C-1229/2006 - Abteilung III - Ausländische Arbeitnehmer - Verweigerung der Zustimmung zum kantonalen Vorents...

Abtei lung III
C-1229/2006
{T 0/2}
Urteil vom 6. Juni 2007
Mitwirkung: Richter Antonio Imoberdorf (Kammerpräsident); Richter And-
reas Trommer; Richterin Elena Avenati-Carpani; Gerichts-
schreiber Daniel Grimm.
Firma A._______handelnd durch B._______,
Beschwerdeführer, vertreten durch Treuhandbüro Geissbühler, Murgenthal-
strasse 15, 4901 Langenthal,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Verweigerung der Zustimmung zum kantonalen Vorentscheid in Bezug auf
C._______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Am 20. September 2006 stellte die Firma A._______ (nachfolgend Be-
schwerdeführer) durch ihren Vertreter ein Beschäftigungsgesuch, weil der
im Autocarrosseriegewerbe tätige Betrieb beabsichtigte, den aus Serbien
stammenden C._______ (einen Bruder des Geschäftsinhabers B._______)
ab anfangs Oktober 2006 auf unbestimmte Zeit als Mitunternehmer bzw.
Personalgeschäftsleiter einzusetzen. Nachdem der Beschwerdeführer die
Gesuchsunterlagen am 3. Oktober 2006 ergänzte hatte, erklärte sich die
kantonale Arbeitsmarktbehörde (beco, Berner Wirtschaft) mit Vorentscheid
vom 4. Oktober 2006 mit der Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung
zu Lasten des kantonalen Kontingents einverstanden und unterbreitete die
Akten in Anwendung von Art. 42 Abs. 5 der Verordnung vom 6. Oktober
1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21) dem
Bundesamt zur Zustimmung.
B. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2006 lehnte es die Vorinstanz ab, die Zu-
stimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid zu erteilen. Zur Begrün-
dung führte sie aus, Drittstaatsangehörige könnten aufgrund der geltenden
ausländerrechtlichen Bestimmungen nur zur Erwerbstätigkeit in der
Schweiz zugelassen werden, wenn es sich bei ihnen um qualifizierte Ar-
beitskräfte handle und besondere Gründe vorlägen. Zudem müsse die Ein-
haltung der am Einsatzort geltenden orts- und berufsüblichen Lohn- und
Arbeitsmarktbedingungen gewährt sein. Im vorliegenden Fall seien die
Voraussetzungen von Art. 7, Art. 8 und Art. 9 BVO nicht erfüllt. Weder die
verwandtschaftlichen Beziehungen noch die vorgesehenen Investitionen
von C._______ in die Erweiterung des Carrosseriebetriebes könnten als
besondere Gründe im Sinne von Art. 8 BVO betrachtet werden. Sodann
sei die zu besetzende Stelle nicht als Co-Geschäftsführer ausgeschrieben
worden. Hinzu komme, dass sich der offerierte Lohn deutlich unter dem
Salärniveau für Kaderpositionen in kleinen und mittleren Unternehmen
(KMU) bewege. Die erforderliche Zustimmung müsse deshalb verweigert
werden.
C. Mit Beschwerde vom 23. November 2006 an das Eidgenössische Justiz-
und Polizeidepartement (EJPD) beantragt der Beschwerdeführer, die an-
gefochtene Verfügung sei aufzuheben bzw. die Zustimmung gestützt auf
Art. 8 Abs. 3 BVO zu erteilen. Im Wesentlichen lässt er vorbringen, mit der
ins Auge gefassten Anstellung wären auch eine Betriebserweiterung (incl.
grössere Angebotspalette und Ausbau der Dienstleistungen) sowie die
Schaffung von zwei bis drei zusätzlichen Arbeitsplätzen verbunden.
C._______ sei die Rolle eines Unternehmers zugedacht, der sich mit Ei-
genkapital und persönlichem Einsatz im Betrieb engagiere. Um das anvi-
sierte Vorhaben zu verwirklichen, müssten die beiden Brüder B._______
und C._______ ihre finanziellen Mittel und fachlichen Ressourcen aber
bündeln. Anders lasse sich das Projekt nicht realisieren. Betriebserweite-
rungen und Investitionen lägen auch im KMU-Segment im wirtschaftlichen
Interesse der Region und der Schweiz. Mit der angefochtenen Zustim-
3mungsverweigerung werde die bundesrätliche KMU-Politik, unternehmeri-
sche Initiative zu fördern und zu erleichtern, in sachlich nicht gerechtfertig-
ten Weise verletzt. Somit lägen besondere Gründe im Sinne der geltenden
Praxis vor. Auch Argumente wie die Rekrutierbarkeit auf dem einheimi-
schen Arbeitsmarkt und der Lohn könnten dem Beschwerdeführer, da an
der tatsächlichen Sachlage vorbeiführend, schliesslich nicht entgegenge-
halten werden. Darin sei eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs zu er-
blicken.
D. In seiner Vernehmlassung vom 12. Januar 2007 schliesst das Bundesamt
auf Abweisung der Beschwerde und hebt hervor, die massgebenden aus-
länderrechtlichen Bestimmungen gelangten auch bei grundsätzlich förde-
rungswürdigen Betriebserweiterungen zur Anwendung. Selbst bei
Investitionen, die weit höher lägen als im vorliegenden Fall, würde es sich
nicht rechtfertigen, einem Drittstaatsangehörigen aufgrund von Art. 8 BVO
eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung zu erteilen. Abgesehen davon
habe sich C._______ mit seiner Familie im Jahre 1999 als Asylbewerber in
der Schweiz aufgehalten und im Rahmen des Rückkehrhilfeprogrammes
von einer finanziellen Starthilfe des damaligen Bundesamtes für Flüchtlin-
ge (BFF) profitiert. Bei dieser Gelegenheit habe er sich verpflichtet, defini-
tiv in den Kosovo zurückzukehren.
E. In der Replik vom 19. Februar 2007 kritisiert der Vertreter nochmals, das
Bundesamt habe einzelne Punkte aus dem Gesuch herausgelöst, anstatt
den Sachverhalt im Gesamtzusammenhang zu würdigen. Gemäss der
publizierten Praxis des BFM seien auch Betriebserweiterungen zu den be-
sonderen Zulassungsgründen zu zählen. C._______ biete ausdrücklich an,
die erforderliche Zustimmung mit den Auflagen zu verknüpfen, die erhalte-
ne Rückkehrhilfe vollumfänglich zurückzubezahlen sowie bei schlechtem
Geschäftsgang auf Leistungen der öffentlichen Hand zu verzichten und
das Land gegebenenfalls zu verlassen.
F. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM betreffend Verweigerung der Zustimmung zum ar-
beitsmarktlichen Vorentscheid nach Art. 42 Abs. 5 BVO unterliegen der
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 20 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer [ANAG, SR 142.20] und Art. 53 BVO i.V.m. Art. 31 und Art. 33
Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR
173.32]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt die Beurteilung der beim In-
4krafttreten des Verwaltungsgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 bei Eidge-
nössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei Beschwerde-
diensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Für die Beurteilung gilt
das neue Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Gesetz nichts an-
deres bestimmt. Das Urteil ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83
Bst. c Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesge-
richt [BGG, SR 173.110]).
1.4 Der Beschwerdeführer ist als Arbeitgeber von C._______ zur Beschwer-
deführung legitimiert (vgl. Art. 20 Abs. 2 ANAG und Art. 53 Abs. 4 BVO).
Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist einzutreten (Art. 48 ff.
VwVG).
2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129
II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom
28. März 2003).
3.
3.1 Auf Beschwerdeebene wird (wenn auch eher beiläufig) gerügt, das Bun-
desamt habe die Zustimmungsverweigerung ohne vorgängige Einräumung
des rechtlichen Gehörs erlassen. Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer
vor Erlass des angefochtenen Entscheids nicht angehört worden ist. Die
Vorinstanz begründet dies mit dem Hinweis, der Sachverhalt für eine ab-
schliessende Würdigung des Beschäftigungsgesuches sei eindeutig er-
stellt gewesen. Dieser Rechtsauffassung kann – zumindest unter den vor-
liegenden Begebenheiten – gefolgt werden. Der verfassungsmässige An-
spruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art.
29 VwVG) beschlägt nur die Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts, nicht aber die rechtliche Würdigung desselben. Dem Betroffenen ist
deshalb in der Regel kein Recht auf vorgängige Stellungnahme bezüglich
Fragen der rechtlichen Beurteilung und Würdigung von Tatsachen einzu-
räumen, es sei denn, die Behörde gedenke, sich in ihrem Entscheid auf ei-
nen völlig unüblichen und nicht voraussehbaren Rechtsgrund abzustützen
(zum Ganzen vgl. Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 59.53 mit
Hinweisen). In Verfahren, die auf Antrag der beschwerdeführenden Partei
eingeleitet werden, muss das Äusserungsrecht uno actu mit der Verfah-
5renseinleitung ausgeübt werden. Sofern das Gesuch aus Gründen abge-
wiesen werden soll, die dem Betroffenen nicht bekannt sind und zu denen
er sich nicht schon in der Begründung des Gesuches geäussert hat, sind
ihm diese Gründe mitzuteilen. Andernfalls entfällt besagte Mitteilungs-
pflicht (KLAUS REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Zü-
rich 1968, S. 20).
3.2 Vorliegend wurde das erstinstanzliche Verfahren auf Antrag des Be-
schwerdeführers eingeleitet. Dass den Bestimmungen der Begrenzungs-
verordnung bei einem Gesuch um Beschäftigung einer ausländischen Ar-
beitskraft grosse Bedeutung zukommt, liegt bei einem Verfahren, in dem
es um die Zulassung eines Drittstaatsangehörigen geht, in der Natur der
Sache. Der Beschwerdeführer hatte von daher allen Anlass, sowohl die
Verhältnisse auf Arbeitgeberseite als auch diejenigen auf Seiten des Ar-
beitnehmers möglichst umfassend darzulegen und mit entsprechenden Un-
terlagen zu belegen. Da er sich von allem Anfang an auf die besonderen
Gründe im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. BVO, mithin einen Ausnahmetatbe-
stand berief (siehe das Beschäftigungsgesuch vom 20. September 2006),
muss er sich der Voraussetzungen für die Zulassung einer Arbeitskraft aus
einem Nicht-EU/EFTA-Land bewusst gewesen sein. Die Vorinstanz stützte
ihren anschliessenden negativen Entscheid allein auf die Eingaben vom
20. September 2006 und 3. Oktober 2006 sowie die dazugehörigen Ge-
suchsbeilagen. Bei dieser Sachlage war sie nicht gehalten, den Beschwer-
deführer über das Ergebnis ihrer Beweiswürdigung und rechtlicher Beurtei-
lung in Form eines Verfügungsentwurfs vorgängig zu informieren. Kommt
hinzu, dass das Bundesverwaltungsgericht über freie Kognition verfügt
(Art. 49 Bst. b VwVG; vgl. ferner FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspfle-
ge, 2. Aufl., Bern 1983, S. 287). Der Vorwurf des Vertreters, einzelne
Sachverhaltselemente seien fälschlicherweise aus dem Zusammenhang
herausgelöst worden, bezieht sich derweil auf die materiellrechtliche Frage
der falschen Rechtsanwendung bzw. der willkürlichen Beweiswürdigung.
Somit liegt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor.
4.
4.1 C._______ untersteht als Staatsangehöriger von Serbien weder dem Ab-
kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitglied-
staaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, SR
0.142.112.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung
des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europä-
ischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Sei-
ne Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb nach
dem ANAG und der BVO (Art. 2 BVO). Die Behörde entscheidet, im Rah-
men der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland,
nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlas-
sung (Art. 4 ANAG).
4.2 Die kantonalen Fremdenpolizeibehörden sind zuständig für die Erteilung
und Verlängerung von Bewilligungen. Erwerbstätigen Ausländerinnen und
6Ausländern erteilen sie Bewilligungen erst nach dem Vorentscheid oder
der Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde. Vorbehalten bleibt die Zu-
stimmung des BFM (Art. 51 BVO).
4.3 Die Begrenzungsverordnung macht die fremdenpolizeiliche Zulassung von
Drittstaatsangehörigen zwecks Erwerbstätigkeit unter anderem davon ab-
hängig, dass die Bestimmungen über den Inländervorrang (Art. 7 BVO)
und den Vorrang von Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU und der
EFTA (Art. 8 BVO) gewahrt sind. Darüber entscheidet die kantonale Ar-
beitsmarktbehörde im Rahmen eines Vorentscheides zum kantonalen Be-
willigungsentscheid; der Vorentscheid zu Bewilligungen, welche zu Lasten
der kantonalen Höchstzahlen gehen (Kontingentsbewilligungen), ist dem
BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 42 Abs. 1 und 5 BVO). Es befin-
det in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes
und ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonalen Behörden über
das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen (vgl. BGE 127 ll 49 E.
