Cour III
C-1222/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 0 m a r s 2 0 0 8
Blaise Vuille (président du collège), Bernard Vaudan,
Ruth Beutler, juges,
Marie-Claire Sauterel, greffière.
A._______,
représenté par Me Jean-Patrick Gigandet,
rue de la Gruère 7, case postale 238, 2350 Saignelégier,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6,
3003 Berne,
autorité inférieure.
approbation d'une décision préalable cantonale relative à
l'autorisation d'exercer une activité lucrative.
Décision de l'ODM du 22 mars 2005
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-1222/2006
Faits :
A.
A._______, ressortissant de Bosnie et Herzégovine, né le 1er novem-
bre 1973, a vécu en Suisse du 5 août 1990 à début mai 1991, soit
durant neuf mois, au bénéfice d'une autorisation d'établissement
obtenue au titre du regroupement familial. Il a quitté la Suisse pour
retourner en Bosnie et Herzégovine et y accomplir son service
militaire du 15 mai 1991 au 20 mai 1992. Il a obtenu à cette occasion
des autorités vaudoises une déclaration d'établissement, attestant qu'il
était titulaire d'une autorisation d'établissement dans le canton de
Vaud et qu'il pourrait réintégrer son droit d'établissement à son retour
en Suisse, à la condition que celui-ci ait lieu avant le 1er juin 1992.
L'intéressé n'est pas revenu en Suisse à la fin de ses obligations
militaires.
Revenu illégalement en Suisse le 19 septembre 1995, A._______ n'a
pas obtenu la réintégration dans son précédent statut de la part des
autorités vaudoises de police des étrangers. Par décision du 18 mars
1997, le Service de l'emploi du canton de Vaud a également refusé de
prélever une unité de contingent et d'accorder une autorisation de
séjour et de travail en sa faveur. Le 21 août 1997, l'Office cantonal de
police des étrangers du canton de Vaud (actuellement le Service de la
population du canton de Vaud, ci-après: SPOP) s'est toutefois déclaré
disposé à lui délivrer une autorisation de séjour s'il venait à être
exempté des nombres maximums et a transmis son dossier à l'Office
fédéral pour décision. Par décision du 30 mars 1998, l'Office fédéral a
refusé d'exempter A._______ des mesures de limitation. Cette
décision a été confirmée sur recours par décision du Département
fédéral de justice et police (ci-après: DFJP) du 27 octobre 1999.
A._______ est retourné vivre dans son pays le 24 juillet 1998 et y a
épousé une compatriote.
B.
Le 29 juin 2000, A._______ et son épouse B._______, née le 20
février 1981, sont entrés illégalement en Suisse. Ayant déposé une
demande d'asile, ils ont été attribués au canton du Jura. Par décision
du 31 juillet 2000, l'Office fédéral des réfugiés (ci-après: ODR) a
refusé d'entrer en matière sur la demande des intéressés. Par arrêt du
13 novembre 2000, la Commission suisse de recours en matière
d'asile (ci-après: CRA) a, sur recours, annulé la décision de l'ODR du
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31 juillet 2000 et transmis l'affaire aux autorités jurassiennes de police
des étrangers, pour raison de compétence, en considérant que
l'intention de A._______ était de déposer en Suisse non pas une
demande d'asile mais une demande d'autorisation de police des
étrangers pour lui et son épouse. Le 14 janvier 2002, les intéressés
ont déposé une demande d'autorisation de séjour auprès des autorités
jurassiennes. Le 27 juin 2002, le Service de l'état civil et des habitants
du canton du Jura a informé A._______ et sa famille qu'il était disposé
à leur délivrer une autorisation de séjour s'ils venaient à être exemptés
des nombres maximums et a transmis leur dossier à l'Office fédéral
pour décision. Le 19 novembre 2002, l'Office fédéral a rendu à l'endroit
de A._______ et de sa famille une décision de refus d'exception aux
mesures de limitation. Ledit office a notamment retenu que le séjour
antérieur de l'intéressé en Suisse et la présence en ce pays de ses
parents et de ses frères et soeurs ainsi que d'autres membres de sa
famille, la précarité économique en Bosnie et Herzégovine, la
naissance d'un enfant en Suisse, l'indépendance financière et
professionnelle et l'absence de problèmes d'intégration, ne
permettaient pas de considérer qu'il s'agissait d'un cas de rigueur
revêtant un caractère de gravité exceptionnelle au sens de la
législation et de la pratique restrictives en la matière. Au demeurant,
ces arguments avaient déjà été examinés en grande partie lors de la
demande d'exception présentée en 1997. Par décision du 7 juillet
2004, le DFJP a rejeté le recours de A._______ et de sa famille contre
la décision de l'Office fédéral précitée.
C.
A._______ n'a pas interjeté recours contre cette décision du DFJP,
mais a sollicité, par écrit du 13 juillet 2004, l'octroi d'une autorisation
de séjour et de travail à imputer sur le contingent cantonal, pour lui-
même, son épouse et leur fils.
Le 20 juillet 2004, le Service des arts et métiers et du travail du canton
de Jura a informé C._______ à Saignelégier qu'il avait pris une
décision préalable favorable en vue de l'octroi d'une autorisation de
travail en faveur de A._______, sous réserve toutefois de l'approbation
des autorités fédérales. Le même jour, le dossier de A._______ a été
transmis à l'office fédéral compétent pour examen et décision.
D.
Par courrier du 4 octobre 2004 adressé au conseil de A._______,
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l'Office fédéral a fait savoir, en substance, que les circonstances de
l'espèce ne permettaient pas d'envisager une dérogation au principe
de la priorité au recrutement des ressortissants des Etats de l'Union
européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange
(AELE), de sorte qu'il entendait refuser son approbation et a imparti à
l'intéressé un délai pour lui transmettre ses éventuelles observations.
Dans cet écrit, l'office fédéral a plus particulièrement relevé que le
requérant s'était formé sur le tas à C._______ et ne bénéficiait
d'aucune qualification particulière. Ainsi, il ne répondait pas aux
conditions nécessaires pour se voir mettre au bénéfice d'une telle
dérogation en tant que personnel travaillant dans le secteur de
l'hôtellerie et la restauration.
Par courrier du 21 octobre 2004, C._______ a indiqué que A._______
avait été engagé en 2002 après que de nombreuses démarches aient
été effectuées (annonces dans la presse, office de placement) pour
repourvoir le poste d'aide en cuisine. Après avoir « testé » plusieurs
personnes, cet établissement avait engagé A._______, collaborateur
agréable, compétent, très apprécié de la clientèle et donnant entière
satisfaction, même s'il n'avait pas de certificats ou d'autres
qualifications.
Par courrier du 14 décembre 2004, A._______ a signifié à l'Office
fédéral son opposition à un refus d'approbation, en indiquant qu'il
travaillait comme aide de cuisine polyvalent à C._______ depuis le 1er
septembre 2002, alors qu'aucun travailleur indigène n'avait accepté
d'exercer cette activité, et que l'autorité cantonale avait, le 20 juillet
2004, préavisé favorablement sa demande d'autorisation de travail.
Dès lors, l'autorité fédérale ne devait pas intervenir sans raison
majeure dans le pouvoir d'appréciation des autorités cantonales.
E.
Par décision du 22 mars 2005, l'ODM a refusé d'approuver la décision
préalable cantonale du 20 juillet 2004 relative à l'autorisation d'exercer
une activité lucrative. A cette occasion, l'office a en particulier relevé
qu'en application de l'art. 8 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre
1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE de 1986, RO 1986 1791)
une autorisation de séjour initiale ne pouvait être accordée qu'aux
travailleurs ressortissants d'Etats de l'AELE et de l'Union européenne.
Une exception à ce principe était admise uniquement s'agissant de
personnel qualifié et pour autant que des motifs particuliers le
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justifient. S'agissant de cuisiniers de spécialités, l'ODM a encore
précisé qu'une exception n'était possible que pour des travailleurs
qualifiés employés dans des restaurants de spécialités, soit des
établissements proposant des mets étrangers (cuisine dite exotique)
dont la préparation et la présentation nécessitaient des connaissances
particulières, qui ne pouvaient pas être acquises en Suisse. Or, l'offre
de C._______ ne remplissait pas cette condition et A._______ ne
répondait pas aux critères spécifiques liés à la qualification de
cuisinier de spécialités.
F.
A._______ a recouru contre la décision précitée par acte du 25 avril
2005, en concluant à l'approbation par l'ODM de la décision préalable
cantonale du 20 juillet 2004 l'autorisant à exercer une activité lucrative.
Le recourant a pour l'essentiel repris les arguments avancés dans les
courriers des 21 octobre et 14 décembre 2004. Il a notamment insisté
sur le fait que son employeur avait rapporté la preuve des démarches
entreprises pour repourvoir le poste d'aide de cuisine et que lors de
son engagement, personne ne désirait travailler dans la restauration.
Au demeurant, travaillant depuis septembre 2002 au service du même
employeur, en accord avec les autorités cantonales, il a indiqué être
au bénéfice d'un droit acquis.
Appelée à se prononcer sur le recours, l'autorité intimée en a proposé
le rejet dans sa réponse du 29 juin 2005.
Invité à formuler ses observations sur la réponse au recours de l'ODM,
le recourant a persisté dans ses moyens et conclusions du 25 avril
2005, en précisant que son employeur avait repris l'exploitation de
l'hôtel-restaurant D._______ et qu'il travaillait depuis lors pour ce
nouvel établissement. Cela étant, vu la qualité de son travail, son
salaire brut avait été augmenté dès le mois d'août 2005, passant de Fr.
3'600.- à Fr. 4'050.-. Enfin, le recourant a indiqué, subsidiairement,
qu'il devait manifestement être exempté des mesures de limitation.
Par ordonnance du 1er juin 2007, le Tribunal administratif fédéral (ci-
après TAF ou Tribunal) a imparti à A._______ un délai pour fournir
tous renseignements et moyens de preuve utiles relatifs à sa situation
actuelle en Suisse. Par courrier du 15 juin 2007, le prénommé a remis
un écrit de son employeur établi le 12 juin 2007, attestant que bien
qu'étant sans qualification et certificat, il avait su se « former sur le
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tas », apprendre les subtilités de l'emploi d'aide de cuisine et qu'étant
devenu semi qualifié, il était capable de remplacer le chef de cuisine. Il
a également produit, le 24 septembre 2007, un contrat de travail d'une
fabrique d'horlogerie employant son épouse à mi-temps en qualité de
concierge et d'aide pour divers travaux d'atelier pour un salaire
mensuel brut de Fr. 1'550.-.
Droit :
1.
1.1
Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le
Tribunal administratif fédéral (ci-après le TAF ou le Tribunal), en vertu
de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de
l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées
à l'art. 33 et l'art. 34 LTAF.
En particulier, les décisions en matière d'approbation d'une décision
préalable cantonale relative à l'autorisation d'exercer une activité
lucrative prononcées par l'ODM – lequel constitue une unité de
l'administration fédérale telle que définie à l'art 33 let. d LTAF - sont
susceptibles de recours au TAF, qui statue définitivement (cf. art. 1 al.
2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 2 de la loi fédérale du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a entraîné
l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (aLSEE de 1931, RS 1 113),
conformément à l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son
annexe, ainsi que celle de certaines ordonnances d'exécution (cf. art.
91 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS 142.201]). Dès
lors que la demande qui est l'objet de la présente procédure de
recours a été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien
droit est applicable à la présente cause, conformément à la
réglementation transitoire de l'art. 126 al. 1 LEtr.
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1.3 Les recours pendants devant les commissions fédérales de
recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des
départements au 1er janvier 2007 sont traitées par le TAF (dans la
mesure où il est compétent) selon le nouveau droit de procédure (cf.
art. 53 al. 2 phr. 2 LTAF).
A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
1.4 A._______ a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Le recours,
présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, est recevable
(cf. art. 50 et 52 PA).
2.
A teneur de l'art. 49 PA, le Tribunal administratif fédéral examine les
décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir de cognition. Le
recourant peut invoquer non seulement le grief de violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi
que celui de la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents, mais aussi le moyen de l'inopportunité. Il en découle que le
Tribunal administratif fédéral n'a pas seulement à déterminer si la
décision de l'administration respecte les règles de droit, mais
également si elle constitue une solution adéquate eu égard aux faits
(cf. ANDRÉ MOSER, in MOSER/UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen
Rekurskommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, ch. 2.59 ss).
Dans sa décision, il prend en considération l'état de fait et, sous
réserve du chiffre 1.2 ci-dessus, de droit régnant au moment où il
statue (cf. ATF 129 II 215 consid. 1.2, publication partielle de l'arrêt du
Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003). Par ailleurs, le
Tribunal administratif fédéral n'est en aucun cas lié par les motifs
invoqués à l'appui du recours (art. 62 al. 4 PA). Il peut s'écarter des
considérants juridiques de la décision attaquée aussi bien que des
arguments des parties.
3.
A titre préliminaire, le TAF précise que la présente procédure ne
concerne que la question de l'approbation d'une décision cantonale
préalable relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative et non
pas celle de l'octroi d'une exception au mesures de limitation fondée
sur l'art. 13 let. f aOLE. Cela étant, il convient de relever que par
décision du 7 juillet 2004, le DFJP a confirmé la décision de l'Office
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fédéral refusant d'exempter A._______ et sa famille des mesures de
limitation. Cette décision qui n'a pas fait l'objet d'un recours est entrée
en force.
4.
Les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des
séjours en vue d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure
à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2,
ch. 1, let. a. (art. 20 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA, RS
142.201]). Conformément à l'art. 85 al. 2 OASA, les décisions
préalables des autorités du marché du travail (art. 83) doivent être
soumises à l'ODM pour approbation avant l'octroi notamment d'une
autorisation de séjour avec activité lucrative. Ces dispositions
correspondent, dans l'esprit, aux dispositions abrogées (art. 42 al. 5 et
51 aOLE).
Le recourant se prévaut de la décision préalable du 20 juillet 2004 du
Service des arts et métiers et du travail du canton du Jura et indique
que, dans le cadre d'une procédure d'approbation, l'Office fédéral ne
devait pas intervenir sans raison majeure dans le pouvoir
d'appréciation de l'autorité cantonale. Ainsi, en refusant son
approbation, l'Office fédéral aurait abusé de son pouvoir d'appréciation
(cf. courrier du 14 décembre 2004, recours du 25 avril 2005 p.5). A ce
propos, il convient de relever qu'en raison de la répartition des
compétences décisionnelles en matière de limitation du nombre des
étrangers, il appartient en effet aux cantons, respectivement à leurs
offices de l'emploi, de statuer sur le refus initial d'une autorisation
d'exercer une activité lucrative – le refus prononcé par l'autorité
cantonale étant alors définitif – alors que la Confédération est
chargée, en cas de décision préalable positive de l'autorité cantonale
du marché de l'emploi, de se prononcer aussi sur cette question par la
voie de la procédure d'approbation (cf. ATF 127 II 49 consid. 3a, 120 Ib
6 consid. 2 et 3a, applicables mutatis mutandis aux nouvelles
dispositions). L'ODM bénéficie d'une totale liberté d'appréciation, dans
le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger (art. 4
aLSEE). Il s'ensuit que, contrairement à ce qui est avancé dans le
mémoire de recours, ni l'ODM ni le TAF ne sont liés par le prononcé de
l'autorité cantonale jurassienne du marché de l'emploi et peuvent
parfaitement s'écarter, dans le cadre d'une procédure d'approbation,
de l'appréciation faite par cette autorité dans sa décision préalable. Si
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l'on peut comprendre que la procédure d'approbation ainsi définie ne
répond pas à l'idée que s'en fait le recourant, il ne reste pas moins
qu'elle correspond entièrement à la pratique constante, consacrée par
la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ATF 127 loc. cit.), des autorités
compétentes en la matière et qu'elle constitue une possibilité pour la
Confédération d'opposer son veto à la décision cantonale. Aussi force
est-il de constater que de ce point de vue, contrairement à ce
qu'avance le recourant, l'ODM n'a ni violé le droit fédéral, ni abusé de
son pouvoir d'appréciation.
5.
Ainsi, l'autorité cantonale du marché du travail transmet à l'ODM, pour
approbation, ses décisions préalables relatives aux autorisations de
séjour à l'année (en l'espèce, selon l'art. 14 aOLE). L'appréciation de
cet office, qui n'est point limitée à des éléments déterminés, peut donc
non seulement reposer sur des motifs liés à la situation personnelle du
ressortissant étranger, mais aussi se référer à la politique du Conseil
fédéral en matière de police des étrangers. Le fait de savoir si les
conditions en vue de la délivrance d'une autorisation d'exercer une
activité lucrative sont réunies dans un cas d'espèce s'apprécie avant
tout par rapport à des critères qui relèvent du marché de l'emploi et de
l'économie (cf. art. 7 et art. 8 aOLE).
5.1 L'art. 7 aOLE pose l'examen préalable des demandes de travail
émanant des travailleurs indigènes – Suisses et ressortissants
étrangers autorisés au sens des aliénas 2 et 3 de cette disposition –
comme condition à la prise en considération de la requête d'un nouvel
arrivant. Cet examen ne peut cependant avoir lieu abstraitement, par
exemple en faisant simplement état d'une pénurie de personnel
qualifié dans un secteur d'activité déterminé. Au contraire, il faut que,
dans le cas individuel et concret, objet de la demande d'autorisation
de travail, l'employeur désireux d'embaucher un nouvel arrivant ait
procédé à des recherches actives sur le plan indigène et que celles-ci
soient restées infructueuses (cf. art. 7 al. 4 aOLE). Dans cette
hypothèse, il faut en outre que l'employeur prenne en compte les
priorités dans le recrutement telles qu'elles ressortent des dispositions
légales. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être
appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du
marché du travail.
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5.2 La politique des autorités suisses - à l'égard des étrangers - visant
à l'intégration de la Suisse dans son environnement européen et à la
maîtrise des flux migratoires croissants du sud vers le nord et de l'est
vers l'ouest et la nécessité de recourir à la main-d'œuvre étrangère
tout en maintenant un rapport équilibré entre la population suisse et la
population étrangère résidante ont conduit à un système binaire de
recrutement des travailleurs qui ne sont pas indigènes au sens de l'art.
7 al. 2 aOLE. L'art. 8 al. 1 aOLE opère en effet une distinction entre les
pays avec lesquels la Suisse a convenu de la libre circulation des
personnes, à savoir les Etats parties à l'ALCP et le Etats de l'AELE, et
ceux dont elle accueille les ressortissants de manière plus restrictive.
Le concept de recrutement mis en place par cette dichotomie prévoit
que, lorsque les employeurs ne trouvent pas en Suisse des travailleurs
nationaux ou étrangers établis, habilités à exercer une activité
lucrative, notamment parmi les personnes au chômage, ils doivent
engager en priorité le personnel recherché d'abord parmi les citoyens
de l'UE pouvant se prévaloir de l'ALCP et les ressortissants des Etats
membre de l'AELE.
5.3 Ainsi, le recrutement des personnes originaires d'autres Etats que
ceux mentionnés ci-dessus, venant exercer une activité pour la
première fois en Suisse, ne peut en principe pas se faire (cf. art. 8 al. 1
aOLE). Les autorités fédérale et cantonale responsables du marché du
travail peuvent toutefois déroger à ce principe, dans des cas
particuliers et concrets, en faveur de personnes d'autres pays et
admettre, conformément à l'art. 8 al. 3 let. a aOLE, des exceptions
lorsqu'il s'agit de travailleurs qualifiés et que des motifs particuliers
justifient une telle exception. Il est à noter que les conditions énoncées
sont cumulatives (cf. Jurisprudence des autorités administratives de la
Confédération [JAAC] 67.62 consid. 11.4 et références citées). Cette
disposition n'est applicable qu'en faveur des spécialistes hautement
qualifiés en prévision de l'emploi auquel ils se destinent et pour
lesquels il est démontré qu'ils sont indispensables à une activité
déterminée. De manière générale, les qualifications peuvent avoir été
obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux,
soit sur la base d'un diplôme universitaire ou d'un diplôme d'une haute
école spécialisée, soit par une formation professionnelle spéciale
assortie de plusieurs années d'expérience ou grâce à un diplôme
professionnel complété d'une formation supplémentaire, soit encore
grâce à des connaissances linguistiques exceptionnelles et
indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des
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qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur
étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer
ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. Du
point de vue des motifs particuliers, le type d'entreprise ou d'activité
peut justifier des exceptions. Cela pourra être le cas notamment pour
des contrats de coopération (en matière de joint-venture par exemple),
pour des transferts de cadres ou de spécialistes fondés sur des motifs
de réciprocité ou également pour des raisons économiques ayant des
conséquences durables pour le marché du travail suisse. Il importe par
ailleurs de relever qu'une simple convenance de l'employeur ou une
difficulté, plus ou moins notoire, de recrutement propre à une
entreprise ne peuvent constituer, à elles seules, des motifs justifiants
une dérogation au principe de la priorité dans le recrutement tel que
défini ci-dessus (cf. JAAC 66.66 consid. 12). En effet, l'admission de
ressortissants des Etats tiers n'est possible que si aucun travailleur
indigène ou ressortissant de l'espace ALCP/AELE ne peut être recruté
pour occuper l'emploi en question. Le recours prioritaire aux
ressources du marché du travail suisse doit en effet permettre
d'accroître les chances des travailleurs indigènes en quête d'emploi et
de limiter, au minimum indispensable, l'entrée de nouveaux travailleurs
étrangers.
6.
En l'occurrence, il convient en premier lieu de rappeler que A._______
ne peut se prévaloir d'aucun droit à la délivrance d'un quelconque titre
de séjour en Suisse. De plus, il est constant que l'intéressé,
ressortissant de Bosnie et Herzégovine, en faveur duquel son
employeur, C._______, a déposé une demande d'autorisation de
séjour et de travail annuelle dans la perspective de son engagement
en qualité d'aide de cuisine, n'est manifestement pas originaire d'un
Etat membre de l'AELE ou partie à l'ALCP. Dans la mesure où se pose
la question de l'octroi d'une première autorisation de ce type, il
importe dès lors d'examiner si une exception au principe de la priorité
dans le recrutement (cf. art. 8 al. 1 aOLE) peut être admise en
application de l'art. 8 al. 3 let. a aOLE, aucune autre éventualité
susceptible de justifier une telle exception, notamment en vertu de
l'art. 8 al. 3 let. b aOLE, n'entrant ici en ligne de compte.
A cet égard, il y a lieu de noter que l'autorisation initiale mentionnée à
l'art. 8 aOLE se rapporte à la notion de première activité de l'art. 7
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aOLE. Or, A._______ n'a jamais été formellement autorisé par les
autorités cantonales compétentes à prendre emploi, ni même à
séjourner dans ce pays. La tolérance dont il a pu bénéficier en vertu
des différentes procédures engagées (en matière d'asile et en matière
d'exception aux mesures de limitation) est irrelevante à cet égard. En
effet, à teneur de l'art. 3 al. 3 aLSEE, l'étranger qui ne possède pas de
permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne
peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté.
En outre, la permission d'exercer une activité lucrative fait partie de
l'autorisation de séjour (cf. art. 3 al. 9 de l'ancien règlement
d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers [aRSEE, RO 1949 I 232]). Il apparaît dès
lors que la décision cantonale préalable relative à l'autorisation
d'exercer une activité lucrative est purement théorique et n'a aucune
portée réelle, en ce sens qu'elle n'est pas suffisante, à elle seule, pour
permettre à l'étranger d'entrer sur le marché du travail. En
l'occurrence, force est de constater que même si A._______ a
effectivement débuté son activité auprès de son employeur avec
l'assentiment des autorités cantonales, cela ne consistait qu'en une
simple tolérance et ne saurait être considéré comme une autorisation
formelle. Elle l'est d'autant moins que le canton ne doit octroyer
l'autorisation que si l'ODM a donné son approbation, à défaut de quoi
l'autorisation est de nul effet (cf. art. 19 al. 5 aRSEE). Aussi A._______
doit-il être tenu pour un nouvel arrivant au sens de l'ordonnance.
Il convient également de préciser que la notion de personnel qualifié
de l'art. 8 aOLE ne se rapporte pas uniquement à la nécessité pour la
personne concernée d'être apte à exercer la fonction que l'employeur
entend lui attribuer, mais aussi, et surtout, au fait que cette personne
doive justifier d'une qualification particulière (cf. supra consid. 5.3 in
fine), dite qualification devant destiner, au surplus, l'intéressé au travail
proposé par l'employeur.
7.
C'est le lieu ici d'observer que dans les « Directives et commentaires »
de l'ODM se rapportant aux dispositions de fond applicables en
l'espèce (ci-après: Directives aLSEE, disponibles en ligne sur le site
de l'ODM : , Thèmes > Bases légales >
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[abrogé]; visité le 29 janvier 2008), et plus particulièrement dans
l'annexe 4/8a de ce document, l'ODM précise sa pratique concernant
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l'octroi d'une exception pour des motifs particuliers en faveur de
personnel qualifié (cf. art. 8 al. 3 let. a aOLE) à différentes catégories
de travailleurs potentiels, notamment pour les personnes travaillant
dans l'hôtellerie et la restauration (cf. Directives aLSEE, Annexe 4/8a,
ch. 491.11). A cet égard, le Tribunal administratif fédéral précise que
selon la doctrine et la jurisprudence, les directives et circulaires de
l'administration, si elles visent à assurer l'application uniforme de
certaines dispositions légales, n'ont pas force de loi et ne lient ni les
administrés ni les tribunaux. Elles ne peuvent sortir du cadre fixé par
la norme supérieure dont elles ne sont qu'une concrétisation. En
d'autres termes, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui
découle de la législation ou de la jurisprudence. Elles ne dispensent
pas non plus l'administration de se prononcer à la lumière des
circonstances du cas d'espèce (cf. ATF 131 V 42 consid. 2.3, 128 I 171
consid. 4.3, 121 II 478 consid. 2b ; PIERRE MOOR, Droit administratif,
vol. I, 2e éd., Berne 1994, p. 264ss).
7.1 En l'occurrence, force est de constater que les Directives aLSEE
ne traitent pas nommément de la question des aides de cuisine ou
employés de cuisine polyvalent. En effet, eu égard aux critères très
restrictifs auxquels obéit l'application de l'art. 8 al. 3 let. a aOLE, on ne
saurait raisonnablement admettre qu'une dérogation au principe de la
priorité dans le recrutement puisse être tenue pour fondée lorsque le
type d'emploi entrant en considération consiste en un poste d'aide de
cuisine. A cet égard, force est de constater qu'une telle activité ne se
situe ni à un niveau professionnel à ce point élevé qu'elle exige de son
titulaire, en ce qui concerne l'aspect essentiel du travail censé être
accompli par ce dernier, des connaissances spécialisées, ni ne relève
d'un domaine nécessitant le recrutement de personnel hautement
qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 aOLE, quand bien même l'intéressé
posséderait des qualités spécifiques aux yeux de son employeur
potentiel. De ce point de vue, c'est de manière totalement justifiée que
l'ODM a refusé d'approuver la décision préalable cantonale en tant
que A._______ exercerait une activité en qualité d'aide de cuisine,
ainsi que le précise le recourant.
7.2 Dans l'hôtellerie et la restauration, seuls les cuisiniers de
spécialités, originaires d'états tiers, situés hors de la zone
ALCP/AELE, peuvent obtenir une exception à la priorité dans le
recrutement selon le point 491.11 chiffres 1 et 2 de l'annexe 4/8a aux
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Directives aLSEE, à condition que l'ensemble des critères suivants
soit satisfait :
- l'établissement doit être un restaurant de spécialité qui suit une
ligne cohérente et se distingue par la haute qualité de l'offre des
services (les restaurants de spécialités proposent pour l'essentiel
des mets exotiques dont la préparation et la présentation
nécessitent des connaissances particulières, qui ne peuvent être
acquises dans notre pays);
- l'établissement doit disposer de quarante place au moins et l'effectif
du personnel de l'établissement équivaut à cinq poste au moins ;
- la preuve doit être fournie que les efforts de recrutement requis ont
été déployés en Suisse et dans les Etats membres de l'UE/AELE;
- le salaire doit correspondre au moins aux normes fixées dans la
Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels,
restaurants et cafés,
- le professionnel doit disposer d'une formation complète (diplôme)
de plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et
expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de
spécialité (sept années, formation incluse).
En l'occurrence, force est de constater que plusieurs des conditions
figurant dans les Directives aLSEE ne sont pas remplies. Le Tribunal
administratif fédéral relève que le type d'emploi d'aide de cuisine ou
d'employé semi-qualifié, occupé par A._______, ne permet pas
d'obtenir en tant que tel une unité du contingent cantonal. En effet, il
convient de préciser que A._______ ne peut se prévaloir d'aucune
qualification particulière obtenue suite à une formation professionnelle
ou des études supérieures, mais s'est formé « sur le tas » à
C._______, puis à D._______ et que ce type d'établissements ne
propose pas une cuisine de spécialité particulière (notamment la
cuisine exotique), qui justifierait que le cuisinier vienne d'un pays
étranger non membre de l'espace ALCP/AELE. De plus, même à
supposer que l'intéressé remplisse les exigences relatives à la notion
de personnel qualifié au sens décrit plus haut, il faudrait encore que
des motifs particuliers justifient une exception, comme exigé par les
conditions cumulatives de l'art. 8 al. 3 let. a aOLE. Or, en l'occurrence,
les divers motifs invoqués à l'appui du recours – même s'ils sont
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dignes d'intérêts – ne sauraient être qualifiés de particuliers, au sens
des directives applicables en la matière, en ce sens qu'ils justifieraient
une exception au principe de la priorité dans le recrutement. En effet,
les arguments mis en avant par l'employeur de A._______ ne
s'écartent en rien de ceux qu'invoque tout chef d'entreprise souhaitant
engager un étranger dont il affirme qu'il est le seul à revêtir les
qualités nécessaires à l'exercice de l'emploi en question. Quant aux
arguments avancés en relation avec la situation personnelle
particulière de l'intéressé et de sa famille, il convient de préciser ici
que, compte tenu de sa place dans la systématique de l'ordonnance,
l'art. 8 al. 3 let. a aOLE relève avant tout d'intérêts économiques liés
au marché de l'emploi. Des intérêts relatifs à la situation personnelle
de A._______ et de sa famille en Suisse ressortissent bien plus au
cas personnel d'extrême gravité que de l'exception à la priorité dans le
recrutement. A cet égard, le Tribunal administratif fédéral observe
qu'en invoquant déjà des motifs semblables, l'intéressé s'est vu
refuser, et à deux reprises, une exception aux mesures de limitation
fondée sur l'art. 13 let. f aOLE, comme relevé précédemment.
C'est le lieu de rappeler ici que l'application de l'art. 8 al. 3 let. a aOLE,
en relation avec l'art. 8 al. 1 aOLE, implique que les recherches d'un
candidat soient, en cas d'insuccès sur le marché indigène, étendues
aux pays traditionnels de recrutement. En l'espèce, si l'employeur a
rapporté la preuve qu'il avait fait paraître des annonces dans la presse
locale, il n'a cependant pas rapporté la preuve qu'il avait fait des
efforts pour tenter de recruter dans l'espace ALCP/AELE, en
particulier dans la zone frontalière proche. A cet égard, il convient
d'observer encore que le fait qu'un employeur souhaite engager en
priorité un travailleur qu'il connaît et en qui il a pleine confiance relève
de la pure convenance personnelle et n'est pas déterminant dans le
cadre de l'art. 8 aOLE. En effet, les autorités chargées d'appliquer les
dispositions sur la priorité en matière de recrutement ne sauraient
accorder une dérogation sur la base de ce seul élément, sous peine
de battre en brèche les règles gouvernant le marché du travail. Même
si la recherche d'un employé, possédant toutes les qualités requises
par l'employeur de A._______, peut s'avérer ardue et nécessiter de
nombreuses démarches auprès de candidats potentiels, de telles
difficultés ne peuvent à elles seules justifier une exception au principe
de la priorité dans le recrutement énoncé à l'art. 8 al. 1 aOLE.
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8.
Compte tenu des considérants exposés ci-dessus, il appert que, par
sa décision du 22 mars 2005, l'ODM n'a ni violé le droit fédéral, ni
constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète; en
outre, cette décision n'est pas inopportune (art. 49 PA).
9.
En conséquence, le recours est rejeté, dans la mesure où il est
recevable.
Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la
charge du recourant, conformément à l'art. 63 al. 1 PA.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 800.-, sont mis à la charge
du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais d'un
même montant, versée le 25 mai 2005.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Recommandé)
- à l'autorité inférieure, dossier ODM 2 040 353(Division marché du
travail) et dossier ODM 1 588 926 (Division étrangers) en retour
- au Service de l'état civil et des habitants du canton du Jura, copie
pour information, avec dossier cantonal en retour.
Le président du collège : La greffière :
Blaise Vuille Marie-Claire Sauterel
Expédition :
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