C-1236/2007 - Abteilung III - Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung - Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilli...

Abtei lung II I
C-1236/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . M ä r z 2 0 0 9
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf, Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiber Thomas Segessenmann.
S._______,
vertreten durch Advokat lic. iur. Oliver Borer,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
und Wegweisung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-1236/2007
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, geboren 1975, ist serbische Staatsangehöri-
ge und heiratete am 7. September 2001 den in der Schweiz niederge-
lassenen M._______, geboren 1981, aus Bosnien und Herzegowina.
Daraufhin erhielt sie am 11. November 2001 für sich und ihren vorehe-
lichen Sohn I._______, geboren 1996, eine kantonale Aufenthaltsbe-
willigung. Der Ehemann verbrachte in der Folge aufgrund wiederholter
Straffälligkeit längere Zeit in Haft bzw. Untersuchungshaft.
B.
Nachdem der gemeinsame Haushalt der Familie am 30. September
2004 aufgelöst worden war, wurde der Beschwerdeführerin vom Si-
cherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt am 14. April 2005 das
rechtliche Gehör eingeräumt im Hinblick auf einen allfälligen Widerruf
der Aufenthaltsbewilligung. Aufgrund der guten sprachlichen und be-
ruflichen bzw. schulischen Integration der Beschwerdeführerin und ih-
res Sohnes wurde das Verfahren indessen mit Beschluss vom 19. Juli
2005 als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Daraufhin wurde
die Aufenthaltsbewilligung am 9. August 2005 durch die kantonale Be-
hörde bis zum 10. November 2006 verlängert.
C.
Am 22. November 2005 wurde die Ehe mit Urteil des Gemeindege-
richts K._______ geschieden. In der Folge reichte die Beschwerdefüh-
rerin mit Schreiben vom 5. April 2006 für ihren künftigen Ehemann und
gleichzeitigen Kindsvater, D._______, geboren 1961, aus Serbien,
beim Kanton ein Gesuch um Bewilligung der Einreise zur Vorbereitung
der Heirat ein.
D.
Am 22. November 2006 unterbreitete die kantonale Migrationsbehörde
dem Bundesamt für Migration (BFM) das Gesuch um Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin vom 19. September
2006 zur Zustimmung. Anschliessend teilte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin am 12. Dezember 2006 mit, dass die Bedingungen
hinsichtlich des Anspruchs auf Verlängerung nicht mehr erfüllt seien,
und gab ihr Gelegenheit, bis zum 8. Januar 2007 schriftlich Stellung zu
nehmen. Am letzten Tag der Frist ersuchte der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführerin um Fristerstreckung wegen Arbeitsüberlastung und
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anderer nicht aufschiebbarer Fristen. Das entsprechende Gesuch wur-
de vom BFM mit Schreiben vom 9. Januar 2007 abgelehnt, verbunden
mit dem Hinweis, dass in nächster Zeit aufgrund der Aktenlage ent-
schieden werde. Mit vorab per Telefax übermittelter Eingabe vom
15. Januar 2007 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zur beabsich-
tigten Zustimmungsverweigerung. In diesem Schreiben machte sie na-
mentlich geltend, der Kanton habe nach der von ihr nicht verschulde-
ten Trennung von ihrem damaligen Ehemann, nicht zuletzt aufgrund ih-
rer guten Integration in der Schweiz, ausdrücklich entschieden, die Be-
willigung zu verlängern. Damit habe sie eine eigene Aufenthaltsbewilli-
gung erhalten.
E.
Mit Verfügung vom 12. Januar 2007 (Postaufgabe: 15. Januar 2007)
verweigerte die Vorinstanz die Zustimmung zur Verlängerung der Auf-
enthaltsbewilligung. Gleichzeitig wurde die Wegweisung der Beschwer-
deführerin verfügt und es wurde ihr eine Ausreisefrist bis zum 15. April
2007 angesetzt.
Zur Begründung führte das BFM im Wesentlichen aus, dass der An-
spruch auf Verlängerung mit der Auflösung des ehelichen Haushalts
weggefallen sei. Die Beschwerdeführerin sei in der Schweiz zwar be-
ruflich integriert und finanziell unabhängig. Im vorliegenden Fall könne
jedoch nicht von einer besonders engen Beziehung zu unserem Land
gesprochen werden. Die Tatsache, dass sie beabsichtige, den in Serbi-
en wohnhaften Kindsvater zu heiraten, zeige, dass sie gute Beziehun-
gen zu ihrer Heimat pflege. Die Verlegung des Lebensmittelpunktes an
den Wohnort des zukünftigen Ehemannes erscheine durchaus realis-
tisch. Obwohl der Sohn seit rund drei Jahren in Basel die Schule besu-
che, könne davon ausgegangen werden, dass er in Serbien in der La-
ge wäre, den schulischen Anschluss zu schaffen. Die in der Praxis des
Bundesgerichts definierten Kriterien für das Vorliegen eines Härtefal-
les für Personen, die ihre ganze oder einen Teil ihrer Adoleszenz in der
Schweiz verbracht hätten, komme aufgrund des Alters des Kindes von
zehn Jahren nicht zum Tragen. Diese Umstände, in Verbindung mit der
relativ kurzen gesamten Aufenthaltsdauer von knapp über fünf Jahren,
würden nicht genügen, um eine besondere Härte im Sinne der mass-
geblichen Weisungsbestimmungen zu begründen, welche die Verlän-
gerung der Aufenthaltsbewilligung als notwendig erscheinen liesse.
Schliesslich stellte die Vorinstanz fest, dass den Akten keine Hinweise
entnommen werden könnten, die auf das Vorliegen von Vollzugshin-
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dernissen schliessen lassen würden. Vielmehr könne davon ausgegan-
gen werden, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Heimatland über
ein tragfähiges Beziehungsnetz verfüge. Mit ihrer Ausbildung und den
entsprechenden beruflichen Erfahrungen, die sie während des Aufent-
halts in der Schweiz habe machen können, dürften ihrer wirtschaftli-
chen Wiedereingliederung in Serbien zudem keine unüberwindlichen
Hindernisse entgegenstehen.
F.
Am gleichen Tag verfügte das Sicherheitsdepartement des Kantons
Basel-Stadt die Sistierung des Gesuchs um Erteilung einer befristeten
Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat mit D._______.
G.
Gegen die Verfügung des BFM erhob die Beschwerdeführerin beim
Bundesverwaltungsgericht am 15. Februar 2007 Beschwerde. Darin
wird beantragt, es sei die vorinstanzlichen Verfügung aufzuheben und
der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu belassen bzw.
zu verlängern. Eventualiter sei der Fall zur Neubeurteilung an das
BFM zurückzuweisen. Der Rechtsmitteleingabe waren insbesondere
verschiedene Beweismittel betreffend die Integration der Beschwerde-
führerin und ihres Sohnes I._______ beigelegt.
H.
In seiner Vernehmlassung vom 30. April 2007 beantragt das BFM die
Abweisung der Beschwerde.
I.
Mit Replik vom 14. September 2007 hält die Beschwerdeführerin an
den Rechtsbegehren und deren Begründung fest.
J.
Mit Eingaben vom 30. Mai 2008 sowie vom 14. Oktober 2008 reichte
die Beschwerdeführerin verschiedene neue Beweismittel betreffend
ihre berufliche Integration und die schulische Integration ihres Sohnes
I._______ zu den Akten.
K.
In der ergänzenden Vernehmlassung vom 28. Oktober 2008 sowie in
der abschliessenden Stellungnahme vom 19. Januar 2009 halten die
Vorinstanz und die Beschwerdeführerin an ihren jeweiligen Anträgen
fest.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt; als Vorin-
stanzen gelten die in Art. 33 und 34 aufgeführten Behörden. Darunter
fallen Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zur Erteilung bzw.
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung und betreffend Wegwei-
sung. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig, soweit
nicht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das
Bundesgericht offen steht (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 und 4 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts ande-
res bestimmt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin durch die an-
gefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (vgl.
Art. 49 ff. VwVG), soweit darin die Verweigerung der Zustimmung zur
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung ange-
fochten werden. Soweit beantragt wird, es sei der Beschwerdeführerin
die Aufenthaltsbewilligung zu belassen und zu verlängern, ist auf die
Beschwerde nicht einzutreten (vgl. unten E. 4).
2.
Am 1. Januar 2008 trat das neue Bundesgesetz vom 16. Dezem-
ber 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20)
mit den dazugehörigen Ausführungsverordnungen in Kraft, darunter
die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201), welches das ehemalige Bundes-
gesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Aus-
länder (ANAG, BS 1 121; vgl. zum vollständigen Quellennachweis
Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG) abgelöst hat. Ebenso wurde gemäss
Art. 91 Ziff. 2 VZAE die ehemalige Verordnung vom 20. April 1983 über
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das Zustimmungsverfahren im Ausländerrecht (nachfolgend: Zustim-
mungsverordnung, AS 1983 535) aufgehoben, unter deren Geltung die
angefochtene Verfügung ergangen war. Gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG
bleibt jedoch auf Gesuche, die – wie in casu – vor dem Inkrafttreten
des AuG eingereicht wurden, das zu diesem Zeitpunkt geltende mate-
rielle Recht anwendbar (vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-1649/2007 vom 9. September 2008 E. 2 mit Hinweis).
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt wer-
den, sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz ver-
fügt hat (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich – vorbehältlich der Ausführungen in E. 2 – die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE
129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März
2003 sowie etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-129/2006
vom 21. Januar 2009 E. 3 mit Hinweisen).
4.
Grundsätzlich sind die Kantone für die Erteilung und Verlängerung von
Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen zuständig (Art. 15
Abs. 1 und 2 ANAG). Vorbehalten bleibt die Zustimmung des BFM zu
kantonalen Bewilligungsentscheiden, wenn das Ausländerrecht eine
solche für notwendig erklärt (vgl. Art. 18 ANAG). So bedarf es unter
anderem der Zustimmung der Vorinstanz, wenn bestimmte Gruppen
von Ausländerinnen und Ausländern im Interesse der Koordination der
Praxis der Zustimmungspflicht unterstellt werden (vgl. Art. 1 Abs. 1
Bst. a Zustimmungsverordnung). Dies gilt unter anderem für die Ver-
längerung der Aufenthaltsbewilligung einer ausländischen Person
nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft mit einem ausländischen
Ehegatten, wenn die ausländische Person nicht aus einem Mitglied-
staat der Europäischen Gemeinschaft (EG) oder der Europäischen
Freihandelsassoziation (EFTA) stammt (vgl. BFM-Weisungen und Er-
läuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt [ANAG-Wei-
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sungen], 3. Aufl., Bern 2006, Ziff. 132.4 Bst. f). Infolge der Aufhebung
der ehelichen Gemeinschaft mit dem in der Schweiz niedergelassenen
M._______ bedarf es somit zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung der Beschwerdeführerin der Zustimmung des BFM. Wird eine
entsprechende kantonale Bewilligung ausgestellt, ohne dass das BFM
zugestimmt hat, ist sie ungültig (Art. 19 Abs. 5 der ehemaligen Vollzie-
hungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG [ANAV; AS 1949 I
228]). Im Zustimmungsverfahren ist die Vorinstanz nicht an die kanto-
nale Beurteilung gebunden, selbst wenn auf kantonaler Ebene ein Ge-
richt auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung er-
kannt hat (vgl. BGE 127 II 49 E. 3 S. 51 ff.; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-1649/2007 vom 9. September 2008 E. 5 mit weiteren
Hinweisen).
5.
Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde im Rahmen
der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach
freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlas-
sung. Es besteht demnach grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung
oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, die aus-
ländische Person oder ihre in der Schweiz lebenden Angehörigen
könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines
Staatsvertrages berufen (vgl. BGE 133 I 185 E. 2.3 S. 189 mit Hin-
weis).
5.1 Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, wurde der eheliche Haus-
halt im vorliegenden Fall nach rund drei Jahren Ehe am 30. September
2004 definitiv aufgelöst. Damit ist der Anspruch der Beschwerdeführe-
rin auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung weggefallen (vgl.
Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG). Da die Auflösung des gemeinsamen
Haushalts vor Ablauf von fünf Jahren erfolgt ist, hat sie zudem keinen
Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung erworben (vgl.
Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG).