3a S. 51 f., BGE 120 lb 6 E. 3c S. 11 f., ferner VPB 70.23, 67.62 oder
66.66).
4.4 Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder Berufs-
wechsel und zur Verlängerung des Aufenthalts dürfen nur erteilt werden,
wenn der Arbeitgeber keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt
und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeits-
bedingungen zu leisten (Art. 7 Abs. 1 BVO). Bei Gesuchen für eine erst-
malige Erwerbstätigkeit muss der Arbeitgeber auf Verlangen zudem nach-
weisen, dass er alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um
eine Arbeitskraft auf dem inländischen Arbeitsmarkt zu finden (Art. 7 Abs.
4 Bst. a BVO). Steht keine geeignete Arbeitskraft aus der Schweiz zur Ver-
fügung und will die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber eine ausländische
Person anstellen, ist nach der Prioritätenordnung von Art. 8 BVO vorzuge-
hen.
4.5 Gemäss Art. 8 Abs. 1 BVO wird eine Bewilligung zur Ausübung einer Er-
werbstätigkeit in erster Linie den Angehörigen der EU-Mitgliedstaaten nach
dem Freizügigkeitsabkommen und den Angehörigen der EFTA-Mitglied-
staaten nach dem EFTA-Übereinkommen erteilt. Die Arbeitsmarktbehör-
den können im Vorentscheid zu Bewilligungen (Art. 42 BVO) Ausnahmen
von Art. 8 Abs. 1 BVO verfügen, wenn es sich um qualifizierte Arbeitskräfte
handelt und besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen (Art. 8 Abs. 3
Bst. a BVO). Dabei müssen die beiden genannten Kriterien kumulativ er-
füllt sein (vgl. VPB 67.62, 66.66, 66.67 oder 59.17).
4.6 Aus den Akten wird nicht ganz klar, ob C._______ in der Schweiz als An-
gestellter oder als Selbständigerwerbender zum Einsatz gelangen soll. Der
Arbeitsvertrag und die Angaben auf dem Formular der kantonalen Arbeits-
marktbehörde ("Gesuch zum Stellenantritt/Stellenwechsel") sprechen eher
für ein Angestelltenverhältnis, die Ausführungen des Vertreters deuten hin-
gegen in Richtung selbständiger Erwerbstätigkeit (siehe beispielsweise die
Gesuchsergänzung vom 3. Oktober 2006, die Beschwerdeeingabe vom
23. November 2006 oder die Replik vom 19. Februar 2007). Die Zulas-
7sungsbestimmungen des schweizerischen Ausländerrechts sind zwar auf
die unselbständig erwerbstätigen Ausländerinnen und Ausländer ausge-
richtet, erfassen aber auch die Selbständigerwerbstätigen (vgl. Art. 6 Abs.
1, Art. 42 Abs. 1 Bst. c und Art. 43 BVO), weshalb die BVO hier unabhän-
gig von der Beschäftigungsart des Betroffenen zur Anwendung gelangt
(vgl. VPB 67.62 E. 11.3). Zu den allgemeinen Voraussetzungen der Aus-
übung einer Erwerbstätigkeit (Art. 6 – Art. 11 BVO) käme im Falle der selb-
ständigen Erwerbstätigkeit hinzu, dass die Wirtschafts- und Arbeitsmarktla-
ge es gestatten müsste, ausnahmsweise eine solche Tätigkeit zuzulassen
(Art. 42 Abs. 1 Bst. c BVO, vgl. ferner VPB 67.62 E. 15). Im vorliegenden
Verfahren kommt besagtem Aspekt – im Ergebnis – kaum Bedeutung zu.
5.
5.1 Die hauptsächlichsten Einwände auf Beschwerdeebene beziehen sich auf
die Frage, ob besondere Gründe im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO
vorliegen. Ausgehend von der Systematik der Begrenzungsverordnung
wäre allerdings vorweg zu prüfen, ob der Beschwerdeführer auf dem inlän-
dischen Arbeitsmarkt zumutbare Rekrutierungsbemühungen unternommen
hat, die ohne Erfolg blieben (Art. 7 Abs. 4 BVO). In Bezug auf die konkret
zu besetzende Stelle wurden keine entsprechenden Suchbemühungen
veranlasst. Der Vertreter begründet dies mit dem besonderen, auf die Be-
dürfnisse des Beschwerdeführers zugeschnittenen Anforderungsprofil. Von
den in einem üblichen Fall zumutbaren Rekrutierungsanstrengungen kann
gemäss vorinstanzlicher Praxis abgesehen werden, wenn besondere Ver-
hältnisse herrschen, die eine differenziertere Betrachtungsweise erforder-
lich machen (VPB 67.62). Ob es zulässig war, die Anforderungen wie sie
im Gesuch zum Stellenantritt vom 20. September 2006 oder im Arbeitsver-
trag ihren Niederschlag fanden, derart auf die Person des Arbeitgebers
masszuschneidern, dass sie faktisch nur noch vom Wunschkandidaten er-
füllbar sind, erscheint mehr als fraglich. Unter den vorliegenden Umstän-
den (vgl. Ziff. 5.2 – 5.5 unten) erübrigt es sich indessen, den Aspekt des
Inländervorranges (der für die Angehörigen der fünfzehn "alten" EU-Län-
dern ab dem 1. Juni 2007 nicht mehr gilt) umfassender zu erörtern. Das-
selbe gilt mit Blick auf die Prioritäten für die Rekrutierung gemäss Art. 8
Abs. 1 BVO (Vorrang von Erwerbstätigen aus EU-/EFTA-Staaten gegen-
über Drittstaatsangehörigen).
5.2 Die Firma A._______ bezweckt den Betrieb einer Autocarrosserie und ei-
nes Autospritzwerkes. Geführt wird sie von dem in der Schweiz niederge-
lassenen B._______. Hierbei handelt es sich wie erwähnt um einen Bruder
von C._______. Nebst dem Betriebsleiter beschäftigt die im Jahre 1994
gegründete Garage derzeit einen Mitarbeiter und zwei Lehrlinge. Den An-
gaben des Vertreters zufolge plant der Geschäftsinhaber eine Betriebser-
weiterung. Konkret geht es um die Angliederung einer Fahrzeugvertretung
und den Ausbau von Dienstleistungen. Damit verbunden wären nach Dar-
stellung der Beteiligten die Vergrösserung der räumlichen Kapazitäten (die
Rede ist von einem Neubau neben dem bestehenden Geschäftsgebäude)
und die Schaffung von zwei bis drei Arbeitsplätzen. C._______ seinerseits
ist laut den Gesuchsunterlagen gelernter Autolackierer mit den Spezialge-
8bieten "Airbrushing" und "Tuning" und führt in der Stadt Prizren (Kosovo)
eine Autolackierwerkstätte. Von Januar 1999 bis Oktober 1999 weilte er
mit seiner Familie als Asylbewerber in der Schweiz. Im Rahmen eines
Rückkehrhilfeprogrammes erhielt er damals finanzielle Starthilfen, worauf
er in seine Heimat zurückkehrte. Den Ausführungen des Parteivertreters
zufolge würde sich C._______ als Mitunternehmer bzw. Co-Geschäftsfüh-
rer mit persönlichem Einsatz und Eigenkapital für das künftige Unterneh-
men engagieren. Letzterer wäre zu diesem Zwecke bereit, die nach dem
Krieg im Kosovo wiederaufgebaute Existenz zu veräussern und in die
Schweiz überzusiedeln. Die von den Beteiligten zum Ausdruck gebrachten
Vorstellungen schlagen sich allerdings weder im Gesuch zum Stellenantritt
(Funktion: "Personal-Geschäftsleitung", bei einem Bruttolohn von Fr.
4'500.--) noch im Arbeitsvertrag (Anstellung als Autolackierer mit einem
Monatslohn von Fr. 4'500.--) nieder. Die angesprochene Divergenz zwi-
schen Gesuchsbeilagen und Begründung des Beschäftigungsgesuches,
die frühere Anwesenheit der zu beschäftigenden Person als Asylsuchen-
der und nicht zuletzt die engen verwandtschaftlichen Beziehungen von
C._______ zur Schweiz (ausser B._______ leben zwei weitere Brüder seit
langem im Kanton Solothurn) lassen es als angezeigt erscheinen, ein be-
sonderes Augenmerk darauf zu richten, Handlungen zu verhindern, die in
irgendeiner Weise auf eine Umgehung der ordentlichen ausländerrechtli-
chen Vorschriften hinauslaufen könnten. Den Arbeitsvertrag als eine bloss
formale Übergangsregelung zu interpretieren (vgl. S. 4 der Beschwerde),
verfängt im dargelegten Kontext nicht, zumal nirgends näher ausgeführt
wird, mit welchen zeitlichen Horizonten die Initianten für die Phase der Be-
triebserweiterung rechnen. Diese besondere Ausgangslage rechtfertigt es,
die möglichen Ausnahmegründe gemäss Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO eng aus-
zulegen.
5.3 Ob die Voraussetzungen für die Annahme eines besonderen Grundes im
Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO gegeben sind, beurteilt sich in erster
Linie nach dem volkswirtschaftlichen Gesamtinteresse. Dieses wiederum
hat sich heutzutage auch an übergeordneten integrations- und staatspoliti-
schen Zielen zu orientieren. Unter diesem Gesichtspunkt werden von der
Rechtsprechung und Praxis folgende Ausnahmegründe zugelassen: Zu-
sammenarbeitsverträge (Joint Ventures), Praktika oder Aus- und Weiterbil-
dung (von Berufsverbänden, global tätigen Unternehmen oder in genau
definierten Bereichen mit Ausbildungskonzepten auch von KMU), Kader-
oder Spezialistentransfer, prekäre gesamtschweizerischen Arbeitsmarktsi-
tuation (Branchen oder Personengruppen, welche in dringenden Fällen mit
wirtschaftlicher Bedeutung vom Bundesamt nach Absprache mit den zu-
ständigen kantonalen Behörden und den betroffenen Branchenverbänden
bestimmt werden), wirtschaftliche und für den Arbeitsmarkt Schweiz nach-
haltig relevante Gründe sowie Sonderfälle von allgemeinem Interesse
ohne grössere wirtschaftliche Bedeutung (vgl. Ziffer 432.32 der Weisungen
und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt des BFM,
nachfolgend: ANAG-Weisungen [Quelle: ]). Für diejeni-
gen Branchen und Berufe bzw. Berufsfunktionen, in denen in der Vergan-
9genheit am häufigsten um Ausnahmen von den Rekrutierungsbemühungen
ersucht wurde (Gastgewerbe, Gesundheitswesen, Tourismus, Informatik,
Sportler, Musiker, Künstler), listen die ANAG-Weisungen explizit die be-
sonderen Kriterien für eine Ausnahme nach Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO auf
(siehe Ziff. 491 i.V.m. Anhang 4/8 der ANAG-Weisungen). Für Aufgaben,
wie sie C._______ wahrnehmen möchte, fällt einzig der Ausnahmegrund
"Wirtschaftliche und für den Arbeitsmarkt Schweiz nachhaltig relevante
Gründe" in Betracht.
5.4 Die ANAG-Weisungen nennen unter dem Titel "Wirtschaftliche und für den
Arbeitsmarkt Schweiz nachhaltig relevante Gründe" die Erschliessung neu-
er Märkte, die Sicherstellung von wirtschaftlich bedeutenden Verbindungen
ins Ausland, die Sicherstellung von Exportvolumen sowie Unternehmens-
gründungen oder Betriebserweiterungen mit Schaffung von nachhaltigen
Arbeitsplätzen, für die inländische Arbeitnehmende rekrutierbar sind. Nur
schon diese Auflistung macht deutlich, dass die Bundesbehörden mit den
Weisungen Sachverhalte von ganz anderen Dimensionen erfasst haben
wollten (siehe hierzu VPB 67.62). Die Firma A._______ charakterisiert sich
als Kleinbetrieb mit zwei Fachkräften und zwei Lehrlingen. Im Falle einer
Betriebserweiterung kämen maximal zwei bis drei Arbeitsplätze hinzu. Die-
se Zahlen erreichen längst nicht die erforderliche Grössenordnung für eine
Anerkennung als besonderer Grund im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO.
Der prognostizierte (minimal bleibende) Personalbestand kann denn kaum
als im volkswirtschaftlichen Gesamtinteresse liegend betrachtet werden.
Gleich verhält es sich mit den (auf die Region beschränkten) wirtschaftli-
chen Impulsen, die allenfalls durch die geplanten Investitionen ausgelöst
würden. Im Vordergrund steht vielmehr der Wunsch der Brüder B._______
und C._______, gemeinsam eine Autogarage zu betreiben (vgl. beispiels-
weise den Lebenslauf vom 19. September 2006). Gegen die Annahme
nachhaltiger wirtschaftlicher Gründe bei der zu besetzenden Stelle spricht
überdies die starke Fokussierung auf die Person des Beschwerdeführers.
Daran vermag der Vorschlag in der Replik, die Zustimmung mit Auflagen
zu verbinden, nichts zu ändern, stellen Bewilligungsauflagen im Bereich
von Firmengründungen und Betriebserweiterungen doch ohnehin ein ge-
läufiges Mittel dar, um nachhaltig positive Auswirkungen eines Vorhabens
zu erreichen. Die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid schei-
tert deshalb bereits am Erfordernis der "besonderen Gründe" als einem der
beiden Teiltatbestände von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO. Bei diesem Zwi-
schenergebnis ist auf den anderen Teiltatbestand von Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO ("qualifizierte Arbeitskräfte") und Art. 9 BVO (Lohn) nicht näher einzu-
gehen.
5.5 Der freie Personenverkehr mit der EU/EFTA erfordert aus volkswirtschaftli-
chen und staatspolitischen Überlegungen grösste Zurückhaltung gegen-
über einer Zulassung von Drittstaatsangehörigen zum schweizerischen Ar-
beitsmarkt. Die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen
Mitgliedstaaten der EU (Osterweiterung) ist seit rund einem Jahr in Kraft.
Auf den 1. Juni 2007 wurden zudem die Kontingente für die fünfzehn "al-
ten" EU-Länder sowie Malta und Zypern aufgehoben. In beiden Fällen sind
10
die Folgen und Auswirkungen davon offen. Das Ziel der bundesrätlichen
Ausländerpolitik ist es, eine Zuwanderung von Arbeitskräften aus Nicht-
EU/EFTA-Staaten zu gestatten, die sozial- und gesellschaftspolitisch ver-
träglich ist und nachhaltig für einen ausgewogenen Arbeitsmarkt sorgt. Die
Beschäftigung von Drittausländern soll demzufolge ermöglicht werden,
wenn dies im längerfristigeren gesamtwirtschaftlichen und staatspoliti-
schen Interesse liegt, wobei den bestehenden Lohn- und Arbeitsbedingun-
gen Beachtung zu schenken ist. Insofern stehen diese Vorgaben in einem
Spannungsverhältnis zum Postulat, kleinere und mittlere Unternehmen zu
fördern. Angesichts der Vielzahl von Garagebetrieben und Autoreparatur-
werkstätten erscheint indessen selbst in diesem Bereich eine restriktive
Zulassungspraxis geboten, ansonsten sich die Bewilligungsbehörden des
Vorwurfes aussetzten, Erwerbstätige dieser oder verwandter Branchen ge-
langten leichter in den Genuss entsprechender Anwesenheitsregelungen
als Arbeitskräfte anderer Sektoren der Wirtschaft. Unabhängig von der
Förderungswürdigkeit einer konkreten Betriebserweiterung geht es mit an-
deren Worten primär darum zu vermeiden, dass mittels Sonderlösungen
die Anwendung der ausländerrechtlichen Vorschriften behindert und mögli-
che, nicht erwünschte Präjudizien geschaffen werden. Es widerspräche
deshalb dem Sinn und Zweck der Art. 7 – Art. 11 BVO, in Konstellationen
wie der vorliegenden (klassischer Kleinbetrieb, heutiger und künftiger Per-
sonalbestand, beschränkter volkswirtschaftlicher Nutzen, enge familiäre
Beziehungen zwischen den Beteiligten) Ausnahmen zuzulassen. Die Vor-
instanz hat das ihr nach Art. 4 ANAG zustehende Ermessen demnach in
pflichtgemässer Weise wahrgenommen.
6. Zusammenfassend ergibt die Überprüfung der arbeitsmarktlichen Situati-
on, dass die Voraussetzungen im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO nicht
gegeben sind. Die angefochtene Verfügung erweist sich somit als recht-
mässig (Art. 49 VwVG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der unterliegende Be-
schwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskos-
ten sind auf Fr. 700.-- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des
Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]).
*******
(Dispositiv S. 11)
11
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 700.-- (Gerichtsgebühr und Auslagen) wer-
den dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den am 29. Januar
2007 geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
3. Dieses Urteil wird eröffnet:
- dem Beschwerdeführer (eingeschrieben)
- der Vorinstanz (eingeschrieben, Akten [...] retour)
Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm
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