B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-1262/2012
U r t e i l v o m 2 0 . D e z e m b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richter Jean-Daniel Dubey, Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.
Parteien
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Florian Wick,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Vorläufige Aufnahme.
C-1262/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 13. Oktober 2006 heiratete die Beschwerdeführerin (geb. 1978, ka-
merunische Staatsangehörige) in Kamerun den Schweizer Staatsagehö-
rigen B._______ (geb. 1960). Am 17. Oktober 2009 reiste sie in die
Schweiz ein und erhielt im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufent-
haltsbewilligung.
B.
Mit Verfügung der Eheschutzrichterin vom 4. August 2010 wurde den
Ehegatten das Getrenntleben bewilligt. Daraufhin gewährte das Migrati-
onsamt des Kantons Zürich der Beschwerdeführerin am 26. August 2010
rechtliches Gehör zur Absicht, die bis zum 16. Oktober 2010 befristete
Aufenthaltsbewilligung zu widerrufen, da die Anspruchsgrundlage nicht
mehr gegeben sei. Die Beschwerdeführerin liess durch ihren Ehemann
am 14. September 2010 antworten, sie sei krank und eine Rückkehr nach
Kamerun könnte schwerwiegende gesundheitliche Folgen haben.
C.
Mit Verfügung vom 24. September 2010 widerrief das Migrationsamt die
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin, wies sie aus der Schweiz
weg und räumte ihr zur Ausreise eine Frist bis zum 24. Dezember 2010
ein. Ein gegen diese Verfügung gerichteter Rekurs wurde von der Sicher-
heitsdirektion des Kantons Zürich am 20. September 2011 teilweise gut-
geheissen. Aufgrund des Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin
(HIV-Infektion, Stadium A2) und der Tatsache, dass nicht abschliessend
beurteilt werden könne, ob der Beschwerdeführerin in Kamerun die not-
wendige Behandlung zur Verfügung stehe, wurde das Migrationsamt von
der Rekursinstanz angewiesen, beim BFM die vorläufige Aufnahme zu
beantragen; dieser Anweisung kam das Migrationsamt am 8. November
2011 nach.
D.
D.a Am 13. Dezember 2011 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin
mit, sie beabsichtige, das Gesuch um Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme abzuweisen, und lud sie ein, bis zum 16. Januar 2012 dazu Stel-
lung zu nehmen.
D.b Der Rechtsvertreter ersuchte mit Eingabe vom 16. Januar 2012 um
Erstreckung der Frist zur Stellungnahme bis zum 15. Februar 2012. Er
begründete das Gesuch damit, dass die von ihm angeforderten Arztbe-
C-1262/2012
Seite 3
richte und der Bericht der Aidshilfe Schweiz noch nicht alle eingetroffen
seien. Zudem verwies er auf die hohe Arbeitslast sowie auf unverschieb-
bare Termine und Fristen.
D.c Die Vorinstanz wies dieses Gesuch mit Schreiben vom 23. Januar
2012 ab und kündigte an, in den nächsten Tagen aufgrund der Akten zu
entscheiden. Sie verwies auf Rechtssicherheit und Beschleunigungsge-
bot, welche erforderten, dass Rechtshandlungen im Rahmen eines lau-
fenden Verfahrens innert "bemessener Frist" vorzunehmen seien. Die von
einem Rechtsvertreter geltend gemachte Arbeitsüberlastung laufe diesen
Interessen zuwider und genüge daher nicht für die Erstreckung behördli-
cher Fristen. Es sei am Rechtsvertreter, seine Arbeitslast so zu steuern,
dass er die gesetzten Fristen einhalten könne. Andernfalls würde der Ver-
fahrensablauf im Wesentlichen durch die zeitliche Verfügbarkeit des
Rechtvertreters bestimmt und der Gestaltung der zuständigen Behörde
entzogen.
E.
Mit Verfügung vom 31. Januar 2012 lehnte die Vorinstanz es ab, die Be-
schwerdeführerin vorläufig aufzunehmen. Zur Begründung hielt sie im
Wesentlichen fest, die Beschwerdeführerin sei zwar HIV-positiv, und die
Infektion habe das Stadium A2 erreicht. Nach konstanter Praxis sei die
Rückkehr nach Kamerun für HIV-Positive jedoch zumutbar, solange nicht
das Stadium C der Erkrankung erreicht sei.
F.
F.a Gegen diese Verfügung liess die Beschwerdeführerin am 2. März
2012 Beschwerde erheben und folgende Anträge stellen:
"1. Die Verfügung des Bundesamtes für Migration vom 31. Januar 2012
sei aufzuheben;
2. es sei von der Wegweisung abzusehen und es sei der Beschwerde-
führerin die vorläufige Aufnahme zu gewähren; allenfalls sei die Sa-
che zur Prüfung von Wegweisungsvollzugshindernissen an die Vor-
instanz zurückzuweisen."
In prozessualer Hinsicht wird folgendes beantragt:
"3. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei der Beschwerdeführe-
rin der Aufenthalt für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu bewil-
ligen und das Migrationsamt des Kantons Zürich sei anzuweisen,
von allen Vorkehrungen zum Wegweisungsvollzug abzusehen;
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Seite 4
4. im Sinne einer superprovisorischen Anordnung sei das Migrations-
amt des Kantons Zürich anzuweisen, bis zum Entscheid über den
Antrag betreffend Erlass einer vorsorglichen Massnahme sämtliche
Vollziehungsvorkehrungen zu unterlassen;
5. der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren, insbesondere sei ihr der Kostenvorschuss zu erlassen.
Zudem sei ihr in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand beizuordnen.
6. bei Abweisung der unentgeltlichen Prozessführung sei der Be-
schwerdeführerin der Kostenvorschuss im Sinne von Art. 64 Abs. 4
VwVG zu erlassen."
F.b Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine schwere Verletzung
des rechtlichen Gehörs geltend, da das Fristerstreckungsgesuch vom
16. Januar 2012, entgegen der Praxis, nicht gutgeheissen worden sei.
Die Vorinstanz sei zudem weder ihrer Pflicht zur Ermittlung des Sachver-
halts noch der Pflicht zur Begründung einer Verfügung nachgekommen.
Sodann bringt die Beschwerdeführerin vor, sie wäre im Falle einer Rück-
kehr nach Kamerun aufgrund der dortigen Schwierigkeiten im Gesund-
heitswesen und ihrer zu erwartenden finanziellen Situation konkret ge-
fährdet im Sinne von Art. 83 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR
142.20). Sie stützt sich dabei auf zahlreiche Berichte und zum Teil aus-
ländische Gerichtsurteile, die sie der Beschwerdeschrift beigelegt hat.
Zudem reichte sie insbesondere Arztberichte des Kantonsspitals Winter-
thur vom 2. November 2010 (Beilage 3) und vom 12. Januar 2012 (Beila-
ge 4), einen Laborbericht vom 5. Januar 2011 (Beilage 7), eine Medika-
mentendosierungskarte vom 16. Januar 2012 (Beilage 8) sowie einen Be-
richt der Aidshilfe Schweiz vom 3. Februar 2012 (Beilage 14) ein. Letzte-
rer enthält eine Einschätzung des Gesundheitszustandes der Beschwer-
deführerin sowie der Risiken im Falle einer Rückkehr nach Kamerun.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 13. März 2012 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht den Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen gut und
gestattete der Beschwerdeführerin, den Ausgang des Beschwerdeverfah-
rens in ihrem bisherigen Wohnsitzkanton abzuwarten. Die Behandlung
des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege wurde auf einen späteren
Zeitpunkt verschoben. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur Vernehmlas-
sung eingeladen.
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Seite 5
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. März 2012 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Sie bestreitet, dass das rechtliche Gehör
verletzt worden sei. Der Rechtsvertreter hätte allfällige Verzögerungen
schon frühzeitig anmelden sollen. Zudem hätte ihm ein Gesuch um Ak-
teneinsicht Aufschluss über die von den amtsinternen Spezialisten ge-
machten Untersuchungen gegeben. Das Vorgehen des Rechtsvertreters
weise auf eine bewusste Verfahrensverzögerung hin. Ausserdem sei der
Entscheid erst acht Tage nach Verweigerung der Fristerstreckung erfolgt.
Im Weiteren hält die Vorinstanz fest, dass sich aus den der Beschwerde-
schrift beigelegten Unterlagen kein wesentlich verändertes Bild bezüglich
des Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin oder der Beurteilung
der Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung ergebe.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 28. März 2012 wurde das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen und der
Rechtsvertreter als amtlicher Anwalt angesetzt.
J.
Am 27. April 2012 nahm der Rechtsvertreter zur Vernehmlassung Stel-
lung. Er weist die Vorwürfe der Vorinstanz bezüglich seiner Verfahrens-
führung zurück. Im Übrigen hält er an den gestellten Anträgen und deren
Begründung fest.
K.
Auf den übrigen Akteninhalt wird, soweit entscheiderheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vor-
behalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von einer in Art. 33 VGG
aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen
des BFM betreffend vorläufige Aufnahme. In diesem Bereich entscheidet
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Seite 6
das Bundesverwaltungsgericht endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, rich-
tet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz (vgl. Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be-
schwerde berechtigt. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereich-
te Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (vgl.
Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen; massgebend sind grundsätzlich die tatsächli-
chen Verhältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1
E. 2, BVGE 2007/41 E. 2 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2682/2007 vom 7. Oktober 2010 E. 1.2 und 1.3).
3.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör geltend. Die Vorinstanz habe, entgegen der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung, ohne Not eine Fristerstreckung ver-
weigert. In ihrer Begründung habe sie lediglich auf die hohe Arbeitslast
des Rechtsvertreters Bezug genommen, nicht aber auf die angekündigten
neuen Beweismittel.
3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte und in
Art. 26 ff. VwVG für das Bundesverwaltungsverfahren konkretisierte
Grundsatz des Anspruchs auf rechtliches Gehör umfasst unter anderem
das Recht der Parteien, vor Erlass der Verfügung angehört zu werden
(Art. 30 Abs. 1 VwVG). Ferner hat die Behörde die Pflicht, alle erhebli-
chen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien zu würdigen, bevor sie
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Seite 7
verfügt (Art. 32 Abs. 1 VwVG), und ihre Verfügung zu begründen (Art. 35
Abs. 1 VwVG).
3.2 Der Anspruch auf vorgängige Anhörung der Betroffenen besteht vor-
nehmlich in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
haltes (vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar
VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 30 N 18). Bei
der Ausübung des Anspruchs kann eine Partei grundsätzlich selber
bestimmen, wie, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang sie mit
den Behörden verkehren will. Allerdings wird diese Freiheit durch gesetz-
liche Vorschriften und prozessleitende Anordnungen erheblich einge-
schränkt (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 30 N 26). Solche Ein-
schränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und müssen durch
überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt sein. Als öffentliches
Interesse können beispielsweise Gründe der Verfahrensökonomie oder
des geordneten Verfahrensablaufs angesehen werden (WALDMANN/BI-
CKEL, a.a.O., Art. 30 N 27).
3.3 Im vorliegenden Fall findet sich die Rechtsgrundlage in den Regelun-
gen zum Fristenlauf im Verwaltungsverfahrensgesetz. Danach kann eine
behördliche Frist aus zureichenden Gründen erstreckt werden, wenn die
Partei vor Ablauf der Frist darum nachsucht (vgl. Art. 22 Abs. 2 VwVG).
Zwar besteht kein Anspruch auf Erstreckung einer Frist. Die Behörde hat
aber im Einzelfall zu prüfen, ob die Gewährung nach pflichtgemässem
Ermessen angezeigt ist. Sie entscheidet unter Berücksichtigung der Natur
der Streitsache, der betroffenen Interessen und der Verfahrensumstände.
Zudem beachtet sie die Interessen der Parteien, soweit diese nach Treu
und Glauben handeln, d.h. diese haben alles zu vermeiden, was geeignet
ist, den normalen Ablauf eines Verfahrens unnötig zu verzögern (vgl.
BERNARD MAITRE/VANESSA THALMANN [FABIA BOCHSLER], in Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 22 N 10). Die Praxis der Bun-
desbehörden und auch der Bundesgerichte bezüglich der Bewilligung von
Fristerstreckungsgesuchen ist grosszügig. Allerdings sind solchen Gesu-
chen dort Schranken gesetzt, wo das Verfahren der Natur der Sache
nach besonders dringlich ist oder der Fristerstreckung überwiegende öf-
fentliche oder private Interessen entgegenstehen (vgl. MAITRE/THALMANN,
a.a.O., Art. 22 N 17 mit Hinweisen). Gemäss dieser Praxis wird das erste
Gesuch in der Regel gutgeheissen, wenn zureichende Gründe plausibel
dargelegt werden; dabei sind die Anforderungen an die geltend gemach-
ten Gründe nicht allzu hoch (vgl. MAITRE/THALMANN, a.a.O., Art. 22 N 18
mit Hinweisen).
C-1262/2012
Seite 8
3.4 Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Fristerstreckungsge-
suchs mit der Wahrung gewisser Formen, die für einen geordneten Ver-
fahrensablauf unerlässlich seien und der Verwirklichung des materiellen
Rechts und dem Schutz der Rechte der Parteien dienten. Die Rechtssi-
cherheit und das Beschleunigungsgebot erforderten, dass Rechtshand-
lungen innert "bemessener Frist" vorgenommen würden. Die vom
Rechtsvertreter geltend gemachte Arbeitsüberlastung laufe diesen Inter-
essen zuwider. Dieser habe den Umfang seiner Mandate so zu steuern,
dass es ihm möglich sei, die angesetzten Fristen einzuhalten. Würde an-
ders entschieden, wäre der Verfahrensablauf im Wesentlichen durch die
Verfügbarkeit des Rechtsvertreters bestimmt und der Gestaltung der Be-
hörde entzogen. Schliesslich hielt die Vorinstanz fest, dass für die Be-
schaffung der notwendigen Unterlagen genügend Zeit zur Verfügung ge-
standen habe, und kündigte an, in den nächsten Tagen aufgrund der Ak-
ten zu entscheiden. In ihrer Vernehmlassung vom 15. März 2012 führt sie
zudem aus, der Rechtsvertreter hätte das Fristerstreckungsgesuch schon
frühzeitig einreichen sollen. Auch hätte er Einsicht in die Akten nehmen
können, was ihm – auch ohne zusätzliche eigene Abklärungen – Auf-
schluss über die zum konkreten Fall getätigten Abklärungen gegeben hät-
te.
3.5 Das Migrationsamt ersuchte die Vorinstanz am 8. November 2011, die
Beschwerdeführerin vorläufig aufzunehmen. Mehr als einen Monat spä-
ter, am 13. Dezember 2011, wurde der Rechtsvertreter zur Stellungnah-
me bis 16. Januar 2012 eingeladen. Angesichts der in dieser Zeit liegen-
den Feiertage und der Natur der in Aussicht gestellten Beweismittel
(Arztbericht eines öffentlichen Spitals sowie ein darauf gestützter Bericht
der Schweizerischen Aidshilfe) erstaunt es nicht, dass die gewährte Frist
nicht ausgereicht hat. Dem Rechtsvertreter kann deshalb nicht vorgewor-
fen werden, das Fristerstreckungsgesuch verstosse gegen Treu und
Glauben. Nicht zuletzt auch deshalb, weil es sich um das erste solche
Gesuch handelte. Es kann auch nicht von einer "bewussten Verfahrens-
verzögerung" (vgl. Vernehmlassung Ziff. 1 S. 2) die Rede sein. Daran än-
dert nichts, dass das Gesuch am letzten Tag der Frist eingereicht wurde.
Zudem sind die im Fristerstreckungsgesuch in Aussicht gestellten neuen
Beweismittel eng mit dem Verfahrensgegenstand verknüpft, und die Vor-
instanz ist aufgrund der persönlichen Natur von Auskünften zum Gesund-
heitszustand ohnehin auf die Mitwirkung der Beschwerdeführerin ange-
wiesen (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich
2008, Rz. 4 zu Art. 13). Ein irgendwie geartetes öffentliches Interesse, wie
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Seite 9
beispielsweise zeitliche Dringlichkeit, in diesem Fall von der allgemeinen
Praxis bezüglich Fristerstreckungsgesuche abzuweichen, ist weder in der
Begründung der Vorinstanz noch aus den übrigen Akten ersichtlich. In-
dem die Vorinstanz das Gesuch um Fristerstreckung abgewiesen hat, hat
sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör – in der
speziellen Ausprägung von Art. 30 Abs. 1 VwVG – verletzt.
Daran vermag auch der Hinweis der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung
vom 15. März 2012 nichts zu ändern, sie habe nach der Verweigerung
der Fristerstreckung noch acht Tage gewartet, bevor sie die Verfügung er-
lassen habe. Die Formulierung im abschlägigen Bescheid, sie werde "da-
her in den nächsten Tagen aufgrund der Akten entscheiden", lässt nicht
den Schluss zu, die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin eine Nach-
frist gewähren wollen.
3.6 Aufgrund der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör
führt eine Verletzung gemäss Lehre und Praxis in der Regel zur Aufhe-
bung des betroffenen Entscheides. Ausnahmsweise kann eine solche
Verletzung jedoch unter bestimmten Voraussetzungen im Rechtsmittel-
verfahren geheilt werden (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 1709 ff.). Ob eine solche Heilung vorliegend möglich wäre, kann offen
bleiben, da die angefochtene Verfügung ohnehin aufzuheben und die Sa-
che an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
4.
4.1 Im vorliegenden Fall wurde der Vorinstanz der Antrag gestellt, die Be-
schwerdeführerin gestützt auf Art. 83 Abs. 1 AuG wegen Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen. Gemäss Art. 83 Abs. 4
AuG kann der Vollzug dann unzumutbar sein, wenn die betroffene Person
in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeine Gewalt und medizini-
scher Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet ist. Im
vorliegenden Fall ist zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin im Falle
einer Rückkehr nach Kamerun einer medizinischen Notlage im Sinne die-
ser Bestimmung ausgesetzt wäre.
4.2 Die Formulierung des Gesetzestextes macht deutlich, dass nur gra-
vierende medizinische Fälle unter die Bestimmung zu subsumieren sind.
Es geht dabei um lebensnotwendige medizinische Hilfe, ohne die eine
erhebliche Verschlechterung der Gesundheitslage eintreten würde. Die
Behandlung muss zur Gewährleistung einer menschenwürdigen Existenz
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Seite 10
dringend geboten sein. Es kommt dabei nicht nur auf die objektive Ver-
fügbarkeit der notwendigen Behandlung und Medikamente an. Es ist
vielmehr aufgrund des konkreten Einzelfalles zu prüfen, ob diese für die
betroffene Person auch effektiv erhältlich sind (vgl. zum Ganzen: RUEDI
ILLES, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Aus-
länderinnen und Ausländer [AuG], Stämpflis Handkommentar, Bern 2010,
Art. 83 N. 34 f., MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER
BOLZLI, Migrationsrecht, Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2012, N. 17 zu
Art. 83 AuG, WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser
[Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band 8,
2. Aufl., Basel 2009, N 11.68; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-651/2006 vom 20. Januar 2010 E. 6.3.1 mit zahlreichen Hinweisen).
4.3 Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass gemäss ständiger Praxis
der Vollzug der Wegweisung bei Vorliegen einer HIV-Infektion zumutbar
sei, solange nicht das Stadium C erreicht sei.
In der Rechtsprechung wird zwar davon ausgegangen, dass ab dem Sta-
dium C, d.h. nach dem Ausbruch von AIDS, der Vollzug der Wegweisung
in der Regel als unzumutbar anzusehen ist. Insofern ist der Vorinstanz
zuzustimmen. Gleichzeitig wird aber betont, dass nicht nur das Stadium,
in dem sich die Krankheit befindet, zu beachten ist, sondern die konkrete
Situation der betroffenen Person im Zielland. Dabei sind der Zugang zu
adäquater medizinischer Versorgung, das soziale Umfeld (z.B. familiäre
und soziale Beziehungen, berufliche Qualifikation, finanzielle Situation)
und die allgemeine Sicherheitslage zu berücksichtigen. Je nach den im
Einzelfall relevanten Umständen kann demnach eine HIV-Infektion, die
sich im Stadium B3 oder sogar erst im Stadium B2 befindet, zur Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs führen (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts D-6206/2009 vom 23. April 2012 E. 5 sowie das er-
wähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-651/2006 E. 6.3.1 je mit
Hinweisen).
4.4 Im August 2010 wurde bei der Beschwerdeführerin eine HIV-Infektion
im Stadium A2 diagnostiziert. Diesen Umstand brachte der Rechtsvertre-
ter auf Beschwerdeebene im kantonalen Verfahren ein, das die Frage des
Widerrufs bzw. der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sowie die
Wegweisung der Beschwerdeführerin zum Thema hatte. Die Vorinstanz
hat in Kenntnis dieser Informationen die Verfügung vom 31. Januar 2012
erlassen. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens legte der Rechtsvertre-
ter einen Arztbericht vom 12. Januar 2012 ins Recht, der bestätigt, dass
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Seite 11
sich die gesundheitliche Situation der Beschwerdeführerin inzwischen
verschlechtert hat. Die HIV-Infektion habe inzwischen das Stadium B3 er-
reicht; zudem habe die Beschwerdeführerin Resistenzen gegen gewisse
der üblichen Wirkstoffe entwickelt. Dies schränke die Wahl der Medika-
mente ein.
4.5 Wird der Vorinstanz ein Antrag zur vorläufigen Aufnahme unterbreitet,
so ist es an ihr, den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig zu ermit-
teln (vgl. Art. 12 VwVG). Ging dem Antrag ein Verfahren betreffend Auf-
enthalt voraus, so kann sich die Vorinstanz nicht allein auf den dort rele-
vanten Sachverhalt abstützen, da andere Rechtsfragen zu beantworten
sind.
Im vorliegenden Fall befand sich die HIV-Infektion der Beschwerdeführe-
rin bereits zum Zeitpunkt, in dem die Vorinstanz die angefochtene Verfü-
gung erlassen hat, im Stadium B3. Die Vorinstanz hat sich jedoch auf ei-
nen Arztbericht aus dem Jahre 2010 bezogen, der das Stadium A2 der In-
fektion bestätigte. Sie hat sich somit auf einen nicht mehr aktuellen Sach-
verhalt abgestützt. Auf diesen Umstand machte die Beschwerdeführerin
in ihrer Beschwerdeschrift aufmerksam. Die Vorinstanz hat sich selbst auf
Vernehmlassungsstufe nicht mit dieser Verschlechterung auseinanderge-
setzt. Weder aus der Vernehmlassung vom 15. März 2012 noch aus den
Akten geht hervor, dass sie aufgrund dieser neuen Sachlage konkrete
Abklärungen zur objektiven und subjektiven Verfügbarkeit der notwendi-
gen Therapien, Analysen und Medikamente und dem sozialen Umfeld der
Beschwerdeführerin in Kamerun vorgenommen hätte. Dies zeigt sich ei-
nerseits daran, dass sie – entgegen der Rechtsprechung des Bundes-
verwaltungsgerichts (vgl. E. 4.3) – an der Auffassung festhält, nur das
Stadium C führe zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Anderer-
seits traf die Vernehmlassung drei Tage nach der entsprechenden Auffor-
derung beim Bundesverwaltungsgericht ein. Eine vertiefte Auseinander-
setzung und weitere Abklärungen, insb. vor Ort in Kamerun, konnten in
dieser Zeit nicht stattfinden.
Die Vorinstanz hat verkannt, dass gemäss der Rechtsprechung bei Fäl-
len, in denen eine HIV-Infektion vorliegt, nicht schematisch auf das
Krankheitsstadium abgestellt werden kann. Zwar wird bei Vorliegen des
Stadiums C grundsätzlich von der Unzumutbarkeit des Vollzugs ausge-
gangen. Umgekehrt heisst dies jedoch nicht, dass bei weniger fortge-
schrittener Krankheit unbesehen von der Zumutbarkeit auszugehen ist. In
diesem Sinne äusserte sich auch die Abteilung Asyl und Rückkehr des
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Seite 12
BFM in einer Notiz vom 1. Dezember 2011 zuhanden der in diesem Ver-
fahren zuständigen Amtsstelle des BFM.
4.6 Ein Entscheid in einem Fall von HIV-Infektion erfordert Informationen
über den aktuellen Gesundheitszustand der betroffenen Person und dar-
über, welche Behandlungen, Analysen und Medikamente notwendig sind.
Sodann ist abzuklären, ob eine adäquate Behandlung, unter Berücksich-
tigung sämtlicher Umstände der Diagnose, insb. auch allfälliger Resisten-
zen, im Zielland möglich ist (objektive Verfügbarkeit). Aufgrund der teil-
weise raschen Veränderungen in den einzelnen Ländern kann dabei in
der Regel nicht unbesehen auf Berichte abgestellt werden, die bereits ei-
nige Jahre alt sind. Kann die Frage der objektiven Verfügbarkeit bejaht
werden, ist in einem weiteren Schritt abzuklären, ob die betroffene Person
eine realistische Möglichkeit hat, diese Behandlung in Anspruch nehmen
zu können (subjektive Verfügbarkeit). Dabei spielen die örtlichen Gege-
benheiten eine Rolle (Erreichbarkeit der medizinischen Versorgung), aber
auch finanzielle Aspekte (Erschwinglichkeit, allenfalls auch mit Hilfe von
finanzieller Rückkehrhilfe). Zu beachten sind schliesslich auch die sozia-
len und gesellschaftlichen Umstände, welche die Person bei ihrer Rück-
kehr vorfinden wird und deren zu erwartenden Auswirkungen auf den Ge-
sundheitszustand. Erst aufgrund eines im individuellen Fall vollständigen
und aktuellen Sachverhalts kann ein Entscheid getroffen werden.
5.
Indem die Vorinstanz es unterlassen hat, die objektive und die subjektive
Verfügbarkeit der notwendigen medizinischen Versorgung der Beschwer-
deführerin in Kamerun abzuklären, hat sie ihren Entscheid auf einen un-
richtigen bzw. unvollständigen Sachverhalt abgestützt. Die angefochtene
Verfügung verletzt damit Bundesrecht (Art. 49 Bst. b VwVG). Die Be-
schwerde ist demnach insoweit gutzuheissen, als die angefochtene Ver-
fügung aufzuheben und die Sache zur Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts und anschliessendem neuen Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG).
6.
6.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Verfahrenskosten zu erhe-
ben (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG).
6.2 Die Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG Anrecht auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom
C-1262/2012
Seite 13
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese Entschädigung
geht zu Lasten der Vorinstanz (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG), wobei die Höhe
aufgrund der Kostennote des Rechtsvertreters festgelegt wird (vgl. Art. 14
Abs. 1 VGKE).
Am 27. April 2012 reichte der Rechtsvertreter eine Kostennote ein, die ei-
nen Aufwand von insgesamt 830 Minuten (13 h 50 min.) sowie Auslagen
in der Höhe von Fr. 76.15 ausweist. Der Zeitaufwand erscheint dem Ge-
richt angesichts der Komplexität des Falles und im Vergleich zu ähnlich
gelagerten Verfahren zu hoch. Auffällig ist insbesondere der grosse Zeit-
aufwand für das Abfassen der Beschwerde (9 h 20 min.), die neben den
notwendigen rechtlichen Ausführungen eine ausführliche Rekapitulation
des Sachverhaltes inklusive umfangreicher Zitate aus den eingereichten
Beilagen und weiteren Dokumenten enthält. Die Darstellung des Sach-
verhaltes in diesem Umfang kann nicht als notwendiger Aufwand im Sin-
ne der genannten Bestimmungen angesehen werden, weshalb der für
das Abfassen der Beschwerde notwendige und deshalb entschädigungs-
fähige Zeitaufwand auf 5 Stunden festzulegen ist. Der entschädigungsfä-
hige Zeitaufwand ist damit auf 9,5 Stunden festzulegen. In Anwendung
des vom Rechtsvertreter angeführten Stundenansatzes von Fr. 230.- be-
läuft sich die Parteientschädigung somit inkl. MWST und Auslagen auf
insgesamt Fr. 2'435.95.
(Dispositiv S. 14)
C-1262/2012
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfü-
gung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor Bun-
desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'435.95 (inkl.
MWST und Auslagen) auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich (Einschreiben; Akten Ref-Nr.
[…] zurück)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Kradolfer
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