Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 125/02 Arręt du 22 mai 2003 IVe Chambre Composition Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Ferrari. Greffičre : Mme Moser-Szeless Parties C.________, recourant, contre Office cantonal de l'emploi, groupe réclamations, rue des Glacis-de-Rive 4-6, 1207 Genčve, intimé Instance précédente Commission cantonale de recours en matičre d'assurance-chômage, Genčve (Jugement du 14 mars 2002) Faits : A. Inscrit au chômage depuis le 2 septembre 1996, C.________ a été indemnisé par la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-aprčs: la caisse), notamment du 26 mai 1997 au 1er septembre 1998 puis du 1er au 31 octobre 1999. Dans le courant du mois de novembre 1999, la caisse a constaté que l'assuré était inscrit au Registre du commerce du canton de Genčve comme directeur de la société A.________ SA avec signature individuelle (du 30 mai 1997 au 10 janvier 2000), puis, comme administrateur, également avec signature individuelle (dčs le 10 janvier 2000), et qu'il possédait 49 actions de cette société. Elle a alors soumis le cas pour examen ŕ l'Office cantonal de l'emploi (ci-aprčs: l'OCE). Par décision du 23 février 2000, cet office a nié le droit aux prestations de l'assurance-chômage ŕ l'assuré du 26 mai 1997 au 1er septembre 1998 et dčs le 1er octobre 1999. Cette décision, confirmée le 22 septembre 2000 par le Groupe réclamations de l'OCE, est entrée en force, faute d'avoir été attaquée en temps utile. La caisse a alors exigé de C.________ la restitution d'un montant de 34'096 fr. 20 représentant les indemnités de chômage versées ŕ tort du 26 mai 1997 au 1er septembre 1998 et du 1er au 31 octobre 1999 (décision du 23 avril 2001). Sans contester cette décision, qui est entrée en force, l'assuré a déposé, le 23 mai 2001, une demande de remise de l'obligation de restituer la somme réclamée. Par décision du 5 octobre 2001, l'OCE a rejeté cette demande, motif pris que la condition de la bonne foi n'était pas réalisée. Le Groupe réclamations de l'OCE a confirmé ce point de vue par décision du 20 décembre 2001. B. L'assuré a recouru contre cette décision devant la Commission de recours en matičre d'assurance-chômage du canton de Genčve qui l'a débouté par jugement du 14 mars 2002. C. C.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation, en concluant ŕ la libération de l'obligation de restituer le montant réclamé par la caisse. Il demande également ŕ ętre mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. L'OCE, Groupe réclamations, conclut implicitement au rejet du recours, tandis que le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie ne s'est pas déterminé. Considérant en droit : 1. Le procčs concernant la remise de l'obligation de restituer des prestations n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (ATF 122 V 136 consid. 1). Le Tribunal fédéral des assurances doit dčs lors se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 2. Le recourant se plaint tout d'abord, de maničre implicite du moins, d'une violation de son droit d'ętre entendu, dans la mesure oů les juges cantonaux n'ont pas procédé, malgré sa requęte, ŕ l'audition des deux conseillčres en placement avec lesquelles il a été en contact tout au long de sa période de chômage. A cet égard, le recourant reproche également ŕ l'instance judiciaire cantonale de ne pas avoir discuté le motif lié ŕ l'absence d'audition de ces deux personnes, pas plus d'ailleurs que les autres griefs invoqués dans son écriture cantonale. 3. Le droit d'ętre entendu est une garantie constitutionnelle de caractčre formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succčs du recourant sur le fond (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 2b et les arręts cités). La jurisprudence, rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. et qui s'applique également ŕ l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a), a déduit du droit d'ętre entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise ŕ son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature ŕ influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accčs au dossier, celui de participer ŕ l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer ŕ leur propos (ATF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références). Le juge peut toutefois, sans violer le droit d'ętre entendu des parties, mettre un terme ŕ l'instruction si, par appréciation anticipée des preuves, il s'estime suffisamment renseigné pour trancher sur le litige (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d et l'arręt cité). 4. 4.1 Au cours de la procédure cantonale, que ce soit devant la premičre ou la seconde instance de recours, C.________ a fait valoir, entre autres motifs, que l'on ne saurait lui reprocher d'avoir tu sa qualité d'administrateur et d'actionnaire de la société A.________ SA aux organes de l'assurance-chômage, dčs lors qu'il s'en était ouvert ŕ sa conseillčre en personnel. En particulier, il aurait informé la conseillčre B.________ de la fondation de cette société et du fait qu'il en était responsable au moment oů il a demandé l'octroi de mesures pour l'encouragement d'une activité indépendante, en janvier 1998. Il aurait ensuite également informé sa nouvelle conseillčre en placement A.________ de sa participation dans la société. En conséquence, il demandait l'audition de ces deux conseillčres en personnel afin qu'elles confirment ses dires. 4.2 Ni le Groupe réclamations de l'OCE, ni les premiers juges n'ont procédé ŕ l'administration de ces preuves. Si le Groupe réclamations s'est certes fondé sur les données informatiques relatives aux entretiens que le recourant avait eus avec sa conseillčre en personnel (décision du 20 décembre 2001, point 36), il n'a en revanche pas directement requis cette personne de se prononcer sur ce point pour confirmer ou infirmer les dires de C.________. De son côté, l'instance cantonale de recours n'a apparemment pas jugé utile d'interroger de témoins, ni expliqué pour quelle raison elle n'avait pas procédé ŕ l'audition requise par l'assuré. Au regard de l'examen de la condition de la bonne foi du recourant (cf. art. 95 al. 2 LACI), il importait, dans le cas particulier, de savoir si celui-ci avait effectivement évoqué - comme il le prétend - son rôle d'administrateur dans ladite société avec les conseillčres en placement au cours de sa période de chômage. L'instance cantonale de recours ne pouvait par conséquent tenir pour avéré que le recourant Ťa toujours tu sa qualité d'actionnaire et de directeur de la sociétéť en question, sans interroger les personnes concernées - témoins directs des faits allégués. En statuant sans éclaircir ce point par une mesure d'instruction, elle a donc violé le droit d'ętre entendu du recourant. Pour ce motif, le recours doit ętre admis et la cause renvoyée ŕ l'instance cantonale de recours pour instruction complémentaire, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs invoqués par le recourant. 5. Les frais de procédure, qui n'est pas gratuite s'agissant d'un litige qui ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario) doivent ętre mis ŕ la charge de l'office intimé qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). Dans la mesure oů elle vise la dispense de payer des frais de procédure, la requęte d'assistance judiciaire présentée par le recourant est dčs lors sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : 1. Le recours est admis. Le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'assurance-chômage du canton de Genčve du 14 mars 2002 est annulé et la cause lui est renvoyée pour instruction complémentaire et nouveau jugement. 2. Les frais de justice, consistant en un émolument de 3'000 fr., seront supportés par l'intimé. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'assurance-chômage, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 22 mai 2003 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IVe Chambre: La Greffičre: