Cour III
C-1216/2007
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 0 d é c e m b r e 2 0 0 7
Elena Avenati-Carpani (présidente du collège),
Franziska Schneider, Stefan Mesmer, juges,
Pascal Montavon, greffier.
Fondation P._______,
représentée par Me Simon Epiney, avenue du Marché 10,
3960 Sierre,
recourante,
contre
Autorité de surveillance des fondations
et des institutions de prévoyance professionnelle
du canton du Valais, avenue de la Gare 39, 1951 Sion,
autorité inférieure.
Comptes annuels 2005; prêts à l'employeur;
réserve de fluctuation de valeurs.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-1216/2007
Faits :
A.
La Fondation P._______ (ci-après: la Fondation), dont le siège est à
Sierre, a été constituée le 13 avril 1984 sous le nom de "P._______".
Son nom a été modifié par une décision de l'Autorité de surveillance
des fondations et des institutions de prévoyance professionnelle du
canton du Valais (ci-après l'Autorité de surveillance) le 3 mai 2004
(pce 1). La Fondation est inscrite dans le registre de la prévoyance
professionnelle du canton du Valais sous le numéro d'ordre VS 0000
(cf. pce 5). Elle a pour but selon l'art. 1er de son Règlement (Editions
2005 et 2007) de "réaliser la prévoyance de ses membres fondateurs
(anciennement) G._______, d'autres corporations publiques ainsi que
des institutions des secteurs de la santé, et de satisfaire aux exi-
gences de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité du 25 juin 1982 (appelée ci-après la "LPP")".
Ces actuelles dispositions réglementaires ("P:_______ Règlement
2007") sont entrées en vigueur le 1er janvier 2007 (pce 3). Elles ont
remplacé le "Règlement P._______ (Edition 2005)" entré en vigueur le
1er janvier 2005 qui avait été adapté à la 1ère révision de la LPP (Loi
fédérale du 25 juin 1982 en matière de prévoyance professionnelle,
vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40)(pce 2).
B.
En séance du Conseil paritaire du 14 décembre 2005, la Fondation
adopta un "Règlement de placement". Selon l'art. 2.1 de ce règlement,
"la fondation gère sa fortune de manière à garantir la sécurité, un ren-
dement suffisant des placements, une répartition appropriée des ris-
ques ainsi que la couverture du besoin prévisible de liquidité. Il
convient de tenir compte de la capacité de la fondation à prendre des
risques, déterminés selon des règles reconnues". L'art. 5 du règlement
définit les placements autorisés et les limites légales de placement. Au
titre des avoirs auprès de l'employeur, la disposition précitée énonce
un pourcentage de 100% s'agissant d'avoirs garantis (garanties selon
l'art. 58 de l'Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance profes-
sionnelle vieillesse, survivants et invalidité OPP2; RS 831.441.1]; édi-
tion du 1er juin 1993) et un pourcentage de 20% s'agissant d'avoirs non
garantis dans la mesure uniquement de la part de la fortune excédant
les prestations de libre passage et les rentes. L'art. 7 du règlement
traite de l'évaluation des placements. Au titre des méthodes retenues,
le règlement se réfère à la Swiss GAAP RPC 26 (FONDATION RPC,
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Swiss Generally Accepted Accounting Principles / Recommandations
relatives à la présentation des comptes n° 26; ). Au titre de
la réserve de fluctuation de valeurs, le règlement prévoit la disposition
ci-après: "La réserve de fluctuation de valeurs est destinée à résorber
les variations des cours boursiers. Son montant est décidé par le
Conseil paritaire qui se base sur une simulation de l'allocation d'actif
de la fondation établie par un expert en prévoyance professionnelle ou
un institut bancaire". L'Annexe au Règlement de placement P._______
fait état des directives de placements adoptées le 14 décembre 2005
(pce 12).
Lors de cette séance le Conseil paritaire discuta de l'asset allocation
et S._______ de UBS SA indiqua que la stratégie d'allocation suivie
nécessitait une réserve [de fluctuation] de 19% pour permettre à
l'institution d'octroyer sur le long terme 4% de rémunération aux assu-
rés. Cette réserve de fluctuation fut acceptée à l'unanimité (pce 13 ch.
3.3 et 3.5).
C.
La Fondation adressa ses comptes 2005 à l'Autorité de surveillance
conformément à ses obligations légales. Les états financiers audités
au 31 décembre 2005 indiquèrent au titre des "Placements et créan-
ces auprès de l'employeur" un montant de Fr. 10'244'819.55. Ce poste
au bilan fut détaillé à la rubrique n° 64 de l'annexe comme suit:
31.12.2005 31.12.2004
comptes courants (créances)
employeurs
2'144'819.55 2'825'778.45
Produits des intérêts (nets) sur
compte courant
0.00 0.00
Placements auprès des employeurs 8'100'000.00 6'000'000.00
Produits des intérêts (nets) sur
compte courant
246'055.60 250'000.00
Placements et créances auprès de
l'employeur
10'244'819.55 8'825'778.45
Ces montants furent complétés de l'indication ci-après: "Le compte
courant (créances) des employeurs n'est débiteur que pour une courte
durée à la fin de l'année et concerne le versement de la dernière tran-
che définitive des primes de l'année. Le montant de 8'100'000.- est
placé auprès des employeurs
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Montant Taux échéance Amortissement
4.0 mios 4% fixe 31.12.2006 aucun
2.5 mios 2.5% (taux LPP) illimité libre 20%
0.8 mios 5% fixe 18.10.2010 libre 20%
0.8 mios 4% fixe 31.07.2009 libre 20%
".
Au titre du degré de couverture selon l'art. 44 OPP2, l'annexe indique
au ch. 56 un taux de 114% au 31 décembre 2005. Ce taux était de
107.4% à la fin de l'année précédente. L'allocation fait état de place-
ments auprès de l'employeur correspondant à 1.99% des actifs.
Au titre de la réserve de fluctuation de valeurs, l'annexe indique au ch.
62 en application (pour la 1ère fois) de la Swiss GAAP RPC 26 un mon-
tant de Fr. 61'534'791.55 inférieur au montant cible de
Fr. 97'432'643.06 devant correspondre au 19% fixé par le Conseil pari-
taire. La rubrique indique que la précédente réserve de fluctuation
avait été fixée à 12% de manière empirique dans l'attente de l'étude
complète de l'allocation des actifs réalisée en 2005.
Selon le "Rapport de l'organe de contrôle" de la Fondation établi le 7
avril 2006, les comptes annuels, la gestion et les placements ainsi que
les comptes de vieillesse sont conformes à la loi, à l'acte de fondation
et aux règlements (pce 4).
D.
Au cours du troisième quadrimestre 2006, l'Autorité de surveillance et
la Fondation échangèrent divers courriers dans lesquels l'Autorité de
surveillance établit que les réserves de fluctuations étaient des réser-
ves affectées et non des fonds libres, qu'en conséquence, vu l'art. 57
al. 1 OPP2, les placements de la Fondation auprès de l'employeurs au
31 décembre 2005 contrevenaient à l'OPP2 (pce 6). La Fondation fit
valoir par son directeur que la nouvelle Swiss GAAP RPC 26 avait
pour effet d'éliminer la possibilité d'avoir des réserves libres tant que
l'objectif de réserve de fluctuation de valeurs défini par le Conseil pari-
taire n'était pas atteint, qu'en l'occurrence le contrat de prêt avait été
établi avant l'entrée en vigueur de la RPC 26 en situation de disponibi-
lité de réserves libres, qu'au demeurant il n'existait pas de loi, ordon-
nance ou directive précisant le niveau de réserve de fluctuation de va-
leurs, ce qui engendrait une inégalité de traitement entre caisses pru-
dentes et caisses moins prudentes, qu'en l'occurrence si le taux de ré-
serve de fluctuation nécessaire avait été fixé à 10%, les réserves li-
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bres se seraient montées à 4% vu un degré de couverture de 114%.
Enfin, il releva que la RPC 26 définissait le degré de couverture selon
l'énoncé "Fortune à disposition par rapport aux capitaux engagés" et
que selon cette définition les réserves de fluctuation des cours
n'étaient pas des capitaux engagés au même titre que le capital de
fondation et les fonds libres (pce 8).
E.
Par décision du 15 janvier 2007, l'Autorité de surveillance décida (en-
tre autres) de prendre acte de la conformité des comptes 2005 de la
Fondation, formula néanmoins des réserves à l'endroit de ce constat
de conformité s'agissant des placements opérés sans garantie chez
l'employeur pour un montant de Fr 10'244'811.55, requit en consé-
quence de la Fondation l'obtention de la part de l'employeur de garan-
ties ou le remboursement du prêt dans un délai échéant au 31 décem-
bre 2007. Elle fit valoir être intervenue auprès de la Fondation le 24
octobre 2006 l'informant que les réserves de fluctuation de valeurs ne
constituaient pas un élément de fortune libre et qu'elles ne pouvaient
être placées sans garantie chez l'employeur, que cette qualification
des réserves de fluctuation en réserves affectées était confirmée par
une publication d'un groupe de travail formé d'experts-comptables et
d'actuaires portant sur le traitement des réserves techniques et de
fluctuation de valeurs dans le cadre de l'application de la recomman-
dation Swiss GAAP RPC 26, que la position de la Fondation, selon la-
quelle les prêts octroyés avant l'entrée en vigueur de la Swiss GAAP
RPC 26 n'y étaient pas soumis, n'était pas pertinente du fait que
l'art. 57 OPP2 dans sa nouvelle teneur s'appliquait à compter du 1er
janvier 2006. Elle releva également que les dispositions de l'art. 59
OPP2 permettant une extension des possibilités de placements sur la
base d'un règlement de placement ne s'appliquaient pas à la règle
énoncée à l'art. 57 al. 1 LPP et que l'art. 60 OPP2 prévoyait que si les
conditions fixées par l'art. 59 pour une extension des possibilités de
placement n'étaient pas remplies, il lui appartenait de prendre les
mesures appropriées, dont exiger une adaptation des placements de
la fortune (pce 5).
F.
Par acte du 14 février 2007, la Fondation, représentée par Me Simon
Epiney, interjeta recours contre cette décision auprès du Tribunal ad-
ministratif fédéral concluant à l'annulation de la décision de l'Autorité
de surveillance sous suite de frais et équitable indemnité à titre de dé-
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pens à la charge de l'Autorité de surveillance. Elle fit valoir, dans la
mesure de la pertinence des griefs allégués, avoir prêté à l'institut
X._______ du canton du Valais trois montants, à savoir un prêt de
Fr. 2'500'000.- au taux LPP pour une durée indéterminée, un prêt de
Fr. 800'000.- à 4% exigible en 2009 et un prêt de Fr. 800'000.- à 5%
exigible en 2010, et que lesdits prêts n'étaient pas agréés par l'Autori-
té de surveillance faute d'être garantis du fait qu'elle ne disposait pas
de réserve libre, avis qu'elle ne partageait pas car aucune loi ne défi-
nissait le niveau de la réserve de fluctuation nécessaire. La Fondation
releva de plus que Fr. 6,144 mios sur le montant litigieux avaient
d'ailleurs été remboursés, dont un montant de Fr. 2,144 mios qui était
un poste débiteur de courte durée en relation avec le paiement de pri-
mes de fin d'année et qui n'était ainsi pas un prêt à un membre. Au
fond, elle invoqua que les prêts consentis l'avaient été avant l'entrée
en vigueur de la recommandation Swiss GAAP RPC 26 et n'y étaient
apparemment pas soumis, que ce fut par prudence que l'objectif de
couverture avait été fixé à 19%, que si cet objectif avait été fixé à 15%
sa réserve libre actuelle serait d'environ Fr. 5,5 mios représentant le
1% de ses engagements vu un degré de couverture de 116% au 31
décembre 2006, qu'en l'occurrence l'Autorité de surveillance se réfé-
rait à des chiffres erronés et à un degré de couverture sans base léga-
le. Elle défendit que ses réserves de fluctuation constituaient un élé-
ment de fortune libre qui pouvaient être mis à disposition de l'em-
ployeur sans garantie, comme ce fut le cas à hauteur de Fr. 4,1 mios
et non pas à plus de Fr. 10 mios, que de surcroît lesdits placements ne
présentaient aucun risque vu que le canton assumait les charges de
l'Institut central des hôpitaux valaisans. Elle releva enfin que la pru-
dence consistant à fixer une réserve de fluctuation élevée prétéritait
les caisses de pensions par rapport à la détermination d'une réserve
plus basse et que l'interprétation selon laquelle les réserves de fluc-
tuation n'étaient pas des capitaux engagés était partagée par la Zen-
tralschweizer Aufsicht (pce TAF 1).
G.
Par réponse au recours du 23 mars 2007, l'Autorité de surveillance re-
leva que sa décision du 15 janvier 2007 s'était fondée sur les comptes
audités au 31 décembre 2005, que les remboursements allégués al-
laient dans le sens de ses exigences et qu'en fait seule était objet du
recours la nature juridique de la réserve de fluctuation de valeurs au
sens de l'art. 48e OPP2. Elle fit valoir qu'au regard de l'art. 57 al. 1
OPP2 et de la recommandation Swiss GAAP RPC 26 applicables
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conjointement la réserve de fluctuations était une réserve affectée et
donc non libre. Quant à son applicabilité ratione temporis, l'Autorité de
surveillance indiqua que les nouvelles dispositions relatives aux
placements chez l'employeur s'appliquaient au 1er janvier 2006
conformément aux dispositions finales de la modification du 24 mars
2004. Elle souligna que la Fondation avait fixé une réserve de
fluctuation à 19% conformément à l'art. 48e OPP2 entré en vigueur le
1er janvier 2005 en application du principe de permanence et qu'en
ayant arrêté ce taux elle l'avait fait en connaissance de cause (pce
TAF 4).
Par réplique du 19 avril 2007, la Fondation releva que l'objet principal
du recours était effectivement la nature juridique de la réserve de fluc-
tuation mais qu'il y avait également lieu de clarifier qu'une créance de
cotisations à 30 jours n'était pas un prêt octroyé à l'employeur sans
garantie. S'agissant de la nature juridique de la réserve de fluctuation,
elle maintint sa position et fit valoir que l'art. 48e OPP2 ne donnait ni
directive ni minima sur la manière de constituer cette réserve, qu'en
l'occurrence il appartenait à chaque institution de la définir empirique-
ment selon sa sensibilité et propension aux risques. Se référant à des
taux de réserves de fluctuation adoptés par d'autres institutions de
prévoyance - de droit public valaisan - la Fondation indiqua qu'elle
aurait pu adopter une réserve de fluctuation de moins de 12% et qu'el-
le aurait eu au 31 décembre 2005 une réserve libre de 2%, ce qui dé-
montrait que l'interprétation de la recommandation par le groupe d'ex-
perts auquel se référait l'Autorité de surveillance n'avait aucun sens
tant que les modalités de constitution de la réserve de fluctuation
n'étaient pas précisées par l'OPP2 (pce TAF 6).
Par duplique du 21 juin 2007, l'Autorité de surveillance releva que l'an-
nexe aux comptes 2005 établie en 2006 aurait dû indiquer au titre des
"événements postérieurs à la date du bilan" le remboursement de la
créance constituée par le solde des contributions des employeurs. Elle
précisa qu'une extension des possibilités de placements au delà des
limites fixées par les art. 53 à 56, 56a al. 1 et 5, ainsi que 57 al. 2
OPP2 n'était pas applicable à la restriction posée par l'art. 57 al. 1
OPP2 compte tenu de la nature problématique des placements des
institutions de prévoyance auprès de l'employeur. S'agissant de la dé-
termination du niveau de la réserve de fluctuation, l'Autorité de sur-
veillance précisa en se référant au commentaire ad chiffre 4/15 de la
recommandation Swiss GAAP RPC 26 que ladite détermination ne re-
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levait pas du pouvoir discrétionnaire de l'organe paritaire de l'institu-
tion de prévoyance mais résultait de l'analyse d'un ensemble d'élé-
ments propres à chaque institution, qu'en l'occurrence la Fondation
avait établi ce taux à 19% respectant le principe de permanence énon-
cé à l'art. 48e OPP2. Enfin, s'agissant des exemples de pourcentage
de réserves de fluctuation auxquels s'était référée la Fondation dans
sa réplique, elle nota que la comparaison ne pouvait s'établir avec des
institutions de prévoyance avec promesse de garantie de corporation
de droit public (pce TAF 11).
Par triplique du 8 août 2007, la Fondation précisa que la courte durée
du poste "Compte courant (Créances) des employeurs" avait été spé-
cifiée dans l'annexe aux comptes 2005. Elle nota que les prêts à l'em-
ployeur faisaient partie de sa stratégie de placements et étaient
conformes à celle-ci. S'agissant de l'importance de la réserve de fluc-
tuation, elle réitéra sa position selon laquelle celle-ci pouvait varier du
simple au double selon les critères employés vu l'absence de critères
définis par l'OPP2 (pce TAF 13).
H.
Par ordonnance du 25 avril 2007, le Tribunal administratif fédéral requit
une avance de frais de procédure de Fr. 2'500.-, montant qui fut versé
dans le délai imparti (pces TAF 7 et 9). Il communiqua aux parties la
composition du collège le 20 novembre 2007, laquelle ne fut pas
contestée (pce TAF 14).
Droit :
1.
Sous réserve des exceptions prévues à l art. 32 de la Loi fédérale du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le
Tribunal administratif fédéral, en vertu de l art. 31 LTAF, connaît des re-
cours contre les décisions au sens de l art. 5 de la Loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pri-
ses par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particu-
lier, les décisions rendues par une autorité de surveillance cantonale
dans le domaine de la prévoyance professionnelle peuvent être
contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à
l'art. 74 al. 1 LPP et à l'art. 33 let. i LTAF.
2.
La décision litigieuse du 15 janvier 2007 constitue manifestement une
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décision au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant le Tribunal
de céans selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a pris part à la
procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de
le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un inté-
rêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. L'intérêt
digne de protection au sens où l'entend la loi peut être de nature juridi-
que ou simplement un intérêt de fait. Il n'est pas nécessaire qu'il cor-
responde à celui que tend à protéger la norme dont la violation est al-
léguée. Il faut simplement que le recourant soit touché plus que qui-
conque par la décision attaquée et qu'il se trouve dans une relation
particulièrement étroite et digne de considération avec l'objet du litige.
Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation juridique ou
de fait peut être influencée par l'issue de la procédure. L'intérêt peut
aussi consister en l'utilité pratique que le succès du recours peut
constituer pour le recourant, c'est-à-dire l'élimination du dommage ma-
tériel ou idéal que la décision attaquée lui causerait (ATF 125 II 497,
123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; PIERRE MOOR, Droit ad-
ministratif II, 2eme éd. Berne 2002, p. 626 ss; BENOÎT BOVAY, Procédure
administrative, Berne 2000, p. 483 ss).
En l'espèce, la Fondation a sans conteste un intérêt digne de protec-
tion à l'annulation de la décision attaquée. De plus, ayant interjeté re-
cours dans les formes et délais requis par la loi et s'étant acquittée de
l'avance de frais de procédure requise dans le délai imparti (art. 50
al. 1, 52 et 63 al. 4 PA), son recours est recevable.
3.
Selon les art. 62 al. 2 LPP et 84 al. 2 du Code civil suisse du 10 dé-
cembre 1907 (CC, RS 210), l'autorité de surveillance pourvoit à ce que
les biens des fondations soient employés conformément à leur but. En
outre, conforment à l'art. 62 al. 1 LPP, elle s'assure que l'institution de
prévoyance se conforme aux dispositions légales (ATF 99 Ib 259,
consid. 3; Jugement de la Commision de recours LPP du 8 décembre
2000 [cause 618/99], p. 9, publié in: Revue suisse de droit des assu-
rances sociales et de la prévoyance professionnelle [RSAS 2002],
p. 476 ss).
4.
4.1 Selon l'art. 71 al. 1 LPP les institutions de prévoyance adminis-
trent leur fortune de manière à garantir la sécurité des placements, un
rendement raisonnable, une répartition appropriée des risques et la
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couverture des besoins prévisibles de liquidité. Conformément à
l'art. 49a OPP2, l'institution de prévoyance doit établir un règlement de
placement dans lequel doivent être fixés les objectifs et les principes à
observer en matière d'exécution et de contrôle des placements ainsi
que les règles que l'organe suprême entend appliquer dans l'exercice
de ses droits d'actionnaire. Ce règlement doit prévoir la constitution de
réserves de fluctuation de valeurs. L'art. 50 al. 2 OPP2 dispose que
lors du placement de sa fortune, [l'institution de prévoyance] doit
veiller en premier lieu à assurer la sécurité de la réalisation des buts
de prévoyance. La sécurité doit être évaluée spécialement en tenant
compte de la totalité des actifs et des passifs, de la situation financière
effective, ainsi que de la structure et de l'évolution future prévisible de
l'effectif des assurés. Les art. 53 à 56a OPP2 énoncent les placements
autorisés et les limites en pourcentages par société ou débiteur des
différents types de placement compte tenu de l'asset allocation de
l'institution de prévoyance. Les placements auprès de l'employeur sont
régis par les art. 57 et 58 OPP2 (infra 4.2).
L'art. 59 al. 1 OPP2 dispose que les possibilités de placement selon
les art. 53 à 56, 56a al. 1 et 5, ainsi que 57 al. 2, peuvent être éten-
dues sur la base d'un règlement de placement fondé sur l'art. 49a,
pour autant que l'application de l'art. 50 soit établie de façon concluan-
te dans un rapport annuel. Les résultats de ce rapport doivent être
consignés dans l'annexe aux comptes annuels, précise l'alinéa sui-
vant. Si les conditions fixées à l'art. 59 OPP2 pour une extension des
possibilités de placement ne sont pas remplies, l'autorité de surveillan-
ce prend les mesures appropriées. Elle peut exiger, selon l'art. 60
OPP2, une adaptation du placement de la fortune.
4.2 Les placements d'une institution de prévoyance auprès de l'em-
ployeur et leurs garanties font l'objet de dispositions restrictives aux
art. 57 et 58 OPP2 qui ont été modifiées au 1er avril 2004. Selon les
dispositions finales de la modification du 24 mars 2004 (RO 2004
1709), pour les placements et les participations chez l'employeur, ainsi
que pour les gages immobiliers au sens de l'art. 58 al. 2 let. b OPP2,
déjà existants au moment de l'entrée en vigueur de la présente modifi-
cation, les nouvelles limitations s'appliquent à partir du 1er janvier
2006.
4.2.1 Conformément à l'art. 57 al. 1 OPP2 anciennement en vigueur
(aOPP2) jusqu'au 31 mars 2004 et encore applicable jusqu'au 31 dé-
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cembre 2005, la fortune ne peut être placée sans garantie chez l'em-
ployeur lorsqu'elle est liée à la couverture des prestations de libre pas-
sage et à celle des rentes en cours. Les alinéas 2 et 3 du même article
précisent que des placements sans garantie chez l'employeur ne sont
admis que jusqu'à concurrence de 20% au plus de la fortune de l'insti-
tution de prévoyance et qu'une participation financière chez l'em-
ployeur est toutefois limitée à 10% au plus de la fortune. En vertu de
l'art. 58 al. 1 aOPP2, la garantie des créances envers l'employeur doit
être efficace. L'alinéa 2 définit les garanties admises et l'alinéa 3 dis-
pose que dans les cas particuliers l'autorité de surveillance peut auto-
riser d'autres sortes de garantie.
4.2.2 Selon la modification du 24 mars 2004 entrée en vigueur le 1er
avril 2004 et s'appliquant dans tous les cas au 1er janvier 2006,
l'art. 57 al. 1 OPP2 prévoit comme précédemment que la fortune, dimi-
nuée des engagements et des passifs de régularisation, ne peut être
placée sans garantie chez l'employeur lorsqu'elle est liée à la couver-
ture de prestations de libre passage et à celle des rentes en cours,
mais l'alinéa suivant prévoit que les placements sans garantie et des
participations financières chez l'employeur ne peuvent pas, ensemble,
représenter plus de 5% de la fortune. En vertu de l'art. 58 al. 1 OPP2,
la garantie des créances envers l'employeur doit être efficace. L'al. 2
définit les garanties admises (avec des modifications par rapport à
l'ancien texte) et l'alinéa 3 dispose que dans des cas particuliers
l'autorité de surveillance peut autoriser d'autres sortes de garantie.
4.2.3 Tant les versions ancienne qu'actuelle de l'art. 57 OPP2 n'envi-
sagent la possibilité de prêts sans garantie et de participations chez
l'employeur qu'en fonction de l'existence de fonds libres de l'institution
de prévoyance.
5.
En application des art. 65a al. 5 et 71 al. 1 LPP et selon l'art. 47 al. 1
OPP2, les institutions de prévoyance sont responsables de l'établisse-
ment des comptes annuels. Ceux-ci se composent du bilan, du compte
d'exploitation et de l'annexe. Ils contiennent les chiffres de l'exercice
précédent. L'al. 2 de l'art. 47 OPP2 prévoit que ceux-ci doivent être
établis et structurés conformément aux recommandations comptables
Swiss GAAP RPC 26 dans leur version du 1er janvier 2004. L'alinéa 3
précise que les événements postérieurs à la date du bilan sont pris en
considération dans la mesure où ils influencent de manière importante
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l'appréciation de la situation dans laquelle se trouve l'institution de
prévoyance. Il s'ensuit qu'à ce titre un important remboursement ou le
paiement d'une importante créance doit y être mentionné si cela se
justifie au même titre que la solvabilité douteuse d'un important
débiteur. Le paiement d'une importante créance portée à l'actif,
honorée au cours de l'exercice suivant à son échéance, ne doit ainsi
pas être indiqué dans l'annexe aux comptes annuels à la rubrique des
événements intervenus post bilan vu son paiement intervenu, par
contre son non paiement doit dans tous les cas être mentionné dans
l'annexe si au jour de l'établissement de celle-ci le montant n'a
toujours pas été payé. Il sied également de préciser qu'une créance de
contribution LPP à 30 jours en fin d'année envers l'employeur n'est
pas un prêt de l'institution de prévoyance, faute des essentialia à la
convention d'un prêt dont le transfert de propriété d'une somme
d'argent pour une durée et à des conditions déterminées (art. 312 du
Code des obligations [CO, RS 220]).
6.
Selon l'art. 48 OPP2, les actifs et les passifs sont évalués conformé-
ment aux recommandations comptables Swiss GAAP RPC 26. Les
provisions nécessaires à la couverture des risques actuariels se calcu-
lent sur la base du rapport actuel de l'expert agréé en matière de pré-
voyance professionnelle au sens de l'art. 53 al. 2 LPP.
Conformément à l'art. 48e OPP2, l'institution de prévoyance fixe dans
un règlement les règles pour la constitution des réserves de
fluctuation ainsi que pour les autres réserves. Elle doit à cet effet
respecter le principe de permanence. La réserve de fluctuation est
déterminée en relation avec le degré de couverture selon l'art. 44
OPP2, lequel se définit comme le rapport entre la fortune de
prévoyance disponible et le capital de prévoyance, requis sur le plan
actuariel, d'une institution de prévoyance (Chambre suisse des
actuaires-conseils, Directive technique DTA 1 du 13 mars 2006, ch. 1;
). En collaboration avec l'expert en pré-
voyance professionnelle, l'institution de prévoyance détermine, dans le
règlement prévu à l'art. 48e OPP2, les capitaux de prévoyance et les
provisions techniques nécessaires en vertu du règlement de pré-
voyance et de la législation en vigueur. En principe, des provisions
doivent être constituées pour les prestations promises par une
institution de prévoyance qui ne sont pas - ou insuffisamment -
couvertes par les cotisations réglementaires, ou dont le montant
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risque de fluctuer (Chambre suisse des actuaires-conseils, Directive
technique DTA 2 du 13 mars 2006, ch. 1).
Les montants des provisions techniques sont calculés sur la base du
règlement de l'institution de prévoyance conformément au principe de
continuité. Elles tiennent compte de l'augmentation de l'espérance de
vie, des fluctuations dans l'évolution du risque (décès, invalidité) chez
les assurés actifs, des fluctuations dans l'évolution du risque chez les
bénéficiaires de rente, des pertes sur retraites (financement inadé-
quat), des prestations en suspens et latentes, de l'abaissement du
taux d'intérêt technique, de l'augmentation des rentes. La réserve pour
fluctuation de valeurs ne fait pas partie des provisions techniques (Op.
cit. p. 10).
7.
7.1 La réserve de fluctuation de valeurs au sens de l'art. 48e OPP2
est la réserve constituée par l'institution de prévoyance pour couvrir
les risques de fluctuations des investissements en actions, obligations
et autres valeurs, y compris les immeubles. Sa constitution est rendue
obligatoire par l'OPP2 en application de l'art. 65b LPP. Le commentaire
ad chiffre 4/15 de la recommandation Swiss GAAP RPC 26 précise
que "la réserve de fluctuation de valeurs est constituée pour les ris-
ques de marché spécifiques servant de base aux placements (y com-
pris les immeubles) afin de pouvoir garantir durablement que les pro-
messes de prestations sont remplies. La détermination de la réserve
de fluctuation de valeurs nécessaire se fonde sur des considérations
économico-financières et sur des données actuelles (p. ex. évolution
du marché des capitaux, allocation des placements, stratégie de pla-
cements, structure et évolution des capitaux de prévoyance et des pro-
visions techniques, objectif de rendement et niveau de sécurité visé).
Le principe applicable est celui de la permanence". L'application du
principe de permanence implique la prise en compte de marges adé-
quates de sécurité. Une étude de la Banque Pictet & Cie sur des va-
leurs suisses menée sur la base de séries historiques portant sur les
années 1926 à 2004 a démontré, outre l'intérêt manifeste de place-
ments à longs termes en actions par rapport à des placements en obli-
gations, la volatilité supérieure des actions, lesquelles présentent un
écart-type de 20.63% contre un écart-type de 3.68% pour les obliga-
tions sur la période considérée (MARTIN ANDERSON, Devoir de diligence
et placements des institutions de prévoyance: aspects juridiques in:
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TRIGO TRINDADE / ANDERSON, Institutions de prévoyance: devoirs et res-
ponsabilité civile, Zurich 2006 p. 54). Selon une étude rapportée par
Anderson (Op. cit. p. 55 note 72), élaborée par M. Hoesli, sur la base
de données couvrant la période de 1943 à 1991, l'introduction de
l'immobilier dans des portefeuilles composés d'actions et d'obligations
permet, pour un rendement annuel moyen de 6%, de réduire de près
de moitié la volatilité du portefeuille passant d'un écart-type de
portefeuille de 10.5% à 6.2%, démontrant ainsi l'impact de cette
classe d'actif dans un portefeuille (cf. M. HOESLI, Investissement
immobilier et diversification de portefeuille, Paris 1993, p. 92). C'est
dire qu'il appartient à l'institution de prévoyance d'établir une réserve
de fluctuation d'autant plus importante que son allocation d'actifs est
orientée sur les risques et que cette réserve de fluctuation sera
également d'autant plus élevée que le but de l'institution de
prévoyance est d'assurer un intérêt constant de 4% annuel sur les
comptes de prévoyance, comme en l'espèce, taux nécessairement
inférieur à l'objectif réel devant être atteint compte tenu des frais
d'administration de la fondation. Ceci est énoncé au titre des modalités
et éléments à prendre en compte pour la détermination de l'impor-
tance de la réserve de fluctuation de valeurs, mais il n'appartient pas
au Tribunal de céans de se prononcer sur le bien-fondé du taux de
19% établi par le conseiller en placements de la Fondation, lequel taux
n'est dans tous les cas pas arbitraire.
7.2 Anne Petit-Pierre Sauvain définit comme suit le capital de couver-
ture: "Il représente la part du capital social de l'institution de prévoyan-
ce qui sert à garantir les engagements de nature actuarielle ou de pré-
voyance. Il est donc égal à la somme des engagements suivant: enga-
gements de l'institution de prévoyance envers les assurés actifs; enga-
gements de l'institution de prévoyance envers les bénéficiaires de ren-
tes; provisions pour cas de prévoyance en suspens; provision pour
adaptation des prestations au renchérissement, y compris les mesures
spéciales selon la LPP; provision pour fluctuation des risques; réserve
pour l'accroissement de la longévité" (ANNE PETIT-PIERRE SAUVAIN, Intro-
duction in: TRIGO TRINDADE / ANDERSON, Op. cit., p. 18). Cette définition ne
mentionne pas la réserve de fluctuation car la définition précitée est
en relation avec la notion de découvert au sens de l'art. 44 OPP2, le-
quel fait référence au capital actuariel de prévoyance nécessaire per-
mettant de déterminer le découvert selon l'Annexe à l'OPP2. Toutefois,
la réserve de fluctuation est liée au capital de couverture afin d'assu-
rer son existence effective sur la durée conformément au principe de
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la permanence énoncé à l'art. 48e OPP2. Carl Helbling le précise en
relevant qu'une réserve de fluctuation trop élevée a pour effet de blo-
quer du capital comme dans le cas d'une banque au capital propre
trop élevé (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8ème éd. Berne
2005, p. 491). De même, comme l'a relevé l'Autorité de surveillance,
un groupe d'experts, issus, il y a lieu de le relever, des plus importan-
tes sociétés suisses en matière de révision et d'actuaires en prévoyan-
ce professionnelle, a défini la réserve de fluctuation de valeurs en tant
que réserve affectée ne constituant pas de la fortune libre, déterminée
en pratique généralement par la banque dépositaire ou le conseiller en
placement (GROUPE DE TRAVAIL SUR LE TRAITEMENT DES PASSIFS DE NATURE
ACTUARIELLE, Réflexion sur le traitement des passifs de nature actuarielle
et la réserve de fluctuation de valeurs dans le cadre de l'application de
la norme comptable Swiss GAAP RPC 26, Lausanne 2006).
7.3 Il appert de la notion de réserve de fluctuation définie ci-dessus
en relation avec le capital de couverture que celle-ci est liée, en appli-
cation du principe de permanence, audit capital de couverture et est
ainsi une réserve affectée aux buts légaux minima de l'institution de
prévoyance.
8.
8.1 En l'espèce, la Fondation a arrêté en date du 14 décembre 2005
une réserve de fluctuation de valeurs de 19%, montant déterminé par
le conseiller en placement de l'institution issu de UBS SA. Ce taux a
été adopté à l'unanimité par le Conseil paritaire et n'a d'ailleurs pas
été remis en question. Or, compte tenu, comme il l'a été démontré
dans les considérants précédents, que la réserve de fluctuation de va-
leurs est une réserve affectée au capital de couverture, que celle-ci,
arrêtée à 19%, ne laisse pas de fonds libres à la Fondation dont le
taux de couverture est de 114% au 31 décembre 2005, il était justifié
que l'Autorité de surveillance impose à la Fondation de requérir de
l'employeur le remboursement des prêts ou leur garantie.
8.2 Dans son recours, la Fondation fait notamment valoir en droit la
position qualifiée de plus souple de l'Autorité de surveillance de Suis-
se centrale que devrait adopter l'Autorité de surveillance du canton du
Valais par souci d'harmonisation en se référant à un article paru dans
une revue en matière de prévoyance professionnelle (cf. PETER SCHNI-
DER, Zentralschweizer Aufsicht verzichtet auf die Bestätigung der
"jederzeitigen" Sicherheit in: Prévoyance professionnelle suisse 2006/
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12 p. 7). Cette référence n'est en rien pertinente. Elle ne fait que
relater les extensions de placements admises en pratique par ladite
autorité de surveillance depuis le 1er janvier 2006 en matière de
possibilités de placement selon les art. 53 à 56, 56a al. 1 et 5, ainsi
que 57 al. 2, conformément à l'art. 59 OPP2, soit sur la base d'un
règlement de placement fondé sur l'art. 49a OPP2, pour autant que
l'application de l'art. 50 OPP2 soit établie de façon concluante dans un
rapport annuel. Or un tel rapport ne peut être rendu que dans la
mesure de l'existence d'une fortune dépassant le capital de couverture
et le taux de réserve de fluctuation de valeurs.
8.3 La décision du 15 janvier 2007 doit par conséquent être confirmée
et le recours rejeté.
9.
9.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la
charge de la partie qui succombe, soit en l'espèce la recourante. Les-
dits frais fixés par l'autorité de céans à Fr. 2'500.- sont compensés par
l'avance effectuée.
9.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer,
d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement
gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relative-
ment élevés qui lui ont été occasionnés. Rien ne justifie toutefois de
s'écarter de la règle selon laquelle les autorités parties n'ont pas droit
aux dépens (art. 7 al. 3 du Règlement du 11 décembre 2006 concer-
nant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif
fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 2'500.-, sont mis à la char-
ge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais
déjà versée de Fr. 2500.-.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- au représentant de la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
- à l'Office fédéral des assurances sociales.
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être si-
gné. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir
art. 42 LTF).
La présidente du collège : Le greffier :
Elena Avenati-Carpani Pascal Montavon
Expédition :
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