B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-125/2013
U r t e i l v o m 2 3 . S e p t e m b e r 2 0 1 3
Besetzung
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richterin Marianne Teuscher, Richter Jean-Daniel Dubey,
Gerichtsschreiber Kilian Meyer.
Parteien
F._______,
vertreten durch lic. iur. Semsettin Bastimar,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Ausdehnung der kantonalen Wegweisung.
C-125/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin (kenianische Staatsangehörige, geb. 1984) reis-
te am 28. April 2003 erstmals in die Schweiz ein. Am 24. Juli 2003 stellte
sie ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks
Vorbereitung der Heirat mit M._______ (geb. 1947), welches das Migrati-
onsamt des Kantons Zürich (nachfolgend: Migrationsamt) mit Verfügung
vom 4. November 2003 abwies (vgl. Akten des Migrationsamts des Kan-
tons Zürich [ZH act.] 12). Die Beschwerdeführerin verblieb jedoch in der
Schweiz und heiratete am 26. Januar 2004 in Zürich den um 37 Jahre äl-
teren M._______, worauf sie eine Aufenthaltsbewilligung zwecks
Verbleibs bei ihrem Schweizer Ehegatten erhielt (vgl. ZH act. 18 ff.). Im
Dezember 2004 reiste die Beschwerdeführerin aus der Schweiz aus und
kehrte am 30. Januar 2005 – nach Ablauf der Aufenthaltsbewilligung –
hierher zurück. Mit Gesuch vom 21. April 2005 beantragte sie erneut die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Diese wurde ihr erteilt, letztmals
befristet bis am 25. Januar 2007 (vgl. ZH act. 23 ff.).
B.
Nachdem im Oktober 2006 bei der Stadtpolizei Zürich Hinweise einge-
gangen waren, dass es sich bei der Ehe der Beschwerdeführerin mit
M._______ um eine Scheinehe handle (vgl. ZH act. 35), wurden diesbe-
zügliche Abklärungen getätigt (vgl. ZH act. 37 f.). In der Zwischenzeit
stellten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann beim Bezirksgericht Zü-
rich ein gemeinsames Scheidungsbegehren, auf das der Einzelrichter je-
doch mit Verfügung vom 5. Juli 2007 nicht eintrat (vgl. ZH act. 58).
C.
Das Migrationsamt wies das Gesuch der Beschwerdeführerin um Verlän-
gerung der Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 13. August 2007 ab
und setzte ihr eine Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantonsge-
biets. Zur Begründung wurde angeführt, dass ein eheliches Zusammen-
leben – wenn überhaupt – nur wenige Wochen stattgefunden habe, die
Berufung auf eine nur noch formell bestehende Ehe rechtsmissbräuchlich
sei, die Beschwerdeführerin von der Sozialhilfe unterstützt werden müsse
und die Rückkehr ins Heimatland zumutbar sei (vgl. ZH act. 43).
D.
Die Beschwerdeführerin erhob am 27. August 2007 Rekurs beim Regie-
rungsrat des Kantons Zürich und beantragte die Verlängerung der Auf-
enthaltsbewilligung. Zur Begründung brachte sie vor, sie sei Mutter ge-
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worden und wolle mit ihrem Sohn und dessen Vater O._______ (keniani-
scher Staatsangehöriger, geb. 1952) in der Schweiz leben (vgl. ZH
act. 45). Das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich stellte mit
Gutachten vom 11. Dezember 2007 fest, dass O._______ mit an Sicher-
heit grenzender Wahrscheinlichkeit (W > 99.99 Prozent) der Vater des am
23. Juli 2007 geborenen S._______ ist (vgl. ZH act. 53.2). O._______
reiste Ende Januar 2008 nach Kenia aus (vgl. ZH act. 55).
E.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat bestrafte die Beschwerdeführerin
mit Strafbefehl vom 29. September 2010 wegen Urkundenfälschung, Be-
trugs und Übertretung des Sozialhilfegesetzes mit einer bedingten Geld-
strafe von 45 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 300. (vgl. ZH
act. 75). Die Beschwerdeführerin und ihr Kind mussten bis Ende März
2012 mit insgesamt rund Fr. 250'000. von der Sozialhilfe unterstützt
werden (vgl. ZH act. 85).
F.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies den Rekurs der Beschwerde-
führerin mit Beschluss vom 13. Juni 2012 ab (vgl. ZH act. 93). Zur Be-
gründung wurde ausgeführt, die Ehe mit dem Schweizer Bürger
M._______ verschaffe der Beschwerdeführerin kein Bleiberecht, weil von
einer Scheinehe auszugehen sei. Zudem sei ihr Aufenthaltsanspruch zu-
folge der fortgesetzten Fürsorgeabhängigkeit erloschen. Ihr Verhalten
lasse darauf schliessen, dass sie nicht willens oder fähig sei, sich in die
hiesige Ordnung einzufügen. Ihr Sohn S._______ besitze aufgrund der
Vaterschaftsvermutung von Art. 255 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilge-
setzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) das Schweizer Bür-
gerrecht, obwohl der im Januar 2008 in seine Heimat zurückgekehrte ke-
nianische Staatsangehörige O._______ der leibliche Vater sei. Es beste-
he ein erhebliches öffentliches Interesse an der Bewilligungsverweige-
rung (insbesondere: Bekämpfung von Scheinehen, Wegweisung von für-
sorgeabhängigen und straffälligen Ausländern), welches die privaten Inte-
ressen des Schweizer Kindes und seiner Mutter an der Bewilligungsver-
längerung überwiege. Die Beschwerdeführerin habe den grössten Teil ih-
res Lebens in der Heimat verbracht und keine gefestigten beruflichen
oder persönlichen Bindungen zur Schweiz. Ihr Sohn könne ihr in die Hei-
mat seiner Mutter und seines leiblichen Vaters folgen.
G.
Das Migrationsamt übermittelte die Akten am 5. Oktober 2012 dem Bun-
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desamt für Migration (nachfolgend: Bundesamt, BFM) und beantragte die
Ausdehnung der kantonalen Wegweisung (vgl. ZH act. 94). Das Bundes-
amt teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Oktober 2012
mit, es erwäge, die kantonale Wegweisung auf die ganze Schweiz sowie
das Fürstentum Liechtenstein auszudehnen, und gab ihr Gelegenheit,
hierzu Stellung zu nehmen (vgl. Akten des Bundesamts für Migration
[BFM act.] 2 S. 15 f.). Nachdem innert Frist keine Stellungnahme einge-
gangen war, verfügte das Bundesamt am 23. November 2012 die Aus-
dehnung der kantonalen Wegweisungsverfügung und ordnete an, die Be-
schwerdeführerin habe « die Schweiz innerhalb der von der kantonalen
Behörde angesetzten Ausreisefrist zu verlassen ». Einer allfälligen Be-
schwerde gegen diese Verfügung wurde die aufschiebende Wirkung ent-
zogen (vgl. BFM act. 4 S. 18 ff.). Zur Begründung wurde ausgeführt, die
kantonale Wegweisungsverfügung sei rechtskräftig und die Beschwerde-
führerin besitze in keinem anderen Kanton eine Aufenthaltsbewilligung.
Der Vollzug der Wegweisung sei möglich, zulässig und zumutbar.
H.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde vom 10. Januar 2013
die Aufhebung der Verfügung des Bundesamtes vom 23. November
2012; eventualiter sei die Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit der Weg-
weisung festzustellen und die vorläufige Aufnahme zu verfügen. Sie be-
finde sich seit April 2003 in der Schweiz und sei seit Januar 2004 mit dem
Schweizer Bürger M._______ verheiratet, welcher der gesetzliche Vater
ihres Sohnes sei. Gemeinsam mit ihrem Sohn besuche sie den Vater re-
gelmässig im Pflegezentrum. Die Vater-Sohn-Beziehung sei intakt. Ihre in
Kenia lebenden Familienmitglieder lebten in ärmlichen Verhältnissen und
könnten sie nicht unterstützen. Sie habe in der Schweiz an verschiede-
nen Sprach- und Berufsintegrationskursen teilgenommen, aber trotz Be-
mühungen nur auf dem ergänzenden Arbeitsmarkt eine Stelle finden kön-
nen. Angesichts ihrer Betreuungsaufgaben und des unsicheren Aufent-
haltsstatus habe sie von der Sozialhilfe unterstützt werden müssen. In
Kenia könne sie für sich und ihren Sohn keine Existenz aufbauen. Dazu
müsste sie als alleinerziehende Frau in einer patriarchalischen Gesell-
schaft leben. Die Wegweisung verletze das Recht auf Familienleben und
die Kinderrechtskonvention. Zu berücksichtigen sei auch, dass ihr Sohn
das Schweizer Bürgerrecht besitze. Sie hätten ein berechtigtes Interesse,
in der Schweiz zu bleiben, damit sie « ihre Beziehungen zu dem Kindes-
vater und noch Ehemann sowie zu den Freunden und Bekannten auch in
der Zukunft weiter pflegen » könnten.
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Seite 5
I.
Mit Eingabe vom 16. Januar 2013 reichte die Beschwerdeführerin ein
Schreiben des Leiters des Pflegezentrums X._______ vom 10. Januar
2013 ein. Dieser führt aus, dass die Beschwerdeführerin und ihr Sohn
Herrn M._______ besonders in den letzten sechs Monaten regelmässig
ca. ein Mal pro Woche besuchten. Herr M._______ freue sich über die
Besuche, die Beschwerdeführerin scheine eine wichtige Person für ihn zu
sein. Auch scheine es so, dass der Sohn positiv auf Herrn M._______ re-
agiere.
J.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Zwischenverfügung vom
5. März 2013 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut und hielt fest, dass die
Beschwerdeführerin den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwar-
ten könne. Das Gericht hiess sodann das Gesuch der Beschwerdeführe-
rin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut, wies indes das
Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab.
K.
Die Vorinstanz kündigte mit Eingabe vom 22. Februar 2013 an, dass sie
aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde intern prüfen wolle, ob der
Wegweisungsvollzug möglich, zulässig und zumutbar sei, oder ob eine
vorläufige Aufnahme anzuordnen sei. Mit Vernehmlassung vom 25. März
2013 beantragt sie die Abweisung der Beschwerde. Abklärungen hätten
ergeben, dass keine Vollzugshindernisse vorlägen; hierzu werde auf die
beiliegende Stellungnahme der Abteilung Zentrale Verfahren und Rück-
kehr, Sektion Ostafrika, verwiesen.
L.
Die Beschwerdeführerin führte mit Replik vom 7. Mai 2013 aus, die bei-
liegende Bestätigung der zuständigen heimatlichen Behörde zeige, dass
ihre Verwandten in Kenia in ärmlichen Verhältnissen lebten. Daher könn-
ten diese ihr und ihrem Sohn kein menschenwürdiges Dasein ermögli-
chen, und als alleinerziehende Mutter werde ihr dies ebenfalls nicht mög-
lich sein. Sie könne auch nicht auf die Unterstützung des leiblichen Vaters
zählen, da dieser jede Verantwortung von sich weise. In Kenia seien
häusliche und sexuelle Gewalt gegen Frauen und Diskriminierungen weit
verbreitet, insbesondere in ländlichen Gebieten. Dies könnte sie und ih-
ren Sohn in völlige Armut und Verwahrlosung treiben. Ihr Sohn sei
Schweizer Bürger. Er sei hier geboren und aufgewachsen und werde bald
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hier zur Schule gehen. Dem sorge- und obhutsberechtigten ausländi-
schen Elternteil dürfe der Verbleib bei seinem Schweizer Kind nur ver-
weigert werden, wenn hierfür besondere Gründe sprächen. Die Sozialhil-
feabhängigkeit könne ihr nicht vorgeworfen werden, da sie als alleiner-
ziehende Mutter ohne gültige Aufenthaltsbewilligung keine Stelle auf dem
ersten Arbeitsmarkt habe finden können.
M.
Die Vorinstanz brachte mit Duplik vom 11. Juni 2013 vor, die Verfügung
betreffend die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei rechts-
kräftig und nicht erneut zu prüfen. Die Beschwerdeführerin habe nicht
nachvollziehbar dargetan, dass sie konkret gefährdet sei. Es möge richtig
sein, dass in Kenia häusliche und sexuelle Gewalt sowie Diskriminierun-
gen verbreitet seien, dies betreffe jedoch vermehrt die ländlichen Gebiete
und könne nicht flächendeckend auf ganz Kenia übertragen werden. Das
Kind der Beschwerdeführerin habe zwar das Schweizer Bürgerrecht, je-
doch sei der biologische Kindsvater kenianischer Staatsangehöriger. Eine
Berufung auf dieses Schweizer Bürgerrecht sei missbräuchlich. Hinzu
komme, dass neben dem Kindsvater noch zwei Brüder der Beschwerde-
führerin in Kenia lebten, weshalb die Reintegration sichergestellt sei. Der
Wegweisungsvollzug sei daher zulässig und zumutbar.
N.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbe-
halt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden nach Art. 5
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), die von einer der in Art. 33 VGG aufgeführten Behörden er-
lassen wurden. Darunter fallen Verfügungen des BFM, welche die Aus-
dehnung einer kantonalen Wegweisungsverfügung und deren Vollzug
zum Gegenstand haben. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in
diesem Bereich endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 4 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
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1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das
Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt.
1.3 Als Adressatin der Verfügung ist die Beschwerdeführerin zu deren An-
fechtung legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(vgl. Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet in Beschwer-
deverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen; massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1;
BVGE 2011/43 E. 6.1; BVGE 2011/1 E. 2).
3.
Mit Inkrafttreten des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG,
SR 142.20) am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1
121) aufgehoben (Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I Anhang 2 AuG). Das bishe-
rige Recht bleibt jedoch auf Verfahren anwendbar, die vor dem Inkrafttre-
ten des Ausländergesetzes eingeleitet wurden (Art. 126 Abs. 1 AuG;
vgl. dazu BVGE 2008/1 E. 2.3). Letzteres trifft auch auf das vorliegende
Ausdehnungsverfahren zu, da es seine Grundlage in der kantonalen
Wegweisungsverfügung vom 13. August 2007 hat.
4.
4.1 Gemäss Art. 1a ANAG ist eine ausländische Person nur dann zur An-
wesenheit in der Schweiz berechtigt, wenn sie über eine Aufenthalts-
oder Niederlassungsbewilligung verfügt oder nach dem Gesetz keiner
solchen bedarf (vgl. Art. 2 ANAG und Art. 1 der Vollziehungsverordnung
vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer [ANAV, AS 1949 228]). Besitzt sie keine Bewilligung und
kann sie sich auch nicht auf ein gesetzliches Bleiberecht berufen, so ist
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Seite 8
ihr Aufenthalt illegal und sie ist von Gesetzes wegen verpflichtet, die
Schweiz zu verlassen (vgl. Art. 12 Abs. 1 ANAG).
4.2 Abgesehen von Fällen, in denen von vornherein kein Aufenthaltsrecht
besteht, ist eine ausländische Person unter anderem auch dann zur Aus-
reise verpflichtet, wenn ihr eine Bewilligung oder die Verlängerung einer
solchen verweigert wurde. Die zuständige Behörde hat in diesem Fall den
Tag festzusetzen, an dem die Aufenthaltsberechtigung aufhört, das
heisst, sie hat der ausländischen Person eine Ausreisefrist anzusetzen.
Ist die Behörde eine kantonale, so hat die betroffene Person aus dem
Kanton auszureisen, ist es eine Bundesbehörde, so hat sie aus der
Schweiz auszureisen. Die Bundesbehörde kann die Pflicht zur Ausreise
aus einem Kanton auf die ganze Schweiz ausdehnen (vgl. Art. 12 Abs. 3
ANAG). Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAV präzisiert diese Norm, indem er
festhält, dass das Bundesamt in der Regel die Ausdehnung der Wegwei-
sung auf die ganze Schweiz verfügt, wenn nicht aus besonderen Grün-
den dem Ausländer Gelegenheit gegeben werden soll, in einem anderen
Kanton um eine Bewilligung nachzusuchen.
4.3 Die Ausdehnungsverfügung ist eine rein exekutorische Anordnung.
Sie dient der Durchsetzung einer vorbestehenden gesetzlichen Verpflich-
tung – nämlich der Pflicht einer ausländischen Person, nach Wegfall ihres
Aufenthaltsrechts auszureisen – und ist gegenüber der kantonalen Weg-
weisung streng akzessorisch. Hinzu kommt, dass die Zuständigkeit zur
Legalisierung des Aufenthalts nach der geltenden bundesstaatlichen
Kompetenzausscheidung nicht beim Bund, sondern grundsätzlich bei den
Kantonen liegt. Gestützt darauf erachtet das Bundesverwaltungsgericht in
seiner ständigen Rechtsprechung Kritik am negativen Bewilligungsent-
scheid als unzulässig. Unzulässig sind darüber hinaus alle Vorbringen,
die darauf hinauslaufen, dass die ausländische Person ein überwiegen-
des Interesse am weiteren Verbleib in der Schweiz oder gar einen An-
spruch auf eine Aufenthaltsregelung hat. Mit Aussicht auf Erfolg kann ge-
gen die Ausdehnung nur vorgebracht werden, dass in einem Drittkanton
um die Erteilung einer Bewilligung nachgesucht wurde, und dies auch nur
dann, wenn dieser Drittkanton der ausländischen Person für die Dauer
des Bewilligungsverfahrens den Aufenthalt auf seinem Gebiet ausdrück-
lich gestattet (vgl. statt vieler das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-8591/2010 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit Hinweis).
4.4 Die Beschwerdeführerin hat mit dem in Rechtskraft erwachsenen
Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 13. Juni 2012
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betreffend Nichtverlängerung und Wegweisung aus dem Kantonsgebiet
(vgl. ZH act. 93 sowie Sachverhalt Bst. C und Bst. F) das Recht verloren,
sich in der Schweiz aufzuhalten. In dieser Konstellation bildet die Aus-
dehnung der kantonalen Wegweisung den Regelfall (Art. 12 Abs. 3 ANAG
i.V.m. Art. 17 Abs. 2 ANAV). Dass in einem anderen Kanton ein Gesuch
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung rechtshängig ist, macht die Be-
schwerdeführerin nicht geltend; aus den Akten geht diesbezüglich eben-
falls nichts hervor. Es besteht daher kein Spielraum, um vom Grundsatz
der Ausdehnung der kantonalen Wegweisung auf die ganze Schweiz und
das Fürstentum Liechtenstein abzuweichen.
5.
5.1 Dehnt das Bundesamt eine kantonale Wegweisung auf das Gebiet
der Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein aus, hat es stets zu prü-
fen, ob dem Vollzug der sich aus beiden Anordnungen ergebenden Weg-
weisung aus der Schweiz Hindernisse gemäss Art. 14a Abs. 2 bis 4
ANAG (Unmöglichkeit, Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit) entgegenstehen.
Gegebenenfalls hat das Bundesamt die vorläufige Aufnahme zu verfügen
(vgl. Art. 14a Abs. 1 ANAG). Diese ist als Ersatzmassnahme für den Voll-
zug der Wegweisung ausgestaltet. Sie tritt neben die Wegweisung, deren
Bestand sie nicht tangiert, sondern voraussetzt (vgl. dazu BVGE 2010/42
E. 5 mit Hinweisen). Vollzugshindernisse sind gemäss ständiger Praxis
des Bundesverwaltungsgerichts zu beweisen, wenn der strikte Beweis
möglich ist, und andernfalls glaubhaft zu machen (vgl. WALTER STÖCKLI,
Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl.,
Basel 2009, Rz. 11.148).
5.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Wegweisungsvollzug sei
unzulässig und nicht zumutbar. Betreffend allfällige technische Hindernis-
se (Art. 14a Abs. 2 ANAG) wird nichts vorgebracht und geht auch aus den
Akten nichts hervor. Der Wegweisungsvollzug nach Kenia ist nach dem
Gesagten grundsätzlich möglich (vgl. auch die Stellungnahme der Sekti-
on Ostafrika des BFM vom 14. März 2013).
5.3 Der Vollzug der Wegweisung ist nach Art. 14a Abs. 3 ANAG nicht zu-
lässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiter-
reise der ausländischen Person in ihren Heimat-, Herkunfts- oder einen
Drittstaat entgegenstehen. Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem
Kontext auf das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
freiheiten (EMRK, SR 0.101) sowie auf verschiedene Bestimmungen des
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Seite 10
Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte der Kinder
(KRK, SR 0.107). Sie sei mit dem Schweizer Bürger M._______ verheira-
tet, welcher der gesetzliche Vater ihres Sohnes S._______ sei, welcher
das Schweizer Bürgerrecht besitze. Gemeinsam mit ihrem Sohn besuche
sie den Vater regelmässig im Pflegezentrum. Die Vater-Sohn-Beziehung
sei intakt. Sie und ihr Sohn hätten ein berechtigtes Interesse, in der
Schweiz zu bleiben, damit sie « ihre Beziehungen zu dem Kindesvater
und noch Ehemann […] weiter pflegen » könnten.
5.3.1 Die Beschwerdeführerin zielt mit ihren Vorbringen primär auf einen
möglichen, aus Art. 8 EMRK i.V.m. verschiedenen Bestimmungen der
KRK abgeleiteten Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz ab. Solche
Vorbringen aber sind – wie bereits erwähnt (s. vorne, E. 4.3) – im vorlie-
genden Verfahren grundsätzlich nicht zulässig (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-2349/2008 vom 11. März 2010 E. 6.1), da die ent-
sprechenden Umstände ausschliesslich Gegenstand des kantonalen Be-
willigungsverfahrens bilden und vom Regierungsrat des Kantons Zürich
mit Entscheid vom 13. Juni 2012 bereits rechtskräftig entschieden wurden
(vgl. ZH act. 93). Die Vorinstanz weist in der ergänzenden Vernehmlas-
sung vom 11. Juni 2013 somit zu Recht darauf hin, dass sie den negati-
ven, rechtskräftigen kantonalen Bewilligungsentscheid nicht einer erneu-
ten materiellen Beurteilung unterziehen könne.
5.3.2 Die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Verletzung des
Rechts auf Familienleben sowie die mangelnde Gewichtung des Kindes-
wohls sind im vorliegenden Verfahren nach dem Gesagten nicht noch-
mals zu prüfen. Dies würde praxisgemäss selbst dann gelten, falls diese
Themen im kantonalen Verfahren nicht ausführlich behandelt worden wä-
ren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7712/2010 vom
16. Februar 2012 E. 6.3.3 mit Hinweisen). Vorliegend ist allerdings fest-
zuhalten, dass der rechtskräftige Entscheid des Regierungsrates des
Kantons Zürich vom 13. Juni 2012 eine umfassende Güterabwägung ent-
hält, in deren Rahmen sowohl die jüngste Rechtsprechung des Bundes-
gerichts zum Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung des sorgeberech-
tigten ausländischen Elternteils gestützt auf die Beziehung zu einem
Schweizer Kind als auch der Gesichtspunkt des Kindeswohls berücksich-
tigt wurden (vgl. ZH act. 93 E. 6). Die Einwände der Beschwerdeführerin
vermögen den diesem Verfahren zugrunde liegenden kantonalen Ent-
scheid nicht in Frage zu stellen. Namentlich erscheint es auch nach Be-
rücksichtigung der in diesem Verfahren neu eingereichten Unterlagen
nicht als glaubhaft, dass sich die Verhältnisse seither wesentlich verän-
C-125/2013
Seite 11
dert hätten (vgl. das Schreiben des Pflegeleiters des Pflegezentrums
X._______ vom 10. Januar 2013 sowie das Schreiben von M._______
vom 20. Dezember 2012; zu letzterem ist festzuhalten, dass die Echtheit
der Unterschrift fragwürdig erscheint [vgl. ZH act. 38.3], was aber den
Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht beeinflusst und daher nicht
weiter zu prüfen ist). Es besteht insbesondere kein Anlass, an der Fest-
stellung des Regierungsrates zu zweifeln, wonach die Gesamtheit der In-
dizien einzig den Schluss zulassen, dass es der heute 29-jährigen Be-
schwerdeführerin bereits von Anfang an am Willen mangelte, eine Le-
bensgemeinschaft mit dem heute 65-jährigen M._______ zu begründen,
und dass die Eheschliessung mit ihm lediglich ausländerrechtlich moti-
viert war (vgl. ZH act. 93 E. 5.a). Wäre die Ehe nicht bereits im Jahr 2004
und damit vor Inkrafttreten des Ungültigkeitsgrundes gemäss Art. 105
Ziff. 4 ZGB geschlossen worden, so müsste eine Meldung an die zur Er-
hebung der Klage auf Ungültigerklärung der Ehe zuständige kantonale
Behörde erfolgen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZGB; zur Nichtrückwirkung von
Art. 105 Ziff. 4 ZGB vgl. THOMAS GEISER, Scheinehe, Zwangsehe und
Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBJV 2008, S. 832 f.).
5.3.3 Die Sektion Ostafrika des BFM hat mit Stellungnahme vom
14. März 2013 darauf hingewiesen, dass keine Hinweise vorhanden sind,
dass die Beschwerdeführerin bei einer Rückkehr nach Kenia Massnah-
men befürchten müsste, die gegen das Abkommen vom 28. Juli 1951
über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30), das Übereinkom-
men vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, un-
menschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (SR 0.105) oder
das Folterverbot gemäss Art. 3 EMRK verstossen würden (vgl. BVGE
2010/42 E. 7 sowie E. 11.2). Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich
nichts vor, und auch die Akten enthalten keine entsprechenden Hinweise.
Der Vollzug der Wegweisung ist somit als zulässig einzustufen.
5.4 Zu prüfen ist sodann die Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung.
Der Vollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für die aus-
ländische Person eine konkrete Gefährdung darstellt (vgl. Art. 14a Abs. 4
ANAG). Konkret gefährdet sind in erster Linie Gewaltflüchtlinge, das
heisst Personen, die Unruhen, Bürgerkriegssituationen und Situationen
allgemeiner Missachtung der Menschenrechte entfliehen wollen, ohne in-
dividuell verfolgt zu sein. Im Weiteren findet Art. 14a Abs. 4 ANAG An-
wendung auf Personen, die nach ihrer Rückkehr einer konkreten Gefähr-
dung ausgesetzt wären, weil sie dort die absolut notwendige medizini-
sche Versorgung nicht erhalten könnten oder – aus objektiver Sicht – we-
C-125/2013
Seite 12
gen der herrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit un-
wiederbringlich in völlige Armut gestossen würden, dem Hunger und so-
mit einer Verschlechterung ihres Gesundheitszustands, der Invalidität
oder sogar dem Tod ausgeliefert wären. Wirtschaftliche Schwierigkeiten,
von denen die ansässige Bevölkerung regelmässig betroffen ist, wie
Wohnungsnot oder ein schwieriger Arbeitsmarkt, vermögen jedoch keine
konkrete Gefährdung zu begründen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-2586/2010 vom 2. April 2013 E. 8.1 mit Hinweis).
5.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihr mittlerweile 6-jähriger Sohn
und sie könnten in Kenia von ihren dort lebenden Familienmitgliedern
nicht unterstützt werden. Sie könne weder auf die Unterstützung des ge-
setzlichen noch auf diejenige des leiblichen Vaters zählen. Dazu müsste
sie als alleinerziehende Frau in einer patriarchalischen Gesellschaft le-
ben. In Kenia seien häusliche und sexuelle Gewalt gegen Frauen und
Diskriminierungen weit verbreitet, insbesondere in ländlichen Gebieten.
Dies könnte sie in völlige Armut und Verwahrlosung treiben. Ihr Sohn und
sie könnten in Kenia kein menschenwürdiges Leben führen.
5.4.2 Die Sektion Ostafrika des BFM hat die Frage der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs im Beschwerdeverfahren nochmals geprüft und
hierzu festgehalten (vgl. die Stellungnahme vom 14. März 2013), dass
der Wegweisungsvollzug nach Kenia zumutbar sei. Die kürzlich abgehal-
tenen Wahlen des Staatspräsidenten hätten – im Gegensatz zu den Wah-
len im Jahr 2008 – nicht zu einer Verschlechterung der Sicherheitssituati-
on geführt. Die junge Beschwerdeführerin verfüge über ein Beziehungs-
netz an ihrem Herkunftsort, wo sowohl ihr Vater als auch zwei Brüder leb-
ten. Auch wenn die wirtschaftliche Situation schwierig erscheine, sei es
ihr möglich, mit Hilfe der Familienangehörigen eine wirtschaftliche Basis
aufzubauen. Weiter enthielten die Akten keine Hinweise auf schwerwie-
gende gesundheitliche Probleme der Beschwerdeführerin.
5.4.3 Die wirtschaftlichen Verhältnisse in Kenia sind prekär, und sowohl
die Arbeitslosigkeit als auch die Armutsrate sind hoch. Rund die Hälfte
der Bevölkerung lebt unterhalb der Armutsgrenze, rund ein Viertel muss
mit weniger als einem Dollar pro Tag auskommen (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-2706/2012 vom 6. August 2013 E. 7.1 und E. 7.2.6
mit Hinweisen). Mit Bezug auf die Sicherheit im Herkunftsland der Be-
schwerdeführerin ist festzuhalten, dass es zwar im Zusammenhang mit
den umstrittenen Wahlen vom 27. Dezember 2007 in der Zeit von Ende
Dezember 2007 bis Ende Februar 2008 zu schweren Unruhen und einer
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Vielzahl von schweren Menschenrechtsverletzungen gekommen ist. Seit-
her ist die Sicherheitslage in Kenia jedoch wieder verhältnismässig stabil,
auch wenn lokal begrenzte Unruhen und Gewaltausbrüche weiterhin
möglich bleiben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-2289/2008
vom 16. Juni 2009 E. 5.4; im Internet: > Reise
& Sicherheit > Übersicht > Kenia > Innenpolitik, Stand 1. Juli 2013, und
> Reisehinweise > Reiseziele > Kenia, Stand 14. Au-
gust 2013, beide Webseiten besucht am 6. September 2013). Die Sicher-
heitslage steht dem Wegweisungsvollzug somit nicht entgegen. In Bezug
auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie werde als alleinerziehen-
de Mutter in einer patriarchalischen Gesellschaft sexueller Gewalt und
Diskriminierung ausgesetzt sein, ist festzuhalten, dass häusliche und se-
xuelle Gewalt gegen Frauen in Kenia zwar nach wie vor verbreitet sind
und selten strafrechtlich verfolgt werden. Hingegen wurden betreffend
Frauenrechte in jüngerer Vergangenheit auch Fortschritte erzielt. So ga-
rantiert die neue kenianische Verfassung aus dem Jahr 2010 die Gleich-
stellung der Geschlechter. Geschlechtsspezifische Ungleichbehandlun-
gen wurden eliminiert und jegliches Gewohnheitsrecht, das nicht mit der
Verfassung vereinbar ist, wurde aufgehoben (vgl. United Kingdom: Home
Office, Country of Origin Information [COI] Report: Kenya, 22. Mai 2013,
Kap. 21, im Internet: ,
besucht am 5. September 2013).
5.4.4 Dass die Rückkehr nach Kenia für die Beschwerdeführerin und ih-
ren Sohn mit einer Härte und wirtschaftlichen Unsicherheiten verbunden
ist, steht ausser Frage. Die Beschwerdeführerin vermag jedoch nicht
glaubhaft zu machen, dass eine Rückkehr zu einer konkreten Gefährdung
im Sinne der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zur Zumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs führt (vgl. dazu statt vieler BVGE 2013/2 E. 9,
BVGE 2011/49 E. 7.3.6 und BVGE 2011/7 E. 9.1 ff. sowie die Kenia be-
treffenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts E-6255/2011 vom
28. November 2011, E-8486/2010 vom 17. Januar 2011 sowie
D-2889/2008 E. 5). Die Vorinstanz weist diesbezüglich zu Recht darauf
hin, dass der Vater der Beschwerdeführerin und zwei ihrer Brüder nach
wie vor in Kenia leben, welche sie – auch wenn sie nicht in wirtschaftlich
guten Verhältnissen leben – in der ersten Zeit nach ihrer Rückkehr in so-
zialüblicher Weise unterstützen können. Sodann führt auch die mehrjähri-
ge Anwesenheit in der Schweiz nicht zur Unzumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs; entscheidend ist die Frage, ob eine konkrete Gefährdung
im Heimatstaat im Falle einer Rückkehr glaubhaft gemacht wird, und nicht
die Situation in der Schweiz, deren Prüfung durch die zuständige kanto-
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nalen Behörden vorgenommen worden ist (vgl. auch Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts D-2289/2008 E. 5.4 in fine).
5.5 Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht in Über-
einstimmung mit der Vorinstanz zum Schluss, dass der angeordnete Voll-
zug der Wegweisung unter sämtlichen gemäss Art. 14a ANAG massge-
benden Aspekten rechtmässig war. Für die Anordnung der vorläufigen
Aufnahme bestand demnach kein Raum.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (vgl. Art. 49 VwVG).
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
7.
Der Beschwerdeführerin wurde mit Zwischenverfügung vom 5. März 2013
die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Dementsprechend sind keine
Verfahrenskosten zu erheben (vgl. Art. 65 Abs. 1 VwVG). Dem Ausgang
des Verfahrens entsprechend ist keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Dispositiv S. 15
C-125/2013
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Akten retour)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich (Ref-Nr. […];
Akten retour)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Ruth Beutler Kilian Meyer
Versand: