Abtei lung II I
C-1224/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . N o v e m b e r 2 0 0 7
Richter Antonio Imoberdorf (Kammerpräsident),
Richter Andreas Trommer, Richterin Ruth Beutler,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
1. A._______,
2. F._______,
Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt
Thomas Wüthrich, Bruchstrasse 69, 6000 Luzern 7,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Verweigerung der Zustimmung zum kantonalen Vorent-
scheid.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-1224/2006
Sachverhalt:
A.
Der aus Rumänien stammende F._______ (geb. [...], nachfolgend Be-
schwerdeführer 2) erhielt von der Fremdenpolizei des Kantons Aargau
(heute: Migrationsamt Kanton Aargau) im September 2001 eine auf
sechs Monate befristete Kurzaufenthaltsbewilligung, um für die
A._______ (im Folgenden Beschwerdeführerin 1), in welcher sein da-
maliger Lebenspartner T.V. einzelzeichnungsberechtigter Geschäfts-
führer ist, als Mediadesigner an Projekten mitzuwirken und sich weiter-
zubilden. Am 18. März 2002 reiste er ordnungsgemäss wieder aus.
Mitte September 2002 stellte ihm die kantonale Migrationsbehörde ge-
stützt auf Art. 13 Bst. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die
Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21) eine Jahresauf-
enthaltsbewilligung zwecks Wohnsitznahme bei seinem Lebenspartner
aus. Im Rahmen dieser Bewilligung setzte der Beschwerdeführer 2 sei-
ne Tätigkeit für die Beschwerdeführerin 1 daraufhin fort. Am 18. Okto-
ber 2004 liess er sich an der Fachhochschule Nordwestschweiz in Ba-
sel immatrikulieren, um parallel zur (Teilzeit)Erwerbstätigkeit einen
dreijährigen Lehrgang zum diplomierten Interaktionsleiter zu absolvie-
ren.
B.
Nachdem die Einwohnerkontrolle der Stadt X._______ am 9. Juni
2005 die Trennung des Beschwerdeführers 2 von seinem
Lebenspartner per 15. Juni 2005 mitgeteilt hatte, signalisierte das
Migrationsamt Kanton Aargau, es werde die fragliche
Jahresaufenthaltsbewilligung infolge des erfüllten Aufenthaltszweckes
nicht mehr verlängern. Aufgrund von Unterlagen, die der
Parteivertreter danach einreichte, erklärte sich die kantonale
Migrationsbehörde am 23. Januar 2006 stattdessen bereit, anstelle der
am 30. September 2005 abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung gestützt
auf Art. 14 Abs. 4 BVO eine neue, auf 27 Monate bzw. bis zum Ende
des Studiums befristete kontingentierte Bewilligung auszustellen. Glei-
chentags wurden die Akten in Anwendung von Art. 42 Abs. 5 BVO dem
Bundesamt zur Zustimmung unterbreitet.
C.
Mit Verfügung vom 24. Mai 2006 lehnte es die Vorinstanz ab, die Zu-
stimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid zu erteilen. Zur Be-
gründung führte sie aus, wenn auf dem Schweizer Arbeitsmarkt keine
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entsprechende Arbeitskraft gefunden werden könne, so bestehe die
Möglichkeit, die benötigte Person im Ausland zu rekrutieren. Dabei gel-
te es den Vorrang inländischer Arbeitnehmer (Art. 7 BVO), die Lohn-
und Arbeitsbedingungen (Art. 9 BVO) sowie die Rekrutierungsprioritä-
ten (Art. 8 BVO) zu beachten. In erster Linie seien hierbei Angehörige
aus Staaten der EU und der EFTA zu berücksichtigen. Ausnahmen sei-
en möglich, wenn es sich um qualifizierte Arbeitskräfte handle und be-
sondere Gründe vorlägen (Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO). Da der Beschwer-
deführer 2 nicht mehr bei seinem vormaligen Lebenspartner wohne,
sei der Aufenthaltszweck der ursprünglichen Bewilligung erfüllt. Die
Beurteilung des vorliegenden Gesuches habe somit ausschliesslich
nach arbeitsmarktlichen Kriterien zu erfolgen. In dieser Hinsicht verfü-
ge der Beschwerdeführer 2 mit seiner einem Maturitätsabschluss
gleichzusetzenden Wirtschafts-Oberschulausbildung nicht über die ge-
mäss Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO erforderlichen beruflichen Qualifikati-
onen. Die geltend gemachten beruflichen Qualitäten habe er vielmehr
autodidaktisch und on the job erworben. Ebenso wenig lägen beson-
dere Gründe im Sinne der BVO vor. Der Beschwerdeführer 2 möge
zwar ein gewisses Flair für seine Arbeit haben, doch treffe dies auf et-
liche andere Personen in der Schweiz und der EU sicherlich auch zu.
Die hervorgehobene Bedeutung der Anstellung für die Gesuch stellen-
de Firma relativiere sich im Übrigen nur schon durch die Anstellungs-
umstände. Gegen eine Zustimmung spreche schliesslich die am 1. Ap-
ril 2006 in Kraft getretene ausgedehnte Personenfreizügigkeit.
D.
Mit Beschwerde vom 3. Juli 2006 an des Eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement (EJPD) beantragen die Beschwerdeführer, die an-
gefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Zustimmung zum kanto-
nalen Vorentscheid zu erteilen. Im Wesentlichen lassen sie vorbringen,
eine Person, welche die vom Beschwerdeführer 2 zur Zeit an der
Fachhochschule Nordwestschweiz besuchte Ausbildung absolviere,
bringe die von Art. 8 BVO verlangten besonderen beruflichen Qualifi-
kationen per se mit. Eines Hochschulabschlusses bedürfe es hierzu
nicht. Dies ergebe sich schon aus den bisher eingereichten Unterla-
gen, aber auch aus einem vom 26. Juni 2006 datierenden Gutachten
und einem Empfehlungsschreiben der erwähnten Fachhochschule
gleichen Datums. Beim Beschwerdeführer 2 handle es sich um jeman-
den, der für die ganz spezielle Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin 1
ausgezeichnete Qualifikationen aufweise, die nicht vorgängig in einem
Hochschulstudium gelernt werden könnten. Was das Gehalt anbelan-
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ge, so verkenne das Bundesamt die effektive Lohnsituation auf Seiten
der Beschwerdeführerin 1. Zumindest in Relation zu den Löhnen der
übrigen Mitarbeitenden könne die Bedeutung des Beschwerdeführers
2 für den Kleinbetrieb nicht relativiert werden. Zudem werde er von
den Auftraggebern der Firma sehr geschätzt. Die Beschwerdeführerin
1 bekäme bei der Abwicklung ihrer Aufträge grosse Probleme, wenn
sie nicht mehr auf ihn zählen könnte. Insbesondere die Hauptauftrag-
geberin sei mit den Leistungen des Beschwerdeführers 2 sehr zufrie-
den. Im Falle seines Wegganges würden die Konkurrenzfähigkeit des
Betriebs verschlechtert und andere Arbeitsplätze gefährdet, da es auf-
grund der Eigenheiten der zu besetzenden Stelle schlichtweg unmög-
lich wäre, einen ähnlich gut qualifizierten Mitarbeiter aus der Schweiz
oder dem EU/EFTA-Raum zu finden.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 7. Juli 2006 hielt die instruierende Behör-
de mit Blick auf den Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung fest, als negative Verfügung sei die angefochtene Zustim-
mungsverweigerung einem derartigen Verfahrensantrag nicht zugäng-
lich. Für den Erlass allfälliger vorsorglicher Massnahmen verwies sie
den Rechtsvertreter an die kantonale Migrationsbehörde.
F.
Am 29. September 2006 reichte der Rechtsvertreter eine Beschwerde-
ergänzung mit dem Bericht einer weiteren Referenzperson nach.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. November 2006 schliesst die Vorin-
stanz auf Abweisung der Beschwerde und hebt hervor, der Beruf des
Mediadesigners könne heutzutage im Rahmen einer mehrjährigen
Ausbildung auf Stufe Fach- oder Hochschule erlernt werden. Nach den
Weisungen des BFM könnten Drittstaatsangehörige demzufolge nur
dann als qualifizierte Mediadesigner betrachtet werden, wenn sie über
einen entsprechenden Ausbildungsabschluss einer Berufs- oder Fach-
hochschule verfügten, was beim Beschwerdeführer 2 nicht zutreffe.
Besondere individuelle Qualitäten vermöchten eine berufliche Qualifi-
kation im Sinne der BVO nicht zu ersetzen. Ebenso wenig liege ein
Sachverhalt vor, der sich unter die besonderen Gründe im Sinne von
Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO subsumieren lasse. Es gebe keinerlei Hinwei-
se für die Annahme, der hiesige Arbeitsmarkt für Mediadesigner sei
ausgetrocknet und die Beschwerdeführerin 1 habe auch keine Such-
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bemühungen unternommen, um eine qualifizierte Fachperson in der
Schweiz oder in einem EU/EFTA-Land zu finden. Die Frage der Ersetz-
barkeit des Beschwerdeführers 2 präsentiere sich eher als innerbe-
triebliches Problem, aus arbeitsmarktlicher und damit volkswirtschaftli-
cher Optik bestehe für seine Zulassung keine Notwendigkeit.
H.
In der Replik vom 30. März 2007 gibt der Parteivertreter zu bedenken,
dass der Beschwerdeführer 2 kurz vor der Erlangung des erforderli-
chen Diploms als Mediadesigner stehe. Zudem verweist er auf eine
Stellenanzeige, welche die Beschwerdeführerin 1 am 11. Januar 2007
in der Fachzeitschrift PAGE geschaltet habe und auf die nur eine ein-
zige Bewerbung eingegangen sei. Dass es schwierig sei, einen Media-
designer zu finden, zeige auch die Anzahl von Stellenangeboten in der
erwähnten Fachzeitschrift. Aufgrund der gesamten Umstände des Ein-
zelfalles sei die Beschwerde allenfalls in sinngemässer Anwendung
von Art. 50 des neuen Ausländergesetzes gutzuheissen.
I.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM betreffend Verweigerung der Zustimmung
zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid nach Art. 42 Abs. 5 BVO unterlie-
gen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 20 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nieder-
lassung der Ausländer [ANAG, SR 142.20] und Art. 53 BVO i.V.m. Art.
31 und Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt die Beurteilung der
beim Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007
bei Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei Be-
schwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Für die
Beurteilung gilt das neue Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2 VGG).
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1.3 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Ge-
setz nichts anderes bestimmt. Das Urteil ist endgültig (Art. 1 Abs. 2
VGG i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni
2005 über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]).
1.4 Die Beschwerdeführerin 1 ist als Arbeitgeberin von F._______ zur
Beschwerdeführung legitimiert, dasselbe gilt für den Be-
schwerdeführer 2 als Verfügungsbetroffener (vgl. Art. 20 Abs. 2 ANAG
und Art. 53 Abs. 4 BVO). Auf die frist- und formgerechte Beschwerde
ist einzutreten (Art. 48 ff. VwVG), soweit sie sich gegen die angefoch-
tene Zustimmungsverweigerung vom 24. Mai 2006 richtet.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt wer-
den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur-
teils des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3.
3.1 Der Parteivertreter regt in der Beschwerdeergänzung vom
29. September 2006 die Befragung des firmenexternen Projektleiters
und Beraters D.B. als Zeugen an. Im Verwaltungs(beschwerde)verfah-
ren gilt grundsätzlich das Untersuchungsprinzip, das durch die Mitwir-
kungspflicht der Parteien ergänzt wird (vgl. Art. 12 und 13 VwVG). Der
Untersuchungsgrundsatz bedeutet, dass die Verwaltungs- und Justiz-
behörden den Sachverhalt von Amtes wegen abklären. Sie sind für die
Beschaffung der Entscheidgrundlagen verantwortlich. Hierfür bedienen
sie sich nötigenfalls der in Art. 12 VwVG genannten Beweismittel. Die
Einvernahme von Zeuginnen und Zeugen ist nach Art. 14 VwVG nur
unter der einschränkenden Voraussetzung anzuordnen, dass sich der
Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend abklären lässt (zum
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Ganzen vgl. BGE 130 ll 169 E. 2.3.3 oder BBl 1965 ll 1366/67). Art. 19
VwVG i.V.m. Art. 37 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess
vom 4. Dezember 1947 (BZP, SR 273) verpflichtet die Behörde sodann
nicht, alles und jedes, was wünschbar wäre, abzuklären. Bei der Aus-
wahl der Beweismittel berücksichtigt sie vielmehr deren Tauglichkeit
und Beweiskraft (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz.
276). Zusätzliche Abklärungen sind insofern nur dann vorzunehmen,
wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den
Akten ergebender Anhaltspunkte Anlass besteht.
3.2 Von beantragten Beweisvorkehren kann abgesehen werden, wenn
der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich
ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vorn-
herein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlich neu-
en Erkenntnisse zu vermitteln vermag oder wenn die Behörde den
Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann
(vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 319 und 320; BGE 122 V 157 E. 1d S. 162
mit Hinweis). Gelangt die Behörde bei pflichtgemässer Beweiswürdi-
gung zur Überzeugung, der zu beweisende Sachverhalt sei nicht
rechtserheblich oder der angebotene Beweis nicht geeignet, weitere
Abklärungen herbeizuführen, kann auf ein beantragtes Beweismittel
verzichtet werden (zur antizipierten Beweiswürdigung vgl. BGE 130 ll
169 nicht publizierte E. 2.1, ferner BGE 127 l 54 E. 2b S. 56, BGE 122
V 157 E. 1d S. 162, BGE 119 V 335 E. 2c S. 344; Verwaltungspraxis
der Bundesbehörden [VPB] 69.78 E. 5a). Eine solche Situation ist hier
gegeben. Mit der angeregten Zeugeneinvernahme will der Parteiver-
treter darlegen, dass der Beschwerdeführer 2 die verlangten berufli-
chen Qualifikationen im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO mitbringt.
Hierbei handelt es sich indessen um einen Aspekt, dem mit Blick auf
den Ausgang des vorliegenden Zustimmungsverfahrens nurmehr mar-
ginale Bedeutung zukommt (siehe dazu die nachfolgenden E. 5.1
5.4). Das konkrete Videoprojekt, für dessen Realisierung die persönli-
che Anwesenheit des Beschwerdeführers 2 in der Schweiz laut dem
undatierten Bericht von D.B. sehr zu begrüssen wäre, war zudem für
die Zeitspanne von Juli/August 2006 bis Frühjahr 2007 geplant und
dürfte in der Zwischenzeit umgesetzt sein. Schliesslich befindet sich
wie eben dargetan bereits eine entsprechende schriftliche Stellung-
nahme von D.B. in den Akten. Dem Antrag auf Zeugeneinvernahme ist
demzufolge nicht stattzugeben.
Seite 7
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4.
4.1 F._______ untersteht als rumänischer Staatsangehöriger vorder-
hand weder dem Abkommen über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits
(Freizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen
vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar
1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-
Übereinkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung zum schweizeri-
schen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb nach dem ANAG und der BVO
(Art. 2 BVO). Die Behörde entscheidet, im Rahmen der gesetzlichen
Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen
über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung (Art. 4 ANAG).
4.2 Die kantonalen Fremdenpolizeibehörden sind zuständig für die Er-
teilung und Verlängerung von Bewilligungen. Erwerbstätigen Auslände-
rinnen und Ausländern erteilen sie Bewilligungen erst nach dem Vor-
entscheid oder der Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde. Vorbehal-
ten bleibt die Zustimmung des BFM (Art. 51 BVO).
4.3 Die Begrenzungsverordnung macht die fremdenpolizeiliche Zulas-
sung von Drittstaatsangehörigen zwecks Erwerbstätigkeit unter ande-
rem davon abhängig, dass die Bestimmungen über den Inländervor-
rang (Art. 7 BVO) und den Vorrang von Angehörigen von Mitgliedstaa-
ten der EU und der EFTA (Art. 8 BVO) gewahrt sind. Darüber entschei-
det die kantonale Arbeitsmarktbehörde im Rahmen eines Vorentschei-
des zum kantonalen Bewilligungsentscheid; der Vorentscheid zu Bewil-
ligungen, welche zu Lasten der kantonalen Höchstzahlen gehen (Kon-
tingentsbewilligungen), ist dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten
(Art. 42 Abs. 1 und 5 BVO). Dieses befindet in Ausübung einer originä-
ren Sachentscheidskompetenz des Bundes und ohne Bindung an die
Beurteilung durch die kantonalen Behörden über das Vorliegen der
entsprechenden Voraussetzungen (vgl. BGE 127 ll 49 E. 3a S. 51 f.,
BGE 120 lb 6 E. 3c S. 11 f., ferner VPB 70.23, 67.62 oder 66.66).
4.4 Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder
Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthalts dürfen nur erteilt
werden, wenn der Arbeitgeber keine einheimische Arbeitskraft findet,
die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen
Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten (Art. 7 Abs. 1 BVO). Bei Ge-
suchen für eine erstmalige Erwerbstätigkeit muss der Arbeitgeber auf
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Verlangen zudem nachweisen, dass er alle zumutbaren Anstrengun-
gen unternommen hat, um eine Arbeitskraft auf dem inländischen Ar-
beitsmarkt zu finden (Art. 7 Abs. 4 Bst. a BVO). Steht keine geeignete
Arbeitskraft aus der Schweiz zur Verfügung und will die Arbeitgeberin
oder der Arbeitgeber eine ausländische Person anstellen, ist nach der
Prioritätenordnung von Art. 8 BVO vorzugehen.
4.5 Gemäss Art. 8 Abs. 1 BVO wird eine Bewilligung zur Ausübung ei-
ner Erwerbstätigkeit in erster Linie den Angehörigen der EU-Mitglied-
staaten nach dem Freizügigkeitsabkommen und den Angehörigen der
EFTA-Mitgliedstaaten nach dem EFTA-Übereinkommen erteilt. Die Ar-
beitsmarktbehörden können im Vorentscheid zu Bewilligungen (Art. 42
BVO) Ausnahmen von Art. 8 Abs. 1 BVO verfügen, wenn es sich um
qualifizierte Arbeitskräfte handelt und besondere Gründe eine Ausnah-
me rechtfertigen (Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO). Dabei müssen die beiden
genannten Kriterien kumulativ erfüllt sein (vgl. VPB 67.62, 66.66,
66.67 oder 59.17).
5.
5.1 Sowohl die Vorinstanz als auch der Rechtsvertreter setzen sich
eingehend mit dem Argument der Qualifiziertheit der Arbeitskraft im
Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO auseinander. Aus den Weisungen
und Erläuterungen des BFM über Einreise, Aufenthalt und Arbeits-
markt (ANAG-Weisungen, überarbeitete und ergänzte 3. Auflage,
Bern, Mai 2006 [Quelle: ]) lässt sich sinngemäss
ableiten, dass Mediadesigner dann als qualifiziert gelten, wenn sie im
Besitze eines entsprechenden Ausbildungsabschlusses einer Berufs-
oder Fachhochschule sind (vgl. Ziff. 432.32 bzw. Ziff. 491 ff. und An-
hang 4/8a e contrario der ANAG-Weisungen). In der Vernehmlassung
werden einige Institute aufgezählt, welche in diesem Bereich Ausbil-
dungslehrgänge anbieten. Darunter figuriert ebenfalls die Fachhoch-
schule Nordwestschweiz in Basel, an welcher der Beschwerdeführer 2
seit dem Herbst 2004 einen vergleichbaren dreijährigen Lehrgang ab-
solviert. Zur Zeit ist er daran, die bislang mit Erfolg durchlaufene Aus-
bildung zu beenden (vgl. die diesbezüglichen Gutachten und Empfeh-
lungen in den Beschwerdebeilagen), er dürfte mithin in Kürze in der
Lage sein, den geforderten Ausbildungsabschluss mittels eines Dip-
loms nachzuweisen, weshalb sich nähere Ausführungen hierzu erübri-
gen. Im vorliegenden Verfahren bleibt daher in erster Linie zu prüfen,
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ob besondere Gründe (zweiter Teiltatbestand von Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO) es gestatten, ausnahmsweise eine solche Tätigkeit zuzulassen.
5.2 Dem Beschwerdeführer 2 wurde im September 2001 mit einer
Kurzaufenthaltsbewilligung ermöglicht, für die Beschwerdeführerin 1 in
der Schweiz als Screendesigner ein Spezialprojekt eines Grosskunden
erfolgreich zum Abschluss zu bringen. Dank reduziertem Beschäfti-
gungsgrad erhielt er zugleich die Gelegenheit, sich betriebsintern wei-
terzubilden. Seine Anwesenheit war aber ausdrücklich auf sechs Mo-
nate befristet (vgl. die Ermächtigung zur Visumerteilung vom 3. Sep-
tember 2001). Auch die Arbeitgeberin gab damals zu verstehen, ihr
Angestellter werde danach wieder nach Rumänien zurückkehren, um
sich dort als Mediadesigner bzw. Videokünstler zu etablieren (vgl. die
Schreiben der Firma vom 20. Juli 2001 und 3. August 2001). Wegen
der Beziehung zu T.V., einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer
der Beschwerdeführerin 1, gelangte der Beschwerdeführer 2 im Sep-
tember 2002, nach vorübergehender Rückkehr in sein Heimatland, er-
neut in den Genuss eines Anwesenheitsrechts für die Schweiz. Die
Bewilligungserteilung erfolgte diesmal auf der Grundlage von
Art. 13 Bst. f BVO. Sie war an die Bedingung der häuslichen Gemein-
schaft mit dem Lebenspartner geknüpft und die Ausübung einer Er-
werbstätigkeit im Rahmen besagter Bewilligung erlaubt. Nachdem sich
das gleichgeschlechtliche Paar im Sommer 2005 getrennt hatte, war
auch der Aufenthaltszweck der zweiten Bewilligung erfüllt, weshalb die
kantonale Migrationsbehörde die Angelegenheit nunmehr mit einer
kontingentierten Bewilligung gemäss Art. 14 Abs. 4 BVO regeln möch-
te. Diese Ausführungen erhellen, dass die bisherige Anwesenheit des
Beschwerdeführers 2 stets auf privilegierten Zulassungskriterien be-
ruht hat. Aus den früheren Bewilligungen lassen sich mit Blick auf das
vorliegende Zustimmungsverfahren demnach keine Ansprüche ablei-
ten. Die nunmehr beantragte Bewilligung steht, da der Beschwerdefüh-
rer 2 parallel zur Erwerbstätigkeit eine Ausbildung absolviert, zudem in
einem Spannungsverhältnis zu Art. 32 BVO (siehe hierzu ebenfalls
den Bericht des Migrationsamtes Kanton Aargau vom 10. Mai 2006).
Von daher scheint es angezeigt, ein besonderes Augenmerk darauf zu
richten, Handlungen zu verhindern, die in irgendeiner Weise auf eine
Umgehung der ordentlichen ausländerrechtlichen Vorschriften hinaus-
laufen könnten. Andernfalls würde dem Schaffen vollendeter Tatsachen
Vorschub geleistet (siehe dazu Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie Art. 8 Abs. 2
der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV, SR
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142.201]). Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich, die möglichen
Ausnahmegründe gemäss Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO eng auszulegen.
5.3 Ob die Voraussetzungen für die Annahme eines besonderen Grun-
des im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO gegeben sind, beurteilt sich
in erster Linie nach dem volkswirtschaftlichen Gesamtinteresse. Die-
ses wiederum hat sich heutzutage auch an übergeordneten integra-
tions- und staatspolitischen Zielen zu orientieren. Unter diesem Ge-
sichtspunkt werden von der Rechtsprechung und Praxis folgende Aus-
nahmegründe zugelassen: Zusammenarbeitsverträge (Joint Ventures),
Praktika oder Aus- und Weiterbildung (von Berufsverbänden, global tä-
tigen Unternehmen oder in genau definierten Bereichen mit Ausbil-
dungskonzepten auch von KMU), Kader- oder Spezialistentransfer,
prekäre gesamtschweizerischen Arbeitsmarktsituation, wirtschaftliche
und für den Arbeitsmarkt Schweiz nachhaltig relevante Gründe sowie
Sonderfälle von allgemeinem Interesse ohne grössere wirtschaftliche
Bedeutung (vgl. Ziffer 432.32 der ANAG-Weisungen oder das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-1229/2006 vom 6. Juni 2007 E. 5.3).
Für diejenigen Branchen und Berufe bzw. Berufsfunktionen, in denen
in der Vergangenheit am häufigsten um Ausnahmen von den Rekrutie-
rungsbemühungen ersucht wurde (Gastgewerbe, Gesundheitswesen,
Tourismus, Informatik, Sportler, Musiker, Künstler), listen die ANAG-
Weisungen explizit die besonderen Kriterien für eine Ausnahme nach
Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO auf (siehe Ziff. 491 i.V.m. Anhang 4/8 der
ANAG-Weisungen). Das Metier, in welchem der Beschwerdeführer 2
tätig ist, figuriert nicht darunter.
5.3.1 Der Rechtsvertreter beklagt in der Replik, dass es viel zu weni-
ge Mediadesigner gebe. Angesprochen ist damit, wenn auch nicht ex-
plizit, der Ausnahmegrund prekäre gesamtschweizerische Arbeits-
marktsituation . Dieser gelangt zur Anwendung, wenn Branchenver-
bände in dringenden Fällen mit wirtschaftlicher Bedeutung sich an das
BFM wenden und für gewisse Personengruppen bzw. Berufssegmente
Ausnahmen erwirken. Dies ist in casu bislang nicht geschehen und es
wird auch nicht geltend gemacht, derartige Schritte stünden bevor. An-
gesichts des im Arbeitsvertrag vom 24. Oktober 2004 umschriebenen
Anforderungsprofils, welches dem gängigen Berufsbild entspricht, darf
davon ausgegangen werden, dass sich bei reellen Anforderungen und
Anstellungsbedingungen (Lohn) qualifizierte Fachkräfte in der Schweiz
finden liessen. Eng damit zusammen hängt die Frage, ob der Arbeits-
markt in den alten EU-Ländern und den Staaten der EFTA ausge-
Seite 11
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trocknet ist. Dagegen spricht allerdings nur schon, dass gemäss den
Recherchen der Vorinstanz allein im deutschsprachigen Raum eine
Vielzahl von Ausbildungsmöglichkeiten zum Mediadesigner existiert
und es sich um einen Beruf handelt, der nach wie vor im Trend liegt.
Seitens der Beschwerdeführerin 1 ist denn nur gerade eine einzige
Suchbemühung aktenkundig, was sich als absolut unzureichend er-
weist (zu den notwendigen Rekrutierungsanstrengungen siehe die
diesbezüglichen Ausführungen in der Vernehmlassung). Auch der
nachgereichte Auszug mit Stellenangeboten aus der Fachzeitschrift
PAGE eignet sich in der vorliegenden Form nicht für den Nachweis
von Engpässen der beschriebenen Art.
5.3.2 Soweit auf Beschwerdeebene argumentiert wird, die Zustim-
mungsverweigerung schmälere die Konkurrenzfähigkeit der Beschwer-
deführerin 1, gefährde Arbeitsplätze und der Abgang von guten Arbeit-
nehmern sei volkswirtschaftlich generell schlecht, gilt es sodann zu
prüfen, ob allenfalls der Ausnahmegrund wirtschaftliche und für den
Arbeitsmarkt Schweiz nachhaltig relevante Gründe zum Tragen kom-
men könnte. Die ANAG-Weisungen nennen unter diesem Titel die Er-
schliessung neuer Märkte, die Sicherstellung von wirtschaftlich bedeu-
tenden Verbindungen ins Ausland, die Sicherstellung von Exportvolu-
men sowie Unternehmensgründungen oder Betriebserweiterungen mit
Schaffung von nachhaltigen Arbeitsplätzen, für die inländische Arbeit-
nehmende rekrutierbar sind. Nur schon diese Auflistung deutet darauf
hin, dass die Bundesbehörden mit den Weisungen Sachverhalte von
ganz anderen Dimensionen erfasst haben wollten (siehe hierzu VPB
67.62). Die Beschwerdeführerin 1 charakterisiert sich als Kleinbetrieb
mit sieben Angestellten, die meisten davon arbeiten in Teilzeit (vgl. die
Lohnbescheinigung für das Jahr 2005). Zusätzliche Arbeitsplätze wür-
den im Falle der Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers 2 (er ist
zur Zeit mit einem 50%-Pensum für die Firma tätig) keine geschaffen,
was deutlich macht, dass besagte Eckdaten längst nicht die erforderli-
che Grössenordnung für eine Anerkennung als besonderer Grund im
Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO erreichen. Das Beibehalten des
(minimalen) Personalbestandes kann unter solchen Umständen jeden-
falls kaum als im volkswirtschaftlichen Gesamtinteresse liegend be-
trachtet werden und wesentliche wirtschaftliche Impulse würden durch
die Besetzung besagter Teilzeitanstellung mit dem Beschwerdeführer
2 keine ausgelöst. So schloss die Hauptauftraggeberin ihre diesbezüg-
lichen Verträge stets mit der Beschwerdeführerin 1 ab, wobei sie die
Erfüllung der Aufträge nicht an die Bedingung der Mitwirkung einzel-
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ner, namentlich genannter Personen knüpfte (vgl. die Beilagen zur Be-
schwerdeschrift). Abgesehen davon verfügt der Kleinbetrieb, wie an
anderer Stelle eingeräumt wird, über weitere gut qualifizierte Leute, so
dass die Befürchtung, bei einem Weggang des Beschwerdeführers 2
könnten betriebsintern Arbeitsplätze gefährdet sein, in den Akten
ebenfalls keine Stütze findet. Die übrigen der vorgesehenen Ausnah-
metatbestände fallen unter den vorliegenden Begebenheiten von vorn-
herein ausser Betracht. Die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vor-
entscheid scheitert deshalb am Erfordernis der besonderen Gründe
im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO.
5.4 Der freie Personenverkehr mit der EU/EFTA erfordert aus volks-
wirtschaftlichen und staatspolitischen Überlegungen grösste Zurück-
haltung gegenüber einer Zulassung von Drittstaatsangehörigen zum
schweizerischen Arbeitsmarkt. Die Ausdehnung des Freizügigkeitsab-
kommens auf die neuen Mitgliedstaaten der EU (Osterweiterung) ist
seit mehr als eineinhalb Jahren in Kraft. Auf den 1. Juni 2007 wurden
zudem die Kontingente für die fünfzehn "alten" EU-Länder sowie Malta
und Zypern aufgehoben. In beiden Fällen sind die Folgen und Auswir-
kungen davon offen. Aus Gründen der Rechtsgleichheit bzw. des
Gleichbehandlungsgebotes geht es zudem nicht an, mögliche künftige
Entwicklungen (konkret die allfällige Ausweitung der Personenfreizü-
gigkeit auf Rumänien und Bulgarien) einzelfallweise vorwegzunehmen.
Das Ziel der bundesrätlichen Ausländerpolitik ist es, eine Zuwande-
rung von Arbeitskräften aus Nicht-EU/EFTA-Staaten (sowie aus EU-
Ländern ohne Personenfreizügigkeit mit der Schweiz) zu gestatten, die
sozial- und gesellschaftspolitisch verträglich ist und nachhaltig für ei-
nen ausgewogenen Arbeitsmarkt sorgt. Die Beschäftigung von Dritt-
ausländern soll demzufolge ermöglicht werden, wenn dies im länger-
fristigeren gesamtwirtschaftlichen und staatspolitischen Interesse liegt,
wobei den bestehenden Lohn- und Arbeitsbedingungen Beachtung zu
schenken ist. Insoweit geht es darum zu vermeiden, dass mittels Son-
derlösungen die Anwendung der ausländerrechtlichen Vorschriften be-
hindert und mögliche, nicht erwünschte Präjudizien geschaffen wer-
den. Daneben führte die dauerhafte arbeitsmarktliche Zulassung des
Beschwerdeführers 2 zu einem gerade bei Schwellenländern der EU
nicht unbedingt erwünschten Brain-Drain. Hinzuzufügen wäre, dass
das Migrationsamt Kanton Aargau, indem es die Erwerbstätigkeit des
betreffenden Arbeitnehmers während des Beschwerdeverfahrens dul-
dete, den Interessen aller Beteiligten gebührend Rechnung trug. Ein
weitergehendes Entgegenkommen scheint nicht angezeigt. Als unbe-
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helflich erweist sich schliesslich der nachträglich Verweis auf Art. 50
des neuen Ausländergesetzes. Zum einen vermag dieses Gesetz kei-
ne Vorwirkung zu entfalten, zum anderen wäre über den behaupteten
Anspruch unter einem anderen Aspekt sowie in einem anderen Verfah-
ren zu befinden. Alles in allem widerspräche es demnach dem Sinn
und Zweck des zweiten Abschnitts des Kapitel 1 der BVO, in Konstel-
lationen wie der vorliegenden Ausnahmen zuzulassen. Die Vorinstanz
hat das ihr nach Art. 4 ANAG zustehende Ermessen demnach in
pflichtgemässer Weise wahrgenommen.
6.
Zusammenfassend ergibt die Überprüfung der arbeitsmarktlichen Situ-
ation, dass die Voraussetzungen im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO
nicht gegeben sind. Die angefochtene Verfügung erweist sich somit als
rechtmässig (Art. 49 VwVG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführern die
Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und
Art. 3 Bst. b des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden den Beschwerdeführern
auferlegt. Sie werden mit dem am 19. Juli 2006 in gleicher Höhe ge-
leisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. 1 891 959 und AG / 20602064 retour)
- das Migrationsamt Kanton Aargau mit den Akten AG 68 707
Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm
Versand:
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