Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C1259/2008
U r t e i l v om 7 . D e z embe r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richterin Ruth Beutler,
Richterin Elena AvenatiCarpani,
Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo.
Parteien A._______,
vertreten durch Fürsprecher Daniel Weber,
Hirschengraben 8, Postfach 8813, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
C1259/2008
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin (geb. 1975), serbische Staatsangehörige, ist in
der Bundesrepublik Deutschland geboren, wo sie als
Aufenthaltsberechtigte zunächst lebte. Am 11. September 1999 reiste sie
in die Schweiz ein und heiratete gleichentags einen
niederlassungsberechtigten Landsmann, worauf sie im Kanton Bern im
Rahmen des Familiennachzugs die Aufenthaltsbewilligung erhielt. Am 1.
Dezember 2001 wurde der gemeinsame Haushalt nach zwei Jahren und
zweieinhalb Monaten Ehe definitiv aufgehoben. Ungeachtet dessen
verlängerte der Migrationsdienst des Kantons Bern (nachfolgend MIDI)
weiterhin die Aufenthaltsbewilligung in eigener Kompetenz.
B.
Am 7. Juli 2004 stellte die Beschwerdeführerin ihr jährliches Gesuch um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und beantragte die Prüfung der
Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Mit Schreiben vom 20. Juli
2004 hielt der MIDI zunächst fest, die Beschwerdeführerin lebe seit dem
1. Dezember 2001 von ihrem Ehemann getrennt, was zum Erlöschen
ihres Anspruchs auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung geführt habe. In ihrem Fall bestehe jedoch die
Bereitschaft, die Aufenthaltsbewilligung ein weiteres Jahr zu bewilligen.
Die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung könne frühestens ab
September 2009 geprüft werden. Entsprechend verlängerte der MIDI die
Aufenthaltsbewilligung in den nachfolgenden Jahren, letztmals bis zum
24. Juli 2007.
C.
Mit rechtskräftigem Urteil vom 24. April 2007 des Amtsgerichts
Kragujevac (Serbien) wurde die Ehe zwischen der Beschwerdeführerin
und ihrem Ehemann einvernehmlich geschieden. Aus der Ehe gingen
keine Kinder hervor.
D.
Veranlasst durch das Verlängerungsgesuch verbunden mit dem Antrag
auf Namensänderung infolge Ehescheidung der Beschwerdeführerin vom
14. Juni 2007 unterbreitete der MIDI am 29. Juni 2007 die erneute
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erstmals der Vorinstanz. Diese
ersuchte den MIDI zunächst mit Schreiben vom 5. Juli 2007 um eine
ausführliche Begründung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
trotz Auflösung der ehelichen Gemeinschaft. Mit Antwortschreiben vom
C1259/2008
Seite 3
29. August 2007 wurde mitgeteilt, aus den Akten sei der Grund, weshalb
die Aufenthaltsbewilligung trotz Trennung vom Ehemann im Dezember
2001 weiter verlängert worden sei, nicht mehr ersichtlich.
E.
Die Vorinstanz gelangte mit Schreiben vom 5. September 2007 an die
Beschwerdeführerin und teilte ihr mit, sie erwäge die Zustimmung zur
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Unter
Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde ihr Gelegenheit zur
schriftlichen Stellungnahme eingeräumt. Mit Eingabe vom 19. September
2007 hielt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen fest, die
Zuständigkeit der Vorinstanz werde bestritten, die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung wäre geradezu abwegig und willkürlich. Weiter
habe die Beschwerdeführerin nie im Land gelebt, deren
Staatsangehörigkeit sie besitze. Sie sei in Deutschland geboren und habe
dort bis zu ihrer Übersiedlung in die Schweiz gelebt. Nach ihrer Heirat
und dem Wegzug habe sie das Aufenthaltsrecht in Deutschland verloren.
Seit Februar 2000 arbeite sie für den gleichen Arbeitgeber und sei in
jeder Hinsicht sprachlich, sozial und beruflich integriert. Am 11.
Oktober 2007 gelangte die Vorinstanz mit ergänzenden Fragen an die
Beschwerdeführerin. Zu diesen führte sie mit Eingabe vom 19. Oktober
2007 aus, sie habe keine Verwandte in ihrem Heimatstaat. Die
Grosseltern väterlicherseits und mütterlicherseits seien gestorben und
alle Onkel und Tanten befänden sich im Ausland. Die Eltern und ihre
Geschwister lebten in Deutschland. Das gegen sie laufende
Strafverfahren sei noch nicht abgeschlossen, weshalb die
Unschuldsvermutung zu gelten habe.
F.
Mit Urteil des Bezirksgerichts (als Strafgericht) Uster vom 15. November
2007 wurde die Beschwerdeführerin der Gehilfenschaft zu mehrfachem
versuchtem Raub (begangen im April 2004) im Sinne von Art. 140 Ziff. 1
Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937
(StGB, SR 311.0) in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 und 25 StGB schuldig
gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt, unter
Aufschub bei einer Probezeit von 2 Jahren. Das Gericht erachtete die
mehrfache Tatbeteiligung als strafschärfende, die Tatsache, dass die
Delikte nicht vollendet wurden als strafmildernde Komponente. Das
Verschulden wurde als nicht mehr leicht gewertet. In Bezug auf ihre
Person habe sich das Geständnis zu Beginn der Strafuntersuchung, ihre
C1259/2008
Seite 4
diesbezügliche Kooperation sowie die gezeigte Einsicht strafmindernd
ausgewirkt.
G.
Mit Verfügung vom 22. Januar 2008 verweigerte die Vorinstanz ihre
Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies die
Beschwerdeführerin weg. Diesen Entscheid begründete sie im
Wesentlichen damit, der Beschwerdeführerin sei eine Bewilligung zwecks
Verbleib beim Ehegatten erteilt worden. Das eheliche Zusammenleben
sei nach zwei Jahren und zweieinhalb Monaten aufgegeben worden.
Damit sei der Anspruch auf Verlängerung dahingefallen. Eine weitere
Bewilligung unterliege nun ihrer Zustimmungspflicht und stütze sich auf
gesetzliche Bestimmungen. Eine Bindung an die kantonale Beurteilung
bestehe nicht. Eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach
Auflösung der Ehe diene in erster Linie der Vermeidung von Härtefällen.
Im vorliegenden Fall sei trotz des nunmehr fast achtjährigen Aufenthalts
in der Schweiz aufgrund der kurzen Dauer des Zusammenlebens (gut
zwei Jahre) ein strenger Massstab anzuwenden. Die Beschwerdeführerin
sei praktisch immer erwerbstätig gewesen und habe nie Sozialleistungen
bezogen. Integrationsbemühungen, die über das Normale hinaus gingen,
seien nicht ersichtlich, Kinder seien keine aus der Ehe hervorgegangen
und Verwandte lebten nicht in der Schweiz. Somit sei keine besonders
enge Beziehung zur Schweiz erkennbar. Zudem sei die
Beschwerdeführerin strafrechtlich verurteilt worden. Die Zustimmung zur
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei folglich zu verweigern. In
Bezug auf den Wegweisungsvollzug in die Republik Serbien wird
festgehalten, dieser sei aus völkerrechtlicher Sicht zulässig. Ausserdem
weise nichts auf die Unmöglichkeit des Vollzugs hin. Unter
Berücksichtigung der allgemeinen Lage in der Republik Serbien sei
dieser auch zumutbar. Zwar sei die Beschwerdeführerin in Deutschland
aufgewachsen und verfüge im Heimatland über kein Beziehungsnetz. Sie
sei jedoch jung, gesund und ohne familiäre Verpflichtungen. Ihre
Berufserfahrung sowie die Sprachkenntnisse dürften den Aufbau einer
selbständigen wirtschaftlichen Existenz im Heimatland erleichtern.
H.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 27. Februar 2008 beantragt die
Beschwerdeführerin die Aufhebung der Verfügung. Die Vorinstanz sei
anzuweisen, den Fall an den MIDI zurückzuweisen. Eventualiter sei der
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen,
dem Antrag des MIDI auf Zustimmung zur Verlängerung der
C1259/2008
Seite 5
Aufenthaltsbewilligung zu entsprechen. Der MIDI sei aufzufordern seinen
Antrag zu begründen. Dazu führt sie im Wesentlichen aus, die
Entscheidkompetenz liege beim Kanton, die Vorinstanz sei vorliegend
nicht zuständig, womit eine Amtsanmassung vorliege. Zudem habe sie ihr
Ermessen nicht voll ausgeschöpft und neues Recht angewendet, obwohl
Art. 126 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG,
SR 142.20) auf die altrechtliche Anwendung des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG,
BS 1 121) verweise, was einen Kassationsgrund darstelle. Unter Verweis
auf die Ermessensregelung in Art. 4 ANAG macht sie geltend, eine
Bewilligung sei zu verlängern, sofern keine öffentlichen Interessen
dagegen sprächen. Gestützt auf diese Bestimmung sei die Bereitschaft
des Kantons zur Bewilligungsverlängerung bereits gegeben. Sie verweist
weiter auf ihre in den Eingaben vom 19. September 2007 und 19.
Oktober 2007 gemachten Ausführungen und auf die mit der Beschwerde
eingereichten Beweismittel, welche ihre Integration in der Schweiz
belegten.
I.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 2. Mai 2008 die
Abweisung der Beschwerde. Einerseits anerkennt sie für die materielle
Beurteilung die Anwendbarkeit der altrechtlichen Bestimmungen.
Hingegen sei der Beschwerdeführerin daraus kein Nachteil erwachsen.
Das Zustimmungserfordernis der Bewilligung gelte ohnehin in beiden
Fällen. Ein Rechtsanspruch auf Zustimmung ergebe sich überdies nicht
aus den in den Vorjahren erteilten Aufenthaltsbewilligungen. Es seien
auch keine herausragenden Integrationsleistungen festzustellen und es
liege eine rechtskräftige Verurteilung vor.
J.
Mit Replik vom 4. Juni 2008 hält die Beschwerdeführerin an den
gestellten Rechtsbegehren und deren Begründung fest. Sie betont, es sei
keine nachvollziehbare Interessenabwägung vorgenommen worden,
insbesondere sei kein öffentliches Interesse an der Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung geltend gemacht worden. Unter den eingereichten
Unterlagen finden sich nebst den zahlreichen Empfehlungsschreiben von
Freunden und Bekannten ein Schreiben der Leiterin eines
gemeindeinternen Integrationsprojekts mit den diesbezüglichen
Qualifikationen des betreuenden Pfarrers.
C1259/2008
Seite 6
K.
Mit Eingabe vom 21. Oktober 2011 macht die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen geltend, sie sei inzwischen noch besser integriert und habe
sich strafrechtlich bewährt. Sie lebe nunmehr seit 12 Jahren in der
Schweiz und arbeite bereits seit elfeinhalb Jahren für denselben
Arbeitgeber.
L.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen, Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), die von einer
in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen
Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zur Erteilung bzw.
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung und betreffend Wegweisung.
Sofern kein Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung besteht und insoweit als die Verfügung die
Wegweisung anordnet, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht
endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 und Ziff. 4 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts
anderes bestimmt.
1.3. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur
Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 49
ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
C1259/2008
Seite 7
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im
Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE
2011/1 E. 2).
3.
3.1. Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das ANAG
aufgehoben (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I Anhang 2 AuG). Da das der
angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Verfahren vor Inkrafttreten
des AuG eingeleitet wurde, ist gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG in materieller
Hinsicht das bisherige Recht, d.h. das ANAG und die darauf
abgestützten, per 1. Januar 2008 ebenfalls aufgehobenen Verordnungen
(vgl. Art. 91 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]), anwendbar.
3.2. Nachdem der MIDI den vorliegenden Fall betreffend Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung zur Zustimmung der Vorinstanz unterbreitet
hatte, verweigerte diese mit Verfügung vom 22. Januar 2008 ihre
Zustimmung. Dabei wendete sie anstatt die Bestimmungen des ANAG
irrtümlicherweise das neue materielle Recht (AuG) an. Da der
Beschwerdeführerin daraus keine Nachteile im Sinne einer ungünstigeren
Rechtsfolge erwachsen sind, ist dieser Mangel durch seine Abhandlung
im vorliegenden Beschwerdeverfahren als geheilt zu betrachten.
4.
4.1. Gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG richtet sich das Verfahren mit dem
Inkrafttreten des AuG nach neuem Recht. Als Teil des formellen Rechts
umfasst das Verfahrensrecht diejenigen Bestimmungen, die das
Zustandekommen und die Anfechtung von Verfügungen regeln (vgl.
ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1611), wozu unter
anderem auch Zuständigkeitsnormen zu zählen sind (vgl. ALFRED KÖLZ /
ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 82). Dementsprechend bestimmt sich
die zuständige Behörde zur Erteilung bzw. Verweigerung einer
C1259/2008
Seite 8
Bewilligung sowie zur Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen – auch
für bereits hängige Verfahren – seit dem 1. Januar 2008 grundsätzlich
nach neuem Recht. Die Anwendung von neuem Verfahrensrecht auf
pendente Angelegenheiten gilt denn auch nicht als Rückwirkung im
eigentlichen Sinn (vgl. BGE 113 Ia 412 E. 6 S. 425, HÄFELIN / MÜLLER /
UHLMANN, a.a.O., Rz. 340). Diese neue Zuständigkeitsordnung entspricht
im Übrigen derjenigen unter dem alten Recht (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C1872/2007 vom 20. September 2007 E. 3.1
sowie nachstehende Erwägung 3.3).
4.2. Die Beschwerdeführerin spricht der Vorinstanz die Zuständigkeit ab,
an der Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung in Gestalt der
Zustimmung mitzuwirken. Die Entscheidkompetenz liege gestützt auf Art.
4 ANAG i.V.m. Art. 126 Abs. 1 AuG alleine beim Kanton. Diese
Auffassung ist unzutreffend. Grundsätzlich sind die Kantone zuständig für
die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen (vgl. Art. 15 Abs. 1 und
18 ANAG sowie Art. 51 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die
Begrenzung der Zahl der Ausländer [Begrenzungsverordnung, BVO, AS
1986 1791]). Vorbehalten bleibt jedoch die Zustimmung durch die
Vorinstanz. Das Zustimmungserfordernis ergibt sich im vorliegenden Fall
aus Art. 1 Abs. 1 Bst. a der Verordnung über das Zustimmungsverfahren
im Ausländerrecht (Zustimmungsverordnung, AS 1983 535) in
Verbindung mit den Weisungen und Erläuterungen des BFM über
Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt (ANAGWeisungen, 3. Auflage,
Bern, Mai 2006). Letztere sehen in Ziffer 132.4 Bst. f vor, dass die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines Ausländers oder einer
Ausländerin nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft mit einem
ausländischen Ehegatten oder nach dessen Tod der Vorinstanz zur
Zustimmung zu unterbreiten ist, falls der Ausländer oder die Ausländerin
nicht aus einem Mitgliedstaat der EFTA oder der EG stammt. Ziffer 132.4
Bst. b der genannten Weisungen sieht schliesslich die Unterbreitung zur
Zustimmung vor, wenn die Vorinstanz es im Einzelfall verlangt. Gemäss
Art. 19 Abs. 5 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum
Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV,
AS 1949 228) darf eine entsprechende kantonale Bewilligung erst
ausgestellt werden, wenn die Zustimmung der Vorinstanz vorliegt;
ansonsten ist sie ungültig. Die Kompetenz der Vorinstanz ist im
vorliegenden Fall gegeben. Dies entspricht der Kompetenzaufteilung
zwischen Bund und Kantonen: Die sich aus Art. 121 Abs. 1 der
Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
und Art. 18 Abs. 3 ANAG ergebende bundesstaatliche
C1259/2008
Seite 9
Kompetenzordnung geht vom Grundsatz aus, dass die Kantone zwar
befugt sind, Bewilligungen in eigener Zuständigkeit zu verweigern, dass
aber bei Gutheissung eines Gesuchs um Aufenthalt und Niederlassung in
der Regel zusätzlich die Zustimmung des Bundes erforderlich ist (zum
Ganzen vgl. BGE 130 II 49 E. 2.1, BGE 127 II 49 E. 3, BGE 120 Ib 6 E.
3a; Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.78 E. 12, 70.23 E.
10). Die Rüge erweist sich als unbegründet.
5.
5.1. Laut Art. 17 Abs. 2 ANAG hat der Ehegatte eines Ausländers mit
Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Nach
einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf
Jahren, hat der Ehegatte ebenfalls Anspruch auf eine
Niederlassungsbewilligung. Die am 11. September 1999 geschlossene
Ehe wurde erst nach sieben Jahren und sieben Monaten geschieden, die
Trennung erfolgte indessen bereits am 1. Dezember 2001. Diese
Tatsache ist unbestritten. Ein Aufenthaltsanspruch aus Art. 17 Abs. 2
ANAG ist mit Aufgabe des Familienlebens nach zwei Jahren und
zweieinhalb Monaten am 1. Dezember 2001 – wie im Schreiben vom 20.
Juli 2004 des Migrationsamtes des Kantons Bern richtigerweise
festgestellt – erloschen. Ein zivilstandsunabhängiger Anspruch auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung entsteht indessen erst ab einer
Ehedauer von fünf Jahren (vgl. BGE 128 II 145 E. 1.1.4 mit Hinweisen).
5.2. Die Beschwerdeführerin wertet den Umstand, dass ihre
Aufenthaltsbewilligung während mehrerer Jahre trotz Kenntnis des MIDI
von der Auflösung des ehelichen Haushalts verlängert wurde, eine
Rechtfertigung für die weitere Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.
Zunächst gilt es, wie oben unter Ziff. 4.2 ausgeführt, die grundsätzliche
Bundeszuständigkeit in Verfahren auf Erteilung bzw. Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung zu betonen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_140/2010 vom 17. Juni 2010 E. 5.4). Weiter durfte die
Beschwerdeführerin zwar davon ausgehen, dass die kantonale
Migrationsbehörde – die Amtsstelle, die Ansprechpartnerin für
ausländische Personen bei allen Fragen den Aufenthalt betreffend –
rechtskonform handle. Allerdings kann sie daraus keinen Anspruch
ableiten, sind doch Aufenthaltsbewilligungen von Gesetzes wegen
befristet, so dass bei jedem Verlängerungsgesuch die Möglichkeit
besteht, dass dieses abgewiesen wird, sofern kein Anspruch auf die
Verlängerung besteht. Eine Bindung an die kantonale Beurteilung besteht
C1259/2008
Seite 10
daher nicht, selbst wenn auf kantonaler Ebene ein Gericht auf Erteilung
oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erkannt haben sollte (vgl.
BGE 127 II 49 E. 3c; Urteil des BVGer C5358/2007 vom 29. Juli 2010 E.
3.2 mit Hinweisen). Aus der vorbehaltlosen Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung während fünf Jahren kann die Beschwerdeführerin
für die Frage des Aufenthaltsanspruchs gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
5.3. Eine weitere Anspruchsnorm des Landes und Völkerrechts besteht
nicht. Eine solche kann namentlich auch nicht in Art. 50 AuG erblickt
werden, der zwar neue Ansprüche auf Verlängerung nach Auflösung der
Ehe schafft, auf die vorliegende Streitsache jedoch wegen der
intertemporalen Unterstellung unter das alte Recht nicht anwendbar ist
(vgl. oben E. 3.1, ferner Urteile des Bundesgerichts 2C_245/2008 vom
27. März 2008 E. 2.2.2 und 2C_451/2007 vom 22. Januar 2008 E. 1.2).
Bei dieser Rechtslage liegt der Entscheid über die Erteilung oder
Verweigerung der Zustimmung im pflichtgemässen Ermessen der
Vorinstanz (Art. 4 ANAG).
6.
6.1. Der Begriff der "pflichtgemässen Ermessensausübung" impliziert die
Beachtung rechtlicher Schranken bei der Ausfüllung der
Ermessensspielräume. Vorliegend steht der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit von Verwaltungsakten im Vordergrund. Unter
diesem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist eine wertende
Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der
Verweigerung der Zustimmung einerseits und den durch die
Verweigerung beeinträchtigten privaten Interessen der Betroffenen
andererseits (vgl. Urteil des BVGer C5358/2007 vom 29. Juli 2010 E. 4
mit Hinweis; HÄFELIN / MÜLLER / UHLMANN, a.a.O., S. 129 ff.).
6.2. Was das öffentliche Interesse anbelangt, ist festzuhalten, dass die
Schweiz hinsichtlich des Aufenthaltes von Ausländerinnen und
Ausländern aus dem NichtEU/EFTARaum (nachfolgend
Drittstaatsangehörige) eine restriktive Einwanderungspolitik betreibt (vgl.
BGE 135 I 153 E. 2.2.1; BGE 133 II 6 E. 6.3.1; BGE 120 Ib 1 E. 3b;
2C_266/2009 vom 2. Februar 2010 E. 5 und 2C_657/2007 vom 26. Mai
2008 E. 2.2). Diese migrationspolitischen Ziele finden ihren Ausdruck
insbesondere in den strengen regulatorischen
Zulassungsbeschränkungen der Begrenzungsverordnung, denen
erwerbstätige Drittstaatsangehörige, namentlich in Gestalt hoher
C1259/2008
Seite 11
Anforderungen an die berufliche Qualifikation (Art. 8 BVO) und der
Höchstzahlen (Art. 12 BVO), unterworfen sind. Das erhebliche Gewicht
des öffentlichen Interesses an der Durchsetzung der restriktiven
Einwanderungspolitik gegenüber Drittstaatsangehörigen zeigt sich daran,
dass humanitäre Gründe in diesem rechtlichen Zusammenhang erst
Bedeutung erlangen, wenn die Betroffenheit des Einzelnen die Grenze
zum schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 13 Bst. f
BVO überschreitet. Nach Aufgabe des ehelichen Zusammenwohnens,
das sie von den restriktiven qualitativen und quantitativen
Zulassungsvoraussetzungen der Begrenzungsverordnung ausnimmt,
muss die ausländische Person dieses öffentliche Interesse grundsätzlich
wieder gegen sich gelten lassen, auch wenn sie gemäss Art. 12 Abs. 2
letzter Satz BVO den Höchstzahlen nach wie vor nicht untersteht. Es ist
deshalb ein vergleichsweise strenger Massstab angebracht, wenn es zu
beurteilen gilt, ob nach Wegfall des Privilegierungsgrundes private
Interessen bestehen, denen gegenüber das öffentliche Interesse an der
Durchsetzung der restriktiven Migrationspolitik zurückzustehen hat.
Dementsprechend geht das Bundesverwaltungsgericht mit der Vorinstanz
davon aus, dass die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach
Auflösung der Ehe in erster Linie ein Instrument zur Vermeidung von
Härtefällen darstellt (vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C
2524/2007 vom 13. August 2010 E. 4.1 mit Hinweisen).
6.3. Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit ist demzufolge
abzuklären, ob das private Interesse der Beschwerdeführerin an einem
weiteren Verbleib in der Schweiz höher zu gewichten ist als das
öffentliche Interesse an der dargelegten restriktiven Ausländerpolitik. In
Bezug auf die privaten Interessen ist zu prüfen, ob es der ausländischen
Person in persönlicher, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht zugemutet
werden kann, den Aufenthalt in der Schweiz aufzugeben, in ihre Heimat
zurückzukehren und dort zu leben. Zu diesem Zweck ist ihre zukünftige
Situation im Ausland den persönlichen Verhältnissen in der Schweiz
gegenüber zu stellen. Dazu gehören einerseits allgemeine, von der Ehe
unabhängige Elemente, wie die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz,
der Grad der sozialen und wirtschaftlichen Integration in die hiesigen
Verhältnisse, das Alter und der gesundheitliche Zustand. Sind Kinder
vorhanden, ist deren Alter und schulische Integration mit einzubeziehen.
Zu berücksichtigen sind auch die Unterkunft und die
Reintegrationsmöglichkeiten in der Heimat. Andererseits sind auch
ehespezifische Elemente, wie die Dauer der Ehe und die Umstände, die
zur Trennung geführt haben, zu beachten (vgl. Urteil des
C1259/2008
Seite 12
Bundesverwaltungsgerichts C5358/2007 vom 29. Juli 2010 E. 4.2;
ferner: Ziff. 654 ANAGWeisungen).
7.
7.1. Die notwendige Schwere der Betroffenheit in den persönlichen
Verhältnissen ist mit Blick auf die Regelung des Art. 17 Abs. 2 Satz 2
ANAG zu beurteilen. Diese Bestimmung vermittelt ausländischen
Ehegatten von Ausländern mit Niederlassungsbewilligung nach fünf
Jahren ordnungsgemässen und ununterbrochenen Zusammenlebens in
der Schweiz einen vom weiteren Zusammenwohnen unabhängigen
Anspruch auf Aufenthalt. Trennt sich das Ehepaar vor Ablauf von fünf
Jahren, kommt es darauf an, welche Bedeutung den ehespezifischen
Elementen im konkreten Einzelfall zukommt. Je mehr diese Elemente ins
Gewicht fallen, um so eher wird man von einer hinreichend schweren
Betroffenheit ausgehen können. Umgekehrt rechtfertigt sich ein umso
strengerer Massstab, als sich die Härtesituation gerade nicht aus den
oben genannten ehespezifischen Elementen ableiten lässt (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C5358/2007 vom 29. Juli 2010 E. 4.3).
7.2. Die Ehe der Beschwerdeführerin dauerte gut zwei Jahre und blieb
kinderlos. Gemäss Scheidungsurteil des Amtsgerichts Kragujevac vom
24. April 2007 haben die Ehegatten auch kein gemeinsames Vermögen
erworben. Über die Beziehung zwischen den Ehegatten vor der Ehe ist
nichts bekannt. Bei einer vergleichsweise kurzen Ehedauer sowie dem
Fehlen weiterer ehespezifischen Elemente, welche die Anforderungen an
die persönliche Betroffenheit senken könnten, rechtfertigt sich
grundsätzlich ein vergleichsweise strenger Massstab bei der Gewichtung
der privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz. Im
vorliegenden Fall ist jedoch Folgendes zu beachten: Der MIDI verlängerte
die Aufenthaltsbewilligung regelmässig im Wissen über die am 1.
Dezember 2001 erfolgte Auflösung des ehelichen Haushalts. So teilte er
der Beschwerdeführerin, welche am 7. Juli 2004 zudem die Prüfung eines
Anspruchs auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung beantragt hatte,
mit Schreiben vom 20. Juli 2004 zwar mit, dass ihr Anspruch auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit der Trennung am 1.
Dezember 2001 erloschen sei; ohne Begründung verlängerte er die
Aufenthaltsbewilligung indessen um ein weiteres Jahr. In Bezug auf die
Erteilung einer Niederlassungsbewilligung wies er auf das Erfordernis
eines Aufenthaltes von 10 Jahren hin, weshalb ein diesbezüglicher
Antrag erst ab September 2009 geprüft werden könne. Erst nachdem die
Scheidung im Juni 2007 im zentralen Ausländerregister (ZAR)
C1259/2008
Seite 13
eingetragen worden war, wurde der Antrag auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung der Vorinstanz zur Zustimmung unterbreitet.
Vor diesem Hintergrund ist die eher kurze Ehedauer zu relativieren. Es ist
davon auszugehen, dass die Einwohnerdienste spätestens mit dem
Verlängerungsantrag Mitte 2002 in Kenntnis über die Trennung des
Ehepaares gesetzt wurden; sie hätten somit bereits zu diesem Zeitpunkt
die Voraussetzungen der Bewilligungsverlängerung abklären müssen. Ist
eine Ehe als definitiv gescheitert zu erachten und fehlt es demzufolge an
der Anspruchsgrundlage für die weitere Bewilligung, hat die kantonale
Behörde unter Umständen die beabsichtigte Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten oder
zumindest die ausländische Person über einen entsprechenden
Vorbehalt in Kenntnis zu setzen (vgl. in diesem Zusammenhang
bezüglich des neuen Rechts Art. 85 Abs. 3 VZAE). Zwar kann nicht von
einem Verstoss gegen Treu und Glauben gesprochen werden, wenn bei
einer bestehenden Ehetrennung nicht sofort auf Rechtsmissbrauch
geschlossen, die Bewilligungsverlängerung vorerst erteilt und erst zu
einem späteren Zeitpunkt verweigert wird (vgl. auch Ziff. 5.2. a.a.O.; bzgl.
Bewilligungswiderruf 2A.538/2006 vom 4. Dezember 2006 E. 2.3). Es
erscheint jedoch zumindest stossend, wenn nach fünfmaliger
Verlängerung der Bewilligung die Zustimmung mit dem Hinweis auf die
eher kurze Dauer der ehelichen Gemeinschaft verweigert wird.
8.
8.1. In beruflicher Hinsicht ist der Beschwerdeführerin zu Gute zu halten,
dass sie bereits kurze Zeit nach ihrer Einreise eine Anstellung fand, ihren
finanziellen Verpflichtungen stets nachkam und nie Sozialhilfeleistungen
beziehen musste. Seit beinahe zwölf Jahren arbeitet sie für denselben
Arbeitgeber. Zwar übt sie nicht einen qualifizierten Beruf im eigentlichen
Sinne aus und die eingereichten Lohnausweise weisen ein Gehalt auf,
welches den üblichen Ansätzen in der Logistik zu entsprechen scheint.
Dies ist jedoch für die Frage der beruflichen Integration nicht allein
ausschlaggebend. Zahlreiche Schreiben bestätigen ihre grosse Einsatz
und Hilfsbereitschaft, ihr Fachwissen und die Tatsache, dass sie von
ihrem Arbeitgeber und Personen in ihrem Arbeitsumfeld sehr geschätzt
wird. Den eingereichten Lohnausweisen ist zu entnehmen, dass ihr
aufgrund ihrer stets überdurchschnittlich guten Leistungen kontinuierlich
Lohnerhöhungen gewährt wurden. Mit entsprechendem Einsatzwillen ist
es ihr somit gelungen, sich eine existenzsichernde Stellung innerhalb
eines grossen Unternehmens zu erarbeiten. Damit darf sie, insbesondere
C1259/2008
Seite 14
auch im Hinblick auf die Dauer des Anstellungsverhältnisses als beruflich
überdurchschnittlich integriert gelten. So auch die aktuelle
bundesgerichtliche Rechtsprechung (2C_430/2011 vom 11. Oktober
2011, E. 4.2). Integration im Sinne der Teilhabe am wirtschaftlichen
Leben setze keine erfolgreiche berufliche Laufbahn voraus. "L'essentiel
en la matière est en effet que l'étranger subvienne à ses besoins,
n'émarge pas à l'aide sociale et ne s'endette pas."
8.2. Die heute 36 jährige Beschwerdeführerin lebt nunmehr seit über
zwölf Jahren in der Schweiz. Dieser verhältnismässig langen
Aufenthaltsdauer ist bei der vorliegenden Beurteilung entsprechend
Rechnung zu tragen. Gemäss bundesgerichtlicher Praxis werden bei
einer sehr langen Aufenthaltsdauer weniger hohe Anforderungen an das
Vorliegen besonderer Umstände wie etwa eine überdurchschnittliche
Integration oder andere Faktoren gestellt, welche die Rückkehr ins
Heimatland als ausgesprochen schwierig erscheinen lassen. Diesem
mildernden Umstand ist vorliegend Rechnung zu tragen
8.3. Hinsichtlich der gesellschaftlichen Integration der
Beschwerdeführerin ist den zahlreichen eingereichten Stellungnahmen
von Freunden und Bekannten zu entnehmen, dass sie über eine breite
soziale Vernetzung weit über die alltäglichen Freundschaften am
Arbeitsplatz hinaus verfügt. Eben diese Stellungnahmen weisen auch auf
einige bedeutende Beziehungen hin, deren Intensität als derart erheblich
zu bezeichnen ist, dass sie über die gewöhnlichen beruflichen,
nachbarschaftlichen und freundschaftlichen Beziehungen hinausgehen.
Insgesamt deutet der Sachverhalt auf eine vertiefte soziale Integration
und damit einer überdurchschnittlichen Verwurzelung hin.
8.4. Indessen hat sich die Beschwerdeführerin nicht immer klaglos
verhalten. Mit Urteil vom 15. November 2007 wurde sie wegen
Gehilfenschaft zu mehrfachem versuchtem Raub zu einer Freiheitsstrafe
von 6 Monaten bedingt auf zwei Jahre verurteilt. Das Strafurteil blieb
unangefochten und erwuchs in Rechtskraft; es ist darauf abzustellen. Das
Verschulden wurde als nicht mehr leicht gewichtet. Dementgegen wurde
festgestellt, dass die Beschwerdeführerin lediglich eine untergeordnete
Beteiligung hatte und sich nach der Tat geständig, einsichtig und
kooperativ zeigte. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
verfolgen strafrechtliche und fremdenpolizeiliche Massnahmen
unterschiedliche Zwecke (vgl. BGE 120 Ib 129, E. 5.b). So steht aus
fremdenpolizeilicher Sicht das Interesse der öffentlichen Ordnung im
C1259/2008
Seite 15
Vordergrund. Angesichts des untergeordneten Beitrags der
Beschwerdeführerin an der Tat sowie der Tatsache, dass sie innerhalb
ihres damaligen Bekanntenkreises zur Beteiligung überredet wurde, ist
sie als Mitläuferin zu bewerten. Zudem hat sie sich seither und damit seit
mehr als acht Jahren klaglos verhalten. Ins Gewicht fällt auch, dass sie
offenbar von jenem Bekanntenkreis Abstand genommen hat und sich
heute auf andere Freundschaften konzentriert. Positiv zu bewerten sind
zudem die Bemühungen innerhalb ihrer Wohngemeinde. So hat sie
engagiert an einem Projekt zur Integration mitgearbeitet und die
Gemeinde in Asylbelangen unterstützt. Im Ergebnis kann der
Beschwerdeführerin aufgrund ihres bisherigen Verhaltens eine
durchwegs gute Prognose gestellt werden.
8.5. In Bezug auf die Frage der Wiedereingliederung fällt vorliegend
massgeblich ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin nie in ihrem
Heimatland gelebt hat und ihre Eltern sowie die Geschwister in
Deutschland leben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist
entscheidend, ob die persönliche, berufliche und familiäre
Wiedereingliederung als stark gefährdet zu gelten hat (BGE 2C.784/2010
vom 26. Mai 2011 E. 3.2.3). Die Eltern der Beschwerdeführerin sind im
Jahre 1973 nach Deutschland übersiedelt und haben dort eine Familie
gegründet. Die Beschwerdeführerin ist in Weil am Rhein aufgewachsen
und hat dort die Schulen besucht. Somit hat sie die sozial prägenden
Jahre der Jugend, der Adoleszenz und des frühen Erwachsenenalters in
Deutschland, nahe der Schweizergrenze verbracht, wie auch die
Geschwister, die heute noch dort leben. Hingegen hat sie durch ihre
Heirat und Übersiedlung in die Schweiz die Aufenthaltserlaubnis in
Deutschland verloren. Ihre Rückkehrmöglichkeit ist damit in Frage
gestellt. Entsprechend hat die Vorinstanz bei der Beurteilung eine
Ausreise nach Serbien verfügt. Bei dieser Konstellation ist jedoch dem
Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beschwerdeführerin sinngemäss
als Ausländerin zweiter Generation zu behandeln ist. In solchen Fällen ist
grundsätzlich mehr Zurückhaltung geboten. Ihr gesamtes soziales
Beziehungsnetz, ihre engsten Bezugspersonen und Vertrauten befinden
sich in der Schweiz, die nächsten Verwandten, wie bereits dargelegt, in
Deutschland. Gemäss Akten bestehen keine sozialen Kontakte zu
Angehörigen in ihrer Heimat. Die möglichen Verwandten in ihrem
ursprünglichen Heimatland Serbien, wie Grosseltern, Onkel, Tanten sind
entweder gestorben oder wie ihre Eltern ausgewandert. Somit wäre es ihr
verwehrt, in ihrer Heimat auf ein tragfähiges Beziehungsnetz zu greifen,
das ihr bei der sozialen und beruflichen Eingliederung in Serbien
C1259/2008
Seite 16
behilflich sein könnte. Angesichts ihrer langjährigen Tätigkeit in der
Logistik eines Schweizerunternehmens und der diesbezüglichen
Spezialisierung dürfte es für sie schwierig sein, in einem ihr unbekannten
beruflichen Umfeld Fuss zu fassen. Unter Berücksichtigung sämtlicher
Ausführungen zur Integrationsfrage ist von einer derart starken Bindung
zur Schweiz auszugehen, dass sie als hier verwurzelt zu gelten hat. Im
Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung genügt es, wenn die
privaten Interessen an einem weiteren Verbleib in der Schweiz das
öffentliche Interesse an einer restriktiven Ausländerpolitik klarerweise
überwiegen.
8.6. In Würdigung sämtlicher dargelegten Ausführungen (mehrmalige
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, Dauer des Aufenthalts in der
Schweiz, wirtschaftliche und soziale Integration, persönliches Verhalten,
Situation im Falle einer "Rückkehr") sind die privaten Interessen der
Beschwerdeführerin an einem Verbleib in der Schweiz höher zu
gewichten als das entgegenstehende öffentliche Interesse an einer
restriktiven Migrationspolitik. Die Verweigerung der Zustimmung zur
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erweist sich damit als
unverhältnismässig (Art. 49 Bst. a VwVG).
9. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde
ist deshalb gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und
die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
10.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG ) und der geleistete
Kostenvorschuss ist zurückzuerstatten. Der obsiegenden
Beschwerdeführerin ist gestützt auf Art. 64 VwVG zu Lasten der
Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen. Diese ist gestützt auf
die Kostennote ihres Rechtsvertreters, die zu keinen grundsätzlichen
Beanstandungen Anlass gibt, auf Fr. 2'782.75 (MwSt. inkl.) festzusetzen
(Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
C1259/2008
Seite 17
C1259/2008
Seite 18
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und der Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung wird die Zustimmung erteilt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 25. März 2008
geleistete Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 800. wird zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 2'782.75 (inkl. MwSt.) zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten RefNr. ZEMIS 2 301 599 retour)
– den Migrationsdienst des Kantons Bern (RefNr. 2952261/5985578)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Teuscher Giulia Santangelo
Versand: