C-12/2006 - Abteilung III - Compensation des risques - Compensation définitive des risques 2001 et intérê...

Cour III
C-12/2006
C-14/2006/pi i
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 2 m a r s 2 0 1 0
Madeleine Hirsig (présidente du collège), Vito Valenti,
Elena Avenati-Carpani, juges,
Isabelle Pittet, greffière.
Caisse-maladie A._______,
recourante,
contre
Institution commune LAMal,
Gibelinstrasse 25, case postale, 4503 Soleure,
représentée par Maître Konrad Jeker,
Bielstrasse 8, 4502 Soleure,
autorité inférieure,
Compensation des risques 2001 et intérêts
rémunératoires (décisions des 14 juillet 2005 et
18 novembre 2005).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-12/2006
C-14/2006
Faits :
A.
Par décision du 18 juin 2002 (C-12/2006 A._______ pce 2), la fondation
Institution commune LAMal (ci-après: Institution commune) a adressé
à la Caisse-maladie A._______ (ci-après: A._______) un décompte de
solde pour la compensation définitive des risques 2001, ainsi que la
récapitulation des différences provenant de la comparaison entre les
décomptes provisoires et définitifs 2001. Il en résultait un avoir en
faveur de A._______ d'un montant de Fr. 3'361'898.-, payable par
l'Institution commune jusqu'au 15 décembre 2002, sous réserve de
réductions provisoires pour cause de paiements en retard dus à la
compensation des risques. Ce montant correspondait à la différence
entre le solde de la compensation provisoire des risques 2001 fixé à
Fr. 24'127'442.- et le solde de la compensation définitive des risques
2001 fixé à Fr. 27'489'340.-.
B.
Le 23 juillet 2002, l'Institution commune a informé les assureurs-
maladie que, suite à une décision de son conseil de fondation, les
enquêtes auxquelles elle procède chaque année, avec son organe de
révision, afin de vérifier l'exactitude et l'exhaustivité des données
fournies par les assureurs-maladie pour la calculation de la
compensation des risques seraient effectuées, à partir de 2003,
auprès d'un échantillon de dix assureurs au lieu de cinq comme cela
était le cas auparavant, et ce dans le but d'augmenter la sécurité des
données. L'Institution commune a par ailleurs précisé qu'elle était
compétente pour procéder au choix des assureurs qui feraient l'objet
d'une vérification (C-12/2006 A._______ pce 6).
C.
Dans un courrier du 4 septembre 2002 à l'attention des assureurs-
maladie (C-12/2006 A._______ pce 3), l'Institution commune a expliqué
que, lorsqu'elle reçoit les données remises par les assureurs, elle les
compare aux données en provenance d'autres sources, dont celles
prélevées par l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après:
OFAS), et qu'en l'occurrence, elle n'avait pu procéder à cette
comparaison qu'après la calculation de la compensation des risques,
un assureur ayant remis ses données à l'OFAS avec retard. Cette
comparaison et le contrôle par sondage effectué par B._______,
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organe de révision de l'Institution commune, ayant par ailleurs révélé
des erreurs dans ces données, l'Institution commune a déclaré que le
décompte remis aux assureurs-maladie le 18 juin 2002 concernant la
compensation des risques 2001 devait être considéré comme nul et
que cette compensation devait faire l'objet d'un nouveau calcul.
Ainsi, par décision du 4 septembre 2002 (C-12/2006 A._______ pce 4),
l'Institution commune a adressé à A._______ un nouveau décompte
pour la compensation définitive des risques 2001 corrigée, dont le
solde a été fixé à Fr. 27'502'387.-. Le solde de la compensation
provisoire des risques 2001 étant de Fr. 24'127'442.-, il en a résulté un
avoir en faveur de A._______ d'un montant de Fr. 3'374'945.-, payable
par l'Institution commune jusqu'au 15 décembre 2002, sous réserve de
réductions provisoires pour cause de paiements en retard dus à la
compensation des risques.
D.
Par lettre du 7 novembre 2003 (C-12/2006 DFI pce 15), l'Institution
commune a communiqué aux assureurs-maladie qu'après vérification,
les données fournies par la caisse-maladie X pour le calcul de la
compensation définitive des risques 2002 s'étaient révélées erronées
et qu'un nouveau calcul était nécessaire avec les données corrigées
de l'année 2002. L'Institution commune a en outre indiqué qu'il
convenait de recalculer les compensations des risques des années
2000 et 2001 en raison des données erronées de la caisse-maladie X,
contre laquelle plainte pénale avait par ailleurs été déposée par
l'Institution commune et l'OFAS.
Dès lors, par décision du 8 décembre 2003 (C-12/2006 A._______
pce 5), l'Institution commune a une nouvelle fois calculé la
compensation définitive des risques 2001 et adressé à A._______ un
décompte corrigé, dont le solde a été fixé à Fr. 27'822'277.- au lieu de
Fr. 27'502'387.-, solde du décompte du 4 septembre 2002. Il en a
résulté un avoir additionnel en faveur de A._______ de Fr. 319'890.-,
payable par l'Institution commune jusqu'au 9 février 2004, sous
réserve de réductions provisoires pour cause de paiements en retard
dus à la compensation des risques.
E.
Le 14 juillet 2005, l'Institution commune a rendu une nouvelle décision
relative à la calculation de la compensation définitive des risques 2001
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(C-12/2006 A._______ pce 1). Ayant constaté, dans le cadre du
contrôle effectué au moyen d'enquêtes menées auprès d'un
échantillon d'assureurs, que certaines données fournies pour la
compensation définitive des risques 2001 présentaient des erreurs, le
conseil de fondation de l'Institution commune a décidé que la
compensation définitive des risques 2001 devait faire l'objet d'une
nouvelle calculation. Il en a résulté un avoir total en faveur de
A._______ de Fr. 27'781'244.-, au lieu de Fr. 27'822'277.-, solde du
décompte du 8 décembre 2003, soit une différence de Fr. 41'033.- en
faveur de la compensation des risques, payable par A._______ sur le
compte de l'Institution commune jusqu'au 31 août 2005.
F.
Puis, dans une décision du 10 août 2005 (C-12/2006 A._______ pce 7),
l'Institution commune a indiqué que les compensations des risques
définitives 2000 à 2002 avaient dû être recalculées en raison d'erreurs
commises par la caisse-maladie C._______ lors de la livraison de ses
données, et avaient fait l'objet de décomptes corrigés remis aux
assureurs concernés au cours des mois de novembre ou décembre
2003. Ainsi A._______ aurait droit à un avoir de Fr. 100'362.- pour
2000, de Fr. 319'890.- pour 2001 et de Fr. 233'095.- pour 2002, et ce,
en cas de versement de l'intégralité des redevances de risques de la
part de C._______, cette dernière, dont l'ouverture de la faillite a été
prononcée le 28 avril 2005, n'ayant pas rempli son obligation de payer
les montants qu'elle devait à la compensation des risques. Le conseil
de fondation de l'Institution commune aurait en effet décidé de ne pas
financer à partir du fonds d'insolvabilité les redevances dues par
C._______ à la compensation des risques et, par conséquent, de
renoncer pour l'instant à effectuer un versement des avoirs restants
revenant aux assureurs-maladie privilégiés dans les compensations de
risques définitives 2000 à 2002, dont A._______ pour un avoir total de
Fr. 653'347.-.
G.
Par acte du 24 août 2005 (C-12/2006 DFI-TAF pce 1), A._______ a
formé recours contre la décision de l'Institution commune du
14 juillet 2005 auprès du Département fédéral de l'intérieur (ci-après:
DFI). Elle conclut à ce que la décision du 14 juillet 2005 soit annulée
avec suite de frais et de dépens et produit à l'appui de son recours les
pièces relatives aux faits relatés ci-dessus, excepté la lettre de
l'Institution commune du 7 novembre 2003.
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G.a S'agissant des faits, la recourante indique notamment que la
décision du 4 septembre 2002 a été régulièrement exécutée et que le
montant de Fr. 3'374'945.- en faveur de A._______, fixé dans dite
décision, lui a été versé par l'Institution commune le
13 décembre 2002. Le montant de Fr. 319'890.-, en faveur de
A._______ également et résultant de la décision du 8 décembre 2003,
n'aurait quant à lui jamais été versé à la caisse-maladie.
G.b Par ailleurs, et dans un premier temps, la recourante invoque la
violation des principes relatifs à la force formelle et matérielle de
chose décidée. Ainsi, la décision litigieuse entrerait manifestement en
conflit avec l'autorité matérielle de chose décidée attachée à la
décision du 8 décembre 2003, qui n'a fait l'objet d'aucun recours. La
recourante relève à ce propos que lorsque la loi ne règle pas la
question de la révocation d'une décision administrative formellement
en force, l'autorité doit appliquer les conditions développées par la
jurisprudence du Tribunal fédéral et mettre en balance l'intérêt qui
s'attache à une application correcte du droit objectif et les exigences
de la sécurité du droit. Or, la décision du 8 décembre 2003, qui
reconnaît en faveur de A._______ une créance en paiement de la
somme de Fr. 319'890.-, aurait ainsi créé un droit subjectif, justifiant de
donner la priorité à la sécurité du droit et, par conséquent, au maintien
de dite décision.
La recourante estime en outre que le mécanisme de la compensation
des risques et le système de remise des données par les assureurs-
maladie et de contrôles de ces mêmes données par sondages
effectués chaque année auprès d'un échantillon d'assureurs laissent à
l'Institution commune tout loisir de procéder à une instruction
approfondie des droits et obligations des assureurs. L'Institution
commune disposerait ainsi, entre la réception des données et le
paiement de la compensation définitive, de près de huit mois pour
effectuer les contrôles nécessaires, sans compter la possibilité
d'examiner les données à chaque étape de la compensation des
risques (acomptes, compensation provisoire et compensation
définitive). Il ne serait dès lors pas admissible que plus de dix-huit
mois après avoir rendu une décision entrée en force, respectivement
près de quarante mois après avoir reçu les données des assureurs,
l'Institution commune puisse invoquer le résultat de nouveaux
contrôles pour revenir sur une décision en vigueur. Le temps écoulé
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constituerait ainsi un facteur important en faveur de la primauté du
principe de la sécurité du droit.
A._______ soutient encore qu'en donnant à ses décomptes la forme
de décision formelle, bien qu'elle n'y soit pas obligée, l'Institution
commune viserait à faire bénéficier ses décomptes de l'autorité de la
chose décidée. Or en agissant ainsi, elle imposerait aux assureurs de
réagir à ses décomptes définitifs dans un délai de trente jours, alors
qu'elle-même pourrait revenir d'office et à réitérées reprises sur les
mêmes décomptes, suite à un contrôle par échantillons effectué des
mois plus tard, créant ainsi une dissymétrie inacceptable dans la mise
en oeuvre de la compensation des risques.
Par ces procédés, l'Institution commune maintiendrait l'ensemble des
assureurs dans une incertitude juridique et financière totale, qu'aucun
intérêt public prépondérant ne justifierait, et empêcherait les assureurs
de faire une planification fiable sur un plan comptable.
Au surplus, la recourante relève que les conditions de l'art. 66 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021), relatif à la révision d'office de décisions sur recours, ne
seraient pas remplies en l'espèce. L'Institution commune ne pourrait
pas se prévaloir de faits nouveaux ou de preuves concluantes, dans la
mesure où elle aurait pu et dû en tenir compte déjà au moment de sa
décision du 8 décembre 2003, si elle avait effectué les contrôles de
données remises par les assureurs pour la compensation des risques
2001 en temps voulu, à savoir en 2001, en 2002 ou même
éventuellement en 2003. Il n'en irait pas différemment si l'on
considérait que ce sont les règles relatives à la révision et à la
révocation des décisions, prévues à l'art. 53 de la loi fédérale du
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales
(LPGA, RS 830.1) qui s'appliquent, A._______ estimant qu'une telle
application par analogie n'est pas exclue dans le cadre de la
compensation des risques. Ainsi, la preuve d'erreurs dans les
déclarations de certains assureurs apportée par les contrôles
effectués par l'Institution commune aurait pu être révélée déjà au
moment de la décision du 8 décembre 2003 si l'Institution commune
avait procédé en temps voulu aux contrôles nécessaires.
Quant à l'intérêt public qui doit être mis en balance avec l'intérêt au
maintien de la décision du 8 décembre 2003, A._______ constate que
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le montant réclamé par l'Institution commune, s'il n'est pas sans
importance pour la recourante, n'est cependant pas susceptible, après
redistribution aux assureurs bénéficiaires du nouveau calcul, d'avoir le
moindre impact sur les rapports de concurrence entre assureurs. Le
seul intérêt public qui pourrait justifier la décision litigieuse résiderait,
de l'avis de la recourante, dans l'application formellement correcte des
règles sur la compensation des risques, intérêt qui ne saurait
contrebalancer le besoin de sécurité juridique mis à néant par la
pratique de l'Institution commune.
Il n'y aurait donc aucun motif justifiant la révocation de la décision du
8 décembre 2003, respectivement celle du 4 septembre 2002 en tant
qu'elle a déjà été exécutée, réserve faite, pour cette dernière, de la
prise en compte du problème de C._______, qui pouvait, lui, justifier la
révision opérée dans la décision du 8 décembre 2003, compte tenu
des montants en cause et des circonstances entourant la remise des
données de la compensation des risques par cette caisse-maladie.
G.c Dans un second temps, la recourante fait valoir que dans la
mesure où la décision litigieuse demande le versement de la somme
de Fr. 41'033.- pour la compensation des risques définitive 2001 et
qu'un montant de Fr. 3'374'945.-, correspondant l'avoir dû par
l'Institution commune au titre de la compensation des risques pour la
même période, a été versé à A._______, dite décision litigieuse ne
peut avoir pour objet qu'une créance en restitution de montants
considérés comme versés à tort par l'Institution commune. Or,
conformément à un principe général qui trouverait lui aussi sa
justification dans l'impératif de sécurité du droit, de telles créances ne
pourraient être exercées au-delà d'un certain délai, soit en raison de la
péremption, soit parce qu'elles sont prescrites.
En l'absence de toute règle expresse régissant, dans la compensation
des risques, la question de la prescription ou de la péremption de la
créance en remboursement d'un trop-perçu, la recourante relève que
dans le domaine spécifique des assurances sociales, la créance en
restitution de prestations indûment versées a depuis longtemps été
soumise à un délai de péremption relatif d'une année à compter du
moment où l'organe qui alloue les prestations a connaissance du fait
qui en justifie la restitution. Cette solution, consacrée par l'art. 25 al. 2
LPGA, serait la même si l'on se référait par analogie au délai de
prescription de l'action en enrichissement illégitime, fixé à une année à
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compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de
répétition.
Or, la décision litigieuse ne précise pas à quelle date ont été effectués
les contrôles sur lesquels se fonde l'Institution commune pour
demander la restitution de Fr. 41'033.-, ce qui ne permet pas
d'examiner la question de la prescription ou de la péremption de la
créance en remboursement. Toutefois, la recourante estime qu'il est
douteux que l'Institution commune ait procédé à des contrôles sur la
compensation des risques 2001 en 2003, encore moins en 2004 et
qu'il y a dès lors de sérieuses raisons de penser que le résultat des
contrôles en cause était connu de l'Institution commune bien avant le
14 juillet 2004, de sorte qu'en rendant sa décision le 14 juillet 2005,
elle n'aurait pas agi avec la célérité suffisante pour sauvegarder son
droit de la péremption ou de la prescription.
En conséquence, A._______ requiert la production de l'ensemble des
documents en main de l'Institution commune, respectivement de
B._______, contenant les données de tous les contrôles par
échantillons effectués en relation avec la compensation des risques
2001, en particulier dans la mesure où ils permettent de déterminer la
date à laquelle ces contrôles ont été effectués. En l'état, la recourante
considère que la créance en restitution de Fr. 41'033.- est prescrite si
elle n'était pas déjà périmée au moment où la décision a été rendue.
H.
Par décision du 18 novembre 2005 (C-14/2006 A._______ pces 1, 1a,
1b), adressée à A._______, l'Institution commune a indiqué qu'en
raison des données erronées remises par certains assureurs et suite
aux décomptes corrigés pour la compensation des risques 2001
communiqués aux assureurs le 14 juillet 2005, les décomptes
d'intérêts rémunératoires ont également dû faire l'objet d'une
correction. Il en a résulté un montant d'intérêts rémunératoires de
Fr. 5'148.-, dû par A._______ jusqu'au 19 décembre 2005.
I.
Par acte du 13 décembre 2005 (C-14/2006 DFI pce 1), A._______ a
formé recours contre cette décision auprès du DFI. En la forme, la
recourante conclut principalement à la jonction de ce recours avec
celui du 24 août 2005 interjeté contre la décision de l'Institution
commune du 14 juillet 2005, et subsidiairement à la suspension de
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l'instruction du recours du 13 décembre 2005 jusqu'à droit connu sur
le sort du recours du 24 août 2005. Quant au fond, A._______ conclut
à l'annulation de la décision du 18 novembre 2005, avec suite de frais
et de dépens. Elle produit les mêmes pièces que celles versées à
l'appui du recours du 24 août 2005, ainsi que la décision entreprise du
18 novembre 2005.
I.a S'agissant des faits, la recourante déclare en particulier qu'il
ressort du décompte annexé à la décision litigieuse du
18 novembre 2005 que le montant des intérêts rémunératoires de
Fr. 5'148.- a été calculé sur la base du montant de Fr. 41'033.- objet de
la décision du 14 juillet 2005. Elle annonce en outre qu'un recours a
été formé contre la décision du 10 août 2005.
I.b Relevant par ailleurs que les décisions des 14 juillet et
18 novembre 2005 émanent de la même autorité, ont trait au même
objet, pour la même période et ont le même destinataire, la recourante
estime qu'il se justifie, par économie de procédure, de joindre
l'instruction des deux causes. Si tel ne devait pas être le cas, elle
demande la suspension de l'examen du recours contre la décision du
18 novembre 2005 jusqu'à droit connu sur le recours contre la décision
du 14 juillet 2005, dans la mesure où l'admission de ce dernier devrait
nécessairement conduire à l'annulation de la décision du
18 novembre 2005, en tant que cette décision a trait à la question des
intérêts rémunératoires relatifs au capital objet de la décision du
14 juillet 2005.
I.c Quant au fond, la recourante a repris en tant que de besoin
l'argumentation développée dans le recours du 24 août 2005, en
raison de l'étroite connexité entre la décision entreprise par le recours
du 13 décembre 2005 et celle du 14 juillet 2005.
Ainsi invoque-t-elle également dans un premier temps la violation des
principes relatifs à la force formelle et matérielle de chose décidée,
précisant que si la décision du 14 juillet 2005, rendue par la même
autorité, à l'égard de la même caisse-maladie et portant sur la même
période de compensation définitive des risques, entre manifestement
en conflit avec l'autorité matérielle de chose décidée attachée à la
décision du 8 décembre 2003, il en va nécessairement de même pour
la décision du 18 novembre 2005, en tant qu'elle a trait à un
accessoire du capital objet de la décision du 14 juillet 2005. Dès lors,
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dans la mesure où la décision du 8 décembre 2003 ne pouvait être
révoquée par celle du 14 juillet 2005, il va de soi, de l'avis de la
recourante, que l'Institution commune ne pouvait non plus, par sa
décision du 18 novembre 2005, mettre à la charge de A._______ des
intérêts rémunératoires calculés sur la base du capital objet de la
décision du 14 juillet 2005.
Dans un deuxième temps, la recourante fait valoir la question de la
péremption ou de la prescription de la créance de l'Institution
commune à son égard. Elle souligne qu'il y a de sérieuses raisons de
penser que le résultat des contrôles sur la compensation des risques
2001 était connu de l'Institution commune bien avant le 14 juillet 2004.
Par conséquent, en rendant sa décision le 14 juillet 2005, a fortiori en
rendant sa décision concernant les intérêts rémunératoires le
18 novembre 2005, elle n'aurait pas agi avec la célérité suffisante pour
sauvegarder son droit de la péremption ou de la prescription. Ainsi,
dans la mesure où la créance en restitution de Fr. 41'033.- est
prescrite ou périmée, la créance en paiement d'intérêts
rémunératoires, qui en est l'accessoire, serait elle aussi prescrite ou
périmée.
Dans un troisième temps, A._______ invoque la violation du principe
de l'effet dévolutif du recours, en ce sens que l'Institution commune,
compte tenu de l'effet dévolutif du recours formé contre la décision du
14 juillet 2005, n'était plus en mesure de rendre une décision touchant
à la compensation définitive des risques 2001 à l'égard de A._______.
L'effet dévolutif s'étendrait non seulement au capital en cause, mais
également aux accessoires, en particulier les intérêts, moratoires ou
rémunératoires, de sorte que la décision du 18 novembre 2005 devrait
être annulée.
Pour le surplus, le mémoire de recours du 13 décembre 2005 reprend
les arguments développés dans celui du 24 août 2005.
J.
Par courrier du 23 décembre 2005 (C-14/2006 DFI pce 3), le DFI a
informé les parties de sa décision de joindre le recours du
24 août 2005 et celui du 13 décembre 2005, par économie de
procédure et au vu de la connexité des causes.
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K.
Invitée à se prononcer sur les recours des 24 août et
13 décembre 2005, l'autorité inférieure conclut, dans sa réponse du
31 janvier 2006 (C-12/2006 DFI pce 15), au rejet du recours sous suite
de frais et dépens. Elle ne conteste pas la réunion des deux
procédures et verse aux actes la lettre de l'Institution commune aux
assureurs-maladie, du 7 novembre 2003.
K.a S'agissant des faits, l'Institution commune reconnaît que les
paiements de compensation fixés par décision du 8 décembre 2003
n'ont pas pu être exécutés, en raison de l'insolvabilité de C._______.
Cependant, elle précise que, pour la présente procédure, les
questions ouvertes en rapport avec la décision du 8 décembre 2003
ne présentent aucune importance.
K.b Quant à la validité formelle et matérielle de la compensation
définitive des risques, l'autorité inférieure admet que la décision du
8 décembre 2003 est entrée formellement en vigueur, mais précise
que la décision du 14 juillet 2005 l'annule et qu'il est inhérent à
l'annulation que la nouvelle décision émane de la même autorité,
qu'elle ait le même destinataire, qu'elle concerne le même objet et
qu'elle soit contraire à l'ancienne décision. La décision du
18 novembre 2005, pour sa part, représenterait uniquement un
nouveau calcul d'intérêts, conséquence obligatoire du nouveau calcul
de la compensation définitive des risques 2001.
Rejoignant la recourante quant à l'application des conditions
développées par le Tribunal fédéral en cas d'annulation d'un acte
administratif, l'autorité inférieure estime qu'en l'espèce, il s'agit
uniquement de la correction du montant du paiement de la
compensation attribué dans le cadre de la compensation définitive des
risques 2001. Il serait ainsi question de créances, fondées sur des
valeurs pécuniaires, qui ne feraient nullement l'objet d'une protection
spéciale et qui ne représenteraient pas des droits subjectifs au sens
de la jurisprudence. En outre, même si un droit subjectif pouvait être
admis, l'annulation n'en serait pas totalement exclue, une pesée des
intérêts étant toujours exigée.
S'agissant de la systématique de la compensation des risques et du
contrôle des données fournies par les assureurs-maladie, l'Institution
commune soutient qu'il n'est pas possible de vérifier les données de
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tous les assureurs par des contrôles aléatoires, avant la publication
des décisions relatives à la compensation des risques, d'autant que
certains assureurs livrent leurs données avec retard, de sorte qu'il ne
resterait que deux mois tout au plus entre la fourniture des données et
le décompte définitif. La compensation des risques ne pourrait
d'ailleurs atteindre son but si l'Institution commune devait attendre,
pour le calcul, jusqu'à ce qu'elle soit en mesure de confirmer sans
réserve le caractère définitif des décisions rendues. Une telle sécurité
n'existerait jamais: l'Institution commune devant se limiter à des
contrôles aléatoires, l'on ne pourrait exclure que les données fournies
par les assureurs soient partiellement incorrectes.
A ce propos, l'Institution commune explique que les contrôles
aléatoires concernent toujours, en principe, les données de l'année
précédente, autrement dit les données qui constituent la base de la
compensation définitive des risques à calculer durant l'année civile en
question; ces contrôles auraient lieu durant les mois immédiatement
avant et après la publication de la compensation définitive des risques,
et non pas des années après cette publication. Par ailleurs, lorsque
l'organe de révision de l'Institution commune constate des erreurs
dans les données livrées par un assureur, il serait alors vérifié de
surcroît si les données d'années antérieures de l'assureur en question
contiennent également des erreurs analogues. Si tel était le cas et
pour autant que les effets des erreurs constatés par rapport au résultat
de la compensation des risques soient importants, les compensations
définitives des risques de toutes les années antérieures touchées par
les données incorrectes feraient alors l'objet d'un nouveau calcul. Car
si l'on y renonçait, ceci risquerait de créer en fin de compte un énorme
avantage pour l'assureur ayant fourni des données erronées et,
partant, une inégalité de traitement inacceptable entre les assureurs-
maladie et incompatible avec le système de la compensation des
risques. L'Institution commune précise encore à cet égard que son
conseil de fondation n'ordonne de nouveaux calculs ultérieurs de la
compensation des risques que lorsque la somme de répartition
corrigée est, dans son ensemble, considérable, quand bien même ces
nouveaux calculs ne produisent que peu d'effets pour les assureurs
autres que celui ayant livré les données erronées.
Il serait donc impératif que la compensation définitive des risques
puisse faire, si besoin est, l'objet d'un nouveau calcul lorsque les
contrôles aléatoires sont disponibles. L'Institution commune affirme
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d'ailleurs avoir déjà procédé à un grand nombre de nouveaux calculs
et qu'il est bien connu des assureurs que les décisions respectives ne
sont pas dotées d'une validité matérielle. L'annulation de telles
décisions et le nouveau calcul d'office seraient donc admissibles.
K.c L'autorité inférieure estime en outre que les critères, stricts, fixés
pour la révision des décisions sur recours de l'art. 66 PA sont
inapplicables aux décisions de première instance sur la compensation
des risques, laquelle ne peut être garantie que si les erreurs
découvertes plus tard, lors de contrôles réalisés par l'Institution
commune, peuvent encore être prises en compte dans les bases de
calcul. De même, serait exclue l'application de la LPGA, dans la
mesure où l'Institution commune décide dans le cadre de la
compensation des risques à propos de redevances de risque et de
contributions de compensation qui ne déploient d'effets juridiques
qu'entre assureurs. L'Institution commune soutient en conséquence
que l'admissibilité de l'annulation de décisions et de nouveaux calculs
de la compensation des risques, par la première instance, se jugerait
exclusivement en fonction de la jurisprudence du Tribunal fédéral, en
procédant à une pesée des intérêts.
L'autorité inférieure considère à cet égard que l'intérêt public à
l'exécution correcte de la compensation des risques est une priorité
absolue. Si des fautes découvertes après coup dans les bases de
calcul ne pouvaient plus être prises en compte, la compensation des
risques serait alors grevée d'une faute notable qui aurait des effets
tant sur les autres assureurs que sur la communauté des assurés,
engendrant ainsi une distorsion de la concurrence. Il faudrait de plus
accorder un poids nettement plus important à l'intérêt de l'ensemble
des assureurs au nouveau calcul qu'à celui de l'assureur individuel qui
veut s'en tenir à l'ancien calcul, ceci découlant déjà du fait que le
volume de répartition dans son intégralité est infiniment plus grand
que le montant concret résultant du nouveau calcul, pour l'assureur en
question. Une décision erronée ne concernerait ainsi non pas
seulement le destinataire de la décision en question, mais tous les
assureurs impliqués dans la compensation. L'autorité inférieure ne
pourrait donc défendre les intérêts particuliers de certains assureurs
uniquement. Au surplus l'égalité devant la loi entre les divers
assureurs serait violée si le nouveau calcul n'avait pas d'incidences
égales pour tous les assureurs.
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L'Institution commune relève qu'à son sens, la recourante ne peut
contester qu'elle a intérêt à un nouveau calcul quand celui-ci lui est
favorable, puisqu'elle n'a pas formé recours contre les nouveaux
calculs de la compensation définitive 2001 du 4 septembre 2002 et du
8 décembre 2003.
L'autorité inférieure explique encore qu'il s'agit toujours, dans le
contexte de la compensation des risques, d'annulation et de nouveau
calcul, lorsque les contrôles aléatoires révèlent des erreurs dans les
données livrées. Ce mode de procéder garantirait que les assureurs
se comportent correctement et que ceux livrant de fausse données
soient sanctionnés. Tout le système de la compensation des risques
serait remis en question si le nouveau calcul, après des années
d'exécution sans contestation, n'était soudain plus possible.
K.d S'agissant enfin de la restitution de paiements déjà effectués, et
de l'application des règles de la restitution de créances dans le cadre
de l'enrichissement illégitime, l'Institution commune relève que
l'annulation et la demande de restitution de contributions de
compensation n'a pas eu lieu par suite d'une exécution incorrecte du
calcul, mais du fait des erreurs entachant les bases du calcul. Le
versement à la recourante n'aurait ainsi pas été effectué sans titre
juridique, mais sur la base de données admises au départ, qui se sont
révélées inexactes par la suite. Partant, la prescription ne
commencerait pas à courir avec la prestation des contributions de
compensation, mais seulement avec la connaissance du caractère
erroné des bases de calcul.
En l'espèce, l'autorité inférieure indique que le nouveau calcul de la
compensation définitive des risques 2001, soit les décomptes du
14 juillet 2005, a été rendu nécessaire au vu des résultats des
contrôles aléatoires effectués en 2004, lors desquels des erreurs
auraient été constatées chez plusieurs assureurs dans leurs données
de l'année 2003. Pour certains d'entre eux, des erreurs auraient été
constatées également dans les données d'années antérieures. En
outre, l'Institution commune aurait reçu d'un de ces assureurs les
données corrigées 2001 en avril 2005 seulement. Le nouveau calcul
de la compensation définitive des risques 2001 aurait débouché sur un
volume de répartition supplémentaire de Fr. 662'421.-, différence
suffisamment importante pour que le conseil de fondation de
l'Institution commune juge qu'il était nécessaire de procéder à un
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nouveau calcul de la compensation des risques 2001. Ce nouveau
calcul aurait été effectué en juin 2005 et notifié immédiatement à la
recourante comme aux autres assureurs. Cette créance en restitution
aurait donc été exercée dans le délai d'une année et ne serait en
conséquence pas prescrite.
L.
Dans sa réplique du 24 avril 2006 (C-12/2006 DFI pce 17), A._______
déclare maintenir les conclusions prises dans ses recours des 24 août
et 13 décembre 2005, et requiert que certains faits allégués par
l'autorité inférieure soient établis.
Au surplus, la recourante rappelle qu'à son sens, une décision
intervenant des mois après la reddition des données par les
assureurs-maladie et la décision initiale, et à la suite de trois autres
décisions, toutes entrées formellement en force, n'est plus acceptable
car il ne serait alors plus possible de garantir un minimum de sécurité
du droit. Ainsi, s'il est évident que la découverte d'irrégularités dans
les données fournies par un assureur conduise à la correction de la
compensation des risques, il n'irait en revanche pas de soi que cette
correction soit répercutée, plusieurs années après et à leur
désavantage, sur les assureurs qui se sont correctement acquittés de
leurs obligations dans la compensation des risques. De l'avis de
A._______, si l'on suivait l'Institution commune, rien n'exclurait que les
contrôles aléatoires en cours ou ceux d'une année prochaine ne
conduisent à réviser les chiffres d'un assureur déterminants pour
l'année de compensation 2001 et à procéder une fois encore à une
nouvelle calculation de cette compensation, situation inadmissible sur
le plan de la sécurité du droit.
M.
Par écriture du 23 novembre 2006 (C-12/2006 DFI pce 18), le DFI a
ordonné la clôture de l'instruction, considérant que l'administration des
preuves était terminée.
Puis, par décision du 4 décembre 2006 (C-12/2006 DFI pce 19), le DFI
a transmis les dossiers joints au Tribunal administratif fédéral afin qu'il
poursuive le traitement des recours.
N.
Par ordonnance du 28 mars 2007 (C-12/2006 TAF pce 2), le Tribunal
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administratif fédéral a fixé l'avance pour les frais de procédure
présumés à Fr. 4'000.- pour les deux recours, montant que la
recourante a versé dans le délai qui lui était imparti (C-12/2006 TAF
pce 3).
O.
Par ordonnance du 31 octobre 2008 (C-12/2006 TAF pce 5), le Tribunal
administratif fédéral a ouvert à nouveau l'instruction de la cause et a
invité l'autorité inférieure à lui fournir des informations et documents
complémentaires, ce que cette dernière a fait dans une écriture du
12 janvier 2009, accompagnée de divers documents, ainsi que par
courrier du 9 mars 2009 (C-12/2006 TAF pces 11, 15).
P.
Dans une décision incidente du 16 avril 2009 (C-12/2006 TAF pce 16),
le Tribunal administratif fédéral, donnant suite à la requête de
l'Institution commune dans son courrier du 12 janvier 2009 visant à ce
que soit observée la protection des données, les informations remises
à la Cour contenant des indications sur les assureurs et des données
soumises à leur secret d'affaires, a refusé la consultation des courriers
de l'autorité inférieure des 12 janvier et 9 mars 2009, ainsi que des
documents annexés au courrier du 12 janvier 2009, pièces dont le
contenu essentiel a été communiqué à la recourante dans le respect
du droit d'être entendu, sous forme d'un résumé écrit et anonymisé,
joint à la décision incidente du 16 avril 2009.
P.a Selon les informations de l'autorité inférieure, résumées dans le
document annexé à la décision incidente du 16 avril 2009, l'Institution
commune procède à plusieurs types de contrôles sur les données
fournies par les assureurs. D'une part, elle vérifie, avec son organe de
révision, l'exactitude et l'exhaustivité des données fournies par les
assureurs, au moyen d'enquêtes effectuées auprès d'un échantillon
d'assureurs. D'autre part, chaque année, après la livraison, par les
assureurs-maladie, des données pour la compensation des risques,
soit environ à partir de la fin du mois d'avril, et avant le calcul de la
compensation des risques, l'Institution commune procède, sur les
données de tous les assureurs, aux contrôles suivants (« Autres
contrôles »):
➢ Contrôles avant la saisie des données des assureurs dans la
banque de données:
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• contrôle formel des documents envoyés pour le relevé des
données (est vérifiée en particulier l'exhaustivité des documents
envoyés);
• contrôle des résultats des supports des étapes de plausibilisation
effectuées par les assureurs sur le support de relevé des
données;
• comparaison des données de compensation des risques livrées
par les assureurs avec les données recensées auprès des
assureurs par l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) au
moyen des formulaires de relevé EF2 et EF3; de cette
comparaison peuvent résulter des écarts qui sont admissibles car
des règles en partie différentes s'appliquent pour le relevé des
données (par exemple, prise en considération de mutations
rétroactives).
➢ Contrôles après la saisie des données des assureurs dans la
banque de données:
• comparaison des données saisies selon le tirage de la banque de
données avec les données fournies par l'assureur-maladie en
question (tableau de relevé des données rempli et dûment signé);
• plausibilisations approfondies à l'intérieur de la banque de
données (comparaison de l'année précédente sur plusieurs
années concernant les coûts moyens (brut/net) par canton, sexe
et groupe de risque, comparaison avec les données d'autres
assureurs, etc);
• comparaison des données saisies avec les données globales
d'autres sources (OFSP, Office fédéral de la statistique [OFS],
santésuisse, etc).
P.b Dans les courriers et pièces remis par l'Institution commune les
12 janvier et 9 mars 2009 et résumés par le Tribunal administratif
fédéral, l'autorité inférieure déclare avoir procédé, en 2002, 2003 et
2004, aux contrôles suivants:
➢ Contrôles effectués en 2002, sur les données de l'année 2001
livrées par les assureurs-maladie:
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• Contrôle auprès d'un échantillon de quatre assureurs-maladie:
Ces contrôles, effectués auprès des assureurs-maladie 1, 2, 3 et
4, ont eu lieu entre janvier et juin 2002. Des erreurs ont été
constatées dans les données de l'année 2001 fournies par ces
assureurs, telles qu'une attribution incorrecte des données des
frontaliers aux cantons concernés ou une prise en compte
erronée des mois d'assurance des personnes assujetties à
l'assurance militaire durant plus de 60 jours consécutifs.
• Autres contrôles:
Lors de ces contrôles, des erreurs, concernant par exemple les
coûts et participations aux coûts ou des mois d'assurance
manquants, ont été constatées dans les données de l'année 2001
de six assureurs-maladie, soit les assureurs 5, 6, 7, 8, 9 et 10.
La plupart des assureurs-maladie 1 à 10 ont corrigé les erreurs
contenues dans leurs données de l'année 2001 à temps pour le
calcul de la compensation définitive des risques 2001 ayant donné
lieu à la décision de l'Institution commune du 18 juin 2002. Les
données corrigées de quelques-uns de ces assureurs ont été prises
en compte dans le recalcul de la compensation définitive des
risques 2001, objet de la décision de l'Institution commune du
4 septembre 2002. Pour l'un des assureurs-maladie, il n'a pas été
possible de corriger l'erreur commise; cependant, celui-ci s'est
trouvé, de par cette erreur, dans une plus mauvaise position, quant
à la compensation des risques, que s'il avait pu en faire la
correction.
➢ Contrôles effectués en 2003, sur les données de l'année 2002
livrées par les assureurs-maladie:
• Contrôle auprès d'un échantillon de dix assureurs-maladie:
A partir de l'année 2003, les contrôles par échantillon ont lieu
chaque année auprès de dix assureurs-maladie, selon la décision
du Conseil de fondation de l'Institution commune du
12 juillet 2002.
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Ces contrôles, effectués auprès des assureurs-maladie 11 à 20,
ont eu lieu entre mars et mai 2003. Des erreurs ont été constatées
dans les données de l'année 2002 fournies par certains de ces dix
assureurs, telles qu'une attribution incorrecte des données des
frontaliers aux cantons concernés ou une prise en compte
erronée de suspensions de l'obligation d'assurance en cas
d'assujettissement de plus de 60 jours consécutifs à l'assurance
militaire.
• Autres contrôles:
Lors de ces contrôles, des erreurs, dues notamment à l'utilisation
d'une version obsolète d'un logiciel, ont été constatées dans les
données de l'année 2002 de quatre assureurs-maladie, soit les
assureurs 21, 22, 23 et 1.
Les erreurs constatées dans les données de l'année 2002 lors des
contrôles par échantillon ont pour la plupart été corrigées par les
assureurs-maladie concernés avant le calcul ordinaire de la
compensation définitive des risques 2002. Pour le reste, les
incidences des erreurs constatées sur la compensation des risques
étaient marginales, de sorte que l'Institution commune a renoncé à
en demander la correction. En outre, il n'a pas été décelé, chez les
assureurs concernés, d'erreurs analogues dans leurs données de
l'année 2001, ou alors les incidences de ces erreurs étaient à ce
point marginales que l'Institution commune n'en a pas requis la
correction.
Par ailleurs, des erreurs découvertes, par le biais des « autres
contrôles », dans les données de l'année 2002 d'un assureur ont
également été constatées dans les données de l'année 2001 de ce
même assureur, ce qui a donné lieu à un recalcul de la
compensation définitive des risques 2001. Lors de ce recalcul, ont
également été prises en compte les données corrigées de l'année
2001 de l'assureur 24, qui, sans faire l'objet d'un contrôle, a déclaré
de lui-même que ses données de l'année 2001 contenaient des
erreurs. Ce recalcul a donné lieu à la décision de l'Institution
commune du 8 décembre 2003.
➢ Contrôles effectués en 2004, sur les données de l'année 2003
livrées par les assureurs-maladie:
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• Contrôle auprès d'un échantillon de dix assureurs-maladie:
Ces contrôles, effectués auprès des assureurs-maladie 5 et 25 à
33, ont eu lieu entre mars et septembre 2004. Par ailleurs, ont eu
lieu, en avril et septembre 2004, des contrôles subséquents
auprès de deux assureurs-maladie, 16 et 34, à propos de
contrôles par échantillon effectués les années précédentes.
Des erreurs ont été constatées dans les données de l'année 2003
fournies par certains de ces douze assureurs, en particulier
concernant la prise en compte des mois d'assurance entamés en
cas de suspension de l'obligation d'assurance en raison de
service militaire d'une certaine durée.
• Autres contrôles:
Rien n'est signalé à ce propos.
Chez quatre des assureurs dont les données de l'année 2003 ont
révélé des erreurs, il a été constaté des erreurs analogues dans les
données de l'année 2001. Ces assureurs ont remis à l'Institution
commune les données corrigées pour l'année 2001 entre juin 2004
et début mai 2005. L'Institution commune a ensuite procédé à un
nouveau calcul de la compensation définitive des risques 2001
tenant compte des données corrigées fournies par ces assureurs.
Ce recalcul a donné lieu à la décision de l'Institution commune du
14 juillet 2005.
En outre, certaines erreurs constatées chez l'un de ces assureurs,
dues à l'utilisation d'une version défectueuse d'un logiciel, ont
conduit l'Institution commune à procéder à des vérifications chez
d'autres assureurs utilisant le même logiciel; celles-ci ont montré
que les données 2003 de ces assureurs présentaient le même type
d'erreurs. Toutefois, ces erreurs ne figuraient pas dans les données
de l'année 2001, car en 2002, la version défectueuse du logiciel
n'était pas en service.
Q.
Invitée à se prononcer sur les informations contenues dans les
courriers de l'Institution commune des 12 janvier et 9 mars 2009,
résumées par le Tribunal administratif fédéral, A._______ a déclaré,
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dans son écriture du 20 mai 2009 (C-12/2006 TAF pce 17), maintenir
les conclusions prises dans ses recours.
Elle s'étonne tout d'abord que les informations requises de l'autorité
inférieure aient été communiquées les 12 janvier et 9 mars 2009, et
relève qu'elle n'aurait pas été informée d'une prolongation de délai
supplémentaire accordée à l'autorité inférieure au-delà du
17 décembre 2008, ni de la possibilité octroyée à cette dernière de
compléter son premier envoi. La recourante fait valoir par ailleurs que
le motif invoqué par l'autorité de céans pour refuser la consultation
des pièces remises par l'Institution commune n'est pas fondé, les
données contenues dans les documents fournis n'étant plus d'actualité
et étant en principe, dans leur grande majorité, transmises à l'autorité
de surveillance, qui les aurait publiées; elle considère en outre qu'il
aurait été loisible de lui remettre des données anonymisées, quand
bien même certains renseignements tombaient sous le coup du secret
d'affaires. Enfin, A._______ constate que le résumé qui lui a été
transmis est dépourvu de référence relative à son auteur, ainsi qu'à sa
date, ce qui ne serait pas de nature à dissiper ses doutes quant à la
portée du document. Elle ne serait dès lors pas en mesure, pour tous
ces motifs, et également en raison des imprécisions et lacunes du
résumé, de se prononcer de manière déterminante sur les pièces
requises et obtenues par le Tribunal administratif fédéral, de sorte que
leur utilisation à son désavantage violerait le droit d'être entendu.
La recourante souligne également qu'il est étrange que les nombreux
contrôles effectués n'aient pas permis de détecter en temps utile les
erreurs à l'origine du litige. Elle estime que le résumé qui lui a été
soumis laisse entrevoir de graves dysfonctionnements dans l'activité
de l'Institution commune, sans qu'il soit possible d'établir si l'absence
de vérification des résultats des « autres contrôles », l'exécution
seulement partielle de ces contrôles ou un quelconque autre
manquement en est l'origine; elle considère toutefois que l'autorité
inférieure était en mesure de connaître, en 2002 déjà, les erreurs
contenues dans les données des assureurs-maladie et la suspecte
d'avoir fait preuve d'un manque de diligence dans l'application des
contrôles ou la vérification immédiate du résultat de ceux-ci.
A._______ relève encore que ce ne sont pas les enquêtes effectuées
auprès d'un échantillon d'assureurs-maladie qui ont permis de
découvrir des erreurs dans les données, mais les « autres contrôles »
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réalisés sur tous les assureurs, contrôles que l'autorité inférieure
considérerait comme moins détaillés que les contrôles aléatoires. Ce
fait remettrait en cause les allégations de l'Institution commune. Enfin,
la recourante observe que le résumé ne permet pas d'identifier le type
d'erreurs à l'origine du litige.
R.
Par ordonnances du 28 mars 2007, du 9 octobre 2008 et du
23 juillet 2009 (C-12/2006 TAF pces 2, 4, 18), le Tribunal administratif
fédéral a informé les parties de la composition, puis de la modification
du collège de juges amenés à statuer sur les présentes causes.
Aucune demande de récusation n'a été adressée au Tribunal
administratif fédéral.
Droit :
1.
1.1 Les affaires pendantes devant les commissions fédérales de
recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des
départements au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal
administratif fédéral, dans la mesure où il est compétent (art. 53 al. 2
première phrase de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral [LTAF, RS 173.32]).
1.2 En vertu de l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, prises par les
autorités mentionnées à l'art. 33 et à l'art. 34 LTAF. Demeurent
réservées les exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à
l'art. 32 LTAF.
Les actes entrepris constituent bien, en l'espèce, des décisions au
sens de l'art. 5 PA, sujettes à recours (art. 44 PA), l'Institution
commune qui les a rendues étant par ailleurs autorité au sens de
l'art. 33 let. h LTAF en sa qualité de fondation accomplissant des
tâches de droit public confiées par la Confédération. L'art. 15 de
l'ordonnance du 12 avril 1995 sur la compensation des risques dans
l'assurance-maladie (OCoR, RS 832.112.1) dispose en outre qu'en
cas de litige sur l'exécution de la compensation des risques entre un
assureur et l'Institution commune, celle-ci rend une décision au sens
de l'art. 5 PA. Au surplus, l'art. 22 al. 1 de l'ordonnance du
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27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal, RS 832.102), qui, en
relation avec l'art. 87 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur
l'assurance-maladie (LAMal, RS 832.10), prévoit la compétence du
tribunal des assurances du canton du siège de l'assureur en cas de
litige entre celui-ci et l'institution commune, réserve l'art. 15 OCoR.
En conséquence, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour
connaître des recours interjetés contre les décisions des 14 juillet et
18 novembre 2005, prises par l'Institution commune, en matière de
compensation des risques.
1.3 Selon l'art. 37 LTAF, la procédure devant le Tribunal administratif
fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas
autrement. Or, en vertu de l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière
d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où est
applicable la LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003. A cet égard,
aux termes de l'art. 2 LPGA en relation avec l'art. 1 LAMal, les
dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-maladie, à moins
que la LAMal ne déroge expressément à la LPGA, ce qui n'est pas le
cas s'agissant de la compensation des risques. En outre, sauf
dispositions légales contraires, les nouvelles règles de procédure
s'appliquent dès leur entrée en vigueur à toutes les causes qui sont
encore pendantes.
1.4 La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement touchée par les décisions attaquées et a
un intérêt digne de protection à ce qu'elles soient annulées ou
modifiées (art. 48 al. 1 PA). Elle a, partant, la qualité pour recourir.
Dans la mesure en outre où les recours ont été introduits dans le délai
et la forme prescrits (art. 50 et 52 PA), et que l'avance de frais requise
a été versée dans le délai imparti, l'autorité de céans doit entrer en
matière sur les recours.
2.
Les recours des 24 août et 13 décembre 2005 ont été formés par la
même caisse-maladie contre deux décisions émanant de la même
autorité et reposant sur un même état de faits, la seconde décision
n'ayant été rendue qu'en raison du résultat de la première. Ces
recours soulèvent dans une large mesure des griefs identiques et
portent sur des questions de droit communes. Il se justifie par
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conséquent, en vertu du principe de l'économie de la procédure, de
joindre les causes et de statuer par un seul arrêt (PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2e éd.,
Berne 2002, par. 2.2.4.7).
3.
3.1 Au cours de l'instruction de la présente cause, l'Institution
commune a remis à l'autorité de céans, à la demande de cette
dernière, deux courriers, des 12 janvier et 9 mars 2009, et un certain
nombre de documents, annexés au courrier du 12 janvier 2009,
constitués notamment de rapports de l'organe de révision de
l'Institution commune établis suite aux contrôles effectués auprès de
certains assureurs et des données chiffrées transmises par les
assureurs à l'Institution commune dans le cadre de la compensation
des risques; l'autorité inférieure a requis que la protection des
données soit observée à l'égard de ces informations.
En vertu de l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et de l'art. 26 PA,
les parties ont le droit d'être entendues et, notamment, de consulter
les pièces versées au dossier. L'art. 27 al. 1 PA permet cependant à
l'autorité de refuser exceptionnellement la consultation de pièces, si
des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses,
mais également ceux de tiers ne participant pas à la procédure,
exigent que le secret soit gardé (let. b; STEPHAN C. BRUNNER in:
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
(VwVG), Auer/Müller/Schindler [éd.], Zurich 2008, n. 28 ad art. 27); la
sauvegarde des secrets d'affaires peut justifier une telle mesure
(ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 148 n. 3.96 ss; STEPHAN C.
BRUNNER, op. cit. n. 30 ad art. 27).
Le secret d'affaires concerne une information qui peut avoir une
incidence sur le résultat commercial, telle que par exemple des
connaissances relatives à l'organisation de l'entreprise, à la calculation
des prix, aux accords avec des clients ou des fournisseurs, aux
relations bancaires ou encore aux salaires, autrement dit tous les faits
de la vie économique pour lesquels l'entreprise a un intérêt digne de
protection au maintien du secret (arrêt du Tribunal fédéral
6B_496/2007 du 9 avril 2008 consid. 5; arrêt du Tribunal pénal fédéral
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SK.2007.3 du 12 juin 2007). Or, les informations et documents remis
par l'autorité inférieure, tels que les rapports de son organe de
révision suite aux contrôles effectués auprès de certains assureurs ou
les données chiffrées transmises par les assureurs à l'Institution
commune dans le cadre de la compensation des risques, contiennent
des éléments détaillés, pour lesquels un assureur-maladie a un intérêt
digne de protection au maintien du secret, comme par exemple la
structure de ses assurés, et qui seraient susceptibles, en cas de
divulgation, de procurer à la recourante des informations sur ses
concurrents; celle-ci a d'ailleurs reconnu, dans son écriture du
20 mai 2009, que certains renseignements tombaient sous le coup du
secret d'affaires. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient
A._______, le Tribunal de céans considère que les renseignements
fournis par l'autorité inférieure, dont les derniers en date sont de 2005,
sont suffisamment récents et détaillés pour être utiles entre
concurrents. En outre, une simple anonymisation de ces documents
n'aurait pas constitué une protection suffisante pour les assureurs
concernés, les rapports de l'organe de révision de l'Institution
commune, notamment, étant suffisamment précis pour que soit
reconnaissable, malgré l'anonymisation, l'assureur dont il s'agit. Quant
aux données chiffrées, une version anonymisée les aurait rendues
inutilisables, en raison même de l'étendue de l'anonymisation qui se
serait révélée nécessaire. Enfin, l'art. 14 OCoR impose à l'Institution
commune de garder le secret sur les données qui permettent de
déceler l'identité d'un assureur, les tiers chargés de traiter les données
étant également tenus de garder le secret du celles-ci.
L'autorité de céans considère dès lors qu'il convient d'accéder à la
requête de l'Institution commune et de conserver, dans le présent
arrêt, la forme anonymisée et résumée, s'agissant des assureurs et
des informations contenues dans les courriers des 12 janvier et
9 mars 2009, que la Cour a utilisée dans sa décision incidente du
16 avril 2009, contre laquelle la recourante n'a au demeurant pas
recouru, pour faire part à cette dernière du contenu essentiel de ces
courriers, dans le respect de la règle de l'art. 28 PA et du droit d'être
entendu.
3.2 Le Tribunal de céans relève encore qu'il lui appartient, dans les
limites de l'art. 32 PA, de juger de l'importance des allégués et des
pièces présentées par les parties, et de décider s'il convient de les
prendre en considération, qu'ils aient été versés au dossier dans les
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délais impartis ou pas. La Cour ajoute enfin, s'agissant du résumé
établi sur la base des informations et documents remis par l'autorité
inférieure dans ses réponses du 12 janvier 2009 et du 9 mars 2009,
qu'il a été transmis à la recourante joint à une décision incidente du
Tribunal, qui est datée du 16 avril 2009, porte la signature du juge
instructeur et fait clairement référence au résumé.
4.
4.1 Le Tribunal administratif fédéral examine les décisions attaquées
avec un plein pouvoir de cognition (art. 49 PA). La recourante peut
invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du
pouvoir d'appréciation (let. a), la constatation inexacte ou incomplète
des faits pertinents (let. b), ou l'inopportunité, s'agissant d'un recours
contre une autorité fédérale (let. c). Le Tribunal administratif fédéral
constate les faits et applique le droit d'office. Il n'est pas lié par les
motifs invoqués à l'appui du recours (art. 62 al. 4 PA), ni par
l'argumentation développée dans la décision entreprise (MOOR, op. cit.,
vol. II, par. 2.4.5.2, n. 2.2.6.5).
En l'espèce, la recourante estime que les décisions litigieuses de
l'Institution commune des 14 juillet et 18 novembre 2005 concernant la
compensation définitive des risques 2001, dont la première modifie la
décision du 8 décembre 2003 en raison d'erreurs découvertes lors de
contrôles de données effectués auprès d'un échantillon d'assureurs,
violent le principe relatif à la force formelle et matérielle de chose
décidée, ainsi que celui de la sécurité du droit. Elle considère en outre
que l'autorité inférieure était en mesure de connaître, dès le départ,
soit en 2002 déjà, les erreurs contenues dans les données des
assureurs-maladie et qu'elle aurait ainsi fait preuve d'un manque de
diligence lors des contrôles entrepris, voire même que son activité
souffrirait de graves dysfonctionnements. En tout état de cause, la
recourante constate la prescription, si ce n'est la péremption, des
montants qui lui sont réclamés au titre de la compensation définitive
des risques 2001.
4.2 Selon les principes généraux du droit intertemporel, est applicable
en cas de changement de règles de droit la législation en vigueur lors
de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou
qui a des conséquences juridiques (ATF 130 V 329 consid. 2.3). Le
Tribunal fédéral a cependant précisé que lorsqu'il s'agit de décider si
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un acte administratif doit être révoqué, l'autorité compétente à cet effet
doit prendre en considération la situation juridique existante au
moment de l'éventuelle révocation (ATF 100 Ib 94 consid. 3; MOOR, op.
cit., vol. II, par. 2.4.3.2). En l'espèce, bien qu'il s'agisse de la
détermination de la compensation définitive des risques 2001, il
s'avère que la première des décisions entreprises, du 14 juillet 2005, a
révoqué la décision précédente de l'Institution commune du
8 décembre 2003; la seconde des décisions entreprises, du
18 novembre 2005, dépendait du résultat de la première. Sont par
conséquent applicables à la présente cause les normes qui étaient en
vigueur au moment des décisions contestées.
4.3 Il convient dès lors d'examiner, dans un premier temps, si c'est à
juste titre que le 14 juillet 2005, l'autorité inférieure a rendu d'office, en
raison d'erreurs découvertes lors de contrôles de données effectués
auprès d'un échantillon d'assureurs, une nouvelle décision à l'adresse
de la recourante, calculant à nouveau la compensation définitive des
risques 2001 et modifiant, en l'annulant, sa décision antérieure du
8 décembre 2003, entrée en force.
5.
La compensation des risques est régie par l'art. 105 LAMal et par
l'OCoR. Limitée dans un premier temps à une durée de dix ans dès
l'entrée en vigueur de la LAMal (art. 105 al. 4 LAMal), soit jusqu'au
31 décembre 2005, la validité de la compensation des risques a été
prolongée de cinq ans au-delà de l'échéance prévue (art. 105 al. 4bis
LAMal, introduit par le ch. I de la loi fédérale du 8 octobre 2004, en
vigueur dès le 1er janvier 2005 [RO 2005 1071]; art. 17 al. 5 OCoR
introduit par le ch. I de l'ordonnance du 9 novembre 2005, en vigueur
depuis le 1er janvier 2006 [RO 2005 5643]).
5.1 L'Institution commune prévue à l'art. 18 LAMal gère la
compensation des risques (art. 7 al. 1 OCoR). Créée sous la forme
d'une fondation au sens des art. 80ss du Code civil suisse du
10 décembre 1907 (CC, RS 210) par les deux associations faîtières
des assureurs-maladie (aujourd'hui santésuisse et l'Association suisse
d'assurances [ASA]), l'Institution commune a débuté son activité avec
l'entrée en vigueur de la LAMal, au 1er janvier 1996. Elle accomplit les
tâches qui lui sont assignées par la LAMal, dont la compensation des
risques (art. 105 al. 1 LAMal), et celles qui lui sont confiées par le
Conseil fédéral ou les assureurs-maladie en vertu de la LAMal. Pour
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financer ces tâches, l'Institution commune reçoit des contributions de
la part des assureurs conformément à l'art. 18 al. 5 et al. 6 LAMal; en
particulier, les assureurs supportent les frais d'administration liés à la
compensation des risques, proportionnellement au nombre de leurs
affiliés à l'assurance obligatoire des soins (art. 9 OCoR). Les organes
de l'Institution commune se composent du conseil de fondation (quatre
membres élus par santésuisse et un membre élu par ASA), qui,
s'agissant de la compensation des risques, doit veiller à ce que celle-
ci soit accomplie en tenant compte des fondements légaux (art. 2.1 du
règlement de fondation), de la direction et de l'organe de révision.
5.2 Sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 13 juin 1911 sur
l'assurance en cas de maladie et d'accidents (LAMA, RS 8 283), un
phénomène de désolidarisation dans l'assurance-maladie sociale a
été observé: les jeunes assurés s'étaient affiliés à des caisses
financièrement plus intéressantes, provoquant une division des
collectifs de risque des caisses-maladie en assurés jeunes et assurés
âgés et créant des différences au niveau des coûts des soins comme
au niveau des primes. La compensation des risques a été introduite en
vue de lutter contre le développement de cette non-solidarité, afin
d'équilibrer les structures de risque des assureurs, d'encourager la
concurrence entre caisses-maladie dans le sens d'une réduction des
coûts, de réduire voire d'éliminer l'incitation pour les assureurs-
maladie de se ménager un avantage par rapport à la concurrence en
procédant à l'embauche de « bons risques » (hommes et personnes
jeunes), respectivement au débauchage de « mauvais risques »
(femmes et personnes âgées; sélection des risques) et d'éviter les
disparités de primes qui en résulteraient. Ainsi la compensation des
risques est destinée à compenser les différences de coût des assurés
en fonction de leur sexe et de leur âge (FF 1999 7136, p. 7138-7139,
FF 2001 693, p. 703-704 et 718-719).
5.3 La base légale pour la compensation des risques a été crée sous
la forme de l'art. 105 LAMal. Aux termes de cet article, les assureurs
dont les effectifs de femmes et de personnes âgées assurées sont
inférieurs à la moyenne de l'ensemble des assureurs doivent verser
une contribution à l'Institution commune en faveur des assureurs dont
les effectifs de femmes et de personnes âgées assurées dépassent
cette moyenne; cette contribution est destinée à compenser
entièrement les différences moyennes des frais entre les groupes de
risques déterminants (al. 1). La comparaison s'effectue, par canton et
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pour chaque assureur, sur la base de l'effectif des assurés (al. 2).
L'Institution commune procède à la compensation des risques entre
assureurs pour chaque canton (al. 3). Le mode de calcul de la
compensation des risques fait ainsi en sorte que la somme des
versements au fonds de compensation corresponde exactement aux
contributions versées par celui-ci. L'al. 5 prévoit encore que le Conseil
fédéral règle la perception d'intérêts moratoires et le versement des
intérêts rémunératoires, ainsi que le délai au terme duquel l'Institution
commune peut refuser de procéder à un nouveau calcul de la
compensation des risques.
Il appartient ainsi à l'Institution commune de déterminer le montant
des redevances de risque et des contributions de compensation sur la
base des données fournies par les assureurs et de communiquer à
chacun d'entre eux le solde qui le concerne (art. 7 al. 2 OCoR).
5.4 Pour le calcul des redevances de risque versées par les assureurs
à l'Institution commune et des contributions de compensation versées
par l'Institution commune aux assureurs, sont déterminants les
effectifs des assurés et les coûts qu'ils occasionnent dans l'année
civile pour laquelle la compensation des risques a lieu (année de
compensation; 2001 en l'espèce; art. 6 al. 1 OCoR). Les redevances
de risque et les contributions de compensation sont fixées à titre
provisoire durant l'année de compensation. Le calcul provisoire
s'effectue sur la base des effectifs d'assurés et des coûts de l'année
civile antérieure à l'année de compensation. Quant aux redevances de
risque et contributions de compensation définitives, elles sont fixées
au cours de l'année qui suit l'année de compensation (art. 6 al. 2 et
al. 3 OCoR).
5.5 Tous les assureurs qui pratiquent l'assurance obligatoire des soins
doivent livrer les données nécessaires à la compensation des risques
(art. 1 al. 2 OCoR). Ils fournissent à l'Institution commune leurs
données réparties par canton, par groupe de risques, par sexe et par
année civile, concernant les effectifs (nombre de mois assurés), les
coûts et les participations aux coûts selon les directives de l'Institution
commune, et ce, jusqu'à fin avril de l'année de compensation – 2001
en l'espèce – et de celle qui la suit (art. 10 al. 1 et al. 2 OCoR). Par
ailleurs, les organes de révision des assureurs remettent à l'Institution
commune un rapport sur l'exactitude et l'exhaustivité des données
fournies, qui sont également vérifiées par l'Institution commune et son
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organe de révision au moyen d'enquêtes effectuées chaque année
auprès d'un échantillon d'assureurs (art. 11 al. 1 et al. 2 OCoR).
5.6 L'art. 12 OCoR règle, quant à lui, les délais des paiements qui
doivent avoir lieu chaque année de compensation, à savoir un
acompte, dû au 15 février de l'année de compensation par les
assureurs et au 15 mars de l'année de compensation par la
compensation des risques, un versement résultant du calcul
provisoire, dû au 15 août de l'année de compensation par les
assureurs et au 15 septembre de l'année de compensation par la
compensation des risques, ainsi qu'un versement résultant du calcul
définitif, dû au 15 novembre de l'année qui suit l'année de
compensation par les assureurs et au 15 décembre de cette même
année par la compensation des risques.
5.7 L'OCoR dispose enfin que lorsque les assureurs annoncent une
erreur dans la remise des données plus de trente jours après la
communication du solde, l'Institution commune peut refuser de
recalculer la compensation des risques (art. 10 al. 3 OCoR).
6.
6.1 En l'espèce, l'Institution commune a rendu, le 14 juillet 2005, une
nouvelle décision relative à la calculation de la compensation définitive
des risques 2001, aux motifs que « dans le cadre [du] contrôle
effectué au moyen d'enquêtes menées auprès d'un échantillon
d'assureurs, différentes erreurs ont été constatées dans les données
fournies par divers assureurs-maladie pour la compensation définitive
des risques 2001 » et que « le conseil de fondation de l'Institution
commune LAMal a, en raison de ces erreurs dans la remise des
données, décidé que la compensation définitive des risques 2001
devait faire l'objet d'une nouvelle calculation ». Il en a résulté un avoir
total en faveur de la recourante, après nouvelle calculation, de
Fr. 27'781'244.-, au lieu de Fr. 27'822'277.-, montant en faveur de
A._______ avant la nouvelle calculation, fixé dans le décompte
précédent du 8 décembre 2003, objet de la décision datée du même
jour, soit une différence de Fr. 41'033.- en faveur de la compensation
des risques.
Il s'avère ainsi que la décision de l'autorité inférieure du 14 juillet 2005
modifie l'acte précédent du 8 décembre 2003, lequel, n'ayant fait
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l'objet d'aucune contestation, était entré en force lorsque l'Institution
commune a rendu la décision entreprise, ce qu'elle a fait dans les
mêmes formes et dans la même procédure que l'acte modifié, les
mêmes voies de recours étant en outre ouvertes.
6.2 Or, comme cela a été dit ci-avant (voir consid. 1.2), les décisions
prises par l'Institution commune en matière de compensation des
risques, fondées sur le droit public fédéral, sont des décisions
administratives. Ainsi, elles sont d'une part la manifestation de la
puissance publique, laquelle ne peut se passer de la possibilité de
corriger un vice affectant la régularité de l'acte; d'autre part, elles
déterminent la situation juridique d'administrés qui doivent
légitimement pouvoir compter sur la stabilité et la sécurité des
relations créées par la décision.
L'entrée en force, la révocation et la révision, d'office ou sur demande,
d'une décision administrative sont régies par le droit administratif.
Ainsi, une décision définitive bénéficie-t-elle de la force de chose
décidée ou autorité formelle de chose décidée: l'application du régime
qu'elle établit est conforme à l'ordre juridique, même si, en réalité, il
est permis de penser que la décision est viciée. Or, cette décision,
ainsi entrée en force, peut être remise en cause. En effet, le principe
de l'autorité matérielle de chose décidée, connu en procédure civile et
qui exclurait une telle remise en cause, n'est en règle générale pas
admis en droit administratif pour les décisions prises en première
instance. Quand bien même la sécurité du droit n'en est pas exclue,
l'application correcte de la loi a, en droit public, une dimension
supplémentaire, celle de l'exécution d'une tâche publique, qui doit être
exercée d'office, le cas échéant même au prix de la modification d'une
décision prise, de sorte que l'administration peut défaire seule ce
qu'elle a fait seule, dans la mesure où l'exercice objectif de ses
attributions le justifie. La décision est par ailleurs un acte de statut
public, dont découle la confiance que les administrés peuvent y placer;
cette ambiguïté, inhérente à la décision, explique le régime complexe
de sa modification (MOOR, op. cit., vol. II, par. 2.4.1; BENOÎT BOVAY,
Procédure administrative, Berne 2000, p. 285 ss).
6.3 Ni la LAMal, ni l'OCoR ne règlent la modification par l'Institution
commune des décisions qu'elle prend dans le cadre de la
compensation des risques, ni le nouveau calcul de la compensation
des risques à entreprendre d'office, l'ordonnance se limitant à prévoir
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une possibilité restreinte de recalcul de la compensation des risques à
la demande des assureurs, lorsque ceux-ci annoncent une erreur dans
la remise des données (art. 10 al. 3 OCoR). Quant à la PA, si l'on fait
abstraction de l'art. 58 al. 1 PA, qui permet à l'autorité inférieure, dans
le cadre d'une procédure de recours, de procéder à un nouvel examen
de la décision attaquée jusqu'à l'envoi de sa réponse, elle ne contient
pas de dispositions concernant la procédure de réexamen des
décisions de première instance entrées en force. L'art. 66 PA institue
cependant une procédure de révision, d'office ou à la demande d'une
partie, des décisions rendues par l'autorité de recours. Aussi, et
malgré le silence de la PA, la procédure de nouvel examen n'est-elle
pas inconnue du droit administratif fédéral (ATF 109 Ib 246 consid. 4a).
6.4 Ainsi que le relèvent les parties, le Tribunal fédéral a établi, pour
les cas précisément où aucune disposition légale ne règle la matière,
des principes qui permettent à l'autorité de déterminer si elle peut
procéder à la révocation d'une décision, formellement en force, qu'elle
a prise. Ces règles, ramenées à l'époque à l'art. 4 de l'ancienne
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, ont
rang constitutionnel.
Selon cette jurisprudence constante (ATF 115 Ib 152 consid. 3a,
ATF 107 Ib 35 consid. 4a, ATF 105 Ia 315 consid. 2, ATF 103 Ib 241
consid. 3b), il découle du caractère impératif du droit public qu'un acte
administratif qui ne concorde pas avec le droit positif puisse être
modifié. Les motifs de la modification tiennent à l'irrégularité de l'acte
administratif. Celle-ci peut avoir sa cause dans une erreur de fait, qui
rend l'acte illégal par son contenu ou sans laquelle il n'aurait pas été
pris; l'illégalité peut également avoir été purement juridique. En outre,
l'irrégularité peut avoir affecté l'acte dès son origine et avoir échappé,
et à l'autorité, et aux personnes qui auraient pu recourir; elle peut
aussi être postérieure à l'acte (MOOR, op. cit., vol. II, par. 2.4.3.2 et
2.4.3.3).
Cependant, une décision administrative qui n'est pas ou qui n'est plus
conforme au droit en vigueur n'est pas, nécessairement et de ce seul
fait, révocable: il doit y avoir un intérêt public à ce qu'elle soit corrigée.
En outre, la sécurité du droit (ou principe de la confiance) peut
imposer qu'un acte, qui a constaté ou créé une situation juridique, ne
puisse pas être mis en cause. Ainsi, en l'absence de règles sur la
révocation prévues dans la loi, il convient de comparer les intérêts en
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présence. Seront de la sorte mis en balance d'une part l'intérêt à une
application correcte du droit objectif, d'autre part l'intérêt à la sécurité
des relations juridiques. Le postulat de la sécurité du droit l'emporte en
principe lorsque la décision en cause a créé un droit subjectif au profit
de l'administré, ou lorsque l'administré a déjà fait usage de la décision,
ou encore lorsque la décision est intervenue au terme d'une procédure
au cours de laquelle les divers intérêts en présence ont fait l'objet d'un
examen approfondi. Cette règle n'est toutefois pas absolue, et la
révocation peut intervenir même dans l'une des trois hypothèses
précitées lorsqu'elle est commandée par un intérêt public
particulièrement important, ou encore en cas de survenance de faits
nouveaux ou de nouvelles découvertes scientifiques, comme en cas
de changement de législation, ou lorsque existe un motif de révision
au sens de l'art. 66 PA (ATF 109 Ib 246 consid. 4b, ATF 100 Ib 299
consid. 2). Au contraire, même lorsqu'aucune de ces trois hypothèses
n'est réalisée, la seule irrégularité de la décision ne justifie pas
nécessairement sa modification: ici encore il y a lieu de procéder à
une balance des intérêts. Dans la règle, dès lors qu'un intérêt public
réel existe, l'exigence d'une application uniforme du droit en vigueur,
conforme au principe de l'égalité de traitement, l'emporte sur les
inconvénients que subit l'administré.
La révocation entraîne la caducité de la décision antérieure.
6.5 Dans le domaine des assurances sociales toutefois, la
jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 126 V 23 consid. 4b,
ATF 121 V 1 consid. 6, ATF 108 V 167 consid. 2b, ATF 102 V 13
consid. 3a; SJ 1985 p. 304; MOOR, op. cit., vol. II, par. 2.4.5.2) s'est
quelque peu écartée de celle exposée précédemment. Deux situations
notamment peuvent être distinguées, qui, toutes deux, visent une
irrégularité présente à l'origine. En effet selon un principe général du
droit des assurances sociales, l'administration peut revenir sur un acte
formel qui n'a pas été attaqué en justice lorsque celui-ci est
manifestement erroné et que sa correction revêt une importance
notable. On parle alors de « reconsidération », consacrée à l'art. 53
al. 2 LPGA. En outre, par analogie avec la révision des décisions
rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de
revenir sur ses décisions entrées en force si des « faits nouveaux »,
antérieurs à ces décisions, ou de « nouveaux moyens de preuve », de
nature à conduire à une appréciation juridique différente, sont
découverts. On parle alors de « révision au sens procédural ». Ce
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dernier principe, reconnu de longue date et consacré à l'art. 53 al. 1
LPGA, a une portée générale et s'applique dans l'ensemble du droit
des assurances sociales, même en l'absence de dispositions légales
expresses sur la révision, par l'administration, de ses décisions
entrées en force. En outre, la jurisprudence rendue à ce propos reste
valable après l'entrée en vigueur de la LPGA (arrêt du Tribunal fédéral
I 8/05 du 31 janvier 2006 consid. 1).
6.5.1 Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision, au
motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur la
situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue,
compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (ATF 125 V 383
consid. 3). Par le biais de la reconsidération, une application initiale
erronée du droit, de même qu'une constatation erronée des faits
peuvent être corrigées (arrêt du Tribunal fédéral 9C_71/2008 du
14 mars 2008 consid. 2). Un motif de reconsidération n'entre en ligne
de compte que si la décision initiale apparaît manifestement erronée à
la lumière des exigences valables à l'époque de son prononcé, et non
pas à l'aune de critères plus restrictifs actuels (arrêt du Tribunal
fédéral 9C_45/2007 du 25 septembre 2007 consid. 3.2 et les
références). Un changement de pratique ou de jurisprudence ne
saurait en principe justifier une reconsidération (ATF 135 V 215
consid. 5.1.1, ATF 129 V 200 consid. 1.2). Pour des motifs de sécurité
juridique, l'irrégularité doit être manifeste. En particulier, les organes
d'application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle
appréciation de la situation après un examen approfondi des faits. Si la
décision initiale paraît admissible compte tenu de la situation
antérieure de fait et de droit, il n'y a pas place pour une
reconsidération; s'il subsiste des doutes raisonnables sur le caractère
erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne
sont pas remplies (arrêts du Tribunal fédéral 9C_71/2008 du
14 mars 2008 consid. 2, 9C_575/2007 du 18 octobre 2007 consid. 2.2
et I 907/2006 du 7 mai 2007 consid. 3.2.1).
6.5.2 S'agissant de la révision procédurale, il faut comprendre par
« faits nouveaux » ou « nouveaux moyens de preuve » ceux qui
existaient au moment de la décision maintenant entrée en force, mais
que l'administration qui a rendu cette décision ou l'assuré qui en
demande la révision, ignorait alors, respectivement ne détenait pas, et
cela bien que toute l'attention nécessaire ait été déployée. La décision
à réviser doit donc avoir été fondée, dès l'origine, sur un état de faits
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erroné ou incomplet, ce que l'administration ou l'assuré ne savait pas
sans qu'il y ait eu faute de l'une ou de l'autre, et que l'on découvre par
la suite. Les preuves nouvelles doivent servir à prouver soit les faits
nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient
certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n'avaient pas
pu être prouvés. Faits et preuves nouveaux doivent être pertinents, et
ils le sont s'il y a lieu d'admettre qu'ils eussent conduit à une décision
différente s'ils avaient été connus à temps (arrêt du Tribunal fédéral
C 176/06 du 5 juillet 2007 consid. 3.2.2; UELI KIESER, ATSG-Kommentar,
Zurich 2003, ch. 7 à 13 ad art. 53 LPGA; MOOR, op. cit., vol. II,
par. 2.4.4.1; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
3e éd., Berne 2003, p. 466 ss; ALFRED MAURER, Das neue
Krankenversicherungsrecht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996,
p. 166). Dans une telle situation, l'administration doit modifier sa
décision.
6.6 Dans le cas d'espèce, l'Institution commune a procédé, par
décision du 14 juillet 2005, à une nouvelle calculation de la
compensation définitive des risques 2001, modifiant d'office l'acte du
8 décembre 2003 en raison d'erreurs contenues dans les données
fournies par divers assureurs-maladie pour la compensation définitive
des risques 2001 et découvertes lors de contrôles effectués auprès
d'un échantillon d'assureurs-maladie.
Or, il convient de préciser, à la lecture du dossier, que l'autorité
inférieure, au moment de rendre la décision du 14 juillet 2005, n'a pas
constaté les erreurs figurant dans les données de l'année 2001 ayant
conduit à la recalculation de la compensation définitive des risques
2001 en procédant à un nouveau contrôle des données de l'année
2001 auprès d'un échantillon d'assureurs, mais en effectuant au cours
de l'année 2004, comme elle y est tenue, un contrôle auprès d'un
échantillon d'assureurs des données de l'année 2003 fournies par les
caisses-maladie dans le cadre de la compensation définitive des
risques 2003. Ce contrôle aléatoire a mis à jour des erreurs dans les
données de l'année 2003 de certains assureurs, en raison desquelles
il a été vérifié, auprès de ces assureurs, si des erreurs analogues
figuraient dans les données remises par eux notamment pour la
compensation définitive des risques 2001; ceci s'est avéré être le cas
pour quatre d'entre eux. Il s'agit donc bien là de faits nouveaux, qui
existaient déjà au moment du calcul de la compensation définitive des
risques 2001 objet de la décision du 8 décembre 2003, mais que
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l'autorité inférieure n'a découverts que subséquemment, à l'occasion
et au travers de contrôles effectués en 2004 sur les données de
l'année 2003. La décision du 8 décembre 2003 était dès lors fondée
sur un état de faits erroné, ce que la recourante ne conteste d'ailleurs
pas.
On ne saurait ainsi soutenir que les conditions d'une reconsidération
étaient satisfaites en l'espèce, dans la mesure notamment où la
décision du 8 décembre 2003 n'était pas manifestement erronée,
puisqu'au moment où elle a été rendue, elle s'appuyait sur des
données fiables, contrôlées par l'Institution commune et corrigées par
les assureurs, lorsque cela s'était avéré nécessaire. Etant donné que
des faits nouveaux ont été découverts, révélant le caractère erroné de
la décision du 8 décembre 2003 entrée en force, il s'agit bien plutôt de
considérer que l'autorité inférieure a procédé, par la décision du
14 juillet 2005, à la révision de son acte précédent. Cependant, des
faits nouveaux ne justifient la révision d'une décision que s'ils sont
pertinents et si la partie qui s'en prévaut ignorait lesdits faits ou n'était
pas en mesure de les faire valoir au cours de la procédure antérieure,
et cela bien que toute l'attention nécessaire ait été déployée. Il sied
dès lors d'examiner à présent si ces conditions étaient remplies en
l'espèce, justifiant le prononcé de la décision entreprise.
7.
7.1 Dans le cadre de la compensation des risques, l'Institution
commune a pour tâche, conformément à l'OCoR, de calculer chaque
année le montant des redevances de risque et des contributions de
compensation sur la base des données fournies par les assureurs, et
de communiquer à chacun d'eux le solde qui le concerne, ce que
l'autorité inférieure fait généralement, à tout le moins pour la
compensation définitive des risques 2001, au moyen d'une décision.
L'Institution commune doit également, avec son organe de révision,
vérifier l'exactitude et l'exhaustivité des données fournies par les
caisses-maladie au travers d'enquêtes effectuées auprès d'un
échantillon d'assureurs (art. 11 al. 2 OCoR).
7.1.1 A la lecture de l'OCoR, l'on constate que si les dispositions de
l'ordonnance, qui se limitent à prévoir que des contrôles doivent être
menés auprès d'un échantillon d'assureurs, ne règlent pas en détail la
procédure de contrôle des données de ces assureurs par l'Institution
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commune et son organe de révision – en particulier elles ne prévoient
pas de délai dans lequel le contrôle des données devrait être effectué
pour une année de compensation déterminée –, elles en donnent
toutefois un cadre général. Ainsi, chaque année de compensation, tant
certains assureurs-maladie que l'Institution commune doivent verser, à
des dates précises, mais au plus tôt le 15 août (pour les assureurs),
des montants résultant de calculs, définitif et provisoire, effectués par
l'Institution commune et fondés sur des données que les assureurs
doivent avoir livrées au plus tard à la fin du mois d'avril de cette
année-là et que l'Institution commune et son organe de révision
doivent vérifier. L'autorité inférieure ne disposerait donc que de
quelques mois pour procéder aux contrôles des données et
communiquer aux assureurs le solde qui les concerne.
L'Institution commune a dès lors établi une pratique en matière de
contrôles des données, qu'elle décrit dans sa réponse du
31 janvier 2006 et dont elle informe les assureurs, notamment par
courrier.
Ainsi choisit-elle chaque année les assureurs-maladie qui devront faire
l'objet d'un contrôle. Constitué en règle générale de cinq assureurs
jusqu'à fin 2002, l'échantillon a été élargi à dix assureurs à partir de
2003, par décision du conseil de fondation de l'Institution commune, et
ce afin d'augmenter la sécurité des données (enquêtes ordinaires;
courrier de l'Institution commune aux assureurs-maladie du
23 juillet 2002). L'Institution commune peut en outre faire procéder à
d'autres enquêtes si, par exemple, sur la base des données recensées
chaque année, des doutes existent concernant l'exactitude des
données de certains assureurs-maladie (enquêtes extraordinaires).
Ces contrôles, auxquels l'organe de révision de l'Institution commune
procède annuellement, concernent toujours, en principe, les données
qui constituent la base de la compensation définitive des risques à
calculer durant l'année civile en question, soit les données de l'année
précédente. Il est essentiellement vérifié si les mois assurés, les coûts
et les participations aux coûts par canton, par groupe d'âge et par
sexe pour la compensation des risques ont été indiqués complètement
et correctement, et si les données fournies concernent uniquement
l'assurance obligatoire des soins et non des prestations en rapport
avec les assurances complémentaires (courrier de l'Institution
commune aux assureurs-maladie du 23 juillet 2002).
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Au vu des documents versés au dossier concernant les contrôles par
échantillon effectués durant les années 2002 à 2004, qui confirment
par ailleurs la pratique décrite par l'Institution commune en matière de
contrôle des données, on observe que ces contrôles ont généralement
lieu durant les mois immédiatement avant et après la publication du
solde de la compensation définitive des risques, que l'Institution
commune adresse si possible aux assureurs jusqu'à fin juin au plus
tard.
En outre, bien que l'OCoR ne le prévoie pas, il ressort en particulier
du courrier de l'Institution commune aux assureurs-maladie du
4 septembre 2002 et des informations et documents remis en date du
12 janvier 2009 et du 9 mars 2009 à l'autorité de céans, qui les a
résumés en annexe de sa décision incidente du 16 avril 2009, que
chaque année, après la livraison, par les assureurs-maladie, des
données pour la compensation des risques, soit environ à partir de la
fin du mois d'avril, et avant le calcul de la compensation des risques,
l'Institution commune procède également, sur les données de tous les
assureurs, à différents contrôles (« Autres contrôles »; voir Faits P.a),
notamment à la comparaison des données livrées par les assureurs
avec des données en provenance d'autres sources, telles que les
données que l'OFSP met à sa disposition (données de surveillance
notamment).
7.1.2 Or, en application de la pratique de l'Institution commune en
matière de contrôle des données fournies par les assureurs-maladie
dans le cadre de la compensation des risques, qui, au vu de ce qui
précède, respecte les exigences de l'OCoR, l'autorité inférieure a
effectué, entre mars et mai 2003, des contrôles relatifs aux données
de l'année 2002, auprès d'un échantillon de dix caisses-maladie.
L'organe de révision de l'Institution commune s'est donc rendu chez
les assureurs 11 à 20 et a constaté des erreurs dans les données de
l'année 2002 de certains d'entre eux, erreurs généralement corrigées
par les assureurs concernés avant le calcul ordinaire de la
compensation définitive des risques 2002. L'Institution commune a en
outre procédé, dès fin avril 2003, aux « autres contrôles » sur les
données de l'année 2002 de toutes les caisses-maladie et a décelé
des erreurs dans les données de quatre assureurs, soit les assureurs
21, 22, 23 et 1. Comme elle l'a fait lors du contrôle des données de
l'année 2003 en 2004, l'autorité inférieure a alors également vérifié,
auprès des assureurs dont les données de l'année 2002 contenaient
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des erreurs, si des erreurs analogues figuraient dans les données
remises par eux notamment pour la compensation définitive des
risques 2001. Il en a résulté qu'il n'existait pas, chez les assureurs
contrôlés par échantillon, d'erreurs analogues dans leurs données de
l'année 2001 ou que les incidences de ces erreurs étaient si
marginales que l'Institution commune a renoncé à leur correction dans
les données de l'année 2001; en revanche, il s'est avéré que les
erreurs découvertes par le biais des « autres contrôles » dans les
données de l'année 2002 d'un des quatre assureurs 21, 22, 23 et 1 se
trouvaient également dans les données de l'année 2001 de ce même
assureur. Ceci a donné lieu à un recalcul de la compensation définitive
des risques 2001, ce dont les assureurs ont été préalablement
informés par courrier de l'Institution commune du 7 novembre 2003,
recalcul qui a fait l'objet de la décision du 8 décembre 2003, entrée en
force, et dont il a résulté un avoir en faveur de la recourante de
Fr. 319'890.-.
7.1.3 Au vu de ce qui précède, l'autorité de céans observe que lors du
prononcé de sa décision du 8 décembre 2003, l'Institution commune a
agi conformément à sa pratique, en effectuant tant les contrôles par
échantillon requis par l'OCoR, que les « autres contrôles ». Il sied de
noter en outre qu'en raison du système de contrôles par échantillon,
l'organe de révision de l'Institution commune ne vérifie pas chaque
année les données de tous les assureurs, mais seulement d'une partie
d'entre eux; ainsi a-t-il en 2004 effectué des contrôles auprès des
assureurs 5, 16 et 25 à 34, découvrant de cette manière des erreurs
dans les données de l'année 2003, erreurs qui se trouvaient
également dans celles des années 2001 et 2002 des assureurs 5, 25,
31 et 34, qui n'avaient cependant pas subi de contrôle par l'organe de
révision en 2003, sur leurs données de l'année 2002, sans que l'on
puisse le reprocher à l'Institution commune puisque tel est le système
prévu dans l'ordonnance.
Quant à la qualité et à l'efficacité des contrôles effectués en 2003 sur
les données de l'année 2002, tant par l'organe de révision de
l'Institution commune que par cette dernière, le Tribunal de céans ne
saurait les remettre en cause en l'espèce, dans la mesure où leur
examen nécessite des connaissances particulières et qu'il apparaît
qu'en l'occurrence, l'autorité inférieure n'a ni excédé, ni abusé de son
pouvoir d'appréciation. En effet, si le Tribunal apprécie librement
l'opportunité d'une décision (voir consid. 4.1 ci-dessus), il fait
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néanmoins preuve d'une certaine retenue dans l'exercice de son libre
pouvoir d'examen lorsque la nature des questions litigieuses qui lui
sont soumises l'exige, singulièrement lorsque leur analyse nécessite
des connaissances spéciales, lorsqu'il s'agit de circonstances locales
que l'autorité qui a rendu la décision connaît mieux ou encore lorsqu'il
s'agit d'apprécier des prestations ou un comportement personnel
(ATF 130 II 449 consid. 4.1 et les références citées, ATF 129 II 331
consid. 3.2, ATF 119 Ib 33 consid. 3b; Droit des assurances sociales –
Jurisprudence SVR 1994 KV n° 3 consid. 3b; BOVAY, op. cit., p. 396 et
suivantes; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, n° 644 et
645). Le Tribunal n'intervient dans ces cas que si l'autorité inférieure a
excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation, notamment si la
décision attaquée s'appuie sur des faits qui ne devaient jouer aucun
rôle ou lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû
être pris en considération; le Tribunal redresse en outre les décisions
rendues en vertu d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'elles
aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité
choquante (ATF 132 III 49 consid. 2.1, ATF 132 III 109 consid. 2.1 et
les références citées). Tel n'est pas le cas en l'espèce.
7.1.4 L'autorité de céans constate en conséquence que l'Institution
commune a agi, lors du prononcé de la décision du 8 décembre 2003,
avec toute l'attention que l'on pouvait attendre d'elle et qu'elle ne
pouvait alors connaître, sans qu'il y ait eu faute de sa part, les faits
erronés sur lesquels reposait sa décision et qu'elle a découverts
ultérieurement.
7.2 S'agissant enfin du caractère pertinent de ces faits nouvellement
découverts, il convient de reconnaître qu'ils le sont, dans la mesure où
l'acte du 8 décembre 2003 aurait été autre si l'Institution commune les
avait connus à l'époque. En effet, une décision en matière de
compensation des risques ayant précisément pour objet le calcul de la
compensation des risques sur la base de données remises par les
caisses-maladie, les faits nouveaux mis à jour en 2004, soit des
erreurs dans les données des assureurs, auraient conduit à une
décision différente en 2003 si ces erreurs avaient été connues alors. Il
s'agit donc d'erreurs essentielles dans un domaine tel que la
compensation des risques.
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Par ailleurs, l'Institution commune a souligné, dans sa réponse du
31 janvier 2006, que des erreurs dans les données des assureurs-
maladie n'entrainaient un nouveau calcul de la compensation des
risques que si elles étaient importantes et avaient un effet notable sur
le volume de répartition, quand bien même ces nouveaux calculs ne
produisaient que peu d'effets pour les assureurs autres que ceux
ayant livré les données erronées. En l'espèce, les erreurs constatées
dans les données de l'année 2001 lors des contrôles effectués en
2004 représentaient un volume de répartition supplémentaire de
Fr. 662'421.-, montant que l'Institution commune a considéré comme
suffisamment important pour procéder à un nouveau calcul de la
compensation définitive des risques 2001, objet de la décision
litigieuse. A cet égard également, le Tribunal de céans doit faire preuve
de réserve dans son examen, la question de l'importance du volume
supplémentaire à répartir, de sorte qu'elle exige un recalcul de la
compensation des risques, supposant un large pouvoir d'appréciation
de la part de l'Institution commune. Or en l'espèce, la Cour ne voit pas
de raison de s'éloigner de la position de l'autorité inférieure, celle-ci ne
lui apparaissant ni excessive, ni abusive. Il sied de noter à ce propos,
à titre de comparaison, que lors de la recalculation de la compensation
définitive des risques 2001 qui a eu lieu en 2002 et qui a fait l'objet de
la décision de l'Institution commune du 4 septembre 2002 (le solde en
faveur de la recourante était, à cette occasion, passé de
Fr. 27'489'340.- à Fr. 27'502'387.-, soit une augmentation de
Fr. 13'047.-), le volume supplémentaire à répartir suite à la correction
d'erreurs découvertes dans les données de l'année 2001 de certains
assureurs était de Fr. 354'186.- seulement.
7.3 Le Tribunal de céans constate dès lors que les conditions pour la
révision de la décision du 8 décembre 2003 sont satisfaites et qu'il se
justifiait, dans cette mesure, d'y procéder, et ce, même si les erreurs
constatées dans les données de l'année 2001 n'étaient pas le fait de
la recourante. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs précisé – ce que relèvent
et la recourante et l'autorité inférieure – que la compensation des
risques, caractérisée par un système de décomptes annuels qui
doivent être équilibrés, de sorte que chaque année le solde pour
l'ensemble des assureurs doit être nul, crée un rapport particulier non
seulement entre l'Institution commune, organe d'exécution de la
compensation des risques, et chaque assureur, mais également entre
chaque assureur et ses concurrents. Il s'ensuit qu'une modification a
posteriori des bases de calcul de la compensation des risques, même
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lorsqu'elle ne concerne qu'un seul assureur, a des répercussions sur
tous les assureurs participant à la compensation des risques et
nécessite donc en principe une nouvelle calculation pour tous (arrêt du
Tribunal fédéral K 149/01 du 14 mai 2003).
7.4 S'il appert en l'espèce que les conditions pour une révision de la
décision du 8 décembre 2003 et un recalcul de la compensation
définitive des risques 2001 étaient remplies, reste à examiner la
question de savoir si l'Institution commune pouvait encore procéder à
une telle révision en date du 14 juillet 2005 ou si le vice était alors
prescrit.
Ni l'OCoR, ni la LPGA ne prévoient de délais en matière de révision
d'office. Le Tribunal fédéral a toutefois jugé que les délais fixés à
l'art. 67 al. 1 PA, applicables à la révision de décisions sur recours,
doivent être observés en tant que principe général également lorsqu'il
s'agit de la révision de décisions qui ont été rendues par des autorités
administratives. Aussi, la révision de décisions administratives n'est-
elle admise que dans les délais de l'art. 67 al. 1 PA, y compris lorsque
cette révision est décidée d'office par l'administration. Depuis l'entrée
en vigueur de la LPGA, cette réglementation s'applique également en
vertu du renvoi contenu à l'art. 55 al. 1 LPGA (arrêt du Tribunal fédéral
U 561/06 du 28 mai 2007 consid. 4, arrêt du Tribunal fédéral I 8/05 du
31 janvier 2006 consid. 4.2, arrêt du Tribunal fédéral C 85/04 du
11 octobre 2004 consid. 1.2.3, Assurance-maladie et accidents:
Jurisprudence et pratique administrative [RAMA] 1994 n° U 191 p. 146
consid. 3a; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der
Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der
Sozialversicherung, St-Gall 1996, p. 291; LOCHER, op. cit., p. 468).
L'art. 67 PA prévoit un délai relatif de nonante jours dès la découverte
du motif de révision et un délai absolu de dix ans qui commence à
courir dès la notification de la décision à réviser. Ainsi, lors d'une
révision d'office, l'autorité administrative doit en principe rendre sa
nouvelle décision dans un délai de nonante jours dès que le motif de
révision est connu, à l'exception du cas où le motif de révision exige
de la part de l'administration un examen plus approfondi ou un
complément d'instruction, qui pourrait durer. Il suffit alors que
l'administration informe l'intéressé, dans le délai fixé, du motif de
révision et de la probable modification de la décision, et que dans un
délai raisonnable, elle obtienne les clarifications nécessaires
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concernant le motif de révision et rende ensuite sa nouvelle décision
(arrêt du Tribunal fédéral C 85/04 du 11 octobre 2004 consid. 1.2.3,
SVR 2005 ALV n° 8 p. 27 consid. 3.1.2 [arrêt du Tribunal fédéral C
214/03 du 23 avril 2004]).
Dans le domaine de la compensation des risques, un nouveau calcul
n'intervient que si les erreurs constatées dans les données des
assureurs-maladie pour une certaine année sont importantes et ont un
effet notable sur le volume de répartition. Ce n'est que dans ces
circonstances que l'Institution commune rend, pour la compensation
des risques de cette année-là, une nouvelle décision, révisant sa
décision précédente. Or, pour pouvoir établir l'importance des erreurs
et du volume supplémentaire à redistribuer, et juger de la nécessité de
modifier sa décision antérieure, puis pour pouvoir effectivement
recalculer la compensation des risques, l'Institution commune doit
disposer des données corrigées des assureurs-maladie ayant fourni
des données erronées. Ce n'est qu'à partir de ce moment que
l'Institution commune pourra déterminer s'il y a véritablement un motif
de révision de sa décision précédente.
Lors des contrôles effectués en 2004 sur les données de l'année 2003,
des erreurs ont été découvertes dans ces données, erreurs qui se
trouvaient également dans les données de l'année 2001 de quatre
assureurs (5, 25, 31, 34), dont les données corrigées ont conduit au
recalcul de la compensation définitives des risques 2001, objet de la
décision du 14 juillet 2005. Les enquêtes auxquelles l'organe de
révision de l'Institution commune a procédé auprès de ces quatre
assureurs et qui ont permis de constater des erreurs dans leurs
données 2003 ont débuté en mars 2004 chez l'assureur 25 et ont pris
fin, chez l'assureur 34, en septembre 2004, l'organe de révision ayant
transmis à l'autorité inférieure son dernier rapport relatif au contrôle de
l'assureur 34 fin décembre 2004. Dès le rapport de son organe de
révision concernant l'assureur 5, datant de juin 2004, premier rapport
reçu par l'Institution commune en relation avec ces quatre caisses-
maladie, puis au fur et à mesure qu'elle recevait les rapports suivants
(assureur 25: rapport d'août 2004; assureur 31: rapport de septembre
2004), l'autorité inférieure a demandé à ces assureurs si les erreurs
contenues dans leurs données de l'année 2003 se trouvaient
également dans leurs données de l'année 2001, dont elle a par
ailleurs requis et obtenu les corrections. Or, pour le dernier assureur
contrôlé (34), l'Institution commune a agi de la sorte par un courrier de
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janvier 2005, ne recevant les données corrigées de l'année 2001 de
cet assureur que le 2 mai 2005. C'est donc au plus tôt à partir de cette
date que l'autorité inférieure était en mesure de calculer à nouveau la
compensation définitive des risques 2001 et de procéder à la révision,
le cas échéant, de son acte précédent, ce qu'elle a fait par décision du
14 juillet 2005, soit dans le délai relatif de nonante jours et, en tous les
cas, dans le délai absolu de dix ans dès la notification de la décision
du 8 décembre 2003.
7.5 En conséquence, c'est à juste titre que l'Institution commune a
procédé, par sa décision du 14 juillet 2005, à la révision de son acte
précédent. Il y a lieu de souligner en outre que le but poursuivi par la
compensation des risques, en particulier celui d'équilibrer les
structures de risque des assureurs et de réduire l'incitation pour les
assureurs-maladie de se ménager un avantage par rapport à la
concurrence en procédant à l'embauche de « bons risques », et le fait
qu'un assureur se trouve, dans le système de la compensation des
risques, dans une relation juridique particulière tant avec l'Institution
commune qu'avec ses concurrents, de sorte que tous les assureurs
participant à la compensation des risques sont concernés par des
modifications ultérieures des bases de calcul chez un seul assureur,
commandent une application correcte des règles sur la compensation
des risques et un calcul au plus juste du solde dû aux ou par les
assureurs, et rendent dès lors nécessaire, dans les limites des délais
légaux de la révision, une correction quasi-systématique du calcul de
la compensation des risques quand une erreur d'une certaine
importance existe, pour éviter de vider de tout sens le système même
de compensation des risques.
8.
La recourante fait encore valoir que dans la mesure où la décision
litigieuse conclut au versement de la somme de Fr. 41'033.- pour la
compensation définitive des risques 2001 et qu'un montant de
Fr. 3'374'945.- lui a d'ores et déjà été versé, dite décision litigieuse ne
peut avoir pour objet qu'une créance en restitution de montants
considérés comme versés à tort par l'Institution commune. Ne
contestant pas là non plus le fait même du versement d'un montant de
Fr. 41'033.- à l'autorité inférieure, la recourante estime qu'en rendant
sa décision le 14 juillet 2005, l'Institution commune n'aurait pas agi
avec la célérité suffisante pour sauvegarder son droit de la péremption
ou de la prescription. A._______ soutient à cet égard qu'en l'absence
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de toute règle expresse régissant, dans la compensation des risques,
la question de la prescription ou de la péremption de la créance en
remboursement d'un trop-perçu, une telle créance est soumise, dans
le domaine spécifique des assurances sociales, à un délai de
péremption relatif d'une année à compter du moment où l'organe qui
alloue les prestations a connaissance du fait qui en justifie la
restitution, solution consacrée à l'art. 25 al. 2 LPGA et qui serait la
même si l'on se référait par analogie au délai de prescription de
l'action en enrichissement illégitime.
8.1 L'OCoR ne contient pas, en effet, de règle expresse, relative à la
répétition de l'indu. Or, ainsi que l'a relevé le Tribunal fédéral (voir
consid. 7.3), la compensation des risques a la particularité d'être
fondée sur un système de décomptes annuels qui doivent être
équilibrés, de telle sorte que chaque année le solde pour l'ensemble
des assureurs doit être nul; le mode de calcul retenu fait en sorte que
la somme des versements au fonds de compensation corresponde
exactement aux contributions versées par celui-ci. Ainsi, chaque fois
que l'Institution commune calcule ou recalcule la compensation des
risques par révision, puisqu'il lui appartient, de par l'art. 7 al. 2 OCoR,
de fixer les montants en faveur et en défaveur des assureurs et de leur
communiquer ensuite le solde qui les concernent, elle ne rend pas une
seule décision à l'adresse d'un seul assureur, mais une décision pour
chaque assureur qui consiste en l'établissement d'un décompte et en
la détermination, pour une partie de ces assureurs, d'une redevance
de risque qu'ils verseront pour que l'autre partie des assureurs, au
bénéfice d'une décision leur accordant le versement d'une
contribution, puissent effectivement recevoir cette contribution. Il est
donc inhérent à la compensation des risques, lorsqu'elle est calculée
et recalculée, d'arriver au résultat que certains assureurs doivent
s'acquitter d'un montant en faveur de la compensation, sans qu'on
puisse pour autant qualifier ce résultat de répétition de l'indu ou qu'il
s'agisse d'une décision en restitution de prestations.
8.2 Quoiqu'il en soit, force est de constater que même si l'on devait
examiner le cas d'espèce sous l'angle de la répétition de l'indu, il
s'avérerait que l'Institution commune a agi dans les délais prévus par
la loi en la matière, que cet examen se fasse à la lumière de l'art. 25
al. 2 LPGA, sur la restitution de prestations indûment touchées, ou
selon la prescription de l'action en enrichissement illégitime, prévue à
l'art. 67 du code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220). En
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effet, tant l'art. 25 al. 2 LPGA que l'art. 67 al. 1 CO prévoient, pour
demander la restitution de l'indu, le même délai relatif d'un an, calculé
respectivement dès le moment où l'institution d'assurance a eu
connaissance du fait et à compter du jour où la partie lésée a eu
connaissance de son droit de répétition; les délais absolus diffèrent
néanmoins, s'élevant à cinq ans après le versement de la prestation
pour l'art. 25 al. 2 LPGA et à dix ans dès la naissance du droit de
répétition selon l'art. 67 al. 1 CO.
Or, dans le système de la compensation des risques, ce n'est qu'au
moment où l'Institution commune a procédé au recalcul de la
compensation sur la base des données corrigées livrées par les
assureurs qui avaient fournis des données erronées, et où elle a établi
à nouveau le décompte relatif à chaque caisse-maladie, qu'elle sait
qu'un assureur, et quel assureur, devra verser un montant à
l'Institution commune, soit que la redevance qu'il a déjà payée est
augmentée, soit que la contribution qu'il a reçue de l'Institution
commune est diminuée, et quel autre assureur recevra un montant de
l'Institution commune, soit que la redevance qu'il a déjà payée à
l'Institution commune est diminuée, soit que la contribution qu'il a
reçue de l'Institution commune est augmentée.
En l'espèce, ainsi que cela a été exposé ci-avant (voir consid. 7.4),
l'Institution commune, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait
attendre d'elle, a reçu les données corrigées de l'année 2001 du
dernier assureur contrôlé (34) le 2 mai 2005, date à partir de laquelle
elle a pu procéder au recalcul de la compensation définitive des
risques 2001 et avoir connaissance du fait que A._______ aurait à lui
verser un montant de Fr. 41'033.-. En conséquence, en prononçant sa
décision le 14 juillet 2005, l'autorité inférieure a agi dans le respect du
délai relatif d'un an de l'art. 25 al. 2 LPGA et de l'art. 67 al. 1 CO,
sauvegardant ainsi son droit, de sorte que le recours ne saurait être
admis sur ce point non plus.
8.3 Enfin, et à titre superfétatoire, il y a lieu de noter, sur la base des
allégations des deux parties au litige, qu'au moment de la décision
entreprise, la recourante n'avait pas effectivement touché le montant
de Fr. 41'033.-, dont elle fait valoir qu'on lui demande la restitution. En
effet, par décision du 4 septembre 2002, l'Institution commune a
déterminé un solde en faveur de A._______, relatif à la compensation
définitive des risques 2001, de Fr. 27'502'387.-, solde que la
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recourante affirme, dans son recours du 24 août 2005, avoir bel et
bien reçu de l'Institution commune, par le versement d'un montant de
Fr. 3'374'945.-, correspondant à la différence entre le solde déterminé
au titre de la compensation définitive des risques 2001 et le montant
de la compensation provisoire des risques 2001 de Fr. 24'127'442.-,
dont l'Institution commune a dû s'acquitter en faveur de A._______ en
2001, en vertu de l'art. 12 al. 3 let. b OCoR. Puis, par décision du
8 décembre 2003, modifiant celle du 4 septembre 2002, l'Institution
commune a recalculé la compensation définitive des risques 2001, en
faveur de A._______, obtenant un montant de Fr. 27'822'277.-, soit
Fr. 319'890.- de plus que dans la décision du 4 septembre 2002. Enfin,
dans la décision litigieuse, l'Institution commune, en procédant à
nouveau à un calcul de la compensation définitive des risques 2001, a
fixé un solde en faveur de la recourante de Fr. 27'781'244.-, soit
Fr. 41'033.- de moins que le solde déterminé dans la décision du
8 décembre 2003 (Fr. 27'822'277.-), mais toujours Fr. 278'857.- de
plus que le solde fixé dans la décision du 4 septembre 2002
(Fr. 27'502'387.-). Or, tant la recourante, dans son recours du
24 août 2005, que l'autorité inférieure, dans sa réponse du
31 janvier 2006, relèvent que la somme de Fr. 319'890.- n'a jamais été
versée à A._______. En outre, dans une décision du 10 août 2005,
l'Institution commune a annoncé à la recourante qu'elle renonçait pour
l'instant à effectuer un versement des avoirs restants revenant aux
assureurs-maladie privilégiés dans les compensations de risques
définitives 2000 à 2002, dont le montant de Fr. 319'890.- déterminé
dans la décision du 8 décembre 2003. Ainsi, il s'avère, au regard de ce
qui précède, que dans les faits, au moment de la décision entreprise, il
ne s'agissait pas pour la recourante de restituer un montant de
Fr. 41'033.-, mais pour l'autorité inférieure de verser encore à
A._______ une somme de Fr. 278'857.-; dans cette mesure, la
recourante n'ayant pas effectivement touché le montant dont elle doit
s'acquitter selon la décision litigieuse, l'objet de cette décision ne
saurait être regardé comme une créance en restitution de montants
considérés comme versés à tort, et le grief relatif à la péremption ou la
prescription d'une telle créance tombe à faux.
9.
Au vu de ce qui précède, il convient de confirmer la décision du
14 juillet 2005, mettant à la charge de la recourante un montant de
Fr. 41'033.-, par ailleurs non contesté, en faveur de la compensation
des risques.
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10.
Suite à sa décision du 14 juillet 2005, l'Institution commune a rendu, le
18 novembre 2005, une seconde décision fixant les intérêts
rémunératoires dus par A._______ sur le montant de Fr. 41'033.-,
montant à charge de la recourante après la nouvelle calculation de la
compensation définitive des risques 2001, objet de la décision du
14 juillet 2005. Interjetant recours également contre cette seconde
décision, A._______ fait valoir une argumentation en grande partie
identique à celle présentée dans son recours du 24 août 2005, en
raison de l'étroite connexité entre les deux décisions entreprises. Ainsi
relève-t-elle que dans la mesure où la décision du 8 décembre 2003
ne pouvait être révoquée par celle du 14 juillet 2005, l'Institution
commune ne pouvait pas non plus, par sa décision du
18 novembre 2005, mettre à la charge de A._______ des intérêts
rémunératoires calculés sur la base du capital objet de la décision du
14 juillet 2005. Par ailleurs, la recourante estime que, la créance en
restitution de Fr. 41'033.- étant, à son avis, prescrite ou périmée, la
créance en paiement d'intérêts rémunératoires, qui en est l'accessoire,
serait elle aussi prescrite ou périmée. Enfin, la recourante invoque la
violation du principe de l'effet dévolutif du recours, en ce sens que
l'Institution commune, compte tenu du recours formé contre la décision
du 14 juillet 2005, n'était plus en mesure de rendre une décision
touchant à la compensation définitive des risques 2001 à l'égard de
A._______. Ainsi, l'effet dévolutif s'étendrait non seulement au capital
en cause, mais également aux accessoires, en particulier les intérêts,
moratoires ou rémunératoires.
Il convient dès lors d'examiner, dans un second temps, si c'est à juste
titre que le 18 novembre 2005, l'autorité inférieure a rendu une
décision à l'adresse de la recourante, fixant le montant des intérêts
rémunératoires calculés sur la somme de Fr. 41'033.-, due par la
recourante après la nouvelle calculation de la compensation définitive
des risques 2001, objet de la décision du 14 juillet 2005.
10.1 L'art. 12 al. 7 OCoR prévoit, dans le cadre du calcul provisoire
par rapport au calcul définitif de la compensation des risques, la
perception d'un intérêt sur les montants perçus en trop ou en moins
(intérêts rémunératoires). Les intérêts sont calculés en fonction des
délais de versement et de réception des montants pour la
compensation des risques provisoire et définitive et en fonction des
montants effectivement versés ou perçus. L'Institution commune fixe le
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taux d'intérêt d'après les taux usuels du marché. Elle verse et elle
reçoit les intérêts jusqu'au 31 décembre de l'année qui suit l'année de
compensation. A propos de ce délai, le Tribunal fédéral a jugé qu'il
convenait de se fonder sur les versions allemande et italienne de
l'art. 12 al. 7 dernière phrase OCoR, qui divergent de la version
française, puisqu'elles font référence à l'année suivant la
compensation des risques; en d'autres termes, l'année qui suit la
compensation des risques, selon ces deux versions concordantes, doit
être considérée comme l'année qui suit l'année durant laquelle la
compensation des risques a été établie de manière définitive
(ATF 127 V 156 consid. 4), qui peut ne pas correspondre à l'année qui
suit l'année de compensation lors de recalculs en cas de découvertes
ultérieures d'erreurs dans les données à la base de la compensation.
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a précisé dans le même jugement
(ATF 127 V 156 consid. 3), l'obligation de verser des intérêts entre le
moment de la compensation provisoire et celui de la compensation
définitive des risques n'est pas une sanction en raison du non-respect
des délais de paiement prévus à l'art. 12 al. 2, 3 et 4 OCoR. Cette
obligation tient compte des effets du système de la compensation des
risques en deux étapes (provisoire et définitive), système qui conduit
inévitablement à des différences de montants qui doivent être
compensées pour tenir compte de l'exigence légale d'une pleine
compensation des risques. La perception d'un intérêt répond à cette
exigence, elle permet de placer les assureurs, de la manière la plus
exacte qui soit, dans la situation dans laquelle ils se seraient trouvés
s'ils avaient dû, dès le début déjà, verser les montants mis à leur
charge au titre de la compensation définitive des risques. Les intérêts
à verser sur les différences des montants compensatoires ont dès lors
pour but de garantir que les contributions payées en trop ou en moins
soient compensées.
10.2 Dans la mesure où, en l'espèce, par décision du 14 juillet 2005, il
a été déterminé, lors du recalcul modifiant la compensation définitive
des risques 2001, que la recourante devait s'acquitter d'un montant en
faveur de la compensation des risques, il convenait, conformément à
l'OCoR, d'établir et de requérir de la recourante des intérêts
rémunératoires calculés sur ce montant. D'ailleurs, A._______ ne
conteste pas, dans son recours, le principe selon lequel des intérêts
rémunératoires doivent être fixés dans un cas de recalcul tel que le
cas d'espèce; elle fonde bien plutôt son objection sur le fait que le
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montant de Fr. 41'033.-, sur lequel sont calculés les intérêts
rémunératoires, n'étant pas dû pour des motifs examinés dans les
considérants précédents, alors dits intérêts rémunératoires, qui en
constituent l'accessoire, ne le sont pas non plus. Or, l'autorité de
céans a d'ores et déjà établi que c'est à juste titre que l'Institution
commune a procédé à la révision de son acte précédent et au recalcul
de la compensation définitive des risques 2001, et que la créance,
objet de la décision du 14 juillet 2005, n'était ni périmée, ni prescrite.
Dans cette mesure dès lors, c'est à juste titre également que
l'Institution commune a calculé des intérêts rémunératoires sur le
montant de Fr. 41'033.- payé en trop à A._______.
10.3 En vertu de l'art. 54 PA, le recours devant l'autorité de céans a
un effet dévolutif. Ainsi, lorsqu'il est valablement saisi d'un recours,
comme c'est le cas en l'espèce, le Tribunal a la compétence exclusive
de statuer sur les différents rapports juridiques tranchés par la
décision attaquée. Aussi, l'administration n'est-elle pas habilitée, après
le dépôt d'un recours, à rendre une nouvelle décision sur le même
objet, qui modifierait la situation de droit réglée par la décision
attaquée (arrêt du Tribunal fédéral I 254/01 du 27 décembre 2001
consid. 1 et les références).
Compte tenu du caractère obligatoire et systématique du versement
d'intérêts rémunératoires sur les différences des montants
compensatoires, et, en conséquence, de leur lien particulièrement
étroit avec le calcul de la compensation définitive des risques et de la
détermination, par ce biais, d'un montant en faveur de la
compensation ou en faveur des assureurs, sur lequel les intérêts
rémunératoires devront être fixés, l'on peut se demander en effet si, en
l'espèce, l'effet dévolutif du premier recours contre la décision du
14 juillet 2005 ne s'étendait pas à la détermination des intérêts
calculés précisément sur le montant litigieux, laquelle détermination
entrait alors dans la compétence de la Cour de céans. D'un autre côté,
l'Institution commune n'a pas, par sa décision du 18 novembre 2005,
modifié la décision contre laquelle recours avait été formé devant le
présent Tribunal, la décision du 18 novembre 2005 étant la
conséquence, requise par la loi, de celle du 14 juillet 2005 et non pas
une reconsidération de cette dernière.
Il n'en demeure pas moins qu'au moment de la décision du
18 novembre 2005, la compensation définitive des risques 2001,
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recalculée dans la décision du 14 juillet 2005 et base de celle du
18 novembre 2005, mais remise en cause par le recours du
24 août 2005, n'avait pas, précisément, acquis de caractère définitif et
qu'il aurait été préférable, de la part de l'autorité inférieure, d'attendre,
pour le calcul des intérêts rémunératoires, jusqu'à droit connu sur le
recours du 24 août 2005. D'autant que, comme le note le Tribunal
fédéral dans l'ATF 127 V 156, consid. 4, lorsqu'il interprète le délai de
l'art. 12 al. 7 dernière phrase OCoR, les intérêts rémunératoires ne
peuvent pas être calculés sur la base d'estimations ou de données
provisoires ou incomplètes.
10.4 Cela étant, force est de constater, dans la mesure où la décision
du 14 juillet 2005 est confirmée par l'autorité de céans, que des
intérêts rémunératoires, conséquence obligatoire du nouveau calcul de
la compensation définitive des risques 2001 conformément à l'OCoR,
sont effectivement dus, pour un montant correspondant au moins à
celui fixé dans la décision du 18 novembre 2005, montant que
A._______ ne conteste d'ailleurs pas, de sorte que l'empressement
dont a fait preuve l'autorité inférieure par sa décision du
18 novembre 2005 ne porte pas atteinte aux droits de la recourante. Il
convient, partant, de confirmer également la décision du
18 novembre 2005.
11.
En conséquence, l'autorité de céans juge que c'est à juste titre que
l'autorité inférieure a rendu les deux décisions entreprises, du 14 juillet
et du 18 novembre 2005, de sorte que les recours des 24 août et
13 décembre 2005 doivent être rejetés.
La recourante devra dès lors verser à la compensation des risques le
montant de Fr. 41'033.- et celui de Fr. 5'148.-, correspondant aux
intérêts rémunératoires calculés sur le montant de Fr. 41'033.- pour la
période allant jusqu'au 31 août 2005, échéance fixée pour le paiement
du montant de Fr. 41'033.- dans la décision du 14 juillet 2005. Ces
versements auront lieu dans un délai de 30 jours dès notification du
présent arrêt. L'autorité inférieure calculera en outre les intérêts
rémunératoires additionnels dus sur le montant de Fr. 41'033.- et
rendra une nouvelle décision à l'adresse de la recourante, lui
impartissant un délai pour le paiement de ces intérêts.
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12.
La recourante, qui succombe, doit s'acquitter des frais de justice fixés,
compte tenu de la charge liée à la procédure, à Fr. 4'000.- (art. 63 al. 1
PA). Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont
elle s'est acquittée au cours de l'instruction.
Par ailleurs, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête,
à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une
indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui
ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA). Toutefois, en tant qu'autorité
statuant dans l'accomplissement de tâches de droit public, l'Institution
commune n'a pas droit au dépens (art. 7 al. 1 et 3 du règlement du
21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le
Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les recours des 24 août et 13 décembre 2005 sont rejetés et les
décisions des 14 juillet et 18 novembre 2005 sont confirmées.
2.
La recourante devra verser à l'autorité inférieure, en faveur de la
compensation des risques, un montant de Fr. 41'033.- et de Fr. 5'148.-,
dans un délai de 30 jours dès notification du présent arrêt; l'autorité
inférieure calculera en outre les intérêts rémunératoires additionnels
dus sur le montant de Fr. 41'033.- et rendra une nouvelle décision à
l'adresse de la recourante, lui impartissant un délai pour le paiement
de ces intérêts.
3.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 4'000.-, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de
frais déjà versée de Fr. 4'000.-.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
- au Département fédéral de l'intérieur (Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : La greffière :
Madeleine Hirsig Isabelle Pittet
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification
(art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
[LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve,
et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent
être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie
recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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