5.2 Als Anspruchsnormen in Betracht kommen daneben grundsätzlich
Art. 8 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), Art. 17
Abs. 1 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bür-
gerliche und politische Rechte (sog. UNO-Pakt II, SR 0.103.2) sowie
Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), die alle das Recht auf
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Achtung des Privat- und Familienlebens gewährleisten. Ein Eingriff in
den Schutzbereich des Familienlebens liegt jedoch im Falle der Be-
schwerdeführerin und ihres Kindes nicht vor, da jener in erster Linie
das Zusammenleben mit der Kernfamilie umfasst, sich jedoch keine
Familienangehörigen der Beschwerdeführerin in der Schweiz aufhal-
ten. Es stellt sich höchstens die Frage, ob die Garantie auf Achtung
des Privatlebens der Beschwerdeführerin oder ihrem Sohn einen Auf-
enthaltsanspruch vermitteln könnte. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung kommt diesem Recht in ausländerrechtlichen Fällen
zwar eine selbstständige Auffangfunktion gegenüber dem engeren,
das Familienleben betreffenden Schutzbereich zu; das Bundesgericht
hat diesbezüglich allerdings festgehalten, dass es hierfür besonders
intensiver, über eine normale Integration hinausgehender privater Bin-
dungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechender
vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausser-
häuslichen Bereich bedürfe (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.2.1 S. 286 mit
Hinweisen). Auch wenn die Beschwerdeführerin und ihr Sohn inzwi-
schen seit über sieben Jahren in der Schweiz leben und offenbar so-
wohl sprachlich als auch beruflich bzw. schulisch gut integriert sind,
kann im Lichte der beschriebenen Praxis nicht von einer derart starken
Verbundenheit gesprochen werden, die einen entsprechenden Aufent-
haltsanspruch zu begründen vermöchte.
Ein solcher Anspruch lässt sich schliesslich gemäss der bundesge-
richtlichen Praxis auch nicht aus Art. 3 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (nachfolgend: KRK,
SR 0.107), der die Vertragsstaaten zur vorrangigen Berücksichtigung
des Kindeswohls verpflichtet, oder aus einer anderen Bestimmung der
KRK ableiten (vgl. ALBERTO ACHERMANN/MARTINA CARONI, Einfluss der völ-
kerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Peter
Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Aus-
länderrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 6.41 mit Hinweisen).
5.3 Zusammenfassend ergibt sich somit für die Beschwerdeführerin
und ihren Sohn weder aus dem anwendbaren Landesrecht noch aus
staatsvertraglichen Bestimmungen ein Anspruch auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung.
6.
6.1 Der Entscheid über die Zustimmung liegt demnach im pflichtge-
mässen Ermessen der Behörde (vgl. Art. 4 ANAG). Dies bedeutet je-
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doch nicht, dass die Behörde in ihrer Entscheidung völlig frei wäre.
Vielmehr hat sie bei der Ausfüllung der Ermessensspielräume die
rechtlichen Schranken zu beachten. Dazu gehört auch, dass sie unter
dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit eine wertende Abwägung
zwischen dem öffentlichen Interesse an der Verweigerung der Zustim-
mung einerseits und den durch die Verweigerung beeinträchtigten Inte-
ressen andererseits vorzunehmen hat (vgl. statt vieler ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 613 ff.).
6.2 Was das öffentliche Interesse betrifft, ist festzuhalten, dass die
Schweiz hinsichtlich des Aufenthalts von Ausländerinnen und Auslän-
dern, die nicht aus einem Mitgliedstaat der EG oder EFTA stammen
(nachfolgend: Drittstaatsangehörige), grundsätzlich eine restriktive
Einwanderungspolitik betreibt (vgl. etwa BGE 133 II 6 E. 6.3.1 S. 28).
Diese wird konkretisiert und umgesetzt durch die Bestimmungen der
BVO (bzw. neu durch die Zulassungsregelung von Art. 3 und 18 ff. AuG
sowie Art. 19 ff. VZAE), welche ein ausgeglichenes Verhältnis zwi-
schen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen
Wohnbevölkerung sowie eine Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur
und eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung bezweckt (Art. 1
Bst. a und c BVO; vgl. auch Art. 16 Abs. 1 ANAG sowie Art. 8 Abs. 1
ANAV). So sind erwerbstätige Drittstaatsangehörige namentlich in
Form hoher Anforderungen an die berufliche Qualifikation (Art. 8 BVO)
und der Höchstzahlen (Art. 12 BVO) strengen Zulassungsbeschrän-
kungen unterworfen. Das erhebliche Gewicht des öffentlichen Interes-
ses an der Durchsetzung der restriktiven Einwanderungspolitik gegen-
über Drittstaatsangehörigen zeigt sich daran, dass humanitäre Gründe
in diesem rechtlichen Zusammenhang erst Bedeutung erlangen, wenn
die Betroffenheit der Einzelperson die Grenze zum schwerwiegenden
persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 13 Bst. f BVO überschreitet.
Die Höchstzahlen gelten nicht für ausländische Personen, welche die
Aufenthaltsbewilligung nach Art. 3 Abs. 1 Bst. c (Familienangehörige
von Schweizerinnen und Schweizern) oder – wie in casu – Art. 38 BVO
(Familienangehörige von ausländischen Personen) erhalten haben
(Art. 12 Abs. 2 Satz 2 BVO). Die Verlängerung des Aufenthalts der Be-
schwerdeführerin und ihres Sohnes hängt somit nicht davon ab, ob sie
die strengen Zulassungskriterien von Art. 8 bzw. Art. 13 Bst. f BVO er-
füllen. Nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft muss die Be-
schwerdeführerin jedoch das öffentliche Interesse an einer restriktiven
Migrationspolitik grundsätzlich wieder gegen sich gelten lassen. Bei
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der Interessenabwägung ist daher ein vergleichsweise strenger Mass-
stab anzuwenden. Dementsprechend geht das Bundesverwaltungsge-
richt mit der Vorinstanz davon aus, dass die Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung nach Auflösung der Ehe in erster Linie ein Instrument
zur Vermeidung von Härtefällen darstellt (vgl. etwa Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts C-533/2006 vom 19. Mai 2008, E. 6.1, und
C-7331/2007 vom 9. Mai 2008, 7.1, je mit weiteren Hinweisen; ferner
Ziff. 654 ANAG-Weisungen).
6.3 Bei der Prüfung der Frage, ob die auf dem Spiel stehenden priva-
ten Interessen eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung rechtferti-
gen, ist zu untersuchen, inwieweit es der ausländischen Person in per-
sönlicher, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht zugemutet werden
kann, den Aufenthalt in der Schweiz aufzugeben, in ihre Heimat zu-
rückzukehren und dort zu leben. Zu diesem Zweck ist ihre zukünftige
Situation im Ausland den persönlichen Verhältnissen in der Schweiz
gegenüberzustellen. Darüber ist nach Massgabe aller relevanten Um-
stände des Einzelfalles zu befinden. Dazu gehören allgemeine, von
der Ehe unabhängige Elemente, wie die Dauer des Aufenthaltes in der
Schweiz, der Grad der sozialen und wirtschaftlichen Integration in die
hiesigen Verhältnisse, das Alter und der gesundheitliche Zustand, so-
weit Kinder vorhanden sind, deren Alter und schulische Integration,
aber auch die Unterkunft und die Reintegrationsmöglichkeiten in der
Heimat, ferner ehespezifische Elemente, wie die Dauer der Ehe und
die Umstände, die zu deren Auflösung geführt haben (vgl. etwa Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-5236/2007 vom 8. Mai 2008,
E. 5.1.1 mit Hinweis; ferner Ziff. 654 ANAG-Weisungen).
6.4 Die notwendige Schwere der Betroffenheit in den persönlichen
Verhältnissen ist mit Blick auf die Regelung der Art. 7 Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 2 ANAG zu beurteilen, der ausländischen Ehegatten nach
fünf Jahren ehelicher Gemeinschaft auf schweizerischem Territorium
einen vom weiteren Bestand der Ehe unabhängigen Anspruch auf Auf-
enthalt vermittelt. Vor dem Erreichen dieser zeitlichen Grenze kommt
es entscheidend darauf an, welche Bedeutung den ehespezifischen
Elementen im konkreten Einzelfall zukommt, das heisst der Dauer der
ehelichen Gemeinschaft auf schweizerischem Territorium, der Existenz
gemeinsamer Kinder und den Umständen der Auflösung der ehelichen
Gemeinschaft. Je mehr diese Elemente ins Gewicht fallen, um so eher
wird man von einer hinreichend schweren Betroffenheit ausgehen kön-
nen. Umgekehrt rechtfertigt sich ein um so strengerer Massstab, als
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sich die Härte nicht gerade aus den oben genannten ehespezifischen
Elementen ableiten lässt (vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-1872/2007 vom 20. September 2007, E. 4.3, Urteil des Bun-
desgerichts 2A.212/2004 vom 10. Dezember 2004 E. 4.4 sowie Ver-
waltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.76, E. 15.2; vgl. auch
die neue Regelung in Art. 50 AuG und Art. 77 VZAE, die sich an der
bisherigen Praxis im Kanton Zürich anzulehnen scheint [vgl. RAHEL
MARTIN-KÜTTEL, Aufenthaltsbeendigung nach altem und neuem Recht,
in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Alberto Achermann et. al
(Hrsg.), Bern 2007, S. 14 f.]).
7.
7.1 Wie bereits erwähnt, wurde der eheliche Haushalt im vorliegenden
Fall nach weniger als drei Jahren am 30. September 2004 definitiv auf-
gelöst. Das effektive Zusammenleben der Eheleute dauerte indessen
sogar nur knapp zweieinhalb Jahre, da sich der damalige Ehemann
von März bis September 2004 im Strafvollzug befand. Aus der Ehe
sind sodann keine gemeinsamen Kinder hervorgegangen. Schliesslich
hat die Beschwerdeführerin im Februar 2006 – drei Monate nach der
Scheidung – die Beziehung zum Vater des vorehelichen Kindes
I._______ wieder aufgenommen. Unter diesen Umständen kann der
Ehe mit dem in der Schweiz niedergelassenen M._______ kein star-
kes Gewicht beigemessen werden für die Frage, ob der weitere Auf-
enthalt auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts zu gestat-
ten sei, selbst wenn die Beschwerdeführerin gegenüber der kantona-
len Migrationsbehörde glaubhaft darzulegen vermochte, dass die Ehe-
schliessung nicht der Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften
diente und die eheliche Beziehung offenbar in erster Linie an den Fol-
gen der Delinquenz des Ehemannes und dessen (leeren) Verspre-
chungen, sein Verhalten zu ändern, scheiterte.
7.2 Zur persönlichen Situation der Beschwerdeführerin ist im Weiteren
festzuhalten, dass sie sich in der Schweiz beruflich gut integriert hat.
Gemäss den von ihr eingereichten Unterlagen arbeitet sie hier seit Ap-
ril 2002 im Pflegebereich und seit April 2005 bei ihrem aktuellen Ar-
beitgeber, einem Alters- und Pflegeheim im Kanton Baselland, als dip-
lomierte Pflegefachfrau mit einem Arbeitspensum von 80%. Aus der
aktuellen Mitarbeiterbeurteilung geht sodann hervor, dass sie von ih-
rem Arbeitgeber als hoch motivierte, selbstständige, zuverlässige und
über ein überdurchschnittliches Fachwissen verfügende Mitarbeiterin
sehr geschätzt wird. Aufgrund dieser erfolgreichen beruflichen Integra-
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tion in den hiesigen Arbeitsmarkt wäre eine Rückkehr nach Serbien für
die Beschwerdeführerin – ungeachtet der ohnehin bedeutend geringe-
ren Verdienstmöglichkeiten im Heimatland – zweifellos mit einer erheb-
lichen wirtschaftlichen Schlechterstellung verbunden.
Ferner belegen verschiedene Bestätigungen, dass die Beschwerde-
führerin mehrere Sprachkurse (teilweise integriert in berufliche Weiter-
bildungen) besucht hat und im heutigen Zeitpunkt über gute mündliche
und schriftliche Deutschkenntnisse verfügt. Betreffend die soziale In-
tegration der Beschwerdeführerin in die schweizerischen Verhältnisse
lassen sich den Akten keine konkreten Hinweise entnehmen. Aufgrund
der Aufenthaltsdauer in unserem Land von inzwischen über sieben
Jahren und der erfolgreichen beruflichen und sprachlichen Integration
kann indessen angenommen werden, die Beschwerdeführerin verfüge
in der Schweiz sehr wohl über ein gewisses soziales Beziehungsnetz.
Auf der anderen Seite gilt es indessen zu berücksichtigen, dass die
Beschwerdeführerin erst im Alter von 26 Jahren in die Schweiz gekom-
men ist und ihre hauptsächliche Sozialisation in Serbien stattgefunden
hat. Darüber hinaus scheint sie auch im heutigen Zeitpunkt nach wie
vor intakte und intensive Beziehungen zu Personen im Heimatland zu
pflegen. So lebt namentlich der zukünftige Ehemann der Beschwerde-
führerin und gleichzeitige Vater des Kindes I._______ in Serbien. Es
ist daher nicht zu befürchten, dass die Beschwerdeführerin bei einer
Rückkehr nach Serbien vor unüberwindbare Reintegrationsschwierig-
keiten gestellt wäre.
7.3
7.3.1 Schwieriger gestaltet sich demgegenüber die Situation des Kin-
des I._______. Der Sohn der Beschwerdeführerin kam im Alter von
fünf Jahren in die Schweiz und absolvierte hier den Kindergarten und
die Primarschule. Im heutigen Zeitpunkt besucht er die zweite Klasse
der Orientierungsschule in Basel, was dem sechsten Schuljahr ent-
spricht. Seine schulischen Leistungen sind überdurchschnittlich gut
(vgl. Zeugnis des Schuljahres 2007/2008). Aus dem Bericht des Schul-
psychologischen Dienstes vom 12. Februar 2007 sowie dem ergänzen-
dem Schreiben vom 27. Mai 2008 ergibt sich zudem, dass I._______
einer der Klassenbesten sei und sich sozial in der Klasse sehr gut in-
tegriert habe. Er sei bei Schülern und Lehrern sehr beliebt und falle
durch seine hervorragende Arbeitshaltung auf. Er identifiziere sich voll
mit der schweizerischen Kultur und beherrsche Deutsch – im Gegen-
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satz zur serbischen Sprache, die er nicht schreiben könne – perfekt.
Zum Heimatland habe er praktisch keinen Bezug mehr.
7.3.2 Auch wenn die erwähnten Bestätigungen des Schulpsychologi-
schen Dienstes einige Formulierungen enthalten, welche die erforderli-
che Objektivität vermissen lassen, kann ihnen – in Verbindung mit den
weiteren auf Rekursebene vorgelegten Unterlagen – doch entnommen
werden, dass die schulische und soziale Integration des Sohnes der
Beschwerdeführerin in der Schweiz sehr erfolgreich verläuft und be-
reits relativ weit fortgeschritten ist. Vor diesem Hintergrund erscheint
die von der Schulpsychologin gezogene Schlussfolgerung, dass
I._______ im Falle einer Rückkehr nach Serbien eine Entwurzelung
drohen würde, zumindest nachvollziehbar.
7.3.3 Die von Seiten der Vorinstanz dagegen erhobenen Einwände
vermögen nicht vollends zu überzeugen. Zwar mag es zutreffen, dass
in "unserer globalisierten Welt" unzählige Kinder jeden Tag in eine an-
dere Kultur wechseln und Kinder oft ein grosses Anpassungsvermögen
an eine neue Umgebung zeigen würden (vgl. ergänzende Vernehmlas-
sung vom 28. Oktober 2008). Diese – offenbar auf allgemeiner Le-
benserfahrung beruhenden – Feststellungen des BFM sind indessen
nicht geeignet, die von pädagogischen und psychologischen Fachper-
sonen geäusserte Befürchtung zu entkräften, dass I._______ aufgrund
seiner aktuellen persönlichen Situation bei einer Rückkehr nach Serbi-
en erhebliche Schwierigkeiten haben dürfte, dort den schulischen An-
schluss wieder zu schaffen (vgl. auch Schreiben der ehemaligen Pri-
marlehrerin von I._______ vom 27. Dezember 2006). Der Vorinstanz
ist immerhin insofern beizupflichten, als sie in ihrer Vernehmlassung
darauf hinweist, dem Sohn der Beschwerdeführerin seien die Verhält-
nisse im Heimatland infolge der regelmässigen Reisen nach Serbien
und wegen des Kontakts zu seinem leiblichen Vater nicht unbekannt.
Zudem habe das Kind in der Schweiz eine solide Grundausbildung er-
halten und könne sein Leben im geschützten emotionalen Rahmen
seiner Familie weiterführen (vgl. Vernehmlassung vom 30. April 2007,
S. 2). Diese Umstände erscheinen grundsätzlich geeignet, sowohl die
soziale und kulturelle als auch die schulische Wiedereingliederung des
Sohnes der Beschwerdeführerin in Serbien zu erleichtern. In Anbe-
tracht der langjährigen und bereits relativ weit fortgeschrittenen Integ-
ration des heute 12 ½-jährigen I._______ in die schweizerischen Ver-
hältnisse kann diesen Elementen jedoch keine entscheidende Bedeu-
tung zuerkannt werden. Die Gefahr einer Entwurzelung des Sohnes
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der Beschwerdeführerin lässt schliesslich auch nicht mit dem blossen
Hinweis verneinen, dass dieser sich noch nicht in der Adoleszenz be-
finde. Es trifft zwar zu, dass der Phase der Adoleszenz praxisgemäss
besonderes Gewicht beigemessen wird bei der Beurteilung von
Härtefällen. Sie ist jedoch weder das alleine massgebliche Kriterium
für die Begründung einer persönlichen Härte (vgl. zum Erfordernis der
Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalls BGE 130 II
39 E. 3 S. 42) noch sind in Konstellationen wie der vorliegenden die
gleich strengen Kriterien anzuwenden wie bei Art. 13 Bst. f BVO (vgl.
zum Ganzen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-402/2006 vom
4. April 2008 E. 7.3 sowie C-391/2006 vom 18. Mai 2007 E. 7, je mit
weiteren Hinweisen).
7.4 Schliesslich gilt es festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin und
ihr Sohn bis Ende November 2006 – dem Zeitpunkt, in welchem die
kantonale Migrationsbehörde dem BFM die Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung zur Zustimmung unterbreitete – in guten Treuen davon
ausgehen durften, über eine gültige Aufenthaltsbewilligung zu verfü-
gen. Wie aus den kantonalen Akten hervorgeht, erfolgte die am 9. Au-
gust 2005 verfügte Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ausdrück-
lich aufgrund der guten Integration der Beschwerdeführerin und ihres
Sohnes in der Schweiz und im Wissen um die vorangegangene Auf-
lösung des ehelichen Haushalts. Bereits zu diesem Zeitpunkt wäre der
Kanton gemäss Ziff. 132.4 Bst. f der ANAG-Weisungen verpflichtet ge-
wesen, das BFM um Erteilung der Zustimmung zu ersuchen. Dass es
der Kanton unterlassen hat, die entsprechende Zustimmung der Vorin-
stanz einzuholen, war in casu für die Betroffenen nicht ohne weiteres
erkennbar, zumal die kantonale Behörde ihnen gegenüber keinen ent-
sprechenden Vorbehalt angebracht hat. Auch wenn die Beschwerde-
führerin und ihr Sohn aus diesem Umstand keinen Anspruch auf Ver-
längerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ableiten können (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-1300/2007 vom 18. Dezember 2008
E. 6.3.3 mit Hinweisen), stellt der fünfjährige Aufenthalt in der Schweiz
im Vertrauen darauf, über eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung zu
verfügen, doch ein Element dar, welches bei der der Würdigung der
auf dem Spiel stehenden privaten Interessen zugunsten der Be-
schwerdeführerin und ihres Sohnes miteinzubeziehen ist.
8.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kommt das Bundesverwal-
tungsgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller relevanter
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Sachverhaltselemente des Einzelfalls zum Schluss, dass die privaten
Interessen der Beschwerdeführerin und insbesondere ihres Sohnes
I._______ an einem weiteren Verbleib in der Schweiz als höher zu ge-
wichten sind als das entgegenstehende öffentliche Interesse an einer
restriktiven Migrationspolitik. Soweit die Vorinstanz die Zustimmung zur
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin ver-
weigert hat, erweist sich die angefochtene Verfügung als unverhältnis-
mässig (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist daher – soweit da-
rauf einzutreten ist – gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom
12. Januar 2007 aufzuheben und die Zustimmung zur Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich auf die formellen
Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen, das BFM habe ihren An-
spruch auf rechtliches Gehör und das Willkürverbot verletzt sowie den
Sachverhalt ungenügend festgestellt.
10.
Schliesslich sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG) und es ist der Beschwerdeführerin eine Parteient-
schädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzuspre-
chen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese ist auf Fr. 3'600.- (inkl. Ausla-
gen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Der in der Honorarnote vom
9. März 2009 ausgewiesene Rechnungsbetrag von total Fr. 9'975.20
ist zu kürzen, da er nicht nur die Aufwendungen für das Beschwerde-
verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht umfasst, sondern auch
die Kosten der vorangegangenen Verfahren. Zudem erweist sich der
angegebene zeitliche Aufwand des Rechtsvertreters im Vergleich zu
Beschwerdeverfahren von ähnlicher Komplexität als zu hoch und kön-
nen namentlich die diversen Fristerstreckungsgesuche nicht als ent-
schädigungsfähiger Aufwand im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG quali-
fiziert werden. Im Übrigen erweist sich auch der vom Rechtsvertreter
veranschlagte Ansatz von Fr. 1.- pro Kopie als zu hoch (vgl. Art. 11
Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die angefochtene Verfügung vom 12. Januar 2007 wird aufgehoben,
und der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton
Basel-Stadt wird die Zustimmung erteilt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
Fr. 800.- wird der Beschwerdeführerin von der Gerichtskasse zurücker-
stattet.
4.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 3'600.- (inkl. Auslagen und Mehr-
wertsteuer) zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten retour)
- die Bevölkerungsdienste und Migration des Kantons Basel-Stadt
(Akten retour)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Ruth Beutler Thomas Segessenmann
Versand:
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