
Die Pflicht zur Rückverfolgung des Produkts sei eingehalten worden. Die
Beweisanerbietung der Vorinstanz lasse nur eine Aussage über den Ab-
lauf des Prüfverfahrens zu, nicht jedoch über die Sicherheit des Produkts,
weshalb am Antrag auf Anordnung eines Sachverständigengutachtens
festzuhalten sei. Die Voraussetzungen zur Annahme einer „hohen“ Ge-
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fährdung gemäss den RAPEX Guidelines seien nicht gegeben, da die
hierfür erforderlichen Annahmen der Vorinstanz nicht fundiert seien. Fer-
ner verhalte sich die Vorinstanz inkonsequent, wenn sie trotz festgestell-
ter (bestrittener) Mängel und „hohem“ Risiko gegen die Beschwerdeführe-
rin Massnahmen ausspreche, gegen andere Anbieter jedoch mit Mass-
nahmen zuwarte, bis allfällige Mängel festgestellt seien; da die ange-
prangerten Mängel nicht nur eine Serie betreffen könnten, sei – wenn
überhaupt – eine Allgemeinverfügung zielführend.
G.
In ihrer Duplik vom 12. November 2012 (B-act. 23) hielt die Vorinstanz an
ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest und legte ihrer Stel-
lungnahme einen Bericht von PROSAFE über Best Practice Techniques
in Market Surveillance, einen Leitfaden des SECO zum Vollzugsverfahren
für Produkte nach Art. 19 PrSV, einen Anhang zur Entscheidung der Eu-
ropäischen Kommission vom 16. Dezember 2009 zur Festlegung von
Leitlinien für die Verwaltung des gemeinschaftlichen Systems zum ra-
schen Informationsaustausch RAPEX gemäss Artikel 12 und des Melde-
verfahrens gemäss Artikel 11 der Richtlinie 2001/95/EG über die allge-
meine Produktesicherheit, sowie einen Leitfaden verschiedener europäi-
scher Organisationen zur Produktesicherheit in Europa „Ein Leitfaden für
Korrekturmassnahmen einschliesslich Rückrufen“ ins Recht (B-act. 23).
In ihrer Stellungnahme führte sie zunächst zu Ziffer 13 der Replik (B-act.
23) aus, dass kein Verstoss gegen das Cassis de Dijon-Prinzip vorliege,
zumal der in Ziff. 13 der Beschwerde zitierte Verfahrensablauf lediglich
empfohlen sei, wogegen sich der Beschwerdeführer in seinen Ausführun-
gen ausschliesslich auf die EG-Verordnung 3613/2008 abstütze. Gemäss
Art. 20 Abs. 4 THG könne das Vollzugsorgan Massnahmen treffen, wenn
die in der Bestimmung genannten Voraussetzungen alternativ erfüllt seien
und nicht, wie der Beschwerdeführer behauptet, kumulativ. Die Prüfung
stelle ein Befugnis des Vollzugsorgans gemäss Art. 19 Abs. 1 THG dar
und habe eine Nichteinhaltung der Norm EN 1273:2005 ergeben. In der
angefochtenen Verfügung sei zudem keine Massnahme nach Art. 19 Abs.
7 THG, sondern eine Warnung gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. b PrSG bzw.
Art. 19 Abs. 4 Bst. b THG angeordnet worden. Zu Ziffer 14 der Replik sei
festzuhalten, dass die Vorinstanz kein Einziehen, Vernichten oder Un-
brauchbarmachen des Produkts angeordnet habe, weshalb nicht zu prü-
fen gewesen sei, ob eine unmittelbare und ernste Gefahr vorliege. Art. 10
Abs. 3 PrSG enthalte keine abschliessende Liste der geeigneten Mass-
nahmen, die das Vollzugsorgan ergreifen könne. Bei der Produktesi-
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cherheit gemäss PrSG sei von einem hohen Sicherheitsniveau auszuge-
hen und die den verwendenden Personen und Dritten zuzumutende Ge-
fährdung dürfe nur geringfügig sein. In der Vernehmlassung habe die Vor-
instanz zur Gefährdung entsprechend den RAPEX-Guidelines Stellung
genommen, gestützt auf eine bfu-interne Beurteilung durch drei Personen
(6-Augen-Prinzip), bezogen auf eine Produkteserie von X._______. Die
besagte Serie der Lauflernhilfe sei im Zeitpunkt der Verfügung bei ande-
ren Schweizer Anbietern nicht im Verkauf gewesen. Dies werde belegt
dadurch, dass die Vorinstanz die Verfahren zwischenzeitlich abgeschlos-
sen habe, da die Produkte nicht mehr erhältlich gewesen seien oder nicht
genau mit dem geprüften Modell übereinstimmten. Hinsichtlich der Ziffern
15 bis 17 halte sie fest, dass mit der Auswahl der Lauflernhilfe Hauck
Player 11 die Vorinstanz eine Lücke bei der Selektion der zu prüfenden
Produkte geschlossen habe; deren bisherige Nichttestung könne nur auf
fehlende (finanzielle) Ressourcen zurückzuführen sein. Zu den Ziffern 18
und 19 führte sie ergänzend aus, dass die betroffene Lauflernhilfe erneut
überprüft werden könne, da sich das geprüfte Produkt immer noch im
Prüflabor der Z._______ Fachhochschule befinde. Sie gehe davon aus,
dass das von ihr überprüfte Produkt aus einer fehlerhaften Serie stamme;
einen Konstruktionsmangel habe sie nicht – wie der Beschwerdeführer
behaupte – angenommen. Am Produkt sei eine fehlerhafte Bremseinheit
angebaut worden, die aus einer fehlerhaften Produkteserie stamme, wel-
che von X._______ vertrieben worden sei. Gemäss Art. 5 Abs. 1 PrSG
müsse der Inverkehrsbringer gegenüber dem Vollzugsorgan auf dessen
Aufforderung hin nachweisen, dass die Sicherheits- und Gesundheitsan-
forderungen erfüllt seien. Da es sich bei der Norm EN 1273:2005 nicht
um eine bezeichnete Norm im Sinne von Art. 6 PrSG handle, könne nicht
auf eine gesetzliche Vermutung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 PrSG abgestützt wer-
den und liege die Beweislast beim Beschwerdeführer. Die Prüfung zur
Vermeidung von Treppenstürzen in der Ausrichtung nach hinten sei in der
Z._______ Fachhochschule normgemäss dreimal durchgeführt und drei-
mal in Filmsequenzen festgehalten worden, dreimal habe sich der rechte
Bremsbelag von der Bremseinheit gelöst. Ein Sachverständigengutachten
könnte keine neuen Erkenntnisse bringen bzw. nur die bisherigen Tester-
gebnisse bestätigen, weshalb am eigenen Beweisantrag auf Einfordern
der Filmsequenzen bei der Z._______ Fachhochschule festzuhalten sei.
H.
Mit Triplik vom 13. Dezember 2012 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Rechtsbegehren fest (B-act. 25). Ergänzend führte er aus, an den Aus-
führungen zum Verfahren werde festgehalten. Entgegen der Erklärungen
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Seite 11
der Vorinstanz handle es sich bei der Warnung nach Art. 10 Abs. 3 Bst. b
PrSG um eine Massnahme, weshalb diese als Allgemeinverfügung hätte
ergehen müssen. Die Behauptung, wonach die Lauflernhilfe zum Zeit-
punkt der Verfügung bei anderen Schweizer Anbietern nicht im Verkauf
gewesen sei, sei unbelegt. Unklar sei zudem die Aussage zum Verfah-
rensausgang bei den anderen Anbietern; sei keine Massnahme angeord-
net worden, weil die anderen Anbieter inzwischen das Produkt vom Markt
genommen hätten (wie auch der Beschwerdeführer dies im September
2011 getan habe), läge im Übrigen eine rechtsungleiche Behandlung der
Anbieter vor. Sie wies zudem darauf hin, dass eine erneute Überprüfung
der in der Z.______ Fachhochschule getesteten Lauflernhilfe keine aus-
sagekräftigen Resultate bringen könne, da das Produkt nicht mehr neu
und mehrmals getestet worden sei. Die Behauptung der Vorinstanz, an
einer Bremseinheit habe sich der Bremsbelag teilweise gelöst, sei zudem
nicht aktenkundig und namentlich dem Bericht des Prüflabors nicht zu
entnehmen. Die Vorinstanz habe im Verfahren mehrmals ihre Standpunk-
te den Rügen des Beschwerdeführers angepasst und bringe dabei jeweils
völlig neue Aspekte vor; sie sei deshalb auf ihren früheren Begründungen
zu behaften, wo nur von ungenügenden Stoppern die Rede gewesen sei;
hierbei werde ein Konstruktionsmangel vorgeworfen. Die Filmsequenzen,
auf welche sich die Vorinstanz abstütze, seien dem Beschwerdeführer
nicht bekannt und hätten auch nicht die Bedeutung eines Gutachtens
oder eines wissenschaftlichen Berichts; gestützt darauf würden Behaup-
tungen erhoben. Unklar sei auch, ob es sich um ein singuläres Ereignis
handle oder mit der Produkteserie in Zusammenhang stehe; im Prüfbe-
richt fehlten diesbezügliche Ausführungen. Bestritten werde zudem die
erwähnte Beweislastverteilung; aufgrund der Umstände liege der Nach-
weis bei der Vorinstanz. Zudem liege die Beweislast für die Behauptung,
beim TÜV und LNE seien andere Produktionsserien getestet worden, bei
der Vorinstanz. Die Ausführungen der Vorinstanz zur Gefährdung seien
nicht nachvollziehbar und nicht nachgewiesen. Daran ändere auch nichts,
dass drei Personen diese Beurteilung vorgenommen hätten und umfang-
reiche Unterlagen zur Best Practice eingereicht worden seien.
I.
In ihrer Quadruplik vom 30. Januar 2013 (B-act. 27) ergänzte die Vorin-
stanz, sie habe nach Recherchen zwar weitere Inverkehrsbringer von
Lauflernhilfen Hauck ausfindig machen können, jedoch kein identisches
Produkt (Hauck Player 11, Art.-Nr. […]). Da die vorliegende Situation mit
den vorsorglichen Massnahmen unklar gewesen sei, habe sie die schon
eröffneten Verfahren sistiert. Erst nach Erhalt der Zwischenverfügung
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(vom 29. Mai 2012) habe sie die Verfahren fortsetzen können. Da zwi-
schenzeitlich das Produkt in der Schweiz nicht mehr erhältlich gewesen
sei, habe unter anderem eine Überprüfung der Bremsfunktion nicht mehr
durchgeführt werden können. Sie habe sich immer auf mögliche Produk-
tionsmängel einer Serie bezogen und nie eine Seriennummer erwähnt.
Auf dem eingereichten Bild sei erkennbar (eingekreistes Detail), dass sich
an einer Bremseinheit der Bremsbeleg teilweise gelöst habe. Mit dem
Begriff „Stopper“ habe sich die Vorinstanz immer auf den Oberbegriff für
eine Bremseinheit bezogen. Im Test habe sich bei einem von acht Stop-
pern der am beweglich gelagerten Bremsschuh befestigte Bremsbelag
gelöst; es handle sich somit um ein Qualitätsproblem, nicht um einen
Konstruktionsmangel (B-act. 27).
J.
Mit Zwischenverfügung vom 1. Februar 2013 stellte das Bundesverwal-
tungsgericht dem Beschwerdeführer die Quadruplik zur Kenntnis zu und
schloss den Schriftenwechsel (B-act. 28).
K.
Mit Eingabe vom 7. Februar 2013 (B-act. 29) stellte der Beschwerdefüh-
rer dem Gericht unaufgefordert eine Stellungnahme zur Quadruplik zu
und machte – auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs stützend – gel-
tend, mit der Fotografie sei kein Nachweis für die Aussagen der Vorin-
stanz erbracht, zumal das eingekreiste Detail nicht als teilweise gelöster
Bremsbelag zu erkennen sei und ohne Ausführung die Stelle auf der Fo-
tografie nicht ohne weiteres erkennbar sei. Im Weiteren seien der ange-
fochtenen Verfügung keine Fotografien beigelegen, sei nicht die Rede
von einem teilweise abgelösten Bremsbelag gewesen und handle es sich
bei diesen Ausführungen mit Foto in der Quadruplik um eine nachträgli-
che Begründung. In der Verfügung sei nur die Rede davon gewesen,
dass das Produkt bei allen drei Tests von der Prüfebene gekippt sei, ein
teilweise gelöster Bremsbelag sei nicht erwähnt worden. Dasselbe gelte
für die Vernehmlassung. Die Argumentation sei nach und nach angepasst
worden. Die angeordnete Warnung erweise sich als vollkommen unver-
hältnismässig: die Lauflernhilfen seien seit September 2011 nicht mehr im
Verkauf und heute mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht mehr in Betrieb.
Eine Publikation der Warnung hätte klar früher geschehen müssen; nach-
dem während Monaten keine einzige Reklamation eingegangen sei und
sich offensichtlich auch keine Gefährlichkeit gezeigt habe, sei eine solche
Warnung weder geeignet noch notwendig. Nach so langer Zeit nun auf
eine mögliche Gefahr hinzuweisen, sei auch nicht zumutbar und nicht
C-1177/2012
Seite 13
verhältnismässig. Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung sei deshalb auf-
zuheben.
L.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2013 (B-act. 30) stellte das Bundesver-
waltungsgericht der bfu ein Doppel der Eingabe des Beschwerdeführers
vom 7. Februar 2013 zur Kenntnisnahme zu.
M.
Mit Eingabe vom 18. Februar 2013 (B-act. 31) teilte die Vorinstanz mit,
sie habe von der ergänzenden Stellungnahme des Beschwerdeführers
Kenntnis genommen; sie gehe davon aus, dass diese nicht berücksichtigt
werde, da sie nach Abschluss des Schriftenwechsels erfolgt sei, und hielt
an ihren bisherigen Anträgen fest.
N.
Am 20. Februar 2013 (B-act.32) stellte das Bundesverwaltungsgericht die
vorinstanzliche Eingabe vom 18. Februar 2013 dem Beschwerdeführer
zur Kenntnisnahme zu.
O.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unter-
lagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen nä-
her eingegangen.Sachverhalt

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art.
33 genannten Behörden. Die sachliche Zuständigkeit des Bundes-
verwaltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügun-
gen der Vollzugsorgane im Bereich der Produktesicherheit ergibt sich aus
Art. 15 Abs. 2 PrSG.
1.2 Angefochten ist eine Verfügung der bfu, welche gestützt auf das PrSG
erlassen wurde. Die bfu ist ein Produktesicherheits-Kontrollorgan (Art. 20
C-1177/2012
Seite 14
Abs. 1 Bst. b PrSV; Art. 3 und Anhang Bst. h Abs. 2 der Verordnung des
WBF [Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung] vom 18. Juni
2010 über den Vollzug der Marktüberwachung nach dem 5. Abschnitt der
Verordnung über die Produktesicherheit [SR 930.111.5]) und Vorinstanz
im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist dem-
nach zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichts-
gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG, vgl. auch Art. 10 Abs. 6
PrSG und Art. 23 PrSV).
1.4 Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfü-
gung ohne Zweifel besonders berührt und hat – zumindest was die Fest-
stellung des Produktemangels sowie die angeordnete Warnung betrifft
(vgl. nachfolgend E. 2) – ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung. Zudem hat er am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen. Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 48 Abs.
1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist, nach-
dem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt wurde, einzutreten.
2.
2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver-
fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be-
schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet
(BGE 131 V 164 E. 2.1 mit Hinweis).
2.2 Mit Zwischenverfügung vom 29. Mai 2012 (B-act. 14) schrieb das
Bundesverwaltungsgericht Ziffer 1 der Beschwerdeanträge (aufschieben-
de Wirkung) als gegenstandslos geworden ab. Zum Streitgegenstand ge-
hören demnach – nebst der Bussenandrohung und der Kostenfrage – die
Feststellung des Mangels, das Verkaufsverbot sowie die Warnung. Be-
züglich des Verkaufsverbots hat der Beschwerdeführer mit Triplik vom 13.
Dezember 2012 darauf hingewiesen, dass die Lauflernhilfe im September
2011 vom Markt genommen worden sei. Unbestritten ist zudem, dass die
Lauflernhilfe seither auf dem schweizerischen Markt weder vertrieben
wurde noch geplant wäre, deren Verkauf wieder aufzunehmen. Die Vorin-
stanz hat mit Duplik vom 12. November 2012 (B-act. 23) ergänzend bes-
tätigt, dass die besagte Lauflernhilfe im Zeitpunkt der angefochtenen Ver-
fügung bei keinem anderen Anbieter im Verkauf gewesen sei und die ein-
C-1177/2012
Seite 15
geleiteten Verfahren zwischenzeitlich abgeschlossen worden seien. Bei
dieser Sachlage ist kein Rechtsschutzinteresse daran zu erkennen, die
Rechtmässigkeit des Verkaufsverbots zu überprüfen, zumal dem Be-
schwerdeführer durch dessen Anordnung (erst) im Januar 2012 keine fi-
nanziellen Nachteile erwachsen sind, er keine solche geltend macht,
künftig keine solche erleiden wird und auch kein virtuelles Interesse an
einer abschliessenden Beurteilung besteht. Aus diesem Grund erweist
sich das angeordnete Verkaufsverbot (Dispositivziffer 2 der angefochte-
nen Verfügung) als gegenstandslos und ist als gegenstandslos geworden
abzuschreiben.
Bezüglich der Feststellung des Mangels bzw. bezüglich der angeordneten
Warnung besteht seitens des Beschwerdeführers nach wie vor ein
Rechtsschutzinteresse daran, eine solche nicht veröffentlichen zu müs-
sen, da die Veröffentlichung der Warnung ein negatives Licht auf ein von
ihm vertriebenes Produkt oder eine Produktepalette werfen könnte und er
in seiner Wettbewerbsstellung benachteiligt würde.
2.3 Nachfolgend bleiben deshalb mit Blick auf die vom Beschwerdeführer
erhobenen Rügen hauptsächlich die Feststellung des Mangels (E. 5) und
die angeordnete Warnung (E. 6) strittig.
3.
Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in zeit-
licher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind,
die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gel-
tung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220, 127 V 466 E. 1 S. 467). Die
angefochtene Verfügung datiert vom 30. Januar 2012, also zeitlich nach
dem am 1. Juli 2010 in Kraft getretenen PrSG (und dessen Ausführungs-
bestimmungen). Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht und seitens des
Beschwerdeführers unbestritten das PrSG angewendet. Ein Anwen-
dungsfall von Art. 21 Abs. 1 PrSG (vgl. BGE 139 II 534 E. 1; Urteil des
Bundesgerichts 2C_13/2013 E. 1 vom 5. September 2013 E. 1) liegt nicht
vor. Nachfolgend sind die gesetzlichen Grundlagen aufzuzeigen.
3.1 Das PrSG, welches das Bundesgesetzes vom 19. März 1976 über die
Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten (STEG, AS 1977
2370) abgelöst hat, soll die Sicherheit von Produkten gewährleisten und
den grenzüberschreitenden freien Warenverkehr erleichtern, und gilt für
das gewerbliche oder berufliche Inverkehrbringen von Produkten (Art. 1 f.
PrSG). Dabei soll das schweizerische Recht auf das Recht der Europäi-
C-1177/2012
Seite 16
schen Union (EU) abgestimmt werden (Botschaft des Bundesrates zum
Produktesicherheitsgesetz vom 25. Juni 2008 [BBl 2008 7407]). Eine be-
hördliche Zulassung von Produkten ist – entsprechend dem "New appro-
ach" (vgl. HANS-JOACHIM HESS, Produktesicherheitsgesetz [PrSG], Hand-
kommentar, Bern 2010, Art. 4 Rz. 15 ff.) – nicht vorgesehen, sondern das
System der nachträglichen Kontrolle bzw. der Marktkontrolle (vgl. Art. 10
PrSG i.V.m. Art. 19 PrSV; STEG-Kommentar, S. 13 f. und 24 ff.).
3.2 Produkte dürfen gemäss Art. 3 PrSG nur in Verkehr gebracht werden,
wenn sie bei normaler oder vernünftigerweise vorhersehbarer Verwen-
dung die Sicherheit und Gesundheit der Verwenderinnen und Verwender
und Dritter nicht gefährden (Abs. 1). Sie müssen den grundlegenden Si-
cherheits- und Gesundheitsanforderungen nach Art. 4 PrSG entsprechen,
oder, wenn keine solchen Anforderungen festgelegt worden sind, dem
Stand des Wissens und der Technik (Abs. 2). Für die Gewährleistung der
Sicherheit und der Gesundheit der Verwenderinnen und Verwender und
Dritter ist der Umstand zu berücksichtigen, dass das Produkt von Perso-
nengruppen verwendet werden kann, die dabei einer grösseren Gefahr
ausgesetzt sind als andere (z.B. Kinder, Menschen mit Behinderungen
oder ältere Menschen [Abs. 3 Bst. d].
3.3 Der Bundesrat legt die grundlegenden Sicherheits- und Gesund-
heitsanforderungen fest; er berücksichtigt dabei das entsprechende inter-
nationale Recht (Art. 4 PrSG; vgl. dazu unten E. 4.1).
3.4 Wer ein Produkt in Verkehr bringt, muss nachweisen können, dass es
die grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen erfüllt
(Art. 5 Abs. 1 PrSG). Wird ein Produkt nach den technischen Normen
gemäss Art. 6 hergestellt, so wird vermutet, dass es die grundlegenden
Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen erfüllt (Art. 5 Abs. 2 PrSG).
Das zuständige Bundesamt bezeichnet im Einvernehmen mit dem
Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) die technischen Normen, die ge-
eignet sind, die grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderun-
gen nach Artikel 4 zu konkretisieren (Art. 6 Abs. 1 PrSG). Soweit möglich
bezeichnet es die international harmonisierten Normen (Art. 6 Abs. 2
PrSG).
Wer ein Produkt in Verkehr bringt, das den technischen Normen nach Ar-
tikel 6 nicht entspricht, muss nachweisen können, dass das Produkt die
grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen auf andere
Weise erfüllt (Art. 5 Abs. 3 PrSG).
C-1177/2012
Seite 17
3.5 Zum Nachweis der Erfüllung der Anforderungen nach Art. 3-5 PrSG
muss diejenige Person, welche Produkte in Verkehr bringt, ab dem Inver-
kehrbringen des Produkts während der angegebenen oder vernünftiger-
weise vorhersehbaren Gebrauchsdauer, jedoch mindestens während 10
Jahren ab der Herstellung, hinreichende technische Unterlagen beibrin-
gen können. Bei Serienanfertigungen beginnt die Frist mit der Herstellung
des letzten Exemplars zu laufen (Art. 10 Abs. 1 PrSV).
3.6
3.6.1 Nach Art. 10 PrSG können die Vollzugsorgane Produkte, die in Ver-
kehr gebracht werden, kontrollieren und nötigenfalls Muster erheben
(Abs. 1). Die Kontrolle über die Einhaltung der Vorschriften über das In-
verkehrbringen obliegt vorliegend der Schweizerischen Beratungsstelle
für Unfallverhütung (bfu; vgl. Art. 20 Abs. 1 Bst. b PrSV i.V.m. der Verord-
nung des WBF [früher EVD] über den Vollzug der Marktüberwachung
nach dem 5. Abschnitt der Verordnung über die Produktesicherheit, SR
930.111.5, Anhang lit. h Ziff. 2).
3.6.2 Ergibt die Kontrolle, dass ein Produkt den grundlegenden Si-
cherheits- und Gesundheitsanforderungen oder dem Stand des Wissens
und der Technik nicht entspricht, so verfügt das Vollzugsorgan die geeig-
neten Massnahmen (Art. 10 Abs. 2 PrSG). Gemäss Art. 10 Abs. 3 PrSG
kann das Vollzugsorgan zum Schutze der Sicherheit oder Gesundheit der
Verwenderinnen oder Verwender oder Dritter insbesondere das weitere
Inverkehrbringen eines Produkts verbieten (Bst. a), die Warnung vor den
Gefahren eines Produkts, seine Rücknahme oder einen Rückruf anord-
nen und nötigenfalls selbst vollziehen (Bst. b), ein Produkt, von dem eine
unmittelbare und ernste Gefahr ausgeht, einziehen und vernichten oder
unbrauchbar machen (Bst. d). Massnahmen nach Absatz 3 werden, so-
fern dies zum Schutze der Bevölkerung erforderlich ist, als Allgemeinver-
fügung erlassen (Art. 10 Abs. 5 PrSG).
Die Aufgaben und Befugnisse der Kontrollorgane sind in Art. 22 PrSV nä-
her geregelt. Gemäss Abs. 1 führen die Kontrollorgane stichprobenweise
Kontrollen über die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften für Produkte
durch. Sie verfolgen begründete Hinweise, wonach Produkte den Vor-
schriften nicht entsprechen. Eine solche Kontrolle umfasst die formelle
Überprüfung, ob die Konformitätserklärung (sofern erforderlich) vorliegt
und den gesetzlichen Vorschriften entspricht, die technischen Unterlagen
vollständig sind, sofern erforderlich eine Sicht- und Funktionskontrolle
sowie eine Nachkontrolle des beanstandeten Produkts (Abs. 2). Im Rah-
C-1177/2012
Seite 18
men der Kontrolle sind die Kontrollorgane insbesondere befugt, die für
den Nachweis der Konformität des Produkts erforderlichen Unterlagen
und Informationen zu verlangen, Muster zu erheben und Prüfungen an-
zuordnen sowie während der üblichen Arbeitszeit die Geschäftsräume zu
betreten (Abs. 3). Bestehen Zweifel, ob das Produkt a) mit den einge-
reichten Unterlagen übereinstimmt; oder b) trotz eingereichter korrekter
Unterlagen den geltenden Vorschriften entspricht, können die Kontrollor-
gane eine technische Überprüfung des Produkts anordnen (Abs. 4).
Bringt der Inverkehrbringer die verlangten Unterlagen nach Absatz 3 in-
nerhalb der von den Kontrollorganen festgesetzten Frist nicht oder nicht
vollständig bei, oder entspricht das Produkt nicht den Vorschriften des
PrSG oder der PrSV, so ordnen sie die erforderlichen Massnahmen nach
Art. 10 Abs. 3 und 4 PrSG an (Abs. 5). Vor der Anordnung der Massnah-
me geben sie dem Inverkehrbringer Gelegenheit zur Stellungnahme (Abs.
6). Für das Verfahren der Kontrollorgane ist das VwWG anwendbar (Art.
23 PrSV).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht einleitend geltend, es seien nebst Vor-
schriften des PrSG auch Vorschriften des THG verletzt worden. Die Vor-
instanz ihrerseits weist darauf hin, dass das PrSG als lex specialis dem
THG vorgehe. Vorab ist deshalb das Verhältnis zwischen dem PrSG und
dem THG zu prüfen.
4.2 In seiner Botschaft zum Produktesicherheitsgesetz vom 25. Juni 2008
hat der Bundesrat ausgeführt, dass die beiden Gesetze (THG und PrSG)
sich durch einen unterschiedlichen Regelungszweck voneinander ab-
grenzten. So bezwecke das THG durch die Schaffung einheitlicher
Grundlagen, dass unnötige technische Handelshemmnisse in allen Pha-
sen und auf allen Stufen der Vorbereitung des Erlasses und der Anwen-
dung von Produktevorschriften vermieden werden. Das PrSG hingegen
bezwecke in erster Linie, die Sicherheit von Produkten zu gewährleisten.
Weiter hat der Bundesrat darauf hingewiesen, dass THG und PrSG kom-
plementäre Rahmenerlasse darstellten und beide Gesetze hinsichtlich
der Interventionsbefugnis bei einer Gefährdung der Sicherheit und Ge-
sundheit der Verwender und Verwenderinnen oder Dritter keine Wider-
sprüche enthielten (BBl 2008 7426/7427).
4.3 WALTER FELLMANN führt zum Verhältnis zwischen dem PrSG und dem
THG Folgendes aus (in: Produktesicherheit und Produktehaftung – Neue
C-1177/2012
Seite 19
Herausforderungen für Schweizerische Unternehmen, Tagung der Uni-
versität Luzern vom 31. März 2011):
"a) Das Zusammenspiel zwischen dem PrSG und dem THG
Das PrSG baut auf die durch das THG gesetzten Rahmenbedingungen der
technischen Normen auf, reicht aber weit darüber hinaus. Wie bereits einlei-
tend dargelegt, verfolgt das PrSG nach Art. 1 Abs. 1 PrSG das Ziel, die Si-
cherheit der Produkte zu gewährleisten und den grenzüberschreitenden Wa-
renverkehr zu erleichtern.
Mit der angestrebten Gewährleistung der Produktesicherheit im Rahmen der
Erleichterung des grenzüberschreitenden Warenverkehrs decken sich die
Zielsetzungen der beiden Gesetze, wobei das THG noch weitergehende
Schutzziele verfolgt, so bspw. im Bereich des Tier- und Pflanzenschutzes.
Der Begriff "Inverkehrbringen" wird zwar wortgleich definiert, das THG be-
schränkt sich aber auf die Voraussetzungen des Inverkehrbringens von Pro-
dukten, die nach ausländischen technischen Vorschriften hergestellt worden
sind, während das PrSG diese Einschränkung nicht enthält. In diesem Sinne
ergänzt das THG die Vorschriften des PrSG über die Voraussetzungen, un-
ter denen ein Produkt in der Schweiz in Verkehr gebracht werden kann. Für
den Nachweis der Konformität verweist das PrSG in Art. 5 Abs. 1 PrSG di-
rekt auf Art 17 und 18 THG, sodass sich auch hier keine Widersprüche erge-
ben können. Die in Art 7 PrSG festgelegte Kompetenzgrundlage für den
Bundesrat, das Verfahren zur Überprüfung der Konformität von Produkten
mit den grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsvorschriften und der
Verwendung von Konformitätszeichen zu erlassen, ergänzt die entsprechen-
den Vorschriften in Art. 17 bis 19 THG.
Problematisch könnte einzig sein, dass das PrSG und das THG im Wortlaut
verschiedene verwaltungsrechtliche Vorschriften enthalten, welche den Be-
hörden die Kompetenz zur Marktintervention geben: Der Wortlaut von Art. 10
PrSG ist dabei enger gefasst als derjenige von Art. 19 THG […]. Doch letzt-
lich ist auch hier von einem Gleichlauf der beiden Gesetze auszugehen: Zum
einen umfasst der Anwendungsbereich des THG den gesamten Anwen-
dungsbereich des PrSG, zum andern sind die in Art 10 PrSG fehlenden
Kompetenzen der Vollzugsorgane letztendlich in Art. 22 PrSV aufgeführt, der
sich auf die Kompetenzgrundlage von Art. 9 PrSG stützen kann. Daher erge-
ben sich auch in diesem Bereich des Vollzugs keine Widersprüche zwischen
dem THG und dem PrSG."
Zur selben Schlussfolgerung gelangt auch HANS-JOACHIM HESS (a.a.O.,
Teil I, Rz. 89): "Ist die Interventionsbefugnis der Behörden nach dem
PrSG allein auf die Gefährdung der Sicherheit und Gesundheit der Ver-
wenderinnen und Verwender beschränkt, so kann nach dem THG über-
dies auch eine Intervention zum Schutz anderer öffentlicher Interessen
gerechtfertigt sein. Widersprüche im Zusammenhang mit der Interventi-
C-1177/2012
Seite 20
onskompetenz zwischen den beiden Gesetzen sollten sich in der Praxis
nicht ergeben."
Dieser Beurteilung ist zu folgen. Der Beschwerdeführer zeigt im Übrigen
nicht substanziiert auf, inwiefern sich vorliegend Gesetzesverletzungen
ergeben beziehungsweise durch die Anwendung des PrSG spezifische
Bestimmungen des THG verletzt werden.
5.
Der Beschwerdeführer rügt generell, die rechtlichen Voraussetzungen für
die Einleitung einer Marktprüfung seien nicht vorhanden gewesen, und
das Prüfverfahren sei in diverser Hinsicht nicht korrekt durchgeführt wor-
den; ferner rügt er die ungenügende Sachverhaltsabklärung sowie die
Beweislastverteilung. Dies ist nachfolgend im Einzelnen zu prüfen (E. 5).
Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, die rechtlichen Vorausset-
zungen für die Anordnung einer Massnahme seien nicht erfüllt und die
angeordnete Massnahme sei unangemessen gewesen (E.6.1); zudem sei
es dem Beschwerdeführer aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr zumutbar,
die Warnung zu veröffentlichen (E. 6.2).
5.1
5.1.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst in der Beschwerde (act. 1 Ziff.
22) und hauptsächlich in seiner Replik, die rechtlichen Voraussetzungen
für die Eröffnung eines Kontrollverfahrens seien nicht vorhanden gewe-
sen, es hätten keine genügenden Hinweise gemäss Art. 22 Abs. 1PrSG
vorgelegen bzw. keine sachlich indizierte Ausgangsvermutung, dass das
Produkt den Vorschriften nicht entspreche (B-act. 21 Ziff. 8 ff.). Eine allfäl-
lige Gefährlichkeit eines Alltagsgegenstandes begründe nicht bereits eine
sachlich indizierte Ausgangsvermutung.
5.1.2 Die Vorinstanz führt dazu in ihrer Vernehmlassung aus, dass meh-
rere europäische Marktüberwachungsbehörden im Jahre 2010 36 ver-
schiedene Kinderlaufhilfen überprüft und in 47% der Fälle Beanstandun-
gen ausgesprochen hätten. Sie habe aufgrund des PrSG-
Vollzugsvertrags mit dem SECO entschieden, zusätzliche in der Schweiz
sich im Verkauf befindliche Kinderlaufhilfen überprüfen zu lassen, darun-
ter auch die Lauflernhilfe Hauck Player 11 (act. 17 S. 3). Es habe eine
genügende Ausgangsvermutung vorgelegen.
5.1.3 Den Ausführungen der Vorinstanz ist zu folgen. Der Beschwerde-
führer übersieht, dass im Rahmen einer gross angelegten Kontrolle von
C-1177/2012
Seite 21
Lauflernhilfen durch mehrere europäische Marktüberwachungsbehörden
(PROSAFE) in fast der Hälfte der Fälle Mängel am Produkt festgestellt
wurden (B-act. 17, S. 3; vgl. bspw. auch Internetseite des österreichi-
schen Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz
zum Thema Kinderlaufhilfen, mit Pressemitteilung der PROSAFE von Ok-
tober 2010 [Download], schutz/Produktsicherheit/Kinderlaufhilfen > abgerufen am 15. Mai 2014),
weshalb die Vorinstanz von einem begründeten Hinweis ausgehen konn-
te, dass das Produkt möglicherweise den Vorschriften nicht entspricht
(vgl. Wortlaut von Art. 22 Abs. 1 PrSV). Angesichts des Resultates vorer-
wähnter Kontrolle war es nicht willkürlich, dass die bfu in Ergänzung der
Kontrolle der EU weitere Stichproben bei Lauflernhilfen durchgeführt hat.
Warum das hier zur Diskussion stehende Produkt anlässlich der Kontrolle
in der Europäischen Union nicht geprüft wurde, kann offen bleiben. Die
Argumentation des Beschwerdeführers, das Produkt sei nicht überprüft
worden, weil keine Mängel bekannt geworden seien beziehungsweise
vorgelegen hätten, vermag nicht zu überzeugen und ist nicht weiter be-
legt. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass Sinn und Zweck der
Gesetzesänderung (vom STEG hin zum PrSG) darin bestand, von einer
präventiven Kontrolle zu einer Marktkontrolle überzugehen (vgl. vorne E.
3.1). Da die präventive Kontrolle entfällt, dürfen an die sachlich indizierte
Ausgangsvermutung keine hohen Anforderungen gestellt werden, wie
auch die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (B-act. 17. S. 3, vgl. auch
HANS-JOACHIM HESS, Produktesicherheitsgesetz, Bern 2010, S. 178).
In Art. 20 THG ist zudem keine Regelung zu erkennen, welche strengere
Voraussetzungen für die Eröffnung eines Kontrollverfahrens stipulieren
würde. Insbesondere bedarf es keines überwiegenden öffentlichen Inte-
resses gemäss Art. 20 Abs. 4 THG (mit Verweis auf Art. 19 THG); das
überwiegende öffentliche Interesse ist Voraussetzung für die Anordnung
einer Massnahme im Sinne von Art. 19 Abs. 4 THG, nicht hingegen für die
Einleitung von Abklärungen. Es genügt, wenn das Kontrollorgan das Will-
kürverbot, das Gleichbehandlungsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip
sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und die dort angelegten
öffentlichen Interessen beachtet (vgl. HANS-JOACHIM HESS, a.a.O. S. 178)
5.2
5.2.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, es habe keine genügenden
Zweifel im Sinne von Art. 22 Abs. 4 PrSV gegeben, um eine technische
Überprüfung des Produkts anzuordnen.
C-1177/2012
Seite 22
5.2.2 Diesbezüglich kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. Auch
hier genügt die Tatsache, dass fast die Hälfte der geprüften Lauflernhilfen
bei der durchgeführten europäischen Marktprüfung mangelhaft waren,
obwohl sie vorher zugelassen worden sind. Deshalb ist es nicht willkür-
lich, Zweifel daran zu hegen, dass weitere in der Schweiz erhältliche
Lauflernhilfen, die in der EU nicht geprüft worden sind, einen Mangel
aufweisen bzw. den geltenden Vorschriften nicht entsprechen (vgl. Wort-
laut zu Art. 22 Abs. 4 lit b PrSG). De facto wäre es der bfu auch nicht
möglich gewesen, das Produkt selbständig einer Vorprüfung zu unterzie-
hen, um anschliessend einen Prüfungsauftrag im Sinne von Art. 22 Abs. 4
PrSV zu erteilen, da das dafür notwendige Test-Equipement fehlt (B-act.
21 S. 4). So kann ihr auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte zuerst die
notwendigen Unterlagen im Sinne von Art. 22 Abs. 3 PrSG verlangen
müssen, bevor sie eine technische Kontrolle in Auftrag gebe. Um einen
ersten verfahrensmässigen Schritt zu tun, war die Vorinstanz zwingend
auf die Mithilfe einer Prüfstelle, vorliegend der Z._______ Fachhochschu-
le, angewiesen. Die Vorinstanz hat die gesetzliche Pflicht, den Sachver-
halt von Amtes wegen abzuklären [Art. 12 VwVG]), und es ist grundsätz-
lich Sache der Vorinstanz zu entscheiden, wie sie den rechtlich relevan-
ten Sachverhalt abklärt.
5.3
5.3.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass – nebst in Bezug auf die
anzuordnenden Massnahmen – auch in Bezug auf die Prüfintensität das
Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren sei (B-act. 1 Ziff. 16). Konkret ha-
be die Vorinstanz das in Art. 20 THG vorgesehene Verfahren nicht ein-
gehalten; sie habe Bestätigungen über die Rechtskonformität nicht ein-
geholt und habe nicht überprüft, ob die in der EU geltenden Rechtsnor-
men auch in der Schweiz gelten würden. Weiter hätte sie, bevor sie über-
haupt Massnahmen nach dem PrSG anordnete, gemäss Art. 20 Abs. 3
THG den weiteren Verdacht hegen müssen, dass ein Risiko für die aner-
kannten öffentlichen Interessen nach wie vor besteht (B-act. 1 Ziff. 17).
Mit dem Begriff "Massnahme" meint der Beschwerdeführer offensichtlich
nicht nur die in der Verfügung angeordneten Massnahmen, sondern auch
die Tatsache, dass die Vorinstanz ein Prüfverfahren in Auftrag gegeben
hat (vgl. act. 1 Ziff. 16).
5.3.2 Die Vorinstanz führt – wie oben erwähnt – aus, dass sie gar nicht
über das notwendige Testequipement verfüge. Sie sei darauf angewiesen
gewesen, dass jemand für sie eine Prüfung vornehme. Zudem handle es
C-1177/2012
Seite 23
sich – unter Hinweis auf BBl 2008 7332, Ziff. 26.3, sowie auf THEODOR
BÜHLER/CHRISTA TOBLER, Produktesicherheit in der EU und in der
Schweiz, Zürich/Basel/Genf 2011, S. 356 – um einen "empfohlenen" Ver-
fahrensablauf (act. 17. S. 2).
5.3.3 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Vorinstanz das Prüfverfah-
ren ohne Hilfe Dritter mangels geeigneter Gerätschaften nicht hätte einlei-
ten können. Deshalb hat sie mit Erteilung des Prüfauftrags an das Prüfla-
bor der Z._______ Fachhochschule das Prinzip der Verhältnismässigkeit
nicht verletzt. Für die Behauptung des Beschwerdeführers, dass für die
Weiterführung eines Testverfahrens – nachdem Mängel festgestellt wor-
den sind – zusätzlich ein Risiko für die anerkannten öffentlichen Interes-
sen vorhanden sein müsse, besteht keine gesetzliche Grundlage; auf Art.
20 Abs. 3 THG kann sich der Beschwerdeführer jedenfalls nicht stützen,
wie er dies vorliegend getan hat (vgl. B-act. 1 Ziff. 17). Ein überwiegendes
öffentliches Interesse ist nicht Voraussetzung für die Eröffnung, Durchfüh-
rung oder Weiterführung eines Kontrollverfahrens. Dies wird weder im
THG noch im PrSG verlangt; es genügt der begründete Hinweis auf die
Verletzung von Vorschriften (Art. 22 Abs. 1 PrSV). Hingegen ist in einem
späteren Verfahrensstadium bei der allfälligen Anordnung einer Mass-
nahme zu prüfen, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht
(Art. 20 Abs. 4 THG) bzw. ob zum Schutz der Sicherheit eine Massnahme
erforderlich ist (Art. 10 Abs. 3 PrSG).
Ebenfalls zuzustimmen ist den Ausführungen der Vorinstanz, wonach das
Kontrollverfahren lediglich empfohlen ist, da den Vollzugsorganen der nö-
tige Freiraum belassen werden soll (BÜHLER/TOBLER, a.a.O., S. 356).
5.4
5.4.1 Weiter rügt der Beschwerdeführer, der Test der Fachhochschule sei
nicht korrekt durchgeführt worden. Die Abweichung (im Ergebnis) von den
zahlreichen Prüfergebnissen des TÜV und LNE machten deutlich, dass
das von der Fachhochschule Z._______ durchgeführte Prüfverfahren den
in der EU geltenden Vorschriften nicht standhalte (B-act. 1 Ziff. 18). Die
Prüfmasse sei falsch ausgewählt worden (3,74 kg); deshalb sei das Re-
sultat nicht schlüssig. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass das Testver-
fahren der Fachhochschule gemäss den Anforderungen der EN 1273
durchgeführt worden sei (B-act. 1 Ziff. 19).
5.4.2 Die Vorinstanz führt dazu in ihrer Vernehmlassung aus, dass das
Testverfahren nach der Europäischen Norm EN 1273:2005 durchgeführt
C-1177/2012
Seite 24
worden sei, was sich aus dem Prüfbericht der Fachhochschule (B-act. 23
Beilage 5, Seiten 4 und 9) ergebe, wo auf die einzelnen Normenkapitel
der Norm EN 1273:2005 eingegangen werde (B-act. 17 S. 4). Zudem
verweist die Vorinstanz auf Art. 3 Abs. 2 des Abkommens zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemein-
schaft über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen
(MRA, SR 0.946.526.81). Der vorliegende Fall befinde sich im nicht-
harmonisierten Bereich und falle nicht unter die in Anhang I des MRA
aufgeführten Produktesektoren, weshalb die Vorinstanz nicht verpflichtet
gewesen sei, die Prüfberichte des TÜV und LNE anzuerkennen. Zusätz-
lich wies sie darauf hin, dass die Prüfmasse von 3,74 kg lediglich die
Umhüllung des Prüfkörpers betreffe und das Prüfgewicht von 7,65 kg,
entsprechend der Norm EN 1273:2005, benutzt worden sei.
5.4.3 Den Ausführungen der Vorinstanz ist auch hier zu folgen. Der Be-
richt der Fachhochschule bestätigt zwei Mal, dass der Test entsprechend
den geltenden EU-Normen durchgeführt worden ist (B-act. 11, Beilage
5/21 [Rückseite], sowie 5/18 [Tabelle oben]). Die vom Beschwerdeführer
vorgebrachte Rüge betreffend das Gewicht der Prüfmasse wird in der
Vernehmlassung entkräftet, indem die Vorinstanz darauf hinweist, dass
der Beschwerdeführer von falschen Prüfgewichten ausgeht (B-act. 17 S.
4/5). Auch aus den Akten sind keine konkreten Anhaltspunkte zu entneh-
men, welche darauf schliessen lassen würden, dass der Test nicht korrekt
durchgeführt worden wäre. Der Beschwerdeführer führt zwar aus, dass
die Diskrepanzen zwischen den Prüfergebnissen nur so zu erklären sei-
en, dass die Z._______ Fachhochschule die Prüfungsgrundlagen zwar of-
fenbar gekannt habe, aber nicht oder falsch angewendet habe (Replik, B-
act. 21 Ziff. 18); konkret aufzeigen könne er dies jedoch nicht. Dazu ist
festzuhalten, dass der Beschwerdeführer selbst ausführt, dass das Prüf-
verfahren anerkanntermassen zu Ungenauigkeiten führe und aus diesem
Grund eine Revision der EN 1273 im Gang sei (B-act. 1 Ziff. 20), was von
der Vorinstanz bestätigt wird (B-act. 17 S. 5). Es ist auch nicht Bestandteil
des Prüfverfahrens, den Nachweis zu liefern, dass es sich um einen sin-
gulären Vorfall handelt oder ob ein Problem einer Serie vorliegt, wie dies
der Beschwerdeführer rügt (B-act. 25 Ziff. 26). Es ist Sache der Vorin-
stanz, die Resultate der Tests zu würdigen und die rechtlichen Schluss-
folgerungen zu ziehen. Vorliegend hat sie festgestellt, dass es dem Be-
schwerdeführer nicht gelungen ist, den (Gegen-) Beweis zu erbringen,
dass dieses Einzelexemplar bzw. die Produkteserie, aus der das geteste-
te Produkt stamme, den Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen ent-
spricht (vgl. nachfolgend E. 5.6).
C-1177/2012
Seite 25
5.4.4 Insgesamt ist deshalb davon auszugehen, dass der Test fachge-
recht durchgeführt worden ist.
5.5
5.5.1 Ferner rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz hätte Art. 10
PrSG sowie Art. 19 Abs. 7 THG anwenden und eine Allgemeinverfügung
erlassen müssen, welche alle Vertreiberinnen des Produkts betreffe. Da
die Vorinstanz dies nicht getan habe, habe sie sowohl das Rechtsgleich-
heitsgebot (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) als auch Art. 27 BV
(Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrenten) verletzt (B-act. 1 Ziff.
27). Massnahmen gemäss Art. 10 Abs. 3 PrSG seien gemäss Art. 10 Abs.
5 PrSG in Form einer Allgemeinverfügung zu erlassen, sofern dies zum
Schutz der Bevölkerung notwendig sei.
5.5.2 Die Vorinstanz führt dazu in ihrer Vernehmlassung aus, dass eine
Produkteserie vom Mangel betroffen sein könnte, deshalb eine öffentliche
Warnung durch eine Allgemeinverfügung unverhältnismässig gewesen
wäre und zu einem Handelshemmnis hätte führen können (B-act. 17 S.
7/8). Der Versuch, weitere Exemplare des Produkts zu prüfen, sei daran
gescheitert, dass keine solchen mehr erhältlich gewesen seien (B-act. 23
S. 2). Vorliegend habe die Massnahme in Form einer Einzelverfügung ge-
troffen werden können, da sich herausgestellt habe, dass vorliegend nur
ein einzelnes Produkt oder eine Produkteserie betroffen gewesen sei. Die
Vorinstanz beruft sich dabei auf Art. 13 der Verordnung über das Inver-
kehrbringen von nach ausländischen technischen Vorschriften hergestell-
ten Produkten und über deren Überwachung auf dem Markt vom 19. Mai
2010 (VIPaV, SR 946.513.8).
5.5.3 Laut Art. 13 der Verordnung über das Inverkehrbringen von nach
ausländischen technischen Vorschriften hergestellten Produkten und über
deren Überwachung auf dem Markt [VIPaV, SR 946.513.8] werden Mass-
nahmen gegen Produkte, die gestützt auf Art. 16a Abs. 1 THG in der
Schweiz in Verkehr gebracht werden, in Form einer Allgemeinverfügung
nach den Artikeln 19 Absatz 7 und 20 Absatz 5 THG getroffen. Betrifft ei-
ne Massnahme lediglich einzelne Exemplare oder eine Serie eines Pro-
dukts, so kann die Massnahme in Form einer Einzelverfügung getroffen
werden. Somit besteht eine rechtliche Grundlage, welches es der Vorin-
stanz erlaubt hat, eine Einzelverfügung zu erlassen. Da zudem die Vorin-
stanz davon ausgehen konnte, dass lediglich ein einzelnes Produkt bzw.
eine Produkteserie betroffen ist, da mehrere Prüfungsergebnisse des
C-1177/2012
Seite 26
TÜV und LNE das Produkt als mängelfrei beschrieben hatten, hat sie un-
ter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit zu Recht nicht eine Allgemein-
verfügung erlassen, sondern lediglich eine Einzelverfügung. Da nur beim
Beschwerdeführer ein Exemplar des mangelhaften Produkts behändigt
werden konnte und nicht auch bei anderen potentiellen Konkurrenten
(vgl. B-act. 27 S. 1), liegt schliesslich keine rechtsungleiche Behandlung
vor, wie dies der Beschwerdeführer behauptet (B-act. 1 Ziff. 27, B-act. 25,
S. 4). Der Vorwurf des willkürlichen Handelns ist nicht weiter belegt und
auch aus den Akten nicht ersichtlich.
5.6
5.6.1 Zur Beweislastverteilung führte der Beschwerdeführer sinngemäss
aus, die Vorinstanz habe zu beweisen, dass das Produkt den Vorschriften
nicht entspreche. Da gemäss Art 16a THG Produkte, welche den Vor-
schriften der EU entsprechen würden, auch in der Schweiz in Verkehr
gebracht werden dürften, liege die Beweislast für den Verstoss gegen
Vorschriften bei der Vorinstanz (B-act. 1 Ziff. 12, B-act. 21 Ziff. 20). Hinzu
komme, dass in der Schweiz und der EU dieselben Prüfvorschriften an-
gewandt würden, in beiden Rechtskreisen gelte die Norm EN 1273:2005.
Es lägen mehrere Bestätigungen des TÜV und LNE vor, welche die Kon-
formität bestätigen würden. Sie verweist zudem auf den von der "Schwei-
zer Norm" veröffentlichten Vermerk, wonach die Norm SN EN 1273:2005
den Status einer Schweizer Norm habe (B-act. 11 Beilage 4).
5.6.2 Die Vorinstanz ihrerseits verweist auf die MRA, wonach die Vorin-
stanz nicht verpflichtet ist, Prüfberichte des TÜV und LNE anzuerkennen
(B-act. 17 S. 4, vgl. vorne E. 3.6.2). Aus dem Prüfbericht der Z._______
Fachhochschule gehe klar hervor, dass das geprüfte Produkt nicht den
Vorschriften der EU entspreche. Es sei nun Sache des Beschwerdefüh-
rers, einen allfälligen Gegenbeweis zu erbringen (B-act. 17 S. 6). Aus den
Prüfberichten des TÜV und LNE lasse sich nicht ersehen, ob die dort ge-
prüften Produkte aus derselben Serie stammten wie dasjenige Exemplar,
welches von der Fachhochschule geprüft worden sei. Der Beschwerde-
führer könne somit nicht beweisen, dass die bemängelte Produkteserie
den Vorschriften entspreche (B-act 17 S. 8, B-act. 23 Ziff. 12 ff). Sie ver-
weist zuletzt auf die Beweislastverteilung von Art. 5 Abs. 1 PrSG, wonach
– wer ein Produkt in Verkehr bringt – nachweisen können muss, dass es
die grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen erfüllt.
Da vorliegend die Norm EN 1273:2005 keine bezeichnete Norm nach Art.
6 PrSG sei, gelange die Umkehr der Beweislast von Art. 5 Abs. 2 PrSG
nicht zur Anwendung.
C-1177/2012
Seite 27
5.6.3 In einem ersten Schritt ist die Bedeutung des Verweises auf die Si-
cherheitsrichtlinien EN 1273:2005 zu prüfen (B-act. 11 Beilage 4).
Nach Art. 6 Abs. 1 PrSG bezeichnet das zuständige Bundesamt in Zu-
sammenarbeit mit dem SECO die technischen Normen i.S.v. Art. 6 PrSG;
diese werden im Bundesblatt veröffentlicht. Festzustellen ist für das vor-
liegende Verfahren, dass seit Inkrafttreten des PrSG das SECO wieder-
holt technische Normen im Bundesblatt publiziert hat, die Norm EN
1273:2005 jedoch nicht darunter fällt. Die Norm befindet sich nicht im An-
hang zur MRA und somit im nicht-harmonisierten Bereich Dieser Norm
kommt deshalb – trotz des von der Schweizerischen Normen-Vereinigung
(SNV) in Zusammenhang mit der Norm EN 1273:2005 publizierten Ver-
merks, diese Norm habe den Charakter einer Schweizerischen Norm (VI
4.1) – keine Bedeutung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 PrSG zu.
Demnach sind im Ergebnis für Produkte wie die im Streit liegende Lauf-
lernhilfe zwar die grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforde-
rungen nach der Richtlinie EN 1273:2005 zu beachten, jedoch gilt nicht
die gesetzliche Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 2 PrSG, wonach das Pro-
dukt die grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen er-
füllt.
5.6.4 Somit hat der Beschwerdeführer gemäss Art. 5 Abs. 1 PrSG nach-
zuweisen, dass das Produkt die grundlegenden Sicherheits- und Ge-
sundheitsanforderungen erfüllt, d.h. er trägt die subjektive und objektive
Beweislast (vgl. Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 65.90 E.
6b; zur Beweislast der Inverkehrbringerin von Medizinprodukten im Rah-
men des Marktüberwachungsverfahrens Urteil BVGer C-1355/2008 vom
19. April 2011 E. 6.6 ff., insbes. E. 6.6.2 und 6.6.3; VPB 68.32 E. 4.2 und
5.5.2).
5.7
5.7.1 Der Beschwerdeführer rügt in der Replik, die Vorinstanz habe Art.
12 VwVG verletzt, indem sie einzig die selbst in Auftrag gegebene Abklä-
rung gewürdigt und die ausländischen Prüfberichte ignoriert habe (B-act
21 Ziff. 26). Bestünden Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens, habe
die Behörde ergänzende Abklärungen anzuordnen. Dies treffe namentlich
zu, wenn sich widersprechende Gutachten vorlägen.
C-1177/2012
Seite 28
5.7.2 Die Vorinstanz hält dem in ihrer Duplik entgegen, die ausländischen
Prüfberichte bezögen sich auf andere Produkteserien und könnten für
das beanstandete Produkt nicht herangezogen werden (B-act. 23 S. 4).
5.7.3 Die Ausführungen der Vorinstanz bezüglich des (den ausländischen
Prüfberichten widersprechenden) Gutachtens der Z._______ Fachhoch-
schule beziehen sich auf Gutachten an denselben Objekten. Vorliegend
wurden jedoch unterschiedliche Objekte geprüft, weshalb die Notwendig-
keit ergänzender Abklärungen seitens der Vorinstanz entfällt, zumal der
Mangel des Objekts abschliessend festgestellt worden ist und die auslän-
dischen Prüfberichte an anderen Objekten vorliegend nicht ohne weiteres
in die Beweiswürdigung einbezogen werden können (vgl. vorne E. 5.4.2).
Der Vorinstanz kann also nicht vorgeworfen werden, den Sachverhalt un-
genügend abgeklärt zu haben.
5.8
5.8.1 Zuletzt macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe
ihre Argumentation jeweils seinen Vorbringen während des Verfahrens
angepasst. Aus dem Prüfbericht der Fachhochschule sei nicht erkennbar
gewesen, dass fehlerhafte Bremseinheiten Grund für den Mangel gewe-
sen seien. Bisher habe die Vorinstanz nur den Vorwurf erhoben, dass –
bedingt durch ungenügende Stopper an der Unterseite der Lauflernhilfe –
die Lauflernhilfe in Rückwärtsrichtung bei einem Treppenaufgang umkip-
pen könne. Würden ungenügende Stopper beanstandet, sei von einem
Konstruktionsfehler auszugehen (B-act. 25 Ziff. 21-24).
5.8.2 Die Vorinstanz führt dazu aus, der Beschwerdeführer spiele mit
Worten. Der Begriff "Stopper" sei nicht ein Einzelteil, sondern eine Bau-
gruppe, oder anders ausgedrückt eine Bremseinheit. Der Begriff Stopper
sei immer verwendet worden, auch im Bericht der Fachhochschule. Von
acht angebrachten Stoppern habe sich beim Test nur einer gelöst, was
beweise, dass es sich nicht um einen Konstruktionsfehler, sondern um
einen Fabrikationsmangel handle.
5.8.3 Der Beschwerdeführer bemängelt konkret, dass die Vorinstanz zu-
nächst von einem Konstruktionsmangel ausgegangen sei, zumal sie un-
genügende Stopper bemängelt habe, und erst im Nachhinein die man-
gelhaften Bremsbeläge ins Spiel gebracht habe (B-act. 25 Ziff. 24). Wel-
che Rechte er daraus ableiten will, ist indes nicht klar, weshalb nicht wei-
ter darauf einzutreten ist. Falls der Beschwerdeführer damit geltend ma-
chen will, die Vorinstanz habe ihre Verfügung mangelhaft begründet, in-
C-1177/2012
Seite 29
dem sie den genauen technischen Grund für die Feststellung des Man-
gels nicht bekanntgegeben habe, kann darin der Vorwurf der Verletzung
des rechtlichen Gehörs (Art. 29 BV) erblickt werden.
Dazu ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Begriff "Stopper" in der
angefochtenen Verfügung nicht verwendet und lediglich darauf hingewie-
sen hat, dass das Testobjekt nach hinten umgekippt sei (B-act. 1 Beilage
1 Ziff. 2.2.3). Erst in der Vernehmlassung wird auf die ungenügenden
Stopper hingewiesen (B-act. 17. S. 7, mit Hinweis auf den Prüfbericht [B-
act. 11 Beilage 1/3]).
Bei der Feststellung, dass beim Test die ungenügenden Bremsbeläge da-
zu geführt hätten, dass die Lernlaufhilfe umgekippt seit, handelt es sich
um ein technisches Detail zur Ursache des Mangels. Dass es in der Ver-
fügung nicht ausdrücklich genannt wurde, kann nicht dazu führen, dass
das rechtliche Gehör verletzt worden ist, sind doch vorliegend nicht tech-
nische Details entscheidwesentlich, sondern die Tatsache, dass es dem
Beschwerdeführer nicht gelungen ist, den Beweis zu erbringen, dass das
geprüfte Exemplar beziehungsweise weitere Laufhilfen aus derselben Se-
rie mängelfrei sind. Dazu konnte sich der Beschwerdeführer frei äussern.
Selbst wenn man davon ausginge, dass die Nichtnennung dieses techni-
schen Details in der angefochtenen Verfügung als mangelhafte Begrün-
dung sowie als Verletzung des rechtlichen Gehörs zu betrachten wäre, so
wäre der Mangel vorliegend als geheilt zu betrachten: Nach der Recht-
sprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung
des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die so-
wohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Hei-
lung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127
V 431 E. 3d/aa, 126 I 68 E. 2, 126 V 130 E. 2b; SVR 2008 IV Nr. 6 E.
3.5). Vorliegend wurde in der angefochtenen Verfügung lediglich ein
technisches Detail nicht ausdrücklich erwähnt. In der Vernehmlassung
wurde dazu explizit Stellung genommen, unter Hinweis auf den Prüfbe-
richt. Der Beschwerdeführer hatte schliesslich die Möglichkeit, sich dazu
zu äussern. Da zudem das Gericht sowohl den Sachverhalt als auch die
Rechtslage frei überprüfen kann, sind die Voraussetzungen für eine Hei-
lung des Mangels gegeben.
5.9 Zusammenfassend hat die Vorinstanz aufgrund einer korrekt durchge-
führten Untersuchung festgestellt, dass zumindest ein Exemplar des hier
C-1177/2012
Seite 30
zur Diskussion stehenden Produkts oder eine Produkteserie, aus welcher
das geprüfte Exemplar der Kinderlaufhilfe entstammt, nicht den Vorschrif-
ten entsprochen hat. Es ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen, den
Beweis zu erbringen, dass dieses Einzelexemplar bzw. die Produkteserie
den Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen entspricht. Die vom TÜV
und LNE durchgeführten Tests sind örtlich und zeitlich zum Test der Vor-
instanz versetzt und es ist nicht aktenkundig, dass dort dieselbe Produk-
teserie geprüft wurde. Damit konnte die Beschwerdeführerin trotz Einrei-
chen weiterer Prüfberichte den Gegenbeweis, dass das geprüfte Exemp-
lar beziehungsweise weitere Laufhilfen aus derselben Serie mängelfrei
sind, nicht erbringen. Auch hat die Vorinstanz den Sachverhalt vollständig
abgeklärt. Auf die von der Vorinstanz beantragte Edition der Filmsequenz
bei der Fachhochschule (B-act. 17 S. 6) kann unter diesen Umständen in
antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden. Auf die Rüge, dem Be-
schwerdeführer seien die Filmsequenzen nicht bekannt (B-act. 25 S. 6)
und auf den Fotos im Prüfbericht sei das Abreissen des Bremsbelags
nicht klar erkennbar, ist dabei nicht weiter einzugehen, zumal er weder
mit der Beschwerde noch mit seinen weiteren Eingaben einen Antrag auf
Edition der Filmsequenzen gestellt hat.
Somit hat die Vorinstanz in ihrer Dispositivziffer 1 der angefochtenen Ver-
fügung zu Recht festgestellt, dass die Lauflernhilfe Hauck Player, Art.-Nr.
[…] den gesetzlichen Vorgaben nicht entspricht.
Da der Sachverhalt sich als vollständig abgeklärt erweist, ist auch der An-
trag auf Anordnung eines Obergutachtens in antizipierter Beweiswürdi-
gung abzuweisen. Zudem wäre ein Obergutachten nicht sinnvoll, da noch
einmal dasselbe Objekt, das bereits defekt ist, getestet werden müsste
(wie von der Vorinstanz angeboten). Auch führte eine Oberbegutachtung
zu keinem verwertbaren Beweisergebnis betreffend Mängel der Produk-
teserie, zumal keine weiteren Objekte gleicher Art mehr zur Verfügung
stehen, da die hier zur Diskussion stehenden Lernlaufhilfen unbestritte-
nermassen nicht mehr verkauft werden.
Obwohl zumindest fraglich ist, ob die Vorinstanz bei der Durchführung der
Kontrolle die (nicht verbindlichen) Richtlinien der PROSAFE "Best practi-
ce techniques in Market Surveillance" (B-act. 23 Beilage 1) genügend be-
achtet hat, zumal sie vorliegend nur ein Prüfexemplar des fraglichen Pro-
dukts behändigte und nicht deren drei (vgl. Richtlinien Ziff. 7.1.), steht
doch – entscheidwesentlich – fest, dass es dem Beschwerdeführer nicht
gelungen ist, den Nachweis zu erbringen, dass das Produkt den gesetzli-
C-1177/2012
Seite 31
chen Vorgaben entspricht. Die Beschwerde ist im Hinblick auf Dispositiv-
ziffer 1 der angefochtenen Verfügung deshalb abzuweisen.
6.
In Dispositivziffer 3 hat die Vorinstanz als Massnahme im Sinne von Art.
10 Abs. 3 lit. b PrSG den Beschwerdeführer – nebst des hier nicht mehr
zu diskutierenden Verkaufsverbots (vgl. E. 2.2) – verpflichtet, eine Publi-
kation für eine Dauer von drei Monaten auf der eigenen Internetseite
(www. […].ch) unter "Meldungen 2012" aufzuschalten, um Käuferinnen
und Käufer der Kinderlaufhilfe Hauck Player 11 vor einer möglichen Ge-
fährdung durch Treppenstürze nach hinten zu warnen.
Es ist zu prüfen, ob für die Anordnung dieser Massnahme zum Zeitpunkt
der Verfügung die rechtlichen Voraussetzungen vorgelegen haben und ob
sie angemessen war (E. 6.1). Weiter ist zu prüfen, ob zum heutigen Zeit-
punkt noch ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Warnung be-
steht (E. 6.2).
6.1
6.1.1 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Massnahme (Warnung)
zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung rechtmässig und angemes-
sen war. Zudem rügt er eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes.
Der Beschwerdeführer macht in Ziffer 26 der Beschwerde (B-act. 1) kon-
kret geltend, eine Gefährdung von Kleinkindern sei nicht ausgewiesen,
weshalb die getroffenen Massnahmen zur Wahrung des öffentlichen Inte-
resses im Sinne des Schutzes der Gesundheit von Kleinkindern weder
geeignet noch erforderlich gewesen seien. Die Gefährdung derselben sei
mit dem Prüfprotokoll der Z._______ Fachhochschule nicht nachgewie-
sen. Dies zeige sich im Übrigen auch darin, dass die Vorinstanz keine
derart hohe Gefahr gesehen habe, dass umgehend hätte gewarnt werden
müssen.
6.1.2 Die Vorinstanz führt dazu in ihrer Vernehmlassung (B-act. 17) zu-
nächst aus, dass das Prüfverfahren der Z._______ Fachhochschule nach
der europäischen Norm EN 1273:2005 durchgeführt worden sei (S. 4).
Die Analyse des Gefahrenpotentials für Kleinkinder habe in Anwendung
der RAPEX Guidelines als Resultat ein hohes Risiko ergeben (S. 7). Wei-
ter führt die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 20 Abs. 4 THG aus, dass
das Vollzugsorgan die geeigneten Massnahmen nach Art. 19 THG treffe,
wenn eine Kontrolle ergebe, dass die Nachweispflichten nach Art. 20 Abs.
1 oder 2 THG nicht erfüllt seien oder das Produkt ein Risiko für überwie-
C-1177/2012
Seite 32
gende öffentliche Interessen im Sinne von Art. 4 Abs. 4 lit. a-e THG dar-
stelle, bzw. die Sicherheit und Gesundheit der Verwenderinnen und Ver-
wender und Dritter gefährde (S. 2). Weiter weist die Vorinstanz darauf hin,
dass bei der Risikoanalyse ein hohes Risiko ermittelt worden sei. Deshalb
habe die Vorinstanz eine Warnung ausgesprochen und ein Verkaufsver-
bot verfügt. Ein ernstes Risiko, welches hier nicht vorgelegen sei, hätte
eine sofortige Warnung sowie den Entzug der aufschiebenden Wirkung
zur Folge gehabt.
6.1.3 Wie oben dargelegt, wurde einerseits ein Produktemangel festge-
stellt und konnte andererseits der Nachweis, dass das Produkt den tech-
nischen Vorschriften nach Art. 16a THG entspricht, nicht erbracht werden
(vgl. Art. 20 Abs. 1 lit. a, vorne E. 5.7). Allein aufgrund dieser Feststellung
war die Vorinstanz berechtigt, eine Massnahme zu ergreifen (Art. 20 Abs.
4 THG).
Ob alternativ dazu auch ein Risiko für überwiegende öffentliche Interes-
sen im Sinne von Art. 4 Abs. 4 lit. a –e THG vorhanden war, was die bfu
ebenfalls zur Anordnung einer Massnahme berechtigt hätte (Art. 20 Abs.
4 THG), kann hier offen bleiben.
6.1.4 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behörd-
liche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Inte-
resse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Be-
troffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zu-
mutbar erweist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation.
Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weni-
ger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE 133 I 77 E.
4.1, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3047/2009 vom 18. Sep-
tember 2012, E. 8.1.3).
Bezüglich der Angemessenheit der ergriffenen Massnahme kommt das
Gericht zum Schluss, dass aufgrund der konkreten Ausgangslage eine
Allgemeinverfügung nicht die geeignete Massnahme gewesen wäre, da
nach Aussagen der Vorinstanz schlussendlich nur ein Inverkehrbringer
ermittelt werden konnte. Eine Verfügung nur an die Adresse der Be-
schwerdeführerin ist deshalb als geeignet zu betrachten. In Art. 13 VIPaV
besteht die gesetzliche Grundlage dafür, eine Einzelverfügung zu erlas-
sen. Es liegt – im Gegensatz zu den Ausführungen des Beschwerdefüh-
rers in dessen Replik (Ziff. 5/6) – im Ermessen der Vorinstanz und er-
scheint vorliegend auch als angemessen, zunächst eine Einzelverfügung
C-1177/2012
Seite 33
zu erlassen und sich vorzubehalten, in einem späteren Schritt eine All-
gemeinverfügung zu erlassen, wenn weitere Inverkehrbringer eruiert wer-
den können, was (letzteres) vorliegend nicht der Fall war.
Nicht gefolgt werden kann der Argumentation des Beschwerdeführers,
wonach die Vorinstanz selber kein hohes Gefahrenpotenzial gesehen ha-
be, da sie keine umgehende Warnung ausgesprochen habe und sie des-
halb gar keine Massnahme hätte treffen dürfen. Die Vorinstanz führt in ih-
rer Vernehmlassung unter Hinweis auf die RAPEX-Guidelines (vgl. dazu
B-act. 23 Beilage 1: "Best practice techniques in market surveillance", S.
71 ff.) detailliert und in der Herleitung schlüssig aus, dass für Kleinkinder
ein grosses Risiko ermittelt worden sei (B-act. 17 S. 7, mit Hinweis auf B-
act. 11, Beilagen 1/1 – 1/5). Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist
sich die Massnahme als angemessen.
Das Gericht gelangt deshalb zum Schluss, dass zum Zeitpunkt der ange-
fochtenen Verfügung die Massnahme verhältnismässig war. Die angeord-
nete Warnung – als Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdefüh-
rers – ist deshalb zu Recht erfolgt.
6.2
6.2.1 Der Beschwerdeführer macht in seiner Eingabe vom 7. Februar
2013 (B-act. 29) geltend, die Lernlaufhilfe werde seit September 2011
nicht mehr verkauft, es sei davon auszugehen, dass die gekauften Pro-
dukte in der Zwischenzeit benutzt worden und mit grosser Wahrschein-
lichkeit nicht mehr in Betrieb seien. Zudem sei keine Kundenreklamation
eingegangen (Ziff. 5). Es sei dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten,
nach so langer Zeit auf eine mögliche Gefahr hinzuweisen. Damit beruft
er sich auf den Zeitablauf, dem im Rahmen der Verhältnismässigkeit der
angefochtenen Massnahme Rechnung zu tragen ist (vgl. Urteil des BGer
2C_13/2013 vom 5. September 2013 E. 5.4).
6.2.2 Die Vorinstanz weist in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 18.
Februar 2013 (B-act. 31) darauf hin, dass der Schriftenwechsel vor der
Eingabe des Beschwerdeführers vom 7. Februar 2013 abgeschlossen
worden sei. Sie gehe davon aus, dass die ergänzende Stellungnahme
nicht berücksichtigt werde. Im Übrigen bestreitet sie die Behauptungen
des Beschwerdeführers.


C-1177/2012
Seite 34
6.2.3
6.2.3.1 Gemäss Art. 32 Abs. 2 VwVG können verspätete Parteivorbrin-
gen, die ausschlaggebend erscheinen, trotz der Verspätung berücksich-
tigt werden. Vorliegend kommt der Eingabe vom 7. Februar 2013 insofern
entscheidrelevante Bedeutung zu, als dort noch einmal bestätigt wird,
dass bisher keinerlei Kundereklamationen eingegangen sind. Entscheid-
relevant ist dieser Hinweis aus folgendem Grund:
Auch wenn sich zum Zeitpunkt des Urteils noch einzelne Exemplare des
Produkts in Umlauf befinden dürften, zumal es sich bis Ende September
2011 noch im Verkauf befand, stellt sich die Frage, ob zum Zeitpunkt des
Urteils der Zweck der Warnung überhaupt noch erreicht werden kann. Es
ist keine Kundenreklamation bekannt und es darf davon ausgegangen
werden, dass das Produkt keine Unfälle verursacht hat. Diejenigen Ex-
emplare, die heute noch in Betrieb sind, haben bereits bei einem ersten
Kind ihren Zweck erfüllt und es ist davon auszugehen, dass diese zu kei-
nerlei Unfällen geführt haben, andernfalls entsprechende Meldungen an
den Kundendienst des Beschwerdeführers gelangt wären. Ein öffentli-
ches Interesse an der Warnung ist – im Gegensatz zum wettbewerbs-
rechtlich begründeten Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers –
kaum mehr vorhanden. Weiter ist zu beachten, dass in der Praxis veröf-
fentlichte Warnungen von Kunden nur dann regelmässig beachtet und be-
folgt werden, wenn sie eine gewisse Relevanz aufweisen. Falls inhaltlich
veraltete Warnungen veröffentlicht würden, könnte dies dazu führen, dass
das Interesse der Kunden an im Internet veröffentlichten Warnungen
nachlässt und so schliesslich die Gefahr von gefährlichen Produkten in
der Öffentlichkeit nicht mehr genügend wahrgenommen wird.
6.2.3.2 Grundsätzlich soll ein an sich rechtmässiger Verwaltungsakt nicht
infolge blosser Verfahrensdauer vor einer Rechtsmittelinstanz unrecht-
mässig werden, würde dies doch Anreize schaffen, durch Erhebung un-
begründeter Rechtsmittel an sich berechtigte Anordnungen zu unterlaufen
(vgl. Urteil 2C_13/2013 E. 5.4.3). Vorliegend kann dies dem Beschwerde-
führer nicht vorgeworfen werden.
6.2.4 Angesichts obgenannter Überlegungen gelangt das Gericht zum
Schluss, dass die Veröffentlichung der Warnung zum Zeitpunkt des Ur-
teils nicht mehr sinnvoll wäre und seine Wirkung verfehlen würde. Auf die
Veröffentlichung einer Warnung ist deshalb angesichts der nicht mehr
vorhandenen Notwendigkeit (als Voraussetzung der Angemessenheit) zu
verzichten. In diesem Sinne ist die Beschwerde gegen die Dispositivzif-
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fern 3 und 4 gutzuheissen und die genannten Dispositivziffern sind aufzu-
heben. Ebenso ist die Dispositivziffer 5, soweit sie einen Hinweis auf Zif-
fer 3 des Dispositivs enthält, aufzuheben.
7.
7.1 Da die Massnahmen zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung zu
Recht verfügt worden sind, ist auch die Bussenandrohung, welche sich
auf Art. 17 Abs. 1 lit. c PrSG stützt und insoweit sie die Dispositivziffer 2
betrifft, zu Recht erfolgt. Die Beschwerde zu Dispositivziffer 5 ist daher –
mit genannter Einschränkung betreffend den Hinweis auf Dispositivziffer 3
– abzuweisen.
7.2 Die von der Vorinstanz erhobene Gebühr von Fr. 5'665.40 stützt sich
auf Art. 27-28 PrSV und wurde zu Recht erhoben, zumal festgestellt wur-
de, dass das Produkt nicht den Vorschriften entspricht. Die Beschwerde
zu Dispositivziffer 6 ist damit abzuweisen.
8.
8.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Ver-
fahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühr und Baraus-
lagen, in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Vorliegend hat der Beschwerdeführer teilweise obsiegt. Da er das Be-
schwerdeverfahren ausgelöst hat, im Verfahren ein Mangel des Produkts
festgestellt wurde und die Rechtmässigkeit der Massnahmen der Vorin-
stanz zum Zeitpunkt der Verfügung zu bestätigen ist, rechtfertigt es sich,
dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- mehrheitlich,
d.h. in der Höhe von Fr. 2'000.-, aufzuerlegen.
Die vom Beschwerdeführer beantragte Überwälzung eines Teils der Ver-
fahrenskosten auf die Vorinstanz wegen nachträglich unnötig geworde-
nen Stellens des Beschwerdeantrags Nr. 1 ist im Übrigen abzuweisen:
Der Antrag in der Stellungnahme vom 23. Mai 2012 (B-act. 13) wird damit
begründet, dass die Vorinstanz ursprünglich (in ihrer Stellungnahme vom
16. Februar 2012 [B-act. 11 Beilage 1/21]) den Erlass einer Allgemeinver-
fügung geplant, jedoch mit weiterer Stellungnahme vom 30. April 2012 (B-
act. 11) ihre Absichtserklärung zurückgezogen und damit die Gegen-
standslosigkeit des Beschwerdeantrags verursacht habe. Entgegen die-
ser (nachgeschobenen) Begründung ist jedoch der Beschwerde zu ent-
nehmen und vorliegend entscheidend, dass der Antrag deshalb gestellt
werde, weil der Beschwerdeführer trotz Absichtserklärung der Vorinstanz,
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bis zur Rechtskraft der Verfügung von einer Publikation der Warnung ab-
sehen zu wollen, damit Gefahr laufe, "dass die Meldung der Vorinstanz
über ein von ihm einmal geführtes Produkt veröffentlicht wird, bevor der
Sachverhalt gerichtlich festgestellt und abgeklärt und die – vom Be-
schwerdeführer bestrittene – Gefährdung feststeht. Eine einmal publizier-
te Warnung lässt sich in ihrer Wirkung nicht rückgängig machen." (B-act.
1 Ziff. 28 f.). Dem Beschwerdeführer sind damit keine unnötigen Aufwän-
de durch die Erklärung der Vorinstanz, sie verzichte auf den Erlass einer
Allgemeinverfügung, entstanden.
Somit ist dem Beschwerdeführer ein Betrag von Fr. 500.- auf ein von ihm
zu bezeichnendes Konto zurückzuerstatten.
Der teilunterliegenden Vorinstanz werden in Anwendung von Art. 63 Abs.
2 VwVG keine Verfahrenskosten auferlegt.
8.2 Der Beschwerdeführer hat grundsätzlich Anspruch auf eine Parteient-
schädigung im Verhältnis des Obsiegens (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Auch
hier ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer das Verfahren
verursacht und nur aufgrund des Zeitablaufs teilweise obsiegt hat. Er hat
demnach keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Ein solcher er-
gibt sich – aus den oben bereits erwähnten Gründen – auch nicht aus der
nachträglichen Erklärung der Vorinstanz, auf den Erlass einer Allgemein-
verfügung verzichten zu wollen.
Die Vorinstanz hat als mit einer öffentlichen Aufgabe betraute Organisati-
on ebenfalls keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. BGE 128 V
124 E. 5b sowie Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2).






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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen die Dispositivziffer 5 richtet,
teilweise, und soweit sie sich gegen die Dispositivziffern 3 und 4 richtet,
vollständig gutgeheissen. Im Übrigen wird sie abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden dem Beschwerdeführer in
der Höhe von Fr. 2'000.- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 2'500.- beglichen. Die Restanz von Fr. 500.- wird
dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu-
rückerstattet.
3.
Der Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement des Innern (Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Beat Weber Urs Walker

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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